ECLI:NL:PHR:2021:1114

B.J. Drijber In de zaak van Federatie Nederlandse Vakbeweging, verzoekster tot cassatie, advocaat: mr. F.M. Dekker, tegen 1. Vleems Bakery International B.V., 2. Vleems Convenience Snacks B.V., verweersters in cassatie, advocaat: mr. E.J.H. Zandbergen. Partijen worden hierna verkort aangeduid als FNV respectievelijk Vleems c.s. en individueel als Vleems Bakery International en Vleems Convenience. 1Inleiding 1.1 Deze zaak gaat over de vraag of een doorstart na faillissement valt onder de faillissementsuitzondering van art. 7:666, aanhef en onder a, BW. Anders dan in de zaken Smallsteps en Heiploeg, is de overgang van de failliet verklaarde onderneming niet voorafgegaan door een pre-packprocedure. Vanwege dit verschil in feitelijke situatie lijkt het niet noodzakelijk deze zaak aan te houden tot het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) uitspraak heeft gedaan in de lopende zaak Heiploeg. 1.2 FNV betoogt in deze zaak dat het Smallsteps-arrest ook gevolgen heeft voor een doorstart die niet in een pre-pack is voorbereid, maar volgens haar wel vooropgezet was. Kantonrechter en hof zijn daar niet in meegegaan; mijns inziens terecht.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: (i) [A] B.V. en [B] B.V. waren werkmaatschappijen waarin een onderneming werd gedreven die zich bezig hield met de productie van voedingsmiddelen, onder andere van broodjes voor hamburgers. (ii) [C] B.V., [D] B.V. en [E] B.V. hielden zich bezig met houdsteractiviteiten. (iii) [A] B.V. en [B] B.V. zijn op 27 juni 2019 failliet verklaard. Genoemde houdstervennootschappen zijn op 8 augustus 2019 failliet verklaard. (iv) Op 28 juni 2019 is namens Vleems Bakery International een bod gedaan op de activa van de gefailleerde werkmaatschappijen. De curator is niet op dat bod ingegaan om ook andere partijen de kans te geven een bod uit te brengen. (v) De curator heeft een boedelkrediet van de huisbank gevraagd en gekregen om de onderneming tijdelijk voort te kunnen zetten. (vi) Op 2 juli 2019 heeft de curator van de gefailleerde vennootschappen de arbeidsovereenkomsten van het personeel opgezegd. (vii) De curator heeft een biedingsproces gestart teneinde de onderneming going concern te kunnen verkopen. (viii) Drie gegadigden hebben zich gemeld, waaronder Vleems Bakery International. (ix) Op 8 juli 2019 heeft de curator een activa-overeenkomst met Vleems Bakery International gesloten. Alle activa van de gefailleerde ondernemingen zijn overgedragen aan Vleems International. (x) Ongeveer 40 werknemers van de gefailleerde ondernemingen zijn bij Vleems Bakery International in dienst getreden en ongeveer 20 bij Vleems Convenience. De overige ontslagen werknemers (ongeveer 17) zijn niet in dienst getreden bij Vleems c.s.. (xi) Vleems Bakery International houdt zich, net als [A] B.V. dat deed, bezig met de productie van hoofdzakelijk Amerikaans kleinbrood (‘buns’, de broodjes voor hamburgers en hotdogs). Daarnaast produceert zij tosti’s, wat voorheen door [B] B.V. gebeurde. Vleems Convenience huurt twee productielijnen van het voormalige [B] B.V. en produceert daarmee diverse snacks. (xii) Bestuurder van Vleems Bakery International is [betrokkene 1] , die voorheen (indirect) bestuurder was van de gefailleerde vennootschappen. 2.2 Bij verzoekschrift van 1 oktober 2019 heeft FNV de rechtbank Noord-Nederland (locatie Assen) verzocht primair: om voor recht te verklaren dat - op de doorstart de artikelen 3 en 4 van Richtlijn 2001/23/EG van toepassing zijn; - de opzeggingen door de curator van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers werkzaam bij [A] B.V. en [B] B.V. nietig zijn; - de werknemers van [A] B.V. en [B] B.V. op basis van een richtlijnconforme interpretatie van de artikelen 7:662 e.v. BW per 8 juli 2019 van rechtswege met behoud van hun arbeidsvoorwaarden in dienst zijn gekomen bij Vleems Bakery International, respectievelijk, na overdracht/verkoop van twee productielijnen bij Vleems Convenience; subsidiair: voor zover de kantonrechter de opzeggingen op 2 juli 2019 kwalificeert als vernietigbare rechtshandelingen, deze opzeggingen te vernietigen wegens strijd met het opzegverbod van artikelen 7:670 lid 8 BW jo. 7:681 lid 1 sub b BW. 2.3 De overige verzoeken van FNV bouwen voort op deze verzoeken. 2.4 FNV legt aan haar verzoeken ten grondslag dat de (activiteiten van de) ondernemingen van [A] B.V. en [B] B.V. na een faillissement middels een voorbereide doorstart door Vleems c.s. zijn voorgezet. Dit geval valt onder het beschermingsbereik van de Richtlijn 2001/23/EG, zodat de werknemers van [B] B.V. en [A] B.V. op basis van richtlijnconforme interpretatie van de artikelen 7:662 e.v. BW van rechtswege in dienst zijn gekomen van Vleems c.s.. Aan de voorwaarden van art. 7:666 lid 1, aanhef en onder a, BW, welke bepaling de implementatie vormt van art. 5 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG (hierna: de faillissementsuitzondering) is niet voldaan. 2.5 Vleems c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De faillissementsuitzondering is volgens hen wél van toepassing. Het faillissement van [A] B.V. en [B] B.V. is aangevraagd omdat deze vennootschappen onvoldoende financiële middelen hadden om hun leveranciers en overige schuldeisers te betalen. Het faillissement is ingeleid met het oog op liquidatie van het ondernemingsvermogen en stond onder toezicht van een curator en een rechter-commissaris. 2.6 Bij beschikking van 29 januari 2020 heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland geoordeeld dat de uitzonderingsbepaling van art. 7:666 BW op de overname van de gefailleerde ondernemingen door Vleems c.s. van toepassing is. De kantonrechter heeft, samengevat, het volgende overwogen: (i) Tussen partijen is niet in geschil dat van een pre-pack-situatie als in het Smallsteps-arrest in dit geval geen sprake is (rov. 5.2-5.6). Partijen zijn het er verder over eens dat de gefailleerde ondernemingen verwikkeld waren in een faillissementsprocedure en dat de procedure onder toezicht stond van een overheidsinstantie, zodat slechts moet worden beoordeeld of de procedure was ingezet met het oog op liquidatie van het vermogen van de gefailleerde ondernemingen (rov. 5.7-5.8). (ii) Het staat onbetwist vast dat diverse omstandigheden hebben bijgedragen aan het faillissement. Zo waren de failliete ondernemingen al vele jaren belast met aanzienlijke kosten om een productielijn gereed te maken, waren de marges op een gedeelte van het geproduceerde assortiment in de loop der jaren teruggelopen, werd een aanvullende financiering niet verstrekt en werd de financiering door de bank stopgezet (rov. 5.9). (iii) Niet gebleken is dat de gefailleerde ondernemingen vóór de faillissementsdatum een doorstartplan hadden klaarliggen. Dat de gefailleerde ondernemingen in aanloop naar het faillissement met adviseurs hebben gesproken over de mogelijkheden van een doorstart leidt niet tot het oordeel dat zij het faillissement hebben aangevraagd met het oogmerk de onderneming te continueren (rov. 5.10). (iv) Deze conclusie kan evenmin worden afgeleid uit de aanvraag en verkrijging van een boedelkrediet. De handelswijze van de curator lijkt er eerder op te wijzen dat een doorstart juist niet een vooropgezet plan was. Hoewel Vleems c.s. op 28 juni 2019 een bod had uitgebracht, heeft de curator de biedingsprocedure voortgezet. Pas op 8 juli 2019 is de curator met Vleems c.s. tot overeenstemming gekomen. De curator heeft blijkens het faillissementsverslag de tussenliggende periode gebruikt voor het voeren van onderhandelingen met verschillende partijen. In overleg met de pandhouder en met goedkeuring van de rechter-commissaris is de keuze gemaakt voor de partij die in staat was om de continuïteit van het productieproces te garanderen (rov. 5.11). 2.7 FNV is bij beroepschrift van 28 april 2020 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter. Vleems c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 2.8 Bij beschikking van 30 november 2020 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden (hierna: het hof), het hoger beroep ongegrond geacht. Het hof heeft het oordeel van de kantonrechter dat de uitzondering genoemd in art. 7:666 BW zich voordeed, onderschreven en de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Op de in cassatie relevante rechtsoverwegingen ga ik in bij de bespreking van het middel. 2.9 FNV is bij verzoekschrift van 26 februari 2021 - tijdig - in cassatie gekomen van de beschikking van het hof. Vleems c.s. hebben verweer gevoerd en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. FNV heeft daartegen verweer gevoerd. 3Bespreking van het principaal cassatieberoep Inleiding 3.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen.

