ECLI:NL:PHR:2021:1122

E.J. Hofstee In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, hierna: de verdachte. Inleiding Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft de verdachte bij arrest van 15 december 2015 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen een bij verstek gewezen vonnis van de politierechter in de rechtbank Midden-Nederland van 8 mei 2015 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken. Bij dat vonnis heeft de rechtbank de verdachte in de zaken met parketnummers 16/037817-15, 16/023930-15 en 16/080840-15 wegens “diefstal, meermalen gepleegd” en in de zaak met parketnummer 16/157653-14 wegens “diefstal, gevolgd van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met aftrek van het voorarrest. Ook heeft de rechtbank beslist dat een inbeslaggenomen geldbedrag aan de rechthebbende dient te worden teruggegeven. Voorts heeft de rechtbank beslist op een vordering van de benadeelde partij en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd, een en ander zoals in het vonnis omschreven. Namens de verdachte heeft mr. C. Grijsen, advocaat te Almere, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel en de bespreking daarvan 3. Het eerste middel klaagt dat in eerste aanleg is tekortgedaan aan het aanwezigheidsrecht van de verdachte in de zaken met parketnummers 16/023930-15 en 16/157653-14 en het hof ten onrechte heeft nagelaten naar aanleiding daarvan de zaak terug te wijzen naar de rechtbank, althans dat het hof ten onrechte geen blijk heeft gegeven (ambtshalve) onderzoek te hebben gedaan naar de vraag of in eerste aanleg is tekort gedaan aan het aanwezigheidsrecht, nu uit de stukken van het geding het rechtstreekse vermoeden rijst dat de politierechter in eerste aanleg ten onrechte niet de behandeling van de onderhavige zaak heeft aangehouden opdat de inleidende dagvaarding c.q. oproeping tijdig en rechtsgeldig kon worden betekend op het GBA-adres van de verdachte. 4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 15 december 2015 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: “De verdachte genaamd: […] is niet verschenen. Ter terechtzitting is aanwezig mr. R.A. Bruinsma, advocaat te Amsterdam, die verklaart niet uitdrukkelijk door verdachte te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. Op vordering van de advocaat-generaal verleent het hof verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan. De advocaat-generaal draagt de zaak voor. De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van de zaak. De advocaat-generaal voert het woord, leest de vordering voor strekkende tot niet-ontvankelijk verklaren van verdachte in zijn hoger beroep en legt die aan het hof over. De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van heden.” 5. Voorts houdt het bestreden arrest onder meer het volgende in: “VERSTEK[…]Ontvankelijkheid van het hoger beroepHet hof ziet in deze zaak aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, nu de verdachte geen bezwaren heeft opgegeven tegen het hierboven genoemde vonnis en het hof ook zelf geen redenen ziet die een inhoudelijke behandeling van de zaak noodzakelijk maken. Het hof zal de verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep. BESLISSING Het hof:Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep.” 6. In de toelichting op het middel wordt het volgende naar voren gebracht. De dagvaarding c.q. oproeping is in de zaken met de genoemde parketnummers in eerste aanleg niet tijdig voorafgaand aan de zitting van 8 mei 2015 en niet op de wettelijk voorgeschreven manier betekend. Op grond van het overzichtsarrest van de Hoge Raad had het hof niet alleen de geldigheid van de appeldagvaarding moeten onderzoeken, maar ook die van de inleidende dagvaarding. Door het hof had moeten worden vastgesteld dat in eerste aanleg tekort is gedaan aan het aanwezigheidsrecht van de verdachte. Dit geldt te meer nu zowel de dagvaarding c.q. oproeping in eerste aanleg als de dagvaarding in hoger beroep niet in persoon aan de verdachte is betekend en de verdachte bij verstek – zonder dat namens hem een gemachtigd raadsman is verschenen en zonder dat blijkt dat de verdachte vooraf op de hoogte is geweest van het tijdstip van de behandeling(en) van zijn zaak – is berecht. Het door de Hoge Raad in het overzichtsarrest bedoelde onderzoek had, nu de in eerste aanleg gemaakte inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte niet kon worden hersteld door een behandeling op tegenspraak in appel, dienen te leiden tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank. Dit alles leidt (volgens de steller van het middel) tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest. 7. Voor de beoordeling van het middel zijn van belang art. 416, tweede lid, Sv en art. 422 Sv. Deze bepalingen luiden als volgt: Art. 416 Sv "2. Indien de verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis opgeeft, kan het door de verdachte ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard." Art. 422 Sv: "1. Na sluiting van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep stelt het gerechtshof naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting vast of de uitreiking van de dagvaarding of oproeping in hoger beroep geldig is alsmede of het hoger beroep is ingesteld overeenkomstig de eisen die dit wetboek daaraan stelt. 