ECLI:NL:PHR:2021:1127

E.J. Hofstee In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, hierna: de verdachte. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 12 november 2020 op grond van het bepaalde in art. 416, tweede lid, Sv niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen een bij verstek gewezen vonnis van de politierechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 19 juli 2019. In dat vonnis is de verdachte wegens “overtreding van art. 9, tweede lid, van de Wegenverkeerswet 1994” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken. Er bestaat samenhang met de zaak 20/03824. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen. Namens de verdachte heeft mr. A.D.M. Klein Selle, advocaat te Oisterwijk, één middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagt dat de verdachte ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in het hoger beroep nu achteraf is gebleken dat hij in de nacht voorafgaand aan de terechtzitting op 12 november 2020 was aangehouden en op het moment van die terechtzitting nog was gedetineerd. Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevinden zich: (i) een akte van uitreiking, gehecht aan de kopie van de dagvaarding van de verdachte in hoger beroep om te verschijnen op de terechtzitting in hoger beroep van 12 november 2020 om 9:30 uur. Deze akte houdt in dat de geadresseerde op 10 oktober 2020 ter plaatse niet werd aangetroffen en dat de dagvaarding is uitgereikt aan een medewerker van het openbaar ministerie; (ii) het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 november 2020 dat de volgende inhoud bevat: “De verdachte genaamd: […] is, hoewel behoorlijk gedagvaard, niet verschenen.[…] De voorzitter deelt mede dat uit de betekeningsstukken volgt dat de dagvaarding om in hoger beroep ter terechtzitting van vandaag te verschijnen op de bij de wet voorgeschreven wijze aan de verdachte is betekend. De raadsvrouw verklaart desgevraagd: Mijn cliënt weet van de zitting. Het verbaast mij dat hij er niet is. We hebben gisteren nog intensief contact gehad over deze zaak. Ik ben niet gemachtigd om namens mijn cliënt de verdediging te voeren. Ik wil graag om aanhouding verzoeken en stukken overhandigen.[…]De raadsvrouw, daartoe in de gelegenheid gesteld, verzoekt om aanhouding van de behandeling van de zaak.[…]De voorzitter deelt het volgende als beslissing van het hof mede. De dagvaarding om in hoger beroep te verschijnen is conform de wettelijke voorschriften aan de verdachte betekend. Verdachte wist van de zitting van vandaag en heeft gisteren nog intensief contact gehad met zijn raadsvrouw over de zaak. Vandaag verschijnt de verdachte zonder opgaaf van redenen niet ter terechtzitting en kennelijk heeft hij er ook voor gekozen om zijn raadsvrouw niet over de redenen van zijn niet-verschijnen in te lichten. Dat hij daartoe buiten eigen toedoen niet de gelegenheid voor heeft gehad, acht het hof niet aannemelijk geworden. Een verdachte die van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken, heeft ook een eigen verantwoordelijkheid om dat recht te effectueren. Tot die eigen verantwoordelijkheid behoort ook dat hij zich bereikbaar houdt voor zijn advocaat. Als dus de verdachte op het laatste moment door onvoorziene omstandigheden verhinderd is om ter zitting te verschijnen, dan mag van hem worden verwacht dat hij contact opneemt met zijn advocaat of zo nodig zijn advocaat machtigt om in zijn afwezigheid de verdediging te voeren en zo een procedure op tegenspraak verkrijgt. Dat heeft verdachte allemaal nagelaten. Ook neemt het hof nog in aanmerking dat de verdachte, ondanks de uitreiking van de dagvaarding in eerste aanleg in persoon, ook ter terechtzitting in eerste aanleg zonder opgaaf van redenen niet is verschenen. Op grond van dit alles concludeert het hof dat de verdachte kennelijk geen prijs stelt op een berechting in zijn