Onderdeel 2 3.41 Onderdeel 2 bestaat uit acht subonderdelen. Het is gericht tegen rov. 4.15-4.23, waarin het hof aan de hand van de aangevoerde feiten en omstandigheden beoordeelt of de faillissementsprocedure is ingeleid met het oogmerk de bedrijfsactiviteiten voort te zetten. 3.42

a) er is sprake geweest van een eigen faillissementsaanvraag; niet gebleken is van serieuze en acute betalingsonmacht jegens crediteuren op het moment van de faillissementsaanvraag (de aanvraag is ook zonder bijzondere inhoudelijke toetsing door de rechtbank gehonoreerd); b) er is voorafgaand aan de faillissementsaanvraag door de gefailleerde ondernemingen met adviseurs gesproken over een doorstart; c) er is al op de eerste dag na de faillietverklaring een inhoudelijk en uitgewerkt bod door een van de Vleems-entiteiten gedaan, dat was voorbereid en dat beoogde de onderneming going concern voort te zetten; d) de onderneming is ononderbroken voortgezet door de curator tijdens het biedingsproces, waarin na iets meer dan een week de keuze op Vleems c.s. viel; e) de huisbankier van Vleems (ABN AMRO) heeft direct een boedelkrediet van € 198.000,- ter beschikking gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat ook zij uitging van voortzetting van de onderneming; f) de bestuurder van zowel de gefailleerde ondernemingen als Vleems c.s. is [betrokkene 1] en deze heeft de medewerkers vanaf de faillissementsaanvraag voorgehouden dat gezocht werd naar een doorstartmogelijkheid om het bedrijf te continueren; g) de bestuurder, [betrokkene 1] , heeft in de lokale media bevestigd dat de onderneming, althans de productie, groeide, doch dat hij graag grotere stappen wilde zetten, wat door de beperkte financieringsmogelijkheden werd gedwarsboomd; h) het grootste deel van de werknemers heeft zijn baan behouden, in de vorm van een nieuwe arbeidsovereenkomst, die kwalificeert als voortgezet dienstverband, nu Vleems Bakery International en Vleems Convenience als opvolgend werkgever moeten worden aangemerkt. 3.43 In rov. 4.13 beziet het hof deze omstandigheden afzonderlijk, maar uiteindelijk wordt de beoordeling gemaakt op basis van het onderling verband tussen alle behandelde feiten en omstandigheden. Een en ander voert het hof tot de volgende conclusie: “4.25 Onvoldoende onderbouwd is dat van een voorbereide doorstart en daarmee van een overgang van de onderneming sprake is geweest en dat het faillissement niet onafwendbaar was. De faillissementsuitzondering van artikel 7:666 aanhef en sub a BW doet zich dus voor.” 3.44 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof van een te beperkte rechtsopvatting is uitgegaan, voor zover het in de rov. 4.15-4.23 voor het kunnen aannemen van een ‘voorbereide doorstart’ eist dat sprake is van een uitgewerkt en vóór het faillissement opgesteld doorstartplan. 3.45 Ik kan uit het bestreden arrest niet afleiden (een rechtsoverweging noemt FNV ook niet) dat het hof daarin zou hebben geoordeeld dat een uitgewerkt en vóór de faillietverklaring opgesteld document een vereiste is om ‘een voorbereide doorstart’ te kunnen aannemen, en evenmin dat het hof zou hebben geoordeeld dat het ontbreken van een dergelijk plan inhoudt dat het oogmerk van de faillissementsprocedure niet de voorzetting van de onderneming kan zijn. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag. 3.46 Het hof oordeelt dat na het uitspreken van het faillissement, Vleems Bakery International haar advocaten opdracht heeft gegeven een bod op de activa te doen, maar dat onvoldoende is onderbouwd dat met dat bod een uitgewerkt plan voor een doorstart is besproken (rov. 4.18). Het hof oordeelt ook over het bestaan van een (uitgewerkt) plan naar aanleiding van de overlegde briefwisseling tussen de curator en FNV van september 2019. FNV heeft in die briefwisseling de mededelingen van de curator zo samengevat dat hij op 28 juni is benaderd door de advocaten van Vleems Bakery International en dat hem diezelfde dag nog een plan voor een doorstart en een bod op de activa is gepresenteerd. De curator heeft geantwoord dat de door FNV gegeven weergave van zijn mededelingen in hoofdlijnen correct is. Het hof oordeelt dat uit deze correspondentie niet kan worden afgeleid dat aan de curator een ook maar enigszins uitgewerkt plan voor een doorstart samen met het bod is gepresenteerd, laat staan dat al vóór het aanvragen van het faillissement daarvan sprake zou zijn geweest. (rov. 4.18). 3.47 Aldus heeft het hof in zijn oordeel betrokken of en in hoeverre van een onderliggend plan van doorstart sprake was. Daarmee heeft het hof niet bedoeld een gedetailleerd, schriftelijk draaiboek van de doorstart c.q. plan van aanpak (hoe de doorstart precies zou worden uitgevoerd) maar of er bij betrokkenen voorafgaand aan het faillissement een concreet idee bestond over dat een doorstart zou gaan plaatsvinden. Op deze manier kan de rechter aan de hand van de feitelijke omstandigheden toetsen of de doorstart was voorbereid vóór faillietverklaring. Daarvan zou sprake zijn indien de verkrijger van de toekomstig failliete onderneming bekend is en de curator op de keuze voor de verkrijger geen of nauwelijks invloed heeft gehad, of zelfs voor een voldongen feit is geplaatst. 3.48 FNV noemt nog de omstandigheid dat de curator tijdelijk de onderneming heeft voortgezet en ABN AMRO daarvoor een boedelkrediet heeft verstrekt. Ik meen dat deze omstandigheden niet duiden op een voorbereide doorstart. 3.49 Ook onderdeel 2.2 is gekant tegen rov. 4.15-4.23. Het onderdeel klaagt dat de afzonderlijke, geïsoleerde beoordeling van de door FNV aangevoerde feiten en omstandigheden onjuist is. Het hof overweegt weliswaar dat de beoordeling uiteindelijk moet worden gemaakt op basis van het onderling verband tussen alle behandelde feiten en omstandigheden (rov. 4.13), maar nergens blijkt uit dat het hof dit daadwerkelijk heeft gedaan. Voor zover geen sprake is van een afzonderlijke beoordeling, is het oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk omdat slechts per omstandigheid is uitgelegd waarom die niet tot de conclusie leidt dat de procedure ertoe strekte de onderneming voort te zetten. Het oordeel is eveneens onbegrijpelijk omdat, in onderling verband beschouwd, de door FNV aangevoerde omstandigheden geen andere conclusie toelaten dan dat de faillissementsprocedure (tevens) is ingeleid om voortzetting van de bedrijfsactiviteit mogelijk te maken. 3.50 Het onderdeel faalt. Het hof heeft weliswaar de feitelijke gang van zaken per aangevoerd aspect van de procedure (eigen faillissementsaanvraag, bod daags na faillissement etc.) afzonderlijk besproken in zijn arrest, maar zijn oordeel dat geen sprake is van een voorbereide doorstart is gebaseerd op een weging van alle omstandigheden van het geval. Het hof heeft dit in rov. 4.13, voorafgaand aan het feitenonderzoek, voorop gesteld. De conclusie in rov. 4.25 en 4.26 moet in het licht van rov. 4.13 worden gelezen en begrepen. Het daar gegeven oordeel is niet onbegrijpelijk. 