ECLI:NL:PHR:2021:1182

M.L.C.C. Lückers In de zaak [de vrouw],verzoekster tot cassatie,advocaat: mr. K. Aantjes, tegen [de man],verweerder in cassatie,advocaat: mr. J.W. de Jong en mede toegelicht door mr. J.B.B. Heinen. Partijen worden hierna verkort aangeduid als de vrouw respectievelijk de man. 1Inleiding en samenvatting 1.1 In deze zaak waarin de vrouw appel heeft ingesteld tegen de door de rechtbank vastgestelde kinder- en partneralimentatie heeft het hof de kinder- en partneralimentatie op lagere bedragen vastgesteld hoewel het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van de man enkel zag op de gebruiksvergoeding van de woning. Volgens het hof heeft het partijdebat zich naar aanleiding van door de man ingediende inkomensgegevens zo ontwikkeld dat het incidenteel appel tevens ziet op de hoogte van de kinder- en partneralimentatie. Het middel klaagt dat de man niet heeft gegriefd tegen de oordelen van de rechtbank ten aanzien van de vastgestelde alimentatiebedragen, zodat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door lagere alimentatiebedragen vast te stellen.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) De man en de vrouw zijn onder het maken van huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd op 5 januari 2012 te Amsterdam. Partijen hebben de Nederlandse nationaliteit. Het huwelijk van partijen is op 26 november 2019 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. (ii) Partijen zijn de ouders van [kind], geboren op [geboortedatum] 2015. (iii) De man heeft uit een eerder huwelijk twee dochters. De man betaalt hun ieder een bijdrage van € 417,- euro per maand. (iv) In het ouderschapsplan is, voor zover hier van belang, bepaald dat [kind] zijn hoofdverblijfplaats heeft bij de vrouw en is de zorgregeling vastgelegd. 2.2 De vrouw heeft verzocht, na wijziging van haar aanvankelijk verzoek, en voor zover in cassatie nog van belang te bepalen dat tussen partijen de echtscheiding wordt uitgesproken, de vrouw voor de duur van 6 maanden vanaf de datum van inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand in de echtelijke woning mag blijven wonen en de man aan de vrouw € 734,- per maand dient te betalen voor de opvoeding en verzorging van [kind] en € 1.795,- per maand aan partneralimentatie. 2.3 De man heeft verweer gevoerd en zelfstandige verzoeken tot het treffen van nevenvoorzieningen ingediend. De man heeft verzocht – voor zover in cassatie van belang – bij wijze van zelfstandige verzoeken te bepalen dat de vrouw tot aan de verkoop van de echtelijke woning alle woon-, eigenaarslasten- en gebruikslasten op zich neemt, inclusief de volledige hypotheeklasten. 2.4 Bij beschikking van 10 juli 2019 heeft de rechtbank Amsterdam de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en – voor zover in cassatie nog van belang – bepaald dat de man aan de vrouw betaalt € 445,- per maand aan kinderalimentatie en € 665,- per maand aan partneralimentatie. De rechtbank heeft op het verzoek van de man tot het vaststellen van een gebruiksvergoeding voor het gebruik van de woning door de vrouw geen beslissing genomen. De rechtbank heeft dit verzoek zo begrepen dat dit een voorwaardelijk verzoek betreft, in geval de lasten voor de woning zoals opgesomd in rov. 4.4.16 van de beschikking niet voor rekening van de vrouw komen. Naar het oordeel van de rechtbank is het verzoek van de man vervallen, aangezien de lasten door de vrouw zullen worden voldaan. 2.5 Op 9 oktober 2019 is de vrouw van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en heeft verzocht in principaal hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen en in zoverre opnieuw rechtdoende te bepalen:- dat de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheiding bij vooruitbetaling een bedrag van € 621,- per maand aan de vrouw dient te voldoen als kinderalimentatie voor [kind]; - dat de man met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheiding bij vooruitbetaling een bedrag van € 2.568,- per maand dient te voldoen als partneralimentatie; - dat de man vanaf de datum van verkoop van de woning een bedrag van € 3.084,- per maand dient te voldoen als partneralimentatie;- dat de man 50% van de vaste lasten van de woning blijft voldoen tot het moment van overdracht van de woning aan de vrouw of aan een derde. 