2. Indien de uitreiking van de dagvaarding of oproeping in hoger beroep geldig is en het hoger beroep overeenkomstig de eisen van dit wetboek is ingesteld, geschiedt de beraadslaging in hoger beroep, bedoeld in de artikelen 348 en 350, naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep. De beraadslaging geschiedt voorts naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg, zoals dit volgens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft plaatsgehad, tenzij artikel 378a of artikel 395a in eerste aanleg is toegepast." 8. Vooropgesteld dient te worden dat indien de appellerende verdachte geen of niet tijdig bezwaren tegen het vonnis naar voren heeft gebracht, het door hem ingestelde hoger beroep zonder (verder) onderzoek in de zaak niet-ontvankelijk kan worden verklaard. Onder de vraag van art. 422 eerste lid ‘of het hoger beroep is ingesteld overeenkomstig de eisen die dit wetboek daaraan stelt’, moet volgens de Hoge Raad mede worden begrepen het in art. 416 tweede lid Sv beschreven geval. Gelet daarop volgt uit art. 422 Sv dat de beraadslaging in hoger beroep bij de beoordeling van die vraag niet mede behoeft te geschieden naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. De vraag of de inleidende dagvaarding geldig is betekend, komt eerst aan de orde wanneer de vraag naar de ontvankelijkheid van het hoger beroep bevestigend is beantwoord. 9. In zaken waarin verstek wordt verleend, moet evenwel rechtstreeks uit de stukken kunnen volgen dat de dagvaarding rechtsgeldig is betekend. Is dat het geval, dan behoeft het oordeel van de rechter dat de dagvaarding geldig is betekend geen motivering.

24. De drie middelen zijn alle terecht voorgesteld. 25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317, m.nt. Schalken. HR 14 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1199, NJ 2016/285. HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317, m.nt. Schalken (rov. 3.30). HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317, m.nt. Schalken (rov. 3.29). Zie onder meer HR 10 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:546. Vgl. HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3475. Vgl. HR 17 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, m.nt. Mevis (rov. 3.19) en HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3475.

Motivering van dat oordeel is alleen vereist i) ter weerlegging van een of door of namens de verdachte gevoerd verweer en ii) ter ontzenuwing van het uit de stukken van het geding rijzende ernstige vermoeden dat de dagvaarding niet rechtsgeldig is betekend. 10. Wanneer de inleidende dagvaarding niet op wettige wijze is geschied en noch de verdachte noch zijn raadsman is verschenen op de terechtzitting in eerste aanleg, dient de appelrechter deze dagvaarding in beginsel nietig te verklaren (behoudens indien hij op de voet van art. 422a Sv de zaak aan zich houdt). Nietigverklaring van de inleidende dagvaarding blijft echter achterwege wanneer de appeldagvaarding aan de verdachte in persoon is betekend en de verdachte of zijn raadsman niet is verschenen op de terechtzitting in hoger beroep of wanneer daar niet is geklaagd over de betekening van de inleidende dagvaarding. Uit de omstandigheid dat door of namens de verdachte in hoger beroep geen gebruik is gemaakt van de gelegenheid te klagen over het betekeningsverzuim in eerste aanleg, moet immers worden afgeleid dat de verdachte alsnog vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht in eerste aanleg. 11. Uit de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken blijkt dat de inleidende dagvaarding in de zaak met parketnummer 16/023930-15 is aangemaakt op 3 maart 2015. Op 6 mei 2015 – dat wil zeggen twee dagen voorafgaand aan de terechtzitting van de politierechter – is tevergeefs getracht de inleidende dagvaarding in deze zaak uit te reiken op het GBA-adres van de verdachte. Ook blijkt uit de stukken dat deze inleidende dagvaarding niet door de verdachte was opgehaald en – de verdachte was toen reeds door de politierechter veroordeeld – retour was gezonden. De zich onder de gedingstukken bevindende ID-staat SKDB dateert overigens van 26 mei 2015. 12. In de zaak met parketnummer 16/157653-14 is, na een eerdere aanhouding van de behandeling van de zaak, de verdachte opgeroepen om op 8 mei 2015 ter terechtzitting van de politierechter te verschijnen. De oproeping dateert van 25 april 2015. Op 6 mei 2015 – dus eveneens twee dagen voorafgaand aan de zitting van de politierechter – is getracht (wederom tevergeefs) de oproeping uit te reiken op het GBA-adres van de verdachte. De ID-staat SKDB is ook in relatie tot deze zaak gedateerd op 26 mei 2015. Anders dan in de hiervoor aangehaalde zaak met parketnummer 16/023930-15, blijkt uit de onderliggende gedingstukken in de zaak met parketnummer 16/157653-14 wel van een griffiebetekening, zij het dat deze zou hebben plaatsgevonden op 1 april 2015. Dat mag opmerkelijk genoemd worden nu blijkens de stukken de oproeping in deze zaak pas op 25 april 2015 was opgemaakt. De ID-staat SKDB van 1 april 2015 houdt overigens hetzelfde GBA-adres van de verdachte in als de ID-staat SKDB van 26 mei 2015. 