3.51 Ik wijs in dit verband nog op de rov. 4.19-4.20 van de bestreden beschikking (mijn onderstrepingen): “4.19 De curator heeft een boedelkrediet aangevraagd (en verkregen). De onderneming is door hem met behulp daarvan tijdelijk voortgezet kunnen worden en als ‘going concern’ verkocht. Die verkoop vond plaats nadat de curator een biedingsproces had gestart. Daarin meldden zich drie kandidaten, onder wie [A] . Voor de uiteindelijke gunning was [A] geheel afhankelijk van de curator en de instemming van de rechter-commissaris. Dit alles is niet in geschil. 4.20 4.20 Waar het om gaat is of die feiten erop duiden dat het faillissement is voorbereid met een doorstartplan. Dit blijkt echter niet uit die feiten.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HvJEU 22 juni 2017, C-126/17, ECLI:EU:C:2017:489, NJ 2017/369, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Smallsteps). HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:954, waarbij prejudiciële vragen zijn gesteld aan het HvJEU. Dit staat tussen partijen vast; zie rov. 4.11 van de bestreden beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9900. Zaak C-237/20. Op 9 december 2021 staat de zaak voor conclusie A-G. Naar verwachting zal het Hof dan in de eerste helft (en mogelijk al in het eerste kwartaal) 2022 arrest wijzen. Beschikking van het hof, onder 3. Beschikking van de kantonrechter van 29 januari 2020, onder 2.2 (niet bestreden in hoger beroep). Beschikking van het hof, rov. 4.19. Beschikking van de kantonrechter, onder 2.3 (niet bestreden in hoger beroep). Beschikking van het hof, rov. 4.19. ECLI:NL:GHARL:2020:9900, JAR 2021/9. ECLI:NL:PHR:2019:1237. Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, Pb EG L 82/16. De Richtlijn heeft een oudere richtlijn vervangen. Punt 41. Punt 44. HvJEU 16 mei 2019, C-509/17, ECLI:EU:C:2019:424 (Plessers), punt 39 en 40. HvJEU 9 september 2020, C-674/18 en C-675/18, ECLI:EU:C:2020:682 (TMD Friction), punt 62. HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:753, NJ 2020/234, TvI 2020/35, m.nt. I.M.A. Lintel & T.T. van Zanten; JAR 2020/125 m.nt. J. van der Pijl; JOR 2020/162 m.nt. P.R.W. van Schaink en HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:954, NJ 2020/235 (Heiploeg). De teneur van deze annotaties is tamelijk kritisch. HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:954. HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, rov. 3.4.1; HR 25 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:774, rov. 3.4.2. Rov. 3.5.2 en 3.5.3. Rov. 3.6.1. Rov. 3.6.3. Rov. 3.9.1. Rov. 3.11.1. Rov. 3.11.3. Lintel en Van Zanten plaatsen hier een kanttekening bij: “De uitspraak in Smallsteps biedt geen enkele aanleiding om te denken dat de vraag of de onderhandelingen over de overgang van onderneming hebben plaatsgevonden met een gelieerde partij relevant is voor de uitlegging van art. 5 lid 1 van de Richtlijn.” Zie I.M.A. Lintel & T.T. van Zanten, ‘Opnieuw naar het Hof van Justitie voor duidelijkheid over de positie van werknemers bij een pre-packaged doorstart’, TvI 2020/35. De ingediende schriftelijke opmerkingen in zaak C-237/20 bevinden zich in het digitale dossier 18/04401 van de Hoge Raad. Hieruit leid ik af dat in geval van samenloop van doelstellingen naar het oordeel van de Commissie het ‘voorzettingsdoel’ prevaleert. Dit standpunt meen ik ook in de Nederlandse vakliteratuur te ontwaren. Vgl. (na Smallsteps) F.J.M. Verstijlen, ‘De dubbele natuur van de doorstart’, TvI 2017/20 (p.132): “De gerichtheid op de voortzetting verdringt als het ware het liquidatiedoel.” Vóór Smallsteps schreef Beltzer al: ”De activiteiten van ondernemingen worden tijdens faillissement veelal feitelijk voortgezet met het oog op een doorstart of verkoop aan een derde. Bij de pre-pack is dat zelfs het hoofddoel.” Zie R.M. Beltzer, ‘Overgang van onderneming en faillissement: over een blinde vlek bij curatoren of wishful thinking onder arbeidsrechtjuristen’, FIP 2014/8, nr. 360 (geciteerd door FNV in haar inleidend verzoekschrift, onder 4.19). Het gaat om de punten 48-57 van de schriftelijke opmerkingen van de Commissie. Vgl. mijn conclusie in Heiploeg, met name onder 5.17. Vgl. het Smallsteps-arrest, punt 59, waar het HvJEU spreekt van een “daarvóór voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack”. Wijziging van de Faillissementswet in verband met de aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de afwikkeling van een eventueel faillissement en vergroting van de kansen op voortzetting van een onderneming of van een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen, Kamerstukken II 2014/15, 34 218, nr. 2 en Kamerstukken I, 2018/2019, 34 218, K. Zie ook M.R. van Zanten, ‘Wetsvoorstel rechten van de werknemer bij overgang van een onderneming in faillissement: over het dichten van de kloof van arbeidsrechtelijke bescherming in en buiten faillissement’, TvI 2020/6, p. 34-38. https://wetgevingskalender.overheid.nl/regeling/WGK009361. In zijn noot in JAR 2020/125 bij HR 17 april 2020 (FNV/Heiploeg) merkt Van der Pijl op: “Ik acht de aanpak van de Hoge Raad echter te rigoureus en niet in lijn met Europese rechtspraak. Het heeft mijn voorkeur dat de wetgever de oplossing biedt, langs de lijnen van het wetsontwerp Overgang van onderneming in faillissement.” In hun bespreking van dat zelfde arrest in TvI 2020/35 schrijven Lintel en Van Zanten: “Wij vragen ons bovendien af waarom de Hoge Raad door roeien en ruiten gaat om de huidige ongereguleerde praktijk waaraan een deel van de rechtbanken zelfs weigert mee te werken, te redden, waar een wetsvoorstel in de Eerste Kamer aanhangig is om de pre-pack van een wettelijke basis te voorzien.” En aan het slot van hun artikel merken deze auteurs op: “Zelfs zouden wij menen dat een meer fundamentele aanpassing van ons ontslagrecht in faillissement langs de lijnen van het wetsvoorstel Overgang van onderneming in faillissement de voorkeur verdient.” Pro: M.R. van Zanten, ‘Novelle WCO I: een belangrijke stap naar een zorgvuldige(re) afwikkeling van faillissementen’, TvI 2021-5/29. Contra: J. van der Pijl, ‘Novelle WCO I: een verkeerde stap in de goede richting’, TvI 2021-5/30. In die zin de schriftelijke opmerkingen van de Nederlandse regering in zaak C-237/20 (Heiploeg), punt 42. De Nederlandse regering verdedigt het standpunt dat de pre-pack wél onder de faillissementsuitzondering valt. Van deze schriftelijke opmerkingen heb ik op dezelfde manier kennis genomen als van de schriftelijke opmerkingen van de Commissie. Zie de noot van E. Loesberg bij Gerechtshof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339 (Bogra) en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6539, JOR 2018/264-265, onder 5. Deze en andere door FNV naar voren gebrachte omstandigheden zijn door Vleems c.s. in feitelijke instanties punt voor punt weersproken. Zie het verweerschrift in eerste aanleg, punten a t/m r op p. 10-12. Zie ook Gerechtshof Amsterdam 10 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2339, JOR 2018/264 m.nt. E. Loesberg; JAR 2018/216, m.nt. J. van der Pijl; JIN 2018/175-176, m.nt. G.A. Diebels (Bogra). HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, JOR 2019/74, m.nt. U.B. Verboom. Vgl. hiervoor 3.22 voor een korte weergave van het door de Commissie ingenomen standpunt en mijn conclusie in zaak Heiploeg, onder 7.28. HvJEG 12 maart 1998, C-319/94, ECLI:EU:C:1998:99 (Dethier Équipement) en HvJEG 12 november 1998, C-399/96, ECLI:EU:C:1998:532 (Europièces).

