ECLI:NL:PHR:2021:1170

R.H. de Bock In de zaak [verzoeker] (hierna: [verzoeker] )verzoeker tot cassatieadvocaat: mr. K. Teuben tegen [verweerster] B.V.(hierna: [verweerster] )niet verschenen In deze zaak verzoekt [verweerster] om de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verzoeker] voorwaardelijk (voor zover deze nog zou bestaan) te ontbinden. Daarnaast heeft [verweerster] onder meer verzocht [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de door [verweerster] gemaakte onderzoekskosten. Het hof heeft dit verzoek (deels) toegewezen. Naar het oordeel van het hof is sprake van opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelen van [verzoeker] en kunnen de onderzoekskosten redelijkerwijs aan het onrechtmatig handelen van [verzoeker] worden toegerekend. In cassatie wordt onder meer geklaagd dat het hof bij de beoordeling of sprake is van opzettelijk of bewust roekeloos handelen (art. 7:661 lid 1 BW) een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Deze procedure hangt samen met zaak 21/00792, waarin ik vandaag eveneens concludeer. Die procedure is gestart omdat [verweerster] [verzoeker] kort na indiening van het verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op staande voet heeft ontslagen, waarna [verweerster] een nieuw verzoekschrift heeft ingediend. Het hof heeft het verzoek tot vernietiging van het ontslag, in navolging van de kantonrechter, afgewezen.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan rov. 2.2 van de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 23 maart 2021. 1.1 [verzoeker] is op 1 juli 2011 bij [verweerster] in dienst getreden. Hij was werkzaam in de functie van accountmanager. 1.2 In 2019 heeft [verzoeker] een verbetertraject gevolgd. 1.3 Op 11 december 2019 is [verzoeker] vrijgesteld van werk. Hij heeft nadien niet meer voor [verweerster] gewerkt. Partijen hebben onderhandeld over een beëindigingsovereenkomst, maar deze is niet tot stand gekomen. 1.4 Op 8 mei 2020 is [verzoeker] op staande voet ontslagen. De reden hiervoor was onder meer, kort samengevat, dat [verweerster] er achter kwam dan [verzoeker] op 13 december 2019, dus nadat hij was vrijgesteld van werkzaamheden, 122 e-mails met bedrijfsgevoelige informatie vanuit zijn zakelijke e-mailadres aan verschillende privé-emailadressen heeft gestuurd. 1.5 [verzoeker] heeft de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam onder meer verzocht het gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en [verweerster] te veroordelen tot loondoorbetaling. De kantonrechter heeft deze verzoeken bij beschikking van 6 augustus 2020 afgewezen. 1.6 Bij beschikking van 24 november 2020 heeft het hof Den Haag de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. 1.7 [verzoeker] heeft tegen deze beschikking van het hof Den Haag beroep in cassatie ingesteld.

2.1 [verweerster] heeft bij verzoekschrift van 4 mei 2020 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de kantonrechter). Naar aanleiding van het op 8 mei 2020 gegeven ontslag op staande voet heeft [verweerster] op 22 juni 2020 een nieuw verzoekschrift ingediend. [verweerster] heeft de kantonrechter daarin verzocht, samengevat: (i) De arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [verzoeker] , voor zover deze nog zou bestaan a. primair: (on)voorwaardelijk te ontbinden op grond van art. 7:669 lid 3 onder e BW, bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn van [verzoeker] en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] en te bepalen dat [verzoeker] wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten geen recht heeft op een transitievergoeding, dan wel – indien de kantonrechter van oordeel is dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, maar wel van verwijtbaar handelen of nalaten – (on)voorwaardelijk te ontbinden op grond van art. 7:669 lid 3 onder e BW; b. subsidiair: (on)voorwaardelijk te ontbinden op grond van art. 7:669 lid 3 onder d BW; c. meer subsidiair: (on)voorwaardelijk te ontbinden op grond van art. 7:669 lid 3 onder g BW; (ii) [verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van de benzinekosten ten bedrage van € 4.353,88, te vermeerderen met de wettelijke rente; (iii) [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de volledige onderzoekskosten ten bedrage van € 9.340,86, te vermeerderen met de wettelijke rente; (iv) [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten. 2.2 In cassatie staat nog slechts ter discussie het (gedeeltelijk door het hof toegewezen) verzoek [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de onderzoekskosten. Aan dit verzoek heeft [verweerster] primair ten grondslag gelegd dat [verzoeker] op grond van art. 7:661 BW aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden. Subsidiair heeft [verweerster] haar verzoek gegrond op art. 7:611 BW, en meer subsidiair op art. 6:162 BW. [verweerster] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de onderzoekskosten die zijn gemaakt om de afwijkingen in het benzineverbruik van [verzoeker] en de risico’s en schade van het buiten de systemen brengen van bedrijfsgevoelige informatie door [verzoeker] in kaart te brengen op grond van art. 6:96 lid 2 onder b BW voor vergoeding in aanmerking komen. 2.3 Op 24 juni 2020 heeft per Skype-verbinding een regiezitting plaatsgevonden. Op die zitting is beslist dat de mondelinge behandeling zou plaatsvinden op 9 juli 2020. 2.4 [verzoeker] heeft vervolgens verweer gevoerd. Hij heeft de kantonrechter primair verzocht [verweerster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure, en [verweerster] te veroordelen tot betaling van (i) een bedrag van € 913,20 per maand met ingang van 11 mei 2020 ter zake van het afnemen van de leaseauto, (ii) een bedrag van € 6.965,48 ter zake van de eindejaarsuitkering over 2019, en (iii) een bedrag van € 5.056,80 ter zake van de tantième over 2019. Meer subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, heeft [verzoeker] verzocht daarbij de opzegtermijn van drie maanden in acht te nemen, de tussen partijen overeengekomen beperkende bedingen (met uitzondering van de geheimhoudingsclausule) te vernietigen, een transitievergoeding van € 19.000,- bruto en een billijke vergoeding van € 450.000,- toe te kennen, en [verweerster] te veroordelen tot betaling van de hiervoor onder (i)-(iii) genoemde bedragen, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure. 2.5 Op 9 juli 2020 heeft in de onderhavige zaak en in de procedure tot vernietiging van het ontslag op staande voet gelijktijdig een mondelinge behandeling plaatsgevonden via een Skype-verbinding. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling zijn door [verweerster] een tweetal aanvullende producties in het geding gebracht. [verzoeker] en zijn gemachtigde zijn, zoals vooraf aangekondigd, niet verschenen op de mondelinge behandeling. [verweerster] heeft haar standpunt in de onderhavige zaak doen toelichten, mede aan de hand van pleitaantekeningen. Ook heeft zij ter zitting verweer gevoerd tegen het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 2.6 Bij beschikking van 6 augustus 2020, uitvoerbaar bij voorraad, heeft de kantonrechter [verzoeker] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 4.353,88 aan de benzinekosten en een bedrag van € 2.094,11 aan onderzoekskosten, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente. [verzoeker] is veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders verzochte is afgewezen. 