2.6 De man heeft een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij heeft verzocht om, indien de man op het verzoek van de vrouw wordt veroordeeld tot betaling van de helft van de vaste lasten van de woning, de bestreden beschikking in zoverre te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vrouw te veroordelen om aan de man een bedrag van € 600,- per maand gebruiksvergoeding te betalen, of een ander bedrag dat het hof redelijk en billijk acht. 2.7 De vrouw heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van de man in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het verzoek af te wijzen, althans dat bij toewijzing van zijn verzoek de gebruiksvergoeding op nihil wordt gesteld tot uiterlijk 26 mei 2020, althans op een bedrag en tot een datum als het hof geraden acht. 2.8 Nadat beide partijen nog stukken in het geding hebben gebracht, heeft op 17 juni 2020 de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ter zitting heeft het hof de man in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 1 juli 2020 zijn jaaropgave 2019, zijn IB-aangifte 2018 en bewijs van betaling van kinderalimentatie aan zijn dochters in het geding te brengen en de vrouw verzocht om zo mogelijk haar IB-aangifte 2019 over te leggen, eveneens uiterlijk op 1 juli 2020. De vrouw is gelegenheid geboden om op de stukken van de man te reageren. 2.9 Beide partijen hebben aan dit verzoek voldaan, waarna het hof bij beschikking van 8 december 2020 de beschikking van de rechtbank van 10 juli 2019 heeft vernietigd en lagere alimentatiebedragen heeft vastgesteld dan door de rechtbank bepaald. Daarnaast heeft het hof bepaald dat zolang partijen gezamenlijk eigenaar zijn van de woning, zij gezamenlijk en ieder voor de helft de eigenaarslasten van de woning dragen (zoals de aflossing van de hypotheek, de premie van de bankspaarrekeningen de premie voor de levensverzekering) en de vrouw de gebruikerslasten dient te dragen (zoals de gemeentelijke belastingen, waterschapsbelasting, de kosten voor nutsvoorzieningen en internet en de volledige hypotheekrente). 2.10 Namens de vrouw is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Namens de man is een verweerschrift ingediend. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen. Onderdeel I is gericht tegen rov. 5.1 en rov. 5.20 t/m 5.37 en 5.49 t/m 5.53 van de bestreden beschikking, waarin het hof de kinder- en partneralimentatie heeft vastgesteld op lagere bedragen dan de door de rechtbank vastgestelde bedragen. Deze rechtsoverwegingen geven volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onbegrijpelijk. Door de kinder- en partneralimentatie vast te stellen op bedragen die lager zijn dan de door de rechtbank vastgestelde bedragen, terwijl de man tegen die oordelen van de rechtbank niet heeft gegriefd, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, aldus het onderdeel. 3.2 Het hof heeft in rov. 5.1 ten aanzien van het verzoek van de man het volgende overwogen: “Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van de man zag aanvankelijk slechts op de gebruiksvergoeding van de woning. Naar aanleiding van de door de man ingediende gewijzigde inkomensgegevens heeft het partijdebat zich zo ontwikkeld dat het incidenteel appel thans ook (onvoorwaardelijk) de hoogte van de kinder- en partneralimentatie omvat. Beide partijen gaan namelijk uit van een wijziging van omstandigheden die de hoogte van de kinder- en partneralimentatie beïnvloedt. Het hof zal de kinder- en partneralimentatie zodoende in zijn geheel opnieuw beoordelen.” 3.3 Volgens art. 278 lid 1 Rv in samenhang met art. 359 Rv moet het beroepschrift de gronden bevatten waarop het beroep berust. De grieven mogen dus in beginsel niet later dan in het appelrekest worden aangevoerd. 3.4 Uit de rechtspraak volgt dat de bijzondere aard van het alimentatiegeschil een uitzondering kan rechtvaardigen op de “in beginsel strakke regel” dat de grieven in de eerste memorie dan wel het verzoekschrift moeten worden aangevoerd. Die bijzondere aard wordt volgens de Hoge Raad vooral daardoor bepaald dat rechterlijke uitspraken waarbij een uitkering tot levensonderhoud wordt vastgesteld, in beginsel voor wijziging vatbaar zijn.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. . De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan de bestreden beschikking van het hof Amsterdam van 8 december 2020 onder 3. Voor het eerst in HR 26 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0225, NJ 1992/407 m.nt. J.B.M. Vranken, en daarna herhaald en bevestigd in o.m. HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0532, NJ 1992/409; HR 5 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3799, NJ 2000/65; HR 7 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4930, NJ 2003/76, m.nt W.D.H. Asser en HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AI0367, NJ 2005/104 m.nt. W.D.H. Asser, en JBPr 2004/12, m.nt. F LH. Hovens, HR 12 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV8720, NJ 2006/293, JBPr 2006/82, m.nt. E.L. Schaafsma-Beversluis, HR 20 maart 2009, ECLI NL:HR:2009:BG9917, NJ 2010/153, m nt. H.J. Snijders en HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW 6741, NJ 2012/446. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 (2018), nr. 114. Zie ook V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, Kluwer, 2006, p. 206 ev. ECLI:NL:HR:2015:1690, JPF 2016/25. P. 3 proces-verbaal hof. Onderstreping door mij.