Onderdeel 1 betoogt, kort gezegd, dat het hof de faillissementsuitzondering verkeerd heeft toegepast. Onderdeel 2 richt klachten tegen het oordeel van het hof dat onvoldoende is onderbouwd dat de faillissementsprocedure is ingeleid om voortzetting van de onderneming mogelijk te maken. Onderdeel 3 ziet op het passeren van het bewijsaanbod van FNV. 3.2 Voorafgaand aan de behandeling van de klachten schets ik het juridisch kader. Voor een uitgebreide(re) schets van de achtergronden verwijs ik naar mijn conclusie in de zaak Heiploeg. Juridisch kader Regelgeving 3.3 Richtlijn 2001/23/EG (hierna: de Richtlijn) heeft betrekking op het behoud van rechten van werknemers bij overgang van een onderneming. 3.4 Art. 3 lid 1 van de Richtlijn bevat de regel dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, overgaan op de verkrijger. 3.5 Art. 4 lid 1 van de Richtlijn bepaalt: “De overgang van de onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging vormt op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag. Deze bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen. (…).” 3.6 Art. 5 lid 1 van de Richtlijn bevat de faillissementsuitzondering: “1. Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).” 3.7 Deze regeling is omgezet in de artikelen 7:662 e.v. BW, welke bepalingen daarom richtlijnconform moeten worden uitgelegd. 3.8 Art. 7:663 BW bepaalt: “Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Evenwel is die werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.” 3.9 Art. 7:666, aanhef en onder a, BW vormt de omzetting van art. 5 lid 1 van de Richtlijn en luidt als volgt: “De artikelen 7:662 tot en met 7:665 en 7:670 lid 8 zijn niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien: a) De werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort (…).” 3.10 Art. 7:670 lid 8 BW bepaalt: “De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de in zijn onderneming werkzame werknemers niet opzeggen wegens de in artikel 7:662, lid 2, onderdeel a, bedoelde overgang van die onderneming.” Rechtspraak 3.11 In de zaak Smallsteps diende het Hof van Justitie te oordelen of een doorstart in faillissement die in een pre-packprocedure is voorbereid, onder de reikwijdte van de faillissementsuitzondering valt. In de onderhavige zaak gaat het weliswaar niet om een pre-pack, maar heeft FNV zich wel beroepen op het Smallsteps-arrest om een (zeer) restrictieve uitleg van de faillissementsuitzondering te bepleiten. 3.12 In het Smallsteps-arrest stelt het Hof voorop dat de uitzondering als bedoeld in art. 5 lid 1 van de Richtlijn “noodzakelijkerwijs strikt moet worden uitgelegd”. De uitzondering doet zich slechts voor indien aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan: 1. de vervreemder is verwikkeld in een faillissements- of een gelijksoortige procedure, 2. die is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, 3. en die onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie. 3.13 Het Hof oordeelde in Smallsteps dat indien een onderneming door middel van een pre-pack wordt overgedragen na de faillietverklaring, weliswaar aan de eerste voorwaarde is voldaan, maar niet aan de tweede voorwaarde omdat het hoofddoel van de procedure het behoud en voortzetten van de failliete onderneming is. In een dergelijk geval kan geen beroep worden gedaan op de uitzondering als bedoeld in art. 5 lid 1 van de Richtlijn. Dit had volgens het Hof te meer te gelden omdat ook aan de derde voorwaarde van overheidstoezicht niet is voldaan, nu de fase van de pre-pack voorafgaand aan het faillissement geen wettelijke grondslag heeft en de ‘beoogd curator’ en ‘beoogd rechter-commissaris’ geen formele bevoegdheden hebben. 3.14 Het antwoord van het Hof op de prejudiciële vraag luidde als volgt: “Richtlijn 2001/23/EG (…), en met name artikel 5, lid 1, ervan, moet aldus worden uitgelegd dat de door de artikelen 3 en 4 van die richtlijn gegarandeerde bescherming van werknemers behouden blijft in een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack, in het kader waarvan een door een rechtbank aangestelde „beoogd curator” met name de mogelijkheden onderzoekt van een eventuele voortzetting van de activiteiten van die onderneming door een derde en zich voorbereidt op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht teneinde die voortzetting te verwezenlijken. In dat verband is niet relevant dat de pre-pack tevens de maximalisatie van de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming beoogt.” 3.15 De hiervoor genoemde toepassingsvoorwaarden van art. 5 lid 1 Richtlijn zijn door het Hof herhaald in de zaken Plessersen TMD Friction. Beide zaken zien op een andere feitelijke context dan de onderhavige zaak en de zaken Smallsteps en Heiploeg. 3.16 Met name over de tweede voorwaarde, het doel van de faillissementsprocedure, is onduidelijkheid blijven bestaan. Ook in deze zaak staat die voorwaarde centraal. 3.17 In de zaak Heiploeg heeft uw Raad de pre-pack een herkansing willen geven, door – op basis van een uitvoerige voorlichting over het Nederlandse faillissementsrecht en de kenmerken van de pre-pack – opnieuw aan het Hof de vraag voor te leggen of een overgang van onderneming die plaatsvindt na faillietverklaring van de vervreemder maar voorafgaand aan die faillietverklaring in een pre-pack is voorbereid, onder de uitzondering van art. 5 lid 1 van de Richtlijn valt. 3.18 In zijn arrest van 17 april 2020, dat nagenoeg letterlijk is overgenomen in de verwijzingsuitspraak van 29 mei 2020, geeft de Hoge Raad eerst een korte beschrijving van de reguliere faillissementsprocedure in Nederland: “De faillissementsprocedure in Nederland heeft ten doel het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers en beoogt daarbij de hoogst mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te bewerkstelligen.