2.7 Bij beroepschrift van 5 november 2020 is [verzoeker] van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag. [verzoeker] heeft het hof primair verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten. Subsidiair heeft hij het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [verweerster] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dit verzoek af te wijzen, de nevenverzoeken af te wijzen en de in eerste aanleg door [verzoeker] gedane verzoeken alsnog toe te wijzen. Daarnaast heeft hij het hof verzocht [verweerster] te veroordelen in de kosten van beide instanties en tot terugbetaling van al hetgeen [verzoeker] in het kader van de bestreden beschikking aan [verweerster] heeft betaald. 2.8 [verweerster] heeft verweer gevoerd, en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep van [verzoeker] en tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. [verweerster] heeft tevens incidenteel appel ingesteld, waarin zij het hof – zakelijk weergegeven – heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen op het punt van de onderzoekskosten en, opnieuw rechtdoende, [verzoeker] alsnog te veroordelen tot betaling van de volledige onderzoekskosten, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. 2.9 [verzoeker] heeft verweer gevoerd in het incidenteel appel. 2.10 Op 3 februari 2020 is een mondelinge behandeling gehouden ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht, mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 2.11 Bij beschikking van 23 maart 2021 heeft het hof de bestreden beschikking van de kantonrechter vernietigd en – opnieuw rechtdoende – [verzoeker] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 4.353,88 aan benzinekosten en een bedrag van € 2.500,- aan onderzoekskosten, steeds te vermeerderen met wettelijke rente. De beschikking is wat deze twee veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daarnaast heeft het hof [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 6.965,48 ter zake van de eindejaarsuitkering 2019. De kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep zijn gecompenseerd en het meer of anders verzochte is afgewezen. 2.12 [verzoeker] heeft tegen de beschikking van het hof van 23 maart 2021 (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] is niet verschenen in cassatie. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Den Haag 23 maart 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:428, AR Updates 2021/0421. Zie hierover uitvoerig de feitenweergave in de parallelle zaak met nummer 21/00792. Rb. (ktr.) Rotterdam 6 augustus 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:7590, AR Updates 2020/1046. Hof Den Haag 24 november 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2102, AR Updates 2020/1476. In die zaak (21/00792) concludeer ik vandaag eveneens. Vgl. de bestreden beschikking, rov. 2.3. Verzoekschrift tot (on)voorwaardelijke ontbinding, onder 8.6-8.8 (art. 7:661 BW), 8.9 (art. 7:611 BW) en 8.10-8.12 (art. 6:162 BW). Zie ook het verweerschrift in hoger beroep, onder 36-42. Verzoekschrift tot (on)voorwaardelijke ontbinding, onder 8.5-8.16. Proces-verbaal van de regiezitting van 24 juni 2020, p. 5. Zie p. 1 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg (p. 2, onderaan, en p. 3) volgt dat de advocaat van [verweerster] er niet van op de hoogte was dat óók het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet zou worden behandeld. De op 8 juli in de avond door de rechtbank verstuurde e-mail, waarin aan de advocaat werd bericht dat beide zaken gelijktijdig zouden worden behandeld, heeft zij niet kunnen openen vanwege een fout wachtwoord. Rb. (ktr.) Rotterdam 6 augustus 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:7589, AR Updates 2020/1047. In rov. 1.4 van de bestreden beschikking wordt vermeld dat partijen hebben ingestemd met een enkelvoudige mondelinge handeling. Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 2. Hof Den Haag 23 maart 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:428, AR Updates 2021/0421. De procesinleiding is op 23 juni 2021 in het webportaal van de Hoge Raad ingediend. Rov. 3.14 van de bestreden beschikking luidt als volgt: “In de beschikking van 24 november 2020 heeft het hof geoordeeld dat [verzoeker] zich bewust had moeten zijn van het feit dat het vertrouwen van [verweerster] in hem precair was en hij weinig krediet meer had. Het hof verwijst in dat verband naar het door de bedrijfsarts geconstateerde arbeidsconflict, de weigering van [verzoeker] om mediation aan te gaan, de loonstop, de benzinepaskwestie, de weigering van [verzoeker] daarover met [verweerster] in gesprek te gaan en de dreiging van [verzoeker] met het uitbrengen van een persbericht. Het hof overweegt in die beschikking verder dat het goed voorstelbaar was dat [verweerster] zeer verontrust was door het feit dat [verzoeker] , nadat hij was vrijgesteld van werkzaamheden, in strijd met het geldende IT-reglement ten minste 122 e-mails met vertrouwelijke bedrijfsgegevens naar – voor [verweerster] onbekende – e-mailadressen buiten [verweerster] had gestuurd. Het hof concludeert in de beschikking van 24 november 2020 dat aan [verzoeker] op dit punt een ernstig verwijt kan worden gemaakt, te meer nu hij (ook achteraf) geen deugdelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij bedrijfsgevoelige informatie naar zijn privéadres heeft gestuurd in een periode dat hij geen werkzaamheden meer voor [verweerster] verrichtte; dat hij deze informatie nodig dacht te hebben in het kader van een ontslagprocedure, is geen overtuigende verklaring, gelet op de aard van de doorgestuurde informatie.” Rb. (ktr.) Noord-Holland 27 mei 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:4182, AR Updates 2020/638, JAR 2020/154, Prg. 2020/163 met red. aant., RAR 2020/140. Verwezen wordt naar de conclusie van A-G Van Peursem voor HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:181, JAR 2021/69. Het subonderdeel verwijst hier naar HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2235, NJ 2005/539 (City Tax), rov. 3.4.2. Het subonderdeel verwijst in dit verband naar de conclusie van A-G Van Peursem voor HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:181, onder 2.10 en de literatuurverwijzingen aldaar. De volgende alinea’s zijn deels ontleend aan de conclusie van A-G Van Peursem voor HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:181, JAR 2021/69. Vóór 1 januari 1992 kende het Burgerlijk Wetboek geen specifieke bepaling inzake de aansprakelijkheid voor door de werknemer aan zijn werkgever of aan een derde toegebrachte schade. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad gold toen dat een werknemer “voor de door hem in de vervulling van zijn dienstbetrekking aan de werkgever toegebrachte schade eerst aansprakelijk [kan] zijn indien hem ter zake, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, een ernstig verwijt valt te maken”. Zie HR 4 februari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4537, NJ 1983/543 m.nt. P.A. Stein, VR 1984/134 m.nt. A.J.O. van Wassenaer van Catwijck, rov. 3.3. Vgl. ook HR 3 april 1987, ECLI:NL:HR:1987:AB8384, NJ 1987/606. Met de inwerkingtreding van art. 7A:1638da BW (oud) – de voorloper van sinds 1 april 1997 van kracht zijnde art. 7:661 BW – op 1 januari 1992 werd het criterium ‘ernstige verwijtbaarheid’ zoals dit was geformuleerd in de rechtspraak van de Hoge Raad vervangen door het criterium ‘opzet of bewuste roekeloosheid’. Zie over de verhouding tussen deze criteria, met verdere verwijzingen, bijv. de conclusie van A-G Van Peursem voor HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:181, onder 2.5, 2.8, 2.10; de conclusie van P-G Hartkamp voor HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2235, NJ 2005/539 (City Tax), onder 17; en de noot van M.S.A. Vegter bij het City Tax-arrest, SR 2006/4. B. Schouten, Opzet en bewuste roekeloosheid in het arbeidsrecht en het privaatrecht, 2020, p. 62. Ontleend aan de conclusie van A-G Van Peursem voor HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:181, onder 2.7, waar in dit verband wordt verwezen naar B. Schouten, ‘Opzet of bewuste roekeloosheid ex art. 7:661 BW en de behoefte aan een soepeler maatstaf voor werknemersaansprakelijkheid’, TAP 2014/205, onder 2 (‘Opzet’); S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepszieken (Mon. Pr. nr. 13) 2016/31; Bouwens, Duk & Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht 2020/18.4. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2235, SR 2006/4 m.nt. M.S.A. Vegter, JA 2006/10 m.nt. W.H. van Boom. HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142, NJ 1997/198 m.nt. P.A. Stein, rov. 3.4. Herhaald in HR 11 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2702, NJ 1998/870 (Van der Wiel/Philips), rov. 3.3. HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6175, AV&S 2008/28 m.nt. W.J. Hengeveld & Y.M.M. van Eck, JAR 2008/56 m.nt. M.S.A. Vegter, SR 2008/26 m.nt. M.S.A. Vegter, rov. 5.2.2 (mijn onderstreping): “De klacht in onderdeel 2.2.1 dat het hof de maatstaf van bewuste roekeloosheid heeft “geobjectiveerd” en niet heeft vastgesteld dat [eiser] zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk bewust was van de roekeloosheid van zijn gedrag, is gegrond. Het hof heeft immers miskend dat het feit dat [eiser], hoewel hij op de hoogte was van de daaraan verbonden risico's, “een bewuste keuze heeft gemaakt voor het niet dragen van een gordel”, niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat sprake is geweest van een zodanig gevaarlijke gedraging dat [eiser] onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (van het oplopen van letsel bij een aanrijding) had behoren te onthouden.”. Schouten schrijft dat de Hoge Raad met deze overweging “leentjebuur [lijkt] te hebben gespeeld bij het vervoersrecht.” Zie B. Schouten, noot bij hof Arnhem-Leeuwarden 19 februari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ2243, JIN 2013/63, onder 7. Zie nader over de verhouding tussen de invulling van bewuste roekeloosheid in het vervoersrecht en de overweging van de Hoge Raad in […] /Akzo Nobel, B.

B. Schouten, Opzet en bewuste roekeloosheid in het arbeidsrecht en het privaatrecht, 2020, p. 77, 238. Zie ook B. Schouten, ‘De objectiverende tendens bij de uitleg van bewuste roekeloosheid’, AV&S 2021/27. Vgl. voorts, in wat andere bewoordingen, ook het in de vorige noot genoemde artikel van Schouten. Zie bijv. A.R. Houweling e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke themata I, 2020, p. 758; M.S.A. Vegter, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:661 BW, aant. 5 (online, actueel t/m 28-11-2020); B. Schouten, ‘Opzet of bewuste roekeloosheid ex art. 7:661 BW en de behoefte aan een soepeler maatstaf voor werknemersaansprakelijkheid’, TAP 2014/205, onder 1; C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, ‘Inhoud, stelplicht en bewijslast bewuste roekeloosheid’, ArA 2006/1, p. 61-63. In de literatuur is benadrukt dat het arrest geen verlichting van de bewijslast inhoudt, zie bijv. A.R. Houweling e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke themata I, 2020, p. 704; en C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, ‘Inhoud, stelplicht en bewijslast bewuste roekeloosheid’, ArA 2006/1, p. 60-63. Vgl. ook de conclusie van A-G Van Peursem voor HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:181, onder 2.13 en B. Schouten, ‘De objectiverende tendens bij de uitleg van bewuste roekeloosheid’, AV&S 2021/27, onder 4. HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3261, JA 2006/12 m.nt. W.H. van Boom, SR 2006/18 m.nt. M.S.A. Vegter, rov. 3.4.2, 3.5.2. Van Boom schrijft in zijn noot voor het arrest (JA 2006/12): “Als men de beoordeling van (…) in de sleutel zou zetten van het afmeten van innerlijke motieven aan uiterlijke verschijning, zou het rechterlijk oordeel [van het hof; A-G] hier op neerkomen: ‘‘we weten niet hoe uw bewustzijn was vlak voor het ongeval, maar de uiterlijke kenmerken – het roekeloze rijgedrag – maken het plausibel dat u zich er van bewust was. U mag feiten en omstandigheden stellen die dit ontzenuwen.’’

De conclusie van A-G Van Peursem luidt op dit punt als volgt (onder 3.7): “Mogelijk ziet Uw Raad in de beschreven kritiek op de strikte leer uit City Tax/[…] aanleiding om de gesignaleerde objectivering (bijvoorbeeld voor “niet ongevallen” zaken als de onze) voor art. 7:661 BW te nuanceren door een soepeler criterium te formuleren. Dat zou mogelijk de rechtseenheid ten goede kunnen komen. Maar de beschreven objectiveringslijnen volgend bereikt men in mijn ogen een vergelijkbaar resultaat, dus urgent lijkt mij een dergelijk ingrijpen niet. De lagere rechtspraak blijkt er op dit moment immers voldoende mee uit de voeten te kunnen, zoals we hebben gezien in 2.20.” Vgl. ook B. Schouten, ‘De objectiverende tendens bij de uitleg van bewuste roekeloosheid’, AV&S 2021/27. HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:181, JAR 2021/69, rov. 3.2. HR 16 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2886, NJ 1999/548 m.nt. P.A. Stein, rov. 3.6. Uit dit arrest volgt dat schade die voortvloeit uit het niet nakomen van een toezegging van de werknemer aan de werkgever (om een opdracht af te maken) niet onder het bereik van art. 7:661 BW valt. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt voorts dat art. 7:611 BW niet van toepassing is op (schade ontstaan tijdens) privégebruik van een auto die de werkgever, al dan niet op basis van een leaseovereenkomst, aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld (welke auto mede is bestemd voor privégebruik of in privé mag worden gebruikt). Zie HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1629, NJ 2014/396 m.nt. E. Verhulp, TRA 2014/79 m.nt. D.J. Buijs, rov. 3.4.4. Zie nader, met verdere verwijzingen naar (lagere) rechtspraak, bijv. Bouwens, Duk & Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht 2020/18.4; en M.S.A. Vegter, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:661 BW, aant. 3 (online, actueel t/m 28-11-2020). Zie M.S.A. Vegter, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:661 BW, aant. 3 (online, actueel t/m 28-11-2020), waarin wordt opgemerkt dat dit aspect van art. 7:661 BW ‘in de regel onbelicht blijft’. Beroepschrift onder grief 4 (pagina’s en alinea’s ongenummerd). [verzoeker] heeft erkend dat hij in strijd handelde met het IT-reglement, maar heeft (slechts) aangevoerd dat hij daartoe gerechtigd was omdat zich in een mogelijke arbeidsrechtelijke procedure wilde kunnen verdedigen. Zie o.m. beroepschrift onder grief 4 (pagina’s en alinea’s ongenummerd).