Daarom hebben, nog steeds volgens de Hoge Raad, beide partijen bij een dergelijk geschil er belang bij dat de vaststelling van de uitkering tot levensonderhoud berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort. De appelrechter is in een alimentatiegeschil dan ook gehouden nieuwe, bij pleidooi aangevoerde grieven in zijn oordeel te betrekken, reeds omdat de appellerende partij anders prompt een wijzigingsprocedure zou kunnen starten. Wel brengen de eisen van een goede procesorde volgens de Hoge Raad in een dergelijk geval mee dat de wederpartij genoegzaam gelegenheid wordt geboden haar verweer aan te vullen en, voor zover nodig, om ook overigens haar standpunt te herzien. 3.5 In de beschikking van 19 juni 2015 ging de Hoge Raad zelfs een stap verder en oordeelde dat in het verweer van de vrouw een (verkapt) incidenteel appel besloten lag. Het hof had dat niet zo gezien, maar de Hoge Raad casseerde de uitspraak van het hof. De Hoge Raad overwoog: “3.3.3. Gelet op hetgeen de vrouw in haar verweerschrift in hoger beroep heeft aangevoerd en gezien het partijdebat in hoger beroep, waaruit blijkt dat de man heeft begrepen dat de vrouw een hogere partneralimentatie wenste dan de rechtbank had vastgesteld, had het hof behoren te onderzoeken of de draagkracht van de man een hogere partneralimentatie toeliet dan het door de rechtbank vastgestelde bedrag van € 560,= per maand. Het hof heeft miskend dat in het verweerschrift van de vrouw in hoger beroep een incidenteel appel met betrekking tot de draagkracht van de man besloten lag.(…)” 3.6 In de onderhavige zaak heeft het hof opgemerkt dat de man in zijn verweerschrift nog niet was opgekomen tegen de vaststelling van de alimentatie. Dit oordeel lijkt mij juist. Het hof heeft echter uit het partijdebat dat zich heeft voorgedaan na het indienen van het verweerschrift, afgeleid dat de man ook de hoogte van de vastgestelde alimentatie bestrijdt. Het hof heeft dus net als in de zaak van 19 juni 2015 een grief gelezen in de stellingen van de man. Zoals uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie blijkt, kan ook tijdens de mondelinge behandeling in een alimentatiezaak nog een grief worden aangevoerd. Voor zover het onderdeel dit bestrijdt, faalt het dan ook. 3.7 Voor zover het onderdeel stelt dat uit het partijdebat niet kan worden afgeleid dat de man heeft gegriefd tegen de vaststelling van de hoogte van de alimentatie, geldt het volgende. Zoals uit HR 19 juni 2015 blijkt kan in de processtukken ook een grief besloten liggen. Het hof heeft uit het partijdebat, zoals dat zich na het indienen van het verweerschrift heeft voorgedaan, afgeleid dat de man ook heeft gegriefd tegen de vaststelling van de kinder- en partneralimentatie. Het is aan de feitenrechter voorbehouden om de processtukken uit te leggen. Het oordeel van de feitenrechter kan in cassatie dus alleen op begrijpelijkheid worden beoordeeld. 3.8 Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de man als volgt verklaard; “Gevraagd naar mijn huidige situatie, verklaar ik als volgt. Op dit moment ben ik op zoek naar een nieuwe baan. Alle werkgevers reageren enthousiast maar niemand zet door. Dit komt, denk ik, door de corona-crisis. Ik ben bij mijn oude werkgever weggegaan door een vierde bum-out. Ik beschouwde het harde werken altijd als een topsport, maar met de scheiding erbij werd het me teveel. Mijn cognitieve capaciteiten zijn niet wat ze geweest zijn en ik hoop nog op herstel.” 