Die wijzen slechts in de richting van een door de curator zelfstandig ingezette en door de bank met een boedelkrediet ondersteunende wijze van afwikkeling van het faillissement, zonder enig voorafgaand aan het faillissement opgesteld doorstartplan.” Van de stelling dat de door haar aangevoerde omstandigheden geen andere conclusie toelaten dan dat de procedure (tevens) is ingeleid om voorzetting van de bedrijfsactiviteit mogelijk te maken, geeft FNV geen (nadere) toelichting. In het licht van de geciteerde rechtsoverwegingen hierboven acht ik die stelling onjuist. Het hof is als feitenrechter bovendien vrij in de waardering van de omstandigheden in onderling verband. 3.52 De hierna te bespreken subonderdelen zijn gericht tegen specifieke rechtsoverwegingen. Dit betekent dat zij tevergeefs zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat onvoldoende onderbouwd is dat van een voorbereide doorstart sprake is. Dit oordeel is gebaseerd op de feitelijkheden van de faillissementsprocedure in onderling verband beschouwd. 3.53 Onderdeel 2.3 acht onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat een eigen faillissementsaanvraag geen aanwijzing vormt voor een ‘voorbereide doorstart’. Het onderdeel voert onder meer aan dat de gefailleerde ondernemingen door de eigen aangifte de regie hadden op welk moment het faillissement werd aangevraagd, hetgeen van belang is in verband met het feit dat daags na de faillietverklaring een overnamebod is gedaan door het zittend management van de gefailleerde ondernemingen, welk bod is overgebracht door het advocatenkantoor dat de faillissementsaanvraag begeleidde. Het hof heeft deze elementen niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken. 3.54 De klacht is tevergeefs voorgesteld. Uit het onderdeel blijkt immers al dat de eigen faillissementsaanvraag niet een doorslaggevende omstandigheid kan zijn bij de beoordeling of sprake is van een voorbereide doorstart. Voor de aanvraag van het eigen faillissement is overigens toestemming nodig van de aandeelhouders. 3.55 De klacht dat het hof niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken dat daags na faillissement een overnamebod is gedaan door het zittend management van de gefailleerde ondernemingen, bijgestaan door hetzelfde advocatenkantoor dat de faillietaanvraag heeft begeleid, kan evenmin slagen. In rov. 4.18 noemt het hof deze omstandigheid. Daaruit blijkt dat het hof deze omstandigheid heeft meegewogen in zijn oordeel dat geen sprake is van een voorbereide doorstart. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. 3.56 Onderdeel 2.4 klaagt dat ten onrechte de omstandigheden dat sprake was van serieuze en acute betalingsonmacht (rov. 4.16) en dat een faillissement onafwendbaar was (rov. 4.25), zijn meegewogen bij de beoordeling of de faillissementsprocedure is ingeleid om voortzetting van de bedrijfsactiviteit mogelijk te maken. 3.57 De klacht faalt, omdat het hof zijn oordeel dat geen sprake is van een voorbereide doorstart baseert op een afweging van alle feitelijkheden van de procedure samen en niet louter op de onafwendbaarheid van het faillissement. Aan het middel kan wel worden toegegeven dat noch uit art. 5 lid 1 van de Richtlijn noch uit de arresten van het Hof over deze bepaling volgt dat de onafwendbaarheid van de faillissementsprocedure relevant is voor het bepalen van het doel van de procedure. De Hoge Raad acht die omstandigheid in zijn verwijzingsarrest Heiploeg niettemin wel relevant (zie rov. 3.7). Het hof heeft in navolging daarvan de afwendbaarheid van het faillissement meegewogen bij de beoordeling van de vraag of in dit geval sprake is van een voorbereide doorstart. Mij lijkt dat de onafwendbaarheid van het faillissement een mogelijke aanwijzing kan vormen dat van een voorbereide doorstart geen sprake is, maar voor de te maken beoordeling zeker niet doorslaggevend kan zijn. Immers, ook als een faillissement onafwendbaar is, kan nog steeds sprake zijn van een scenario waarin een doorstart vóór de faillietverklaring is voorbereid en het hoofddoel van de transactie de voortzetting van de onderneming is. 3.58 Onderdeel 2.5 stelt dat het oordeel in rov. 4.17 dat de omstandigheid dat er voor het faillissement al aanbevelingen waren gedaan voor een reorganisatie met aanpassing van de bedrijfsvoering er niet op wijst dat de faillissementsprocedure is ingeleid om voortzetting van de bedrijfsactiviteiten mogelijk te maken omdat nergens uit blijkt dat die aanbevelingen voorzagen in een doorstart in of vanuit de bestaande acute financiële onmachtssituatie en/of in of vanuit een faillissement, onbegrijpelijk is. Ter onderbouwing voert het subonderdeel aan dat het enkele feit dat die aanbevelingen niet specifiek voorzagen in een doorstart vanuit een financiële onmachtsituatie of faillissement niet eraan afdoet dat de aanbevelingen wijzen op de wens van het management om de bedrijfsactiviteiten voort te zetten. Hierbij is van belang de stelling van FNV, waarop het hof niet (kenbaar) heeft gerespondeerd, dat met de aanpassingen die Vleems c.s. na de overname hebben doorgevoerd, de reorganisatieplannen alsnog zijn uitgevoerd. 3.59 De klacht mist feitelijke grondslag. De bedoelde aanbevelingen zien op een adviesrapport dat, als ik het goed zie, negen maanden voor het faillissement is uitgebracht. Het hof overweegt in rov. 4.17 als volgt: “4.17 Uit de al genoemde e-mail van de bank van 21 juni 2019 blijkt ook dat het bedrijf Uno in 2018 de ondernemingen heeft doorgelicht en dat dit tot een rapport van september 2018 heeft geleid. In dat rapport waren aanbevelingen gedaan voor aanpassing van de bedrijfsvoering, in het bijzonder verkoop van het productievolume van [B] B.V. Gebleken was echter dat die aanbevelingen niet opgevolgd waren en/of konden worden. Uit niets blijkt dat die aanbevelingen voorzagen in een doorstart in of vanuit de (negen maanden na uitbrengen rapport) bestaande acute financiële onmachtsituatie en/of in dan wel vanuit een faillissement.” In feite betoogt het subonderdeel dat het feit dat de doorstart alsnog is gerealiseerd erop neerkomt dat voortzetting van de onderneming is beoogd. Ik acht deze omstandigheid onvoldoende zwaarwegend om het liquidatiedoel van de faillissementsprocedure te verdringen. 3.60 Volgens onderdeel 2.6 is onbegrijpelijk het oordeel in rov. 4.18 dat uit de gang van zaken rondom het overnamebod van Vleems Bakery International, en in het bijzonder de correspondentie tussen FNV en de curator, niet kan worden afgeleid dat aan de curator een uitgewerkt plan voor een doorstart is gepresenteerd, laat staan dat daarvan voor de aanvraag van het faillissement al sprake was. Uit de briefwisseling tussen de curator en FNV op 11 en 12 september 2019 zou kunnen worden afgeleid dat de mededeling van FNV dat aan de curator de dag na de faillietverklaring een plan voor een doorstart is gepresenteerd, door deze als juist is erkend. Het middel acht het oordeel te meer onbegrijpelijk nu blijkens rov. 4.18 i) het overnamebod reeds één dag na de faillietverklaring is uitgebracht, terwijl de curator toen nog geen biedingsproces had opgestart; ii) dat bod werd uitgebracht door het zittend management van de gefailleerde ondernemingen en iii) door tussenkomst van het advocatenkantoor dat ook de faillissementsaanvraag heeft begeleid. Het feit dat het bod reeds één dag na het faillissement is uitgebracht duidt erop dat het plan voor het faillissement reeds bestond. 3.61 Het komt mij voor dat de klacht in de kern genomen een herhaling vormt van de klacht in onderdeel 2.1 en in het voetspoor daarvan dient te falen. 3.62 Onderdeel 2.7 klaagt dat het oordeel in rov.