Onderdeel 1 ziet op rov. 3.12-3.17, waarin het hof beoordeelt of de onderzoekskosten van Spindle voor vergoeding in aanmerking komen. Spindle is het onderzoeksbureau dat door [verweerster] is ingeschakeld in het kader van het onderzoek naar de e-mails met bedrijfsgevoelige informatie die [verzoeker] heeft doorgestuurd naar externe privé-emailadressen. Onderdeel 2 klaagt over ’s hofs oordeel dat de grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat de verzochte vergoeding voor het niet kunnen gebruiken van de leaseauto moet worden afgewezen, niet kan slagen (rov. 3.22). Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht. Onderdeel 1 3.2 Onderdeel 1 bestaat uit drie subonderdelen, die zich richten tegen rov. 3.12-3.17. De bestreden overwegingen van het hof laten zich als volgt samenvatten. (i) Vooropgesteld wordt dat bij opzettelijk handelen sprake is van het willens en wetens toebrengen van schade. Voor een bewust roekeloos handelen in de zin van art. 7:661 lid 1 BW is vereist dat [verzoeker] zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging (rov. 3.13); (ii) Op grond van de in rov. 3.14 weergegeven overwegingen uit rov. 6.6 van de beschikking van 24 november 2020 (in de procedure tot vernietiging van het ontslag op staande voet; zie onder 1.5-1.7) gaat het hof ervan uit dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld ter zake van het doorsturen van de e-mails met bedrijfsgevoelige informatie naar privé-mailadressen (rov. 3.15); (iii) De voorzieningenrechter heeft [verzoeker] bij kortgedingvonnis van 27 mei 2020 veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan een onderzoek naar de verzending door [verzoeker] van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie en tot het onder toezicht van een derde verwijderen van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie (rov. 3.15); (iv) Er is sprake van opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelen van [verzoeker] (rov. 3.16); (v) [verzoeker] heeft moeten begrijpen dat [verweerster] het versturen van de e-mails met bedrijfsgevoelige informatie naar privé-e-mailadressen op een moment dat [verzoeker] al vrij gesteld was van werk en met [verweerster] in gesprek was over beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zwaar zou opnemen (rov. 3.16); (vi) [verzoeker] heeft ook moeten begrijpen dat [verweerster] bevreesd was dat hij de informatie zou misbruiken en dat [verweerster] erop zou staan dat hij de e-mails zou verwijderen (rov. 3.16); (vii) Het inschakelen van een onderzoeksbureau, als Spindle, is een redelijke maatregel nu [verzoeker] , in strijd met de instructies van [verweerster] , de iPad in de fabrieksstand had ingeleverd (rov. 3.16); (viii) De kosten van Spindle kunnen dan ook redelijkerwijs worden toegerekend aan het onrechtmatig handelen van [verzoeker] (rov. 3.16); (ix) Tussen partijen staat vast dat Spindle daadwerkelijk belast is geweest met het onderzoek naar de apparaten van [verzoeker] , zodat aannemelijk is dat [verweerster] daarvoor kosten heeft gemaakt (rov. 3.17); (x) [verweerster] heeft geen factuur overgelegd ter onderbouwing van het gevorderde bedrag van € 5.000,-. Dit bedrag komt het hof nogal hoog voor gezien de hoeveelheid werkzaamheden waarvan vaststaat dat Spindle deze heeft verricht (rov. 3.17); (xi) Het hof schat de kosten naar redelijkheid en billijkheid in op € 2.500,- en veroordeelt [verzoeker] tot het betalen van dit bedrag (rov. 3.17). 3.3 Subonderdeel 1.1 voert aan dat het hof zijn oordeel in rov. 3.14-3.16 dat sprake is van opzettelijk of bewust roekeloos handelen van [verzoeker] als bedoeld in art. 7:661 BW, heeft doen steunen op een verwijzing naar de oordelen die in de beschikking van 24 november 2020 zijn gegeven met betrekking tot het doorsturen van de e-mails met bedrijfsgevoelige informatie. Indien de tegen deze oordelen gerichte klachten die [verzoeker] in zijn cassatieberoep tegen die beschikking heeft opgeworpen doel treffen, volgt daaruit reeds dat ook de oordelen van het hof in rov. 3.14-3.16 (en het daarop voortbouwende oordeel in rov. 3.17) niet in stand kunnen blijven, aldus het subonderdeel. 3.4 Mijn conclusie in het cassatieberoep tegen de beschikking van 24 november 2020 strekt tot verwerping. Dit betekent dat het subonderdeel, dat erop berust dat de klachten tegen de bewuste oordelen van het hof in die zaak wél slagen, niet tot cassatie kan leiden. 3.5 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof bij de beantwoording van de vraag of [verweerster] op grond van art. 7:661 BW de onderzoekskosten ter zake van de e-mails op [verzoeker] kan verhalen, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Aangevoerd wordt dat de werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever op grond van art. 7:661 BW alleen aansprakelijk is indien die schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Van opzet is sprake bij het willens en wetens toebrengen van schade, van een vooropgezet plan om schade te veroorzaken, dus wanneer de werknemer het oogmerk had om de schade te veroorzaken. Van bewuste roekeloosheid is sprake als de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan zijn gedraging daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter daarvan, aldus steeds het subonderdeel. Weliswaar heeft het hof in rov. 3.13 de juiste maatstaf vooropgesteld (waar het overweegt dat is vereist dat [verzoeker] zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging), maar bij de uitwerking daarvan in de rov. 3.14-3.16 is het hof die maatstaf uit het oog verloren. Het hof heeft daar namelijk overwogen dat [verweerster] zich bewust ‘had moeten zijn’ van het feit dat het vertrouwen van [verweerster] in hem precair was (rov. 3.14) en dat [verzoeker] ‘heeft moeten begrijpen’ dat [verweerster] het verzenden van de e-mails zwaar zou opnemen en erop zou staan dat deze zouden worden verwijderd (rov. 3.16). 3.6 Het subonderdeel vervolgt dat het hof daarnaast in rov. 3.14-3.15 overweegt dat [verweerster] een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het doorsturen van de e-mails (rov. 3.14) en dat hij ter zake ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (rov. 3.15). De ernstig verwijt-maatstaf in het kader van een ontslag op staande voet is echter een andere, lichtere, maatstaf dan die voor het aannemen van opzet en bewuste roekloosheid in de zin van art. 7:661 BW. Het hof heeft dus feitelijk een onjuiste toets aangelegd, zo besluit het subonderdeel. 3.7 Bij de beoordeling van de klacht van subonderdeel 1.2 is het volgende voorop te stellen. 3.8 Art. 7:661 lid 1 BW luidt als volgt: “De werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, is te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald.” 3.9 Deze bepaling bevat een risicoverdeling voor aansprakelijkheid.