3.9 Vervolgens is tijdens de mondelinge behandeling over en weer het volgende verklaard: “de vrouw: (…) Ik ben bereid de volledige hypotheek te betalen als ik de gevraagde alimentatie zou ontvangen. Dit wil ik op basis van de werkelijke kosten doen en niet op basis van achtergehouden informatie en leugens. Ik verwacht alimentatie te ontvangen omdat ik vertrouwen heb in de berekeningen van mijn advocate. Ik heb alles nagelopen en het klopt. Mijn advocate heeft niet eens de verhoging van zijn inkomen meegenomen. Tijdens ons huwelijk was zijn inkomen € 90.000,- per jaar en dat is veranderd naar € 114.000,-. Daar zit ook nog geen huurinkomsten van zijn woning in Italië bij. De reden dat ik in hoger beroep ben gegaan, is omdat de man liegt en financiële informatie achterhoudt. Hij legt gefotoshopte loonstroken over, dat zijn geen werkelijke inkomsten.” “[advocaat van de man] De man zou volgens de vrouw zaken hebben achtergehouden. Dat is niet het geval. De man stelt echter niet dat de vrouw zou interen op zijn vermogen. De alimentatie dient vastgesteld te worden op basis van zijn inkomen. Het vermogen bestaande uit de erfenis en dergelijke, is alleen relevant als het verzoek zou zijn ingediend en beargumenteerd. Ik heb tot nu toe niets gehoord op grond waarvan de vrouw ook op dat vermogen zou kunnen interen. Ik vind het dan ook onredelijk wanneer de vrouw stelt dat de man geen of onvoldoende documentatie indient, terwijl de vrouw ook schaars is met het leveren van informatie. (…) De man is ziek geweest en toen hij herstelde liep het spaak met zijn werkgever. De werkgever noch de man heeft in de periode van de Ziektewet gevraagd de arbeidsrelatie te stoppen. Er kan bovendien niet eens een vaststellingsovereenkomst gesloten worden gedurende de periode van zijn ziekte. De ziekte betrof een vierde burn-out. Het herstel leek aanvankelijk goed te gaan, cliënt zag echter geen mogelijkheid zijn toekomst in het bedrijf voort te zetten. De keuze bestond voor hem uit een lange strijd met procedures tegen de werkgever of een WW-uitkering en een vaststellingsovereenkomst. Door de grote stress- en de burn-out klachten heeft cliënt voor het laatste gekozen. Het inkomensverlies was niet vrijwillig en cliënt probeert dit te herstellen. In maart 2020 is zijn WW-uitkering aangevangen en sindsdien probeert hij weer werk te krijgen Deze verplichting hangt ook samen met de WW-uitkering. Helaas is het tot nu toe niet gelukt om werk te vinden. (…) De vrouw is tijdens de procedure in eerste aanleg vergeten te melden dat ook zij inkomsten uit huur genoot. Dit was toen ook al het geval. Deze inkomsten bedroegen € 750,- per maand, Op dit moment is er geen huurder. Er is voor de vrouw in ieder geval de mogelijkheid om de woonlasten met de huuropbrengsten te betalen. Dit moet in mindering worden gebracht op haar behoeftigheid. De vrouw voert namelijk allerlei behoefteposten aan, zoals kosten van de mantelzorgende moeder. Dat zij dergelijke kosten maakt, is haar goed recht, maar deze kosten maken geert deel uit van de behoefte van de vrouw. Bovendien moet gerekend worden naar het moment van uitééngaan. De keuzes staan de vrouw vrij, zoals de geneeskundige behandelingen en supplementen. Daarvoor hoeft de man echter niet te betalen. De draagkracht van de man is ook verminderd en aangegeven is waarom. Het is in onze ogen een poging van de vrouw om de bijdrage omhoog te krijgen.” [advocaat van de vrouw] Wij zouden ook graag de IB-aangifte willen hebben van 2019. Hij gebruikt het vermogen momenteel om van te leven. Als dat zo is dan is dat ook een inkomen, vandaar dat ik graag de IB-aangifte 2019 wil inzien. Wij wisten ook niet dat het huis al verkocht was. De partneralimentatie die ik berekend heb bedraagt € 2.283,-. Ik volg de stellingen van de man daarom niet. De man was uit zijn bum-out en heeft toen verzocht de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De WW-uitkering is later ingegaan.” [advocaat van de man]: Blijkbaar is het voor de vrouw nog niet duidelijk hoe het zit met het werk van de man. De man was hersteld na de bum-out. Daarna ging het niet goed. Het was de keuze van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De man kon daartegenin gaan door ruzie te maken of te procederen, maar hij was daartoe niet in staat vanwege de stress van de echtscheiding in combinatie met zijn bum-out.