Een van de wijzen waarop dat doel kan worden bereikt, is door verkoop als going concern van (een deel van) de onderneming die tot het vermogen van de schuldenaar behoort.” De (…) pre-pack draagt eraan bij dat de curator die in het kader van de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar moet beslissen over de verkoop als going concern van (een deel van) de onderneming die tot het vermogen van de schuldenaar behoort, beschikt over de informatie die nodig is om de beoordelen of die verkoop daadwerkelijk het beste middel is om de hoogst mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers te bewerkstelligen. Uit het voorgaande volgt dat als uitgangspunt heeft te gelden (i) dat de Nederlandse faillissementsprocedure een procedure is die de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar beoogt en (ii) dat deze procedure onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie. De vraag is of dit, zoals uit het Smallsteps-arrest wel is afgeleid, anders is in alle gevallen waarin het faillissement is voorafgegaan door een pre-pack.” 3.19 Vervolgens beschrijft de Hoge Raad de kenmerken van de pre-packprocedure. De Hoge Raad overweegt onder meer: “Een pre-pack is een niet in de Faillissementswet of andere wettelijke regeling voorziene procedure die plaatsvindt voorafgaand aan de faillietverklaring van de schuldenaar, waarbij de verkoop wordt voorbereid van (een deel van) de onderneming die tot het na de faillietverklaring te liquideren vermogen van de schuldenaar behoort. Die voorbereidingen bestaan doorgaans onder meer erin dat met een of meer gegadigden wordt onderhandeld over een overeenkomst op grond waarvan (een deel van) de onderneming na faillietverklaring op deze zal overgaan. Het onderscheidende kenmerk van een pre-pack ten opzichte van andere voorafgaand aan een faillietverklaring voorbereide verkooptransacties, is dat zij wordt geobserveerd door een door de rechtbank aangewezen ‘beoogd curator’ en een ‘beoogd rechter-commissaris’.” (…) “Onderdeel van een pre-pack is dat op enig moment het faillissement van de rechtspersoon tot wiens vermogen de onderneming behoort, wordt aangevraagd en uitgesproken. Dat gebeurt in een reguliere faillissementsprocedure, zoals hiervoor in 3.5.1-3.5.3 kort beschreven. Een overeenkomst op grond waarvan de onderneming overgaat en die tijdens een pre-pack is voorbereid, wordt pas gesloten en uitgevoerd nadat het faillissement is uitgesproken en de door de rechtbank benoemde curator en rechter-commissaris beschikken over hun wettelijke bevoegdheden.” 3.20 Daarna beoordeelt de Hoge Raad of in het geval Heiploeg de pre-pack was gericht op liquidatie van de onderneming. Die vraag beantwoordt de Hoge Raad bevestigend. Hij overweegt daartoe onder meer: “Vast staat dat het faillissement van Heiploeg-oud onafwendbaar was. Toen duidelijk was dat dit het geval was, heeft Heiploeg-oud de mogelijkheid onderzocht van een doorstart van de levensvatbare onderdelen van de onderneming. Drie partijen hebben een bod uitgebracht, waarna bleek dat het hoogste bod was uitgebracht door Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V., een rechtspersoon waarvan niet is gesteld of gebleken dat hij op enige wijze was gelieerd aan Heiploeg-oud. Heiploeg-oud is met Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V. in onderhandeling getreden.” En verderop: “Het voorgaande betekent dat in het onderhavige geval de door faillietverklaring gevolgde pre-pack moet worden aangemerkt als een procedure die de liquidatie van het vermogen van Heiploeg-oud beoogde en die naar het voorlopig oordeel van de Hoge Raad in zoverre onder het toepassingsbereik van de in art. 5 lid 1 van de Richtlijn bedoelde uitzondering valt.” 3.21 Omdat in de zaak Smallsteps het doel en de inrichting van de pre-pack in het algemeen niet in volle omvang aan het Hof was voorgelegd, heeft de Hoge Raad door het stellen van prejudiciële vragen het Hof uitgenodigd om terug te komen op de restrictieve uitleg die het in Smallsteps-arrest heeft gegeven van de uitzondering als bedoeld art. 5 lid 1 van de Richtlijn. De Hoge Raad wijst daarbij ook op een feitelijk verschil met de zaak Smallsteps hierin bestaande dat de onderhandelingen over de overgang van Heiploeg-oud niet hebben plaatsgevonden met een aan Heiploeg-oud gelieerde onderneming. 3.22 De door de Hoge Raad genoemde kenmerken van de pre-pack hebben de Europese Commissie er niet van kunnen overtuigen dat de zaak Heiploeg wezenlijk afwijkt van de zaak Smallsteps. In haar schriftelijke opmerkingen van 21 oktober 2020, waarvan ik ambtshalve heb kennis kunnen nemen omdat de griffie van het Hof de in prejudiciële procedure ingediende schriftelijke opmerkingen toestuurt aan de griffie van de verwijzende rechterlijke instantie, acht de Commissie bepalend dat er sprake is van een voortzetting van (een deel van) de onderneming. Volgens haar is het daarbij niet van belang dat tevens het realiseren van de hoogste opbrengst voor de schuldeisers wordt beoogd. Verder merkt de Commissie op dat zij niet inziet dat in de zaak Heiploeg sprake zou zijn van een andersoortige pre-pack dan in de zaak Smallsteps. Ook wijst zij er nog op dat de overgang van de onderneming voor de voortgezette onderneming geen beletsel vormt voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen (vgl. art. 4 lid 1 Richtlijn). Dat het faillissement van de vervreemder onafwendbaar is acht de Commissie “uiteindelijk niet relevant voor de beoordeling van het doel van de pre-pack”. De Commissie concludeert dat een pre-packprocedure niet voldoet aan de voorwaarde dat een faillissementsprocedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder in de zin van art. 5 lid 1 van de Richtlijn. Het pleidooi voor de pre-pack dient dus ook in de zaak Heiploeg (reeds) op de tweede van de drie voorwaarden van de faillissementsuitzondering te stranden, aldus de Commissie. 3.23 In het debat over de uitleg van die tweede voorwaarde hebben diverse auteurs die van oordeel zijn dat een doorstart na een pre-pack wél onder de faillissementsuitzondering dient te vallen, hun betoog kracht bijgezet met het argument dat deze uitzondering zinledig wordt indien zij alleen kan opgaan als de failliete onderneming niet wordt voortgezet. Mijns inziens miskent deze stelling dat niet het enkele feit dat een failliete onderneming wordt verkocht en aldus een doorstart maakt in de weg staat aan de toepasselijkheid van de faillissementsuitzondering. Alleen waar een doorstart vóór de faillietverklaring nauwkeurig is voorbereid en direct daarna wordt doorgevoerd, krijgt de faillissementsprocedure een voortzettingskarakter. Óf zich een voorbereide doorstart voordoet hangt af van alle omstandigheden van het geval. 3.24 De gedachte dat het voor de tweede voorwaarde van art. 5 lid 1 van de Richtlijn volstaat dat een faillissementsprocedure in zijn algemeenheid naar nationaal insolventierecht de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar tot doel heeft, acht ik daarom niet goed houdbaar. In het licht van het Smallsteps-arrest dient uitgangspunt te zijn dat de overnemer de verplichtingen jegens de werknemers van de vervreemder overneemt. Op dit arbeidsrechtelijke uitgangspunt dient Unierechtelijk een uitzondering te worden gemaakt indien op het moment waarop een onderneming failliet wordt verklaard er nog geen koper is voor de onderneming (of delen ervan). De faillissementsuitzondering is in dat geval wel van toepassing. Dat wordt niet anders indien, zoals in deze zaak het geval is, een activaverkoop relatief snel na de faillietverklaring plaatsvindt en de failliete onderneming in de tussentijd met hulp van een boedelkrediet draaiende is gehouden.