De werknemer wordt hiermee beschermd: als uitgangspunt komt het voor rekening van de werkgever als de werknemer schade veroorzaakt bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst. 3.10 Schouten heeft in zijn proefschrift uit rechtspraak van de Hoge Raad drie redenen afgeleid waarom de aard van de arbeidsovereenkomst kan meebrengen dat de werkgever de schade moet dragen die de werknemer heeft veroorzaakt: - De werknemer wordt door het verrichten van zijn werkzaamheden in een positie gedwongen, waarbij de kans op het veroorzaken van schade – gelet op de ‘ervaringsregel’ – groter is dan in normale gevallen. - Het is niet gebruikelijk dat werknemers zich verzekeren tegen schade veroorzaakt bij de werkgever in de uitoefening van de werkzaamheden. - De werknemer dient beschermd te worden, omdat de schade die uit zijn handelingen zou kunnen voortvloeien, in sommige situaties niet in verhouding staat tot het loon dat de werknemer verdient. 3.11 Op het genoemde uitgangspunt van art. 7:661 BW – kort gezegd: bij de uitvoering van de overeenkomst door de werknemer veroorzaakte schade komt voor rekening van de werkgever – maakt de wet een uitzondering, namelijk voor gevallen waarin de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 3.12 Het begrip opzet in de zin van art. 7:661 BW is door de Hoge Raad tot op heden nog niet van een nadere uitleg voorzien. Het begrip kan aldus worden omschreven, dat sprake is van opzet bij het willens en wetens toebrengen van schade, bij een vooropgezet plan om schade te veroorzaken, dus wanneer de werknemer het oogmerk had om de schade te veroorzaken. 3.13 In het arrest City Taxheeft de Hoge Raad bepaald dat het begrip bewuste roekeloosheid in art. 7:661 BW op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als het gelijkluidende begrip in art. 7:658 lid 2 BW. In die zaak ging het om de vraag of sprake was van opzettelijk of bewust roekeloos handelen door een taxichauffeur die ’s nachts een weg was ingereden die was afgesloten door een wegafzetting (voorzien van het verkeersbord ‘afgesloten voor alle verkeer’, met de vermelding ‘uitgezonderd bestemmingsverkeer’), en vervolgens met zijn taxi in een uitgefreesd gedeelte van het wegdek terecht kwam, waardoor de taxi beschadigd raakte. Het hof oordeelde dat geen sprake was van bewust roekeloos handelen. In cassatie werd geklaagd dat het hof ten onrechte een subjectieve in plaats van een objectieve maatstaf had aangelegd, waarbij werd gesteld “negeert iemand een inrijverbod, dan handelt hij bewust roekeloos en is er voor hem rechtens geen ruimte voor een eigen, subjectieve, risicoafweging”. Deze klacht werd door de Hoge Raad als volgt verworpen (rov. 3.4.2): “3.4.2 Het hof heeft met zijn oordeel dat voor een bewust roekeloos handelen in de zin van (thans) art. 7:661 lid 1 BW is vereist dat [verweerder] ten tijde van het ongeval – waarmee het hof kennelijk bedoelt onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval – zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging, terecht de maatstaf toegepast die de Hoge Raad heeft geformuleerd in zijn rechtspraak met betrekking tot (thans) art. 7:658 lid 2 BW. Dat het begrip “bewuste roekeloosheid” in deze beide bepalingen op gelijke wijze wordt uitgelegd, ligt in de rede, in aanmerking genomen dat het hier gaat om wetsbepalingen die zijn opgenomen in een en dezelfde titel, titel 7.10 betreffende de arbeidsovereenkomst, en dat beide ertoe strekken de werknemer – in de bewoordingen van HR 9 januari 1987, nr. 12789, NJ 1987, 948, rov. 3.2, slotpassage – te beschermen door bij de aan zijn schuld te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen en gereedschappen de werknemer die deze gebruikt, er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is.” 3.14 Dit betekent dat ook voor de toets of sprake is van bewust roekeloos gedrag in de zin van art. 7:661 lid 1 BW, de maatstaf geldt die de Hoge Raad voor art. 7:658 lid 2 BW heeft geformuleerd in het arrest Pollemans/Hoondert, namelijk dat pas van bewuste roekeloosheid sprake is indien de werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ‘ongeval’ (algemener gezegd: het schadeveroorzakend handelen) voorafgaande gedraging van het roekeloze karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest. 3.15 Het antwoord op de vraag wanneer sprake is van bewust roekeloos gedrag als bedoeld in art. 7:661 BW is wel afgeleid uit het arrest […] /Akzo Nobel. Op basis van de overwegingen van de Hoge Raad in dit arrest wordt wel aangenomen dat sprake is van een roekeloze gedraging als ‘de werknemer zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar had behoren te onthouden’. 3.16 A-G Van Peursem schrijft dat uit de arresten City Tax en […] /Akzo Nobel volgt dat de toets of sprake is van bewuste roekeloosheid bestaat uit drie componenten, die hij als volgt weergeeft: - Aan de gedraging van de werknemer is een gevaar verbonden en de kans dat dit gevaar zich verwezenlijkt is aanmerkelijk (bewust roekeloos); - De werknemer kent het aan zijn gedrag verbonden gevaar en is zich onmiddellijk voorafgaand aan zijn gedraging daadwerkelijk bewust dat de kans dat het door hem in het leven geroepen gevaar zich verwezenlijkt aanmerkelijk is (bewust roekeloos); - Een en ander weerhoudt de werknemer niet de gedraging te verrichten. Ook Schouten komt op basis van beide arresten tot de conclusie dat sprake is van bewuste roekeloosheid als aan drie ‘cumulatieve vereisten’ is voldaan, zij het dat hij deze vereisten iets anders formuleert: - Er is sprake van een aanmerkelijke kans op schade. - De werknemer is zich direct voorafgaand aan zijn gedraging van deze aanmerkelijke kans daadwerkelijk bewust geweest. - De werknemer had zich in verband met de aanmerkelijke kans op schade van zijn gedraging moeten onthouden en heeft dat niet gedaan. 3.17 De stelplicht en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, de bewijslast van opzet en bewuste roekeloosheid als bedoeld in art. 7:661 lid 1 BW rusten op de werkgever. In het arrest […] / […] heeft de Hoge Raad evenwel de stelplicht voor de werkgever met betrekking tot de bewuste roekeloosheid verlicht. Uit dat arrest volgt dat de werkgever wat betreft het element ‘bewust’ aan zijn stelplicht heeft voldaan, als uit de door hem gestelde feiten en omstandigheden naar objectieve maatstaven kan worden afgeleid dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het schadeveroorzakende handelen (‘het ongeval’) daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedrag (en de werknemer daar onvoldoende tegenover heeft gesteld). Het ligt op de weg van de werknemer om feiten en omstandigheden te stellen die kunnen ontzenuwen dat van een zodanig bewustzijn sprake was. 3.18 A-G Van Peursem heeft in een vrij recente conclusie uiteengezet dat het oordeel van de Hoge Raad in het arrest City Tax dat het begrip bewuste roekeloosheid in art. 7:661 lid 1 BW en art. 7:658 lid 2 BW op gelijke wijze moet worden uitgelegd, in de literatuur niet alleen bijval heeft gekregen, maar ook op ‘stevige kritiek’ is gestuit. Daarbij is volgens de A-G langs verschillende lijnen gepleit voor aanpassing van de norm bij art. 7:661 BW. A-G Van Peursem onderscheidt hierbij drie lijnen van kritiek in de literatuur, die hij in zijn conclusie uitvoering bespreekt (onder 2.16-2.18). De eerste lijn van kritiek is dat een gelijkschakeling van het begrip bewuste roekeloosheid uit art. 7:661 en art. 7:658 BW vanuit wetshistorisch en systematisch perspectief niet voor de hand ligt.