tegenwoordigheid of op verdediging door een gemachtigd raadsvrouw en dat hij vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht. Nu het belang van het aanwezigheidsrecht onvoldoende is gebleken, prevaleert het belang van een spoedige berechting en van een goede organisatie van de rechtspleging. Het verzoek om aanhouding wordt dus afgewezen.Op vordering van de advocaat-generaal verleent het gerechtshof verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt, dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan. De advocaat-generaal draagt de zaak voor en vordert dat de verdachte in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk zal worden verklaard nu deze geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis heeft opgegeven. De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede onmiddellijk uitspraak te zullen doen.”; (iii) Een aantekening van het mondeling arrest d.d. 12 november 2020 waarin het hof de verdachte niet-ontvankelijk verklaart in zijn hoger beroep. 6. Aan de cassatieschriftuur is (als productie 2) een ‘Meldingsformulier consultatiebijstand’ (hierna: het Meldingsformulier) gehecht, afkomstig van de Eenheid Zeeland-West-Brabant. Uit dit Meldingsformulier kan worden opgemaakt dat de verdachte op 12 november 2020 om 01:50 uur is aangehouden en klaarblijkelijk daarna is overgebracht naar het cellencomplex Tilburg alwaar hij voor de consultatiebijstand bezocht kon worden. Het formulier is (kennelijk naar de piketcentrale) verzonden om 04:36 uur. Aan de cassatieschriftuur is eveneens (als productie 3) een screenshot gehecht van een whatsapp-bericht van 12 november met tijdstip 10:29 uur, waarin een afbeelding is gevoegd van het bovengenoemde Meldingsformulier consultatiebijstand. Dit bericht is kennelijk verzonden aan mr. Klein Selle, de advocaat van de verdachte in de onderhavige zaak. 7. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Als uitgangspunt geldt dat indien de oproeping van een verdachte die is ingeschreven in de basisregistratie personen (BRP) rechtsgeldig is betekend en noch de verdachte noch zijn (bepaaldelijk gevolmachtigde) raadsman op de terechtzitting is verschenen, de rechter – behoudens duidelijke aanwijzingen van het tegendeel – kan uitgaan van het vermoeden dat de verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. De mogelijkheid bestaat echter dat achteraf moet worden vastgesteld dat is tekortgedaan aan dat recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dit kan zich voordoen als de verdachte tijdens de behandeling van zijn zaak in verband met een andere strafzaak was gedetineerd zonder dat dit de rechter bekend was. 8. Uit de in cassatie overgelegde stukken zoals weergegeven in de randnummers 5 en 6 en meer in het bijzonder uit het Meldingsformulier, volgt naar het mij toeschijnt niet direct dat de verdachte ook op het moment van de terechtzitting (12 november 2020 om 9:30 uur) nog was gedetineerd. In zoverre wijkt het Meldingsformulier af van de doorgaans in dit verband overgelegde documenten, meestal een detentie-overzicht, een bevel tot inverzekeringstelling of een soortgelijk stuk, waaruit kan blijken dat de verdachte op het moment van de terechtzitting was gedetineerd. 9. Niettemin kwam het mij voor dat het als productie 2 overgelegde Meldingsformulier – aan de herkomst en betrouwbaarheid waarvan mijns inziens in redelijkheid niet hoeft te worden getwijfeld – wel het vermoeden doet rijzen dat de verdachte op 12 november 2020 ook om 09:30 uur nog vast zat. Daarbij nam ik in aanmerking dat blijkens het aangehechte screenshot de advocaat het bericht om aan de verdachte consultatiebijstand te verlenen (voor de zaak waarvoor hij toen was aangehouden) om 10:29 uur ontving; dus (afgerond) een uur nadat de behandeling van de zaak van de verdachte een aanvang had genomen gezien het op de akte van uitreiking genoemde tijdstip (09:30 uur).