Hij heeft ervoor gekozen om de minder pijnlijke weg te kiezen Het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden komt dus niet van de man maar van zijn werkgever.” 3.10 Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het hof partijen verzocht om stukken over te leggen. Het gaat om de jaaropgave 2019 van de werkgever van de man en de IB-aangifte 2018 van de man en de IB- aangifte 2019 van de vrouw. Ook het bewijs van betaling van kinderalimentatie aan de dochters van de man moet in het geding worden gebracht. Tot slot heeft de vrouw nog het volgende aangevoerd: “Ik begrijp een heleboel leugens van zojuist niet. De verdeling van het halen en brengen volgens het ouderschapsplan hield in dat hij [kind] ophaalt en terugbrengt. Dit hebben wij zo afgesproken, omdat ik destijds daartoe niet in staat was. Zo zijn er nog meer dingen die niet kloppen. De man is zelf gestopt met werken. Zijn werkgever heeft dat niet van hem gevraagd. Hij heeft sinds de eerste gesprekken over de alimentatie al gezegd, dat hij ervoor zal zorgen dat er geen euro aan alimentatie betaald zal worden. In december 2019 heeft hij dit ook kenbaar gemaakt aan mij en gezegd dat hij zou stoppen met betalen. Hij was het niet eens met het bedrag. Vlak daarna is hij gestopt met werken. Hij verzoekt om nul euro te betalen.” 3.11 In de “Notitie Mondelinge Behandeling” van de zijde van de vrouw is door haar advocaat nog het volgende aangevoerd: “Voor herstel vatbaar inkomensverlies 2. De vrouw heeft aangegeven dat de man zelf ontslag heeft genomen. Dat blijkt gezien de vaststellingsovereenkomst inderdaad zo te zijn. De man heeft tijdens zijn ziekte aangegeven dat hij weg wilde en heeft met de vaststellingsovereenkomst zijn WW veilig gesteld. Hiermee heeft de man zichzelf, maar ook [kind] en de vrouw tekort gedaan. De man is inzake de kinder- en partneralimentatie verplicht al het mogelijke te doen om zijn inkomen te behouden en zijn verdiencapaciteit te benutten. Gedurende ziekte mag een werknemer niet ontslagen worden. De man is echter toch vertrokken bij [A] met een vergoeding, die ook ten goede moet komen aan de kinder- en partneralimentatie. 3. Er is een schema hoe rekening te houden met ‘voor herstel vatbaar inkomensverlies'. Zie hiervoor ook HR 23 januari 1998, NJ 1998,707. Eerste vraag: is het verlies van inkomen herstelbaar? Ja, de man had in zijn baan kunnen blijven. Tweede vraag: Kan herstel van inkomen dan worden gevergd? Ja, de man had in zijn baan moeten blijven. De man heeft dit niet gedaan. Zijn arbeidsrechtadvocaat heeft hem vanzelfsprekend verteld dat zijn keuze financieel voor hem heel onvoordelig was. De man had in de periode voorafgaand en na de vaststellingsovereenkomst kunnen en moeten solliciteren naar een andere baan. Dat heeft hij ook niet gedaan. Het lijkt erop dat de man op een andere manier zijn inkomen genereert. Wellicht verhuurt hij het huis dat hij geërfd heeft. Daar heeft hij geen informatie over gegeven. 4. Omdat de man niet aantoont hoe hij zijn inkomensverlies compenseert, moet het inkomen van de man worden vastgesteld op het bedrag dat hij verdiende toen hij nog bij [A] werkte. 5. Mocht er niet van hem verwacht kunnen worden dat hij zijn oude verdiencapaciteit zou behouden dan zou hij op zijn minst een ziektewetuitkering moeten hebben. Dat is € 4.769 per maand. Plus zijn overige inkomen uit de 2 woningen.” 3.12 In het licht van het voorgaande is het niet onbegrijpelijk dat het hof uit het partijdebat heeft afgeleid dat het incidenteel appel van de man tevens de omvang van de kinder- en partneralimentatie omvat. Beide partijen gaan er immers vanuit dat de man geen baan meer heeft. De man heeft gesteld dat er sprake is van inkomensverlies en dat de alimentatie moet worden vastgesteld op basis van zijn inkomen. Ook is aangegeven dat zijn draagkracht is verminderd. De vrouw heeft gesteld dat de man geen alimentatie wil betalen en dat hij heeft gezegd er alles aan te doen om te zorgen ‘dat hij geen euro aan alimentatie’ zal betalen. Volgens de vrouw verzoekt hij “om nul euro te betalen”. Ook in het verweer van de vrouw ligt besloten dat zij er vanuit gaat dat de man het niet eens is met de vastgestelde alimentatie. De vrouw heeft dan ook voldoende gelegenheid gehad om zich tegen de nieuwe grief van de man te verweren. Het recht op hoor en wederhoor is niet geschonden. 3.13