De tweede door de A-G onderscheiden lijn van kritiek houdt in dat de door de Hoge Raad gekozen subjectieve benadering tot gevolg heeft dat bewuste roekeloosheid uitgelegd als een psychische gesteldheid van de werknemer, door de werkgever zeer moeilijk te bewijzen is en dat het de vraag is of dat wenselijk is. De derde lijn van kritiek is dat de maatstaf uit Pollemans/Hoondert minder geschikt lijkt voor gevallen waar sprake is van een gedraging of een samenstel van gedragingen over een langere periode waarbij de werknemer langer de tijd heeft om de gevolgen van zijn handelingen te overwegen. 3.19 Ook bespreekt A-G Van Peursem (onder 2.20 e.v.) dat in de lagere rechtspraak “een tendens [is] te zien naar het zoeken van de aansprakelijkheidsgrenzen voor bewuste roekeloosheid uit art. 7:661 BW zonder strikt de hand te houden aan een rigide subjectieve bewuste roekeloosheidstoets in gevallen dat de beschermingsgedachte voor een werknemer ook niet direct als eerste gedachte opkomt. Te signaleren valt althans een objectiveringstendens, (…).” 3.20 Tegen deze achtergrond wordt door de A-G (conclusie, onder 3.7) aan de Hoge Raad voorgelegd of de kritiek op de strikte leer uit het arrest City Tax aanleiding is om in het kader van art. 7:661 BW om een soepeler criterium te hanteren, waarbij – zo voeg ik toe – ruimte is voor objectivering van de aanwezigheid van bewuste roekeloosheid bij de werknemer. De Hoge Raad heeft de cassatieklachten tegen de wijze waarop het hof heeft getoetst of sprake is van bewuste roekeloosheid in de zin van art. 7:661 BW echter met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen. 3.21 Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Opgemerkt kan worden dat art. 7:661 BW slechts van toepassing is als de werknemer bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt. Dit aspect, dat volgens de Hoge Raad wil zeggen: “bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden”,, blijft kennelijk vaak onbelicht. Zo ook in de procedure tussen [verweerster] en [verzoeker] . Het ligt mijns inziens niet direct voor de hand dat in deze zaak sprake is van schadeveroorzaking bij de uitvoering van de overeenkomst. De e-mails zijn immers verzonden nadat [verzoeker] was vrijgesteld van werkzaamheden, terwijl ook geen sprake lijkt te zijn van enig verband met de uitvoering van werkzaamheden. In tegendeel: [verzoeker] heeft gesteld dat hij dacht deze informatie nodig te hebben in het kader van een mogelijke ontslagprocedure. Zo bezien had het wellicht meer in de rede gelegen de gevorderde schade te beoordelen op de subsidiaire en/of meer subsidiaire grondslagen (art. 7:611 BW en art. 6:162 BW, zie onder 2.2). 3.22 Wat hiervan ook zij, het hof heeft aan deze kwestie geen aandacht besteed (de kantonrechter overigens evenmin). Ook in cassatie is hierover niets opgemerkt. Ik laat dit punt dan ook rusten. 3.23 Bij de bespreking van de klacht van subonderdeel 1.2 heeft dus tot uitgangspunt te gelden dat het schadeveroorzakende handelen van [verzoeker] binnen het toepassingsbereik van art. 7:661 lid 1 BW valt. Tegen de hiervoor geschetste achtergrond van die bepaling moet de klacht van subonderdeel 1.2 als volgt worden beoordeeld. 3.24 Zoals in subonderdeel 1.2 ook wordt erkend (procesinleiding (p.i.), onder 2.1.7 en 2.1.9), heeft het hof in rov. 3.13 een juiste maatstaf vooropgesteld, namelijk of [verzoeker] zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging, en of de door [verweerster] gevorderde schade (de onderzoekskosten ter zake van de e-mails) is toe te rekenen aan opzettelijk of bewust roekeloos handelen van [verzoeker] . 3.25 Het subonderdeel werpt echter de vraag op of het hof deze maatstaf vervolgens ook daadwerkelijk heeft aangelegd in rov. 3.14-3.16 (p.i. onder 2.1.7-2.1.9). Die vraag moet naar mijn mening bevestigend worden beantwoord. Aan het oordeel dat [verzoeker] zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging – op grond waarvan het hof tot de conclusie komt dat sprake is van opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelen van [verzoeker] (rov. 3.16, eerste volzin) – heeft het hof kennelijk de volgende overwegingen ten grondslag gelegd: (i) Gelet op de achtergrond van de gebeurtenissen was [verzoeker] een gewaarschuwd man (rov. 3.14, eerste en tweede volzin); (ii) Het verzenden van ten minste 122 e-mails met vertrouwelijke bedrijfsgegevens naar e-mailadressen buiten [verweerster] , op een moment dat [verzoeker] was vrijgesteld van arbeid en in strijd met het geldende IT-reglement, is ernstig verwijtbaar (rov. 3.14, derde en vierde volzin); (iii) Het is goed voorstelbaar dat [verweerster] zeer verontrust was door het feit dat [verzoeker] , nadat hij was vrijgesteld van werkzaamheden, in strijd met het geldende IT-reglement ten minste 122 e-mails met vertrouwelijke bedrijfsgegevens heeft verzonden naar – voor [verweerster] – onbekende e-mailadressen buiten [verweerster] (rov. 3.14, derde volzin); (iv) [verzoeker] kan hiervan een ernstig verwijt worden gemaakt, temeer nu hij nooit een deugdelijke verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij bedrijfsgevoelige informatie naar zijn privéadres heeft gestuurd in een periode dat hij geen werkzaamheden meer voor [verweerster] verrichte (rov. 3.14, vierde volzin en rov. 3.15, eerste volzin); (v) Dat hij deze informatie nodig dacht te hebben in het kader van een ontslagprocedure is geen overtuigende verklaring, gelet op de aard van de doorgestuurde informatie (rov. 3.14, slot vierde volzin); (vi) De voorzieningenrechter heeft [verzoeker] bij vonnis van 27 mei 2020 veroordeeld tot medewerking aan een onderzoek naar de verzending door [verzoeker] van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie en tot het onder toezicht van een derde verwijderen van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie (rov. 3.15, tweede en derde volzin); (vii) [verzoeker] heeft moeten begrijpen dat [verweerster] bevreesd was dat hij de informatie zou misbruiken en dat [verweerster] erop zou staan dat hij de e-mails zou verwijderen (rov. 3.16, derde volzin); (viii) [verzoeker] heeft ook moeten begrijpen dat [verweerster] het versturen van de e-mails zwaar zou opnemen, gelet op de omstandigheid dat hij de e-mails had verstuurd op een moment dat hij al vrijgesteld was van werk en hij met [verweerster] in gesprek was over beëindiging van de arbeidsovereenkomst (rov. 3.16, tweede volzin); (ix) Het inschakelen van onderzoeksbureau Spindle is een redelijke maatregel nu [verzoeker] , in strijd met de instructies van [verweerster] de iPad in de fabrieksstand had ingeleverd (rov. 3.16, vierde volzin); (x) De kosten van de inschakeling van het onderzoeksbureau Spindle kunnen dan ook redelijkerwijs worden toegerekend aan het onrechtmatige handelen van [verzoeker] (rov. 3.15, vijfde volzin). 3.26 Uit deze overwegingen blijkt dat het hof de invulling van de maatstaf van art. 7:661 lid 1 BW, aan de hand van de hiervoor onder 3.16 genoemde criteria, onder ogen heeft gezien. Met name uit de overwegingen (ii), (iii), (iv), (v), (vi), (vii), (viii) en (ix) volgt dat het handelen van [verzoeker] een aanmerkelijke kans op schade heeft opgeleverd, en dat [verzoeker] zich van die aanmerkelijke kans daadwerkelijk bewust was, direct voorafgaand aan het doorsturen van de e-mails met bedrijfsgevoelige informatie.