4.20 onjuist dan wel onbegrijpelijk is, voor zover het hof daar bedoelt dat de omstandigheden dat de curator de onderneming na faillissement ononderbroken heeft voortgezet en dat de huisbankier van de gefailleerde ondernemingen daarvoor een boedelkrediet ter beschikking heeft gesteld, geen aanwijzing vormen dat de faillissementsprocedure is ingeleid om voortzetting van de onderneming mogelijk te maken. Het hof miskent met dit oordeel bovendien dat bij de beoordeling of art. 5 lid 1 van de Richtlijn van toepassing is, mede acht dient te worden geslagen op de modaliteiten van de betrokken procedure, althans dat dit noodzakelijk is wanneer het oogmerk van de procedure niet eenduidig is. Voor zover het hof met zijn oordeel bedoeld heeft dat de omstandigheden geen aanwijzing (kunnen) vormen voor een ‘voorbereide doorstart’ omdat het hier niet gaat om handelingen van de gefailleerde ondernemingen, is dat oordeel onjuist. Ter onderbouwing van dit standpunt voert het middel aan dat bij de (niet-)toepasselijkheid van art. 5 lid 1 van de Richtlijn het oogmerk van de procedure centraal staat, en dat bij de beoordeling daarvan ook handelingen van andere betrokkenen dan de gefailleerde onderneming zelf van belang zijn. 3.63 Voor zover het middel aanvoert dat het hof bij zijn beoordeling van de (niet)toepasselijkheid van de faillissementsuitzondering heeft miskend dat acht moet worden geslagen op ‘de modaliteiten van de ondernemingen’ (en dat daarbij ook handelingen van andere betrokkenen van belang zijn), kan het niet slagen. Het hof heeft aan de hand van de feitelijke gang van zaken het doel van de procedure getoetst en heeft aldus de beoordeling van de faillissementsuitzondering richtlijnconform uitgevoerd. 3.64 Onderdeel 2.8 bevat een motiveringsklacht. Het oordeel van het hof in rov. 4.22 dat de bevestiging door [betrokkene 1] in de lokale media op 10 juli 2019 dat de onderneming, althans de productie, groeide maar dat hij graag grotere stappen wilde zetten, niet wijst op een voorbereide doorstart, is volgens het middel onbegrijpelijk in het licht van de overige door FNV aangevoerde omstandigheden en feiten. Ter onderbouwing van die klacht voert FNV aan dat de mededeling van [betrokkene 1] toont dat hij toekomst zag in de bedrijfsactiviteiten, te meer omdat hij de mededeling deed op 10 juli 2021, twee dagen nadat de curator een activa-overeenkomst met Vleems Bakery International had gesloten en op de dag dat Vleems Convenience is opgericht. In dit verband heeft FNV er tevens op gewezen dat [betrokkene 1] in de media de dag na de faillietverklaring, dus de dag waarop het management van de gefailleerde ondernemingen een overnamebod uitbracht, heeft verklaard alweer te denken aan het aannemen van extra personeel. Het hof heeft op deze stelling van FNV ten onrechte niet gerespondeerd. 3.65 Deze motiveringsklachten treffen geen doel. Het hof oordeelt dat FNV onvoldoende heeft onderbouwd dat [betrokkene 1] voorafgaand aan het faillissement op de werkvloer concrete mededelingen heeft gedaan over een doorstartplan. Het hof vervolgt in rov. 4.22 dat de verklaring van [betrokkene 1] in de lokale media dat hij graag grotere stappen wilde zetten spoort met wat in de e-mail van de bank van 21 juni 2019 is opgenomen, maar dat die verklaring niet wijst op het voorbereid zijn van een doorstart. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de overige feiten die FNV in het onderdeel aanvoert, en die door het hof in het bijzonder in rov. 4.19-4.20 worden uiteengezet. In rov. 4.22 heeft het hof bovendien acht geslagen op de stellingen van FNV dat [betrokkene 1] in de media sprak over groei van het bedrijf na (en ondanks) faillietverklaring. Dat deel van de klacht slaagt dus evenmin. 3.66 De conclusie is dat onderdeel 2 in zijn geheel faalt. Onderdeel 3 3.67 Onderdeel 3 klaagt erover dat het hof in strijd met art. 166 Rv het getuigenbewijsaanbod van FNV heeft gepasseerd ter zake van de stelling dat één dag na de faillietverklaring een plan voor een doorstart aan de curator is gepresenteerd. Voor zover het hof met zijn oordeel heeft bedoeld dat FNV in het licht van de betwisting van die stelling door Vleems c.s. onvoldoende heeft gesteld om tot bewijs te kunnen worden toegelaten, heeft het hof te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van FNV. 3.68 Het onderdeel kan niet slagen. Het hof is als feitenrechter vrij in zijn waardering van de feiten. Op basis van die waardering in rov. 4.15-4.24 komt het hof tot zijn oordeel dat de stellingen van FNV over een voorbereide doorstart, mede in het licht van het gemotiveerde verweer van Vleems c.s. daartegen, onvoldoende onderbouwd zijn. Het hof kon het bewijsaanbod van FNV derhalve passeren. 3.69 De slotsom luidt dat het principale cassatieberoep niet tot cassatie kan leiden. 4Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 4.1 Vleems c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen rov. 4.12-4.25 van het arrest. Zij betogen dat het hof heeft miskend dat moet worden onderzocht wat het oogmerk van de procedure zelf is en niet wat de voornemens van de gefailleerde ondernemingen en/of Vleems c.s. met die procedure waren. De feiten en omstandigheden die zien op het voornemen van de gefailleerde ondernemingen en/of Vleems c.s. kunnen slechts relevant zijn indien FNV een beroep zou hebben gedaan op misbruik van faillissementsrecht. 4.2 Nu het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat enige klacht van FNV slaagt en dat naar mijn mening niet het geval is, kom ik aan bespreking ervan niet toe. 4.3 Ik merk niettemin op dat de klacht van Vleems c.s. mijns inziens uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het rechtspraak van het Hof blijkt dat behalve het formele doel van de procedure ook rekening moet worden gehouden met de modaliteiten van de betrokken procedure, in het bijzonder in hoeverre de activiteit van de onderneming tijdens de procedure wordt voortgezet en of vóór de faillietverklaring een doorstart werd voorbereid. Als gezegd is de feitelijke gang van zaken doorslaggevend. Het hof heeft die feitelijke aspecten van de procedure getoetst in rov. 4.15-4.24. Dit feitenonderzoek ziet niet (slechts) op de intenties van de gefailleerde ondernemingen en/of Vleems c.s.

Indien er daarentegen voorafgaande aan de faillietverklaring een overname is onderhandeld en ‘voorgekookt’, moet de voortzetting van de onderneming als het hoofddoel van de faillissementsprocedure worden aangemerkt, met als gevolg dat de faillissementsuitzondering niet van toepassing is. Dat was de situatie in de zaak Smallsteps en is mogelijk ook de situatie in de zaak Heiploeg. Daar werd het persbericht over de doorstart op de ochtend van de faillietverklaring verspreid. Stand van zaken wetgevende initiatieven 3.25 Ook de wetgever heeft zich de onduidelijke (wettelijke) status van de pre-packprocedure aangetrokken. 3.26 In juni 2015 is – als onderdeel van het programma Herijking Faillissementsrecht – het Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen (WCO I) ingediend.Dit wetsvoorstel voorziet in een wijziging van de Faillissementswet die het de rechtbank mogelijk maakt om voorafgaand aan een eventueel faillissement een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris aan te wijzen. Hiermee is beoogd een wettelijke grondslag voor de sinds 2012 toegepaste pre-pack te geven. De behandeling van dit wetsvoorstel is in de Eerste Kamer evenwel aangehouden in verband met de wens om eerst een algemene wettelijke regeling inzake de rechten van werknemers bij een overgang van onderneming in faillissement te treffen. De directe aanleiding voor deze wens is het Smallsteps-arrest. 3.27 In 2019 is een internetconsulatie gestart van het Wetsvoorstel overgang van onderneming in faillissement (WOVOF). De WOVOF bevindt zich kennelijk in de voorbereidingsfase. 