13. Gelet op het voorafgaande, is het in het arrest van het hof besloten liggende oordeel dat de verdachte in de zaken met de parketnummers 16/023930-15 en 16/157653-14 in eerste aanleg behoorlijk is gedagvaard, zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Dat door de verdachte of zijn raadsman in hoger beroep geen mondelinge bezwaren tegen het vonnis naar voren zijn gebracht, doet daaraan niet af, nu de beslissing tot het verlenen van verstek voorafgaat aan de vraag naar de ontvankelijkheid van de verdachte in hoger beroep. Ik meen dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en dat de Hoge Raad de inleidende dagvaarding in de zaak met parketnummer 16/023930-15 en de inleidende dagvaarding in de zaak met parketnummer 16/157653-14 nietig dient te verklaren. 14. Het eerste middel slaagt. 16. Voor het geval de Raad mij hierin niet volgt, bespreek ik hieronder de overige twee middelen. Het tweede middel en de bespreking daarvan 16. Het tweede middel komt op tegen de vervangende hechtenis die aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel is verbonden. 17. Gelet op wat de Hoge Raad in zijn arrest van 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, NJ 2020/409, m.nt. Ten Voorde ten aanzien van deze vervangende hechtenis heeft vooropgesteld, is het middel terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan met toepassing van art. 6:4:20 Sv bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast. 18. Het middel slaagt. Het derde middel en de bespreking daarvan 19. Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn is overschreden, nu de verstekmededeling door het openbaar ministerie niet binnen een jaar na 15 december 2015 rechtsgeldig aan de verdachte is betekend. 20. Op grond van de stukken van het geding staat vast dat de verdachte door het hof bij arrest van 15 december 2015 bij verstek is veroordeeld, de verdachte op 30 juni 2020 op de hoogte is geraakt van het arrest en namens de verdachte op 9 juli 2020 beroep in cassatie is ingesteld. 21. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3638, NJ 2010/458 onder meer het volgende overwogen: “3.3.1. Van overschrijding van de redelijke termijn kan sprake zijn indien op grond van art. 366 Sv een verstekmededeling dient te worden betekend en het openbaar ministerie bij die betekening niet de nodige voortvarendheid heeft betracht. Van de hier bedoelde vertraging is in elk geval geen sprake: a. Indien de verstekmededeling binnen een jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend 1. hetzij aan de verdachte in persoon, 2. hetzij op de voet van het bepaalde in art. 588, tweede of derde lid, Sv. In de onder 2 bedoelde gevallen komt een na de betekening opgetreden vertraging immers voor rekening van de verdachte omdat er redelijkerwijs van kan worden uitgegaan dat hij door die betekening op de hoogte is geraakt van de uitspraak. b. Indien de verstekmededeling binnen een jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend door de in art. 588, eerste lid onder b sub 3°, Sv voorziene uitreiking aan de griffier om reden dat de verdachte niet als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens noch een feitelijke woon- of verblijfplaats van hem bekend is, en indien tevens blijkt dat het openbaar ministerie vervolgens - naast de plaatsing van de verdachte in het opsporingsregister - tenminste eenmaal per jaar heeft getracht de verstekmededeling alsnog te betekenen hetzij aan de verdachte in persoon hetzij overeenkomstig het bepaalde in art. 588, tweede of derde lid, Sv (vgl. HR 17 juli 2008, BD2578, NJ 2008, 358, rov. 3.19).3.3.2. Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat een verdachte, die, kennis dragende van een tegen hem ingestelde vervolging, nalaat op de voorgeschreven wijze opgave te doen van zijn verhuizingen en/of geen in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke voorzieningen treft om te bereiken dat hij kennis krijgt van voor hem bestemde stukken die zijn achtergelaten dan wel verzonden aan het adres alwaar hij vroeger woonachtig was of stond ingeschreven en/of nalaat zich op de hoogte te stellen van de inhoud van zodanige door hem ontvangen berichten dan wel daarop niet reageert, tengevolge waarvan de inspanningen van het openbaar ministerie om de uitspraak te zijner kennis te brengen, zonder resultaat blijven, zich niet met vrucht kan beroepen op schending van de hiervoor genoemde verdragsbepaling (vgl. HR 30 januari 2001, LJN ZD2099).” 22. Uit de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken blijkt niet dat binnen één jaar na de uitspraak van het hof op de wijze als hiervoor bedoeld een verstekmededeling is betekend. Uit de stukken valt enkel op te maken dat pas op 22 juni respectievelijk 25 juni 2020 is getracht een verstekmededeling uit te reiken aan de verdachte. Deze verstekmededeling is niet met de nodige voortvarendheid als bedoeld in art. 366, eerste lid, Sv aan de verdachte betekend, zodat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Dit dient te leiden tot strafvermindering naar de gebruikelijke maatstaf. 23. Ook het derde middel slaagt.