In die overwegingen ligt immers besloten: - dat [verzoeker] wist dat het doorzenden van tenminste 122 e-mails met bedrijfsgevoelige informatie naar privéadressen buiten de systemen van [verweerster] niet was toegestaan en in strijd was met het IT-reglement; - dat [verzoeker] heeft moeten begrijpen dat [verweerster] bevreesd was dat de doorgezonden bedrijfsgevoelige informatie door [verzoeker] misbruikt zou worden en dat die vrees goed voorstelbaar was; - dat [verzoeker] heeft moeten begrijpen, gelet op het moment waarop hij de e-mails met bedrijfsgevoelige informatie heeft doorgestuurd, dat [verweerster] het versturen van de e-mails zwaar zou opnemen en erop zou staan dat hij de e-mails zou verwijderen; - dat [verzoeker] nooit enige aannemelijke verklaring heeft gegeven voor het doorzenden van de e-mails; - dat [verzoeker] hiermee onrechtmatig en ernstig verwijtbaar heeft gehandeld; - dat [verzoeker] het onderzoek van [verweerster] naar het versturen van de e-mails heeft verhinderd door de iPad die hij van [verweerster] in bruikleen had, in strijd met de instructies, bij inlevering in de fabrieksstand terug te zetten; - dat de onrechtmatigheid van zijn handelen wordt bevestigd door het bevel van de voorzieningenrechter om mee te werken aan een onderzoek naar de verzending van de e-mails met bedrijfsgevoelige informatie en tot het onder toezicht van een derde verwijderen van die e-mails. 3.27 De klacht van onderdeel 1.2, dat het hof in rov. 3.14-3.16 uit het oog heeft verloren dat het in art. 7:661 lid 1 BW gaat om een subjectieve toets, gaat niet op. Het hof heeft feitelijk een subjectieve toets aangelegd. Uit de argumenten die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, volgt immers dat het hof onder ogen heeft gezien dat het erom gaat of [verzoeker] wist – dus zich ervan bewust was – dat het in strijd met het IT-reglement doorzenden van e-mails met bedrijfsgevoelige informatie, op een moment dat hij al vrijgesteld was van werk en met [verweerster] in gesprek was over beëindiging van de arbeidsovereenkomst, een aanmerkelijke kans op schade voor [verweerster] opleverde, en of [verzoeker] zich direct voorafgaand aan het doorzenden van de bedrijfsgevoelige informatie naar privé-emailadressen daarvan daadwerkelijk bewust is geweest. 3.28 Beide vragen zijn door het hof bevestigend beantwoord, waarbij het hof als vertrekpunt neemt dat [verzoeker] de e-mails met bedrijfsgevoelige informatie heeft doorgestuurd naar privé-emailadressen op het moment dat hij al vrijgesteld was van werk en met [verweerster] in gesprek was over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarbij leunt het hof onder meer op het argument dat [verzoeker] nimmer een bevredigende verklaring heeft gegeven voor het doorzenden van de informatie. Daarin ligt besloten dat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt (en dat overigens ook niet heeft gesteld) dat hij niet zou hebben geweten dat het naar privé-emailadressen doorsturen van bedrijfsgevoelige informatie niet was toegestaan (en zich dus niet bewust zou zijn geweest van het schadelijke karakter van zijn handelen). Verder heeft het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat [verzoeker] evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat hij een goede reden had voor het doorzenden van de informatie (waarmee er mogelijkerwijs een contra-indicatie zou zijn geweest voor de bewustheid van het schadelijke karakter van zijn handelen). Dat het hof dit bij zijn beoordeling heeft betrokken, volgt uit de overweging genoemd onder (v), dat wat [verzoeker] daarover heeft aangevoerd, geen overtuigende verklaring is. Verder heeft het hof ook nadrukkelijk meegewogen (ix) dat [verzoeker] de iPad die hij van [verweerster] in gebruik had, voordat hij deze inleverde heeft teruggezet in de fabrieksstand (in strijd met de instructies). Ook dat vormt immers een belangrijke aanwijzing dat [verzoeker] niet ‘per ongeluk’ bedrijfsgevoelige informatie van [verweerster] heeft doorgezonden naar privéadressen. 3.29 Aldus heeft het hof feitelijk getoetst of bij [verzoeker] bewustheid bestond, direct voorafgaand aan zijn gedraging, dat die gedraging de aanmerkelijke kans op schade bij [verweerster] oplevert. Hierbij is nog aan te tekenen dat het oordeel dat bij een persoon bewustheid van een bepaalde omstandigheid (c.q. mogelijkheid) bestaat, zich moeilijk anders laat motiveren dan dat wordt nagegaan of die bewustheid redelijkerwijs kan worden aangenomen. Dat is dus ook wat het hof heeft beoordeeld. Niemand kan immers in het hoofd kijken van een ander, laat staan twee jaar na dato, en de rechter kan dat ook niet. Of sprake is van een toereikende motivering op het punt van de bewustheid, zal dan in een concreet geval vooral afhangen van wat hierover is aangevoerd door degene die de bewustheid betwist. Dit komt aan de orde bij subonderdeel 1.3. 3.30 Het voorgaande betekent dat de rechtsklacht van subonderdeel 1.2 faalt. 3.31 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel van het hof dat de onderzoekskosten van Spindle zijn veroorzaakt door (of zijn toe te rekenen aan) opzettelijk of bewust roekeloos handelen van [verzoeker] ter zake van het doorsturen van de e-mails onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Daartoe voert het subonderdeel aan dat het hof in rov. 3.14-3.16 niet (op begrijpelijke wijze) vaststelt dat [verzoeker] met het doorsturen van de e-mails het oogmerk had om schade toe te brengen en ook niet dat hij zich onmiddellijk vóór deze gedraging daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter daarvan (klacht 1). Voorts stelt het subonderdeel dat het hof niet (kenbaar en voldoende gemotiveerd) is ingegaan op de feiten en omstandigheden waarop [verzoeker] heeft gewezen ten aanzien van de context waarbinnen het doorsturen van de e-mails plaatsvond (klacht 2). Het betreft de volgende feiten en omstandigheden (samengevat weergegeven), die er volgens het subonderdeel op wijzen dat [verzoeker] zich niet daadwerkelijk ervan bewust was dat zijn gedraging(en) een roekeloos karakter droeg(en): (i) [verzoeker] had gezien dat verschillende collega’s na non-actiefstelling werden geconfronteerd met verwijten over hun functioneren en heeft (na de non-actiefstelling) de e-mails verstuurd naar zijn privé-mailadressen om zich met de informatie in de e-mails te kunnen te kunnen wapenen tegen dergelijke verwijten; (ii) [verzoeker] is nooit van plan geweest de e-mails door te sturen naar derden; (iii) [verzoeker] heeft al gedurende vele jaren e-mails doorgestuurd naar zijn privéadressen. Daarvan is hem nooit eerder een verwijt gemaakt. 3.32 Klacht 1 kan niet slagen. Uit wat hiervoor bij subonderdeel 1.2 is opgemerkt, volgt dat het hof toereikend en voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd dat en waarom voldaan is aan de maatstaf van art. 7:661 BW, namelijk dat de werknemer zich direct voorafgaand aan het gewraakte handelen bewust is geweest van de aanmerkelijke kans op schade bij de werkgever als gevolg van dat handelen. 3.33 Voor klacht 2 geldt het volgende. 3.34 De stelling onder (i) heeft het hof onder ogen gezien en verworpen, blijkens de overweging aan het slot van rov. 3.14. Het hof overweegt daar dat de stelling van [verzoeker] dat hij de informatie nodig zou hebben in het kader van een ontslagprocedure, geen overtuigende verklaring is, gelet op de aard op de informatie. 3.35 Uit die overweging volgt verder dat de stelling onder (ii) door het hof terzijde is geschoven. Nu het hof de verklaring van [verzoeker] voor het doorsturen van de vertrouwelijke informatie, namelijk dat hij die nodig had in het kader van een ontslagprocedure, niet overtuigend acht, volgt daaruit immers dat [verzoeker] (ook achteraf) geen deugdelijke verklaring heeft gegeven voor het doorsturen van de informatie. Dat is ook expliciet overwogen in rov. 3.14, vierde volzin.