Daaruit kan, denk ik, ook worden afgeleid dat er vóór 10:29 zich nog geen advocaat had aangemeld voor het verlenen van die consultatiebijstand. 10. Een en ander was voor mij aanleiding contact op te nemen met mr. L.H.M. Geuns, de bij de onderhavige strafzaak betrokken advocaat-generaal bij het ressortsparket ’s-Hertogenbosch, met het verzoek mij het proces-verbaal toe te zenden dat in het Meldingsformulier wordt aangeduid met het registratienummer PL2000-2020298046. Dit proces-verbaal is mij door mr. Geuns op 22 november jl. toegestuurd. De gegevens over de aanhouding en ophouding van de verdachte in dat proces-verbaal komen overeen met hetgeen is vermeld in het Meldingsformulier. Daarnaast blijkt uit de aanhef van het proces-verbaal (p. 1-2) dat de verdachte op 12 november 2020 om 01:55 uur is voorgeleid aan de hulpofficier van justitie, waarna om 01:57 uur het bevel ophouden voor onderzoek is gegeven. Voorts blijkt uit het bijgevoegde proces-verbaal PL2000-2020298046-12 (p. 23-27) dat de verdachte op dezelfde dag, dus 12 november 2020, om 12:44 uur op last van de officier van justitie is heengezonden, nadat hij in aanwezigheid van zijn advocaat mr. Klein Selle van 11:45 uur tot 12:25 uur was verhoord. 11. Uit deze, aan mij toegezonden stukken volgt derhalve het volgende. De verdachte is in de nacht voorafgaand aan de terechtzitting bij het hof op 20 november 2020 door de politie aangehouden en vervolgens in het kader van het bevel ophouden voor onderzoek op grond van art. 56a, eerste lid, Sv ingesloten in het cellencomplex Tilburg. De verdachte was ook nog ingesloten ten tijde van de behandeling van zijn zaak door het hof. In het licht daarvan is de beslissing van het hof om de zaak buiten aanwezigheid van de verdachte te behandelen omdat het hof een gerechtvaardigd vermoeden kon hebben dat de verdachte vrijwillig afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, achteraf bezien onjuist, zodat aan het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht is tekortgedaan. Daarbij neem ik ook in aanmerking dat de raadsvrouw tijdens de zitting heeft opgemerkt dat het haar verbaasde dat de verdachte er niet was, terwijl zij de dag tevoren nog uitvoerig over de zaak met hem had gesproken. 12. Gelet op het grote belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn, brengt het voorgaande mee dat de verdachte de mogelijkheid dient te hebben om zijn zaak alsnog in hoger beroep in zijn tegenwoordigheid te doen behandelen. 13. Het middel slaagt. 14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG In het geval niemand aanwezig is of bereid is om de brief aan te nemen op het adres van de geadresseerde, dient het aan de akte van uitreiking gehechte ‘afhaalbericht’ van het formulier gescheurd te worden en achtergelaten te worden op het betreffende adres. Dit afhaalbericht is klaarblijkelijk niet van de akte van uitreiking gescheurd, zodat mag worden aangenomen dat deze akte niet is achtergelaten. Omdat de verdachte blijkens de mededeling van de advocaat ter terechtzitting (desondanks) op de hoogte was van de zitting, is dat hier verder niet van belang. Zie onder meer: HR 10 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1759; HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1149; HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:788; HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:661; HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3224; HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1128, NJ 2017/279; HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2240, NJ 2016/486, m.nt. Kooijmans; HR 31 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:1009; HR 20 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:98; HR 28 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3042; HR 22 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8984, NJ 2013/72. De steller van het middel schrijft in de schriftuur: “Vanwege een foutieve uitmelding heeft de consultatiemelding de raadsvrouwe die ochtend pas om 10.29 uur (productie 3), derhalve na de zitting van het Gerechtshof die plaatsvond om 09.30 uur, bereikt.” Wat hier precies met een foutieve uitmelding wordt bedoeld, is mij niet helemaal duidelijk. Dat neemt niet weg dat deze gang van zaken in de onderhavige zaak ook in zoverre nog van belang is dat de advocaat haar aanhoudingsverzoek op de terechtzitting niet met deze grond heeft kunnen onderbouwen. Nu de verdachte bovendien zo kort voor de terechtzitting is aangehouden, kan niet worden gezegd dat hij in voldoende mate in de gelegenheid is geweest een aanhoudingsverzoek te (doen) indienen. Vgl. HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1128; HR 4 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2240, NJ 2016/486, m.nt. Kooijmans en de conclusie van toenmalig A-G Bleichrodt voorafgaand aan HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1149.