Daarmee is de mogelijkheid opengebleven dat [verzoeker] wél de bedoeling had om de e-mails door te sturen naar derden; enige andere plausibele verklaring is immers niet gegeven door [verzoeker] zodat het hof de stelling onder (ii) impliciet heeft verworpen. Ook hier geldt wat ik al eerder opmerkte: aangezien de rechter niet in het hoofd van een persoon kan kijken, moet de bedoeling van een bepaald handelen worden afgeleid uit wat daarover redelijkerwijs kan worden vastgesteld op basis van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij specifiek van belang is wat daarover door de desbetreffende partij is aangevoerd en aannemelijk is gemaakt. 3.36 Overigens is nog op te merken dat bij de vindplaats van deze stelling in de processtukken in feitelijke instanties enkel wordt verwezen naar ‘beroepschrift, grief 4’. In de passage waar in de toelichting op grief 4 deze stelling wordt ingenomen (helaas zijn zowel de alinea’s als de pagina’s van het beroepschrift gedeeltelijk ongenummerd) gaat het echter over het ontbreken van schade aan de zijde van [verweerster] . De stelling is dus niet ingenomen in de context van de cassatieklacht, die betrekking heeft op de vraag of sprake is van opzet en/of bewuste roekeloosheid. Daarmee was er geen aanleiding voor het hof om nader in te gaan op die stelling. 3.37 Ten slotte geldt voor de stelling vermeld onder (iii) dat in de overwegingen van het hof besloten ligt dat die stelling, wat daarvan ook zij, niet kan afdoen aan het oordeel van het hof over het handelen van [verzoeker] . De beoordeling van het hof spitst zich immers toe op het doorsturen door [verzoeker] van tenminste 122 e-mails met bedrijfsgevoelige informatie in een periode dat hij geen werkzaamheden meer verrichte voor [verweerster] (rov. 3.14, vierde volzin, vgl. ook rov. 3.16, tweede volzin). Ik merk hierbij nog op dat door [verzoeker] niet is gesteld dat hij meende dat het hem was toegestaan die informatie door te sturen, ondanks het bepaalde in het IT-reglement (zie ook onder 3.28). Zijn stellingen komen er voornamelijk op neer dat hij van mening was daartoe gerechtigd te zijn met het oog op een ontslagprocedure. Weliswaar heeft hij ook in zijn algemeenheid gesteld dat hij eerder ook e-mails heeft verzonden naar privé-emailadressen, maar niet is gesteld dat [verweerster] daarvan op de hoogte is geweest. Ook is in het midden gebleven welke informatie in die e-mails was opgenomen. 3.38 En ook voor deze stelling is op te merken dat uit de door de klacht genoemde vindplaatsen van deze stelling in de processtukken (‘beroepschrift, grief 4 en § 200’) niet volgt dat deze is ingenomen ter onderbouwing van het verweer dat geen sprake is geweest van opzettelijk of bewust roekeloos handelen door [verzoeker] . In de desbetreffende passage bij grief 4 is onder meer het volgende te lezen: “(…). Met name onderbouwt de kantonrechter niet waarom [verzoeker] op het moment van het doorsturen wist of moest weten dat hij bedrijfsgevoelige informatie doorstuurde. Daarbij dient te worden meegewogen dat [verweerster] in [de procedure over vernietiging van het ontslag op staande voet] enkel heeft gesteld dat slechts vijf van de in totaal 150 e-mails bedrijfsgevoelige informatie bevat. Nota bene: het is [verweerster] dat het aantal van 150 heeft genoemd. [verzoeker] heeft al gedurende vele jaren mails doorgestuurd naar zijn prive adressen (en dat is ook niet betwist door [verweerster] ), dus het zijn er in zijn ogen veel meer.” De bewuste stelling (althans het deel dat [verzoeker] al gedurende vele jaren e-mails heeft doorgestuurd naar zijn privéadressen) is dus slechts betrokken in het kader van het aantal doorgestuurde e-mails. Bij § 200 is vermeld dat de verwijten aan [verzoeker] zijn ‘opgeklopt’. Daarmee was er geen aanleiding voor het hof om nader in te gaan op die stelling. 3.39 Hiermee falen ook de klachten van subonderdeel 1.3. Onderdeel 2 3.40 Onderdeel 2, dat opkomt tegen rov. 3.22, berust op het uitgangspunt dat het cassatieberoep van [verzoeker] tegen de beschikking van 24 november 2020 slaagt. Nu dit niet het geval is (zie ook onder 3.4), kan dit onderdeel niet tot cassatie leiden. Onderdeel 3 3.41 De voortbouwklacht van onderdeel 3 houdt in dat gegrondbevinding van een of meer klachten van de onderdelen 1 en 2 meebrengt dat ook rov. 3.34-3.35 (voor zover het hof daarin heeft voortgebouwd op zijn door deze onderdelen bestreden overwegingen) en het dictum van de bestreden beschikking niet in stand kunnen blijven. 3.42 Nu de onderdelen 1 en 2 falen, kan ook onderdeel 3 niet slagen.