3.28 De voorgestelde regeling is opgesteld met inachtneming van de in de Richtlijn voorziene optie voor lidstaten om de artikelen 3 en 4 toe te passen in een faillissementsprocedure gericht op liquidatie van het vermogen van de vervreemder. De gevolgen van die toepassing op een overgang tijdens een faillissementsprocedure onder toezicht van een curator kunnen worden verzacht, onder meer door aanpassing van de arbeidsvoorwaarden in overleg met de vakbonden. De bestaande (nationale) faillissementsuitzondering in art. 7:666, aanhef en onder a, BW zou worden geschrapt, zodat de regels bij overgang van onderneming ook gelden bij faillissement van de werkgever. Dit betekent dat ook in het geval van overgang van onderneming in faillissement alle werknemers van rechtswege in dienst treden bij de verkrijger, in beginsel met behoud van arbeidsvoorwaarden. Indien de curator de arbeidsovereenkomsten heeft opgezegd, moet de verkrijger alle ontslagen werknemers een nieuw contract aanbieden. Deze verplichting van de verkrijger komt slechts te vervallen in geval van bedrijfseconomische omstandigheden die voorzienbaar leiden tot het verlies van werkgelegenheid na overgang. 3.29 Op die manier komt een eind aan de discussie of een faillissementsdoorstart, ‘gepre-packt’ of niet, is gericht op liquidatie of op voortzetting van de onderneming. In mijn conclusie in de zaak Heiploeg heb ik erop gewezen dat de wetgever aldus een oplossing lijkt te bieden voor de impasse waarin de pre-pack terecht is gekomen en dat dit een reden kan zijn om de ongereguleerde pre-packpraktijk niet tegen iedere prijs onder de faillissementsuitzondering te willen brengen. Bovendien komt er dan een eind aan de onbevredigende situatie dat de rechten van werknemers op ontslagbescherming kunnen afhangen van de aanpak die is gevolgd om een doorstart te realiseren. 3.30 Voor de volledigheid wijs ik erop dat het kabinet op 25 mei 2021 een novelle op de WCO I in consultatie heeft gegeven. De (politieke) aanleiding daarvoor zijn de aanbevelingen van de Onderzoeksraad voor Veiligheid in een rapport over het faillissement van twee ziekenhuizen, waarbij onderwerpen als de continuïteit van de zorg en de veiligheid van patiënten aan de orde waren. Daartoe zou de behandeling van de WCO I moeten worden geactiveerd, wat vereist dat het toepassingsgebied van die wet tijdelijk wordt beperkt tot ondernemingen die activiteiten verrichten waarmee maatschappelijke belangen zijn gediend, zoals ziekenhuizen en onderwijsinstellingen. In de literatuur is verdeeld gereageerd op deze novelle. Het WCO I-traject zal voor het overige meelopen met de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel WOVOF, zoals al was voorzien. Die behandeling is aangehouden in afwachting van de uitkomst van de zaak Heiploeg. Onderdeel 1 3.31 Onderdeel 1 bestaat uit vier subonderdelen. Het onderdeel vecht (met name) rov. 4.12-4.14 en de conclusie in rov. 4.25 aan, waar het hof oordeelt dat door FNV onvoldoende is onderbouwd dat sprake is van een voorbereide doorstart. 3.32 De met onderdeel 1 bestreden overwegingen luiden als volgt: “4.12 Uit het voorgaande blijkt dat liet HvJEU onderkend heeft dat sprake kan zijn van overlapping tussen het doel van voortzetting van de activiteit van de onderneming en dat van liquidatie van het vermogen van de onderneming. Waar liet om gaat is of de faillissementsprocedure is ingeleid met als "hoofddoel" de voortzetting van de activiteit van de onderneming. Als dat het geval is geldt de faillissementsuitzondering (van artikel 7:666 aanhef en sub a BW) niet en moet worden uitgegaan van toepasselijkheid van de regels voor overgang van een onderneming. 4.13 4.13 Tegen deze achtergrond bezien zal moeten worden onderzocht of de feiten in deze zaak de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de faillissementsprocedure is ingeleid om voortzetting van de bedrijfsactiviteit mogelijk te maken ("voorbereide doorstart"). De door FNV genoemde feiten en omstandigheden zullen daarbij afzonderlijk worden bezien, maar uiteindelijk zal de beoordeling moeten worden gemaakt op basis van het onderling verband tussen alle behandelde feiten en omstandigheden. 4.14 4.14 Daarbij past overigens nog wel de volgende kanttekening. Indien het feitenonderzoek de conclusie zou rechtvaardigen dat de faillissementsprocedure is ingeleid om voortzetting van de bedrijfsactiviteit mogelijk te maken rijst nog wel de vraag of daarmee is vastgesteld dat het "hoofddoel" van de procedure inderdaad die voortzetting was en niet de liquidatie van het vermogen van de onderneming. Wettelijk uitgangspunt van de Nederlandse faillissementsprocedure is liquidatie van het vermogen. Die liquidatie kan gediend zijn met voortzetting van de onderneming omdat deze een voor de schuldeisers gunstiger resultaat kan hebben in vergelijking tot de situatie dat de bedrijfsactiviteit niet wordt voortgezet. Die vraag naar het hoofddoel is inzet van de prejudiciële vragen die de Hoge Raad in de Heiploegzaak aan het HvJEU heeft gesteld. Als deze situatie (faillissementsprocedure is ingeleid om voortzetting van de bedrijfsactiviteit mogelijk te maken) zich blijkt voor te doen is het, ter voorkoming van uiteenlopende rechterlijke beslissingen, verstandig om het uiteindelijke oordeel van de Hoge Raad in die Heiploegzaak af te wachten.” 3.33 Onderdeel 1.1 betoogt dat het hof in rov. 4.12 en 4.13 ten onrechte als voorwaarde voor toepassing van de faillissementsuitzondering heeft gesteld dat geen sprake is van een procedure die de voortzetting van de activiteit van de betrokken onderneming beoogt, terwijl het hof had moeten toetsen of de (faillissements)procedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Met zijn oordeel heeft het hof volgens onderdeel 1.2 ten onrechte de stelplicht en bewijslast van de niet-toepasselijkheid van de faillissementsuitzondering (impliciet) bij FNV gelegd. 3.34 Onderdeel 1.1 kan niet slagen.

Bij de beoordeling van de feitelijke gang van zaken van de faillissementsprocedure heeft te gelden dat die procedure in beginsel is gericht op liquidatie van het vermogen van de schuldenaar/vervreemder en dat die onder toezicht staat van een curator die naast maximalisatie van de boedelopbrengst tevens oog heeft voor maatschappelijke belangen, in het bijzonder het behoud van werkgelegenheid. Dit wordt anders indien de feitelijkheden van de faillissementsprocedure duiden op een voorbereide doorstart van de onderneming. Het hof heeft de juiste maatstaf aangelegd door aan de hand van de omstandigheden van het geval te toetsen of de faillissementsprocedure “is ingeleid met als (hoofd)doel de voorzetting van de activiteit van de onderneming” (rov. 4.12) en of met die procedure “een (goedkopere, gereorganiseerde) voorzetting van de onderneming werd beoogd” (rov. 4.15). Het hof heeft met deze beoordeling oog gehad voor het feit dat indien de procedure strekt tot voorzetting van de onderneming, de faillissementsuitzondering niet van toepassing is. 3.35 Nu onderdeel 1.2 voortbouwt op onderdeel 1.1 kan deze klacht evenmin slagen. Ik merk nog op dat bij gebrek aan Unierechtelijke regels over de stelplicht en bewijslast bij de toepassing van de faillissementsuitzondering de algemene regels inzake bewijslast in een civiele procedure gelden (art. 149 en 150 Rv). FNV dient haar stelling dat sprake is van een voorbereide doorstart te bewijzen omdat Vleems c.s. die stelling gemotiveerd hebben weersproken. Overigens kan, in het licht van de door de richtlijn beoogde werknemersbescherming, in voorkomende gevallen de bewijslast (eventueel met behulp van een bewijsvermoeden) worden gelegd bij de verkrijgende partij die zich op de faillissementsuitzondering beroept. Het is aan de rechter om te oordelen of uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken voldoende blijkt van een ‘klassieke’ faillissementsdoorstart of van een voorbereide doorstart. De rechter staat het vrij om de verzoekende partij toe te laten tot bewijslevering. 3.36 Met onderdeel 1.3 wordt geklaagd over de ruimte die het hof in rov. 4.12 en rov. 4.14 laat voor de opvatting dat een procedure weliswaar de voortzetting van de onderneming beoogt, maar dit niet het ‘hoofddoel’ is en de procedure daarom toch moet worden aangemerkt als een op liquidatie gerichte procedure. Volgens FNV is dat oordeel rechtens onjuist. 3.37 De klacht faalt. Het hof overweegt in rov. 4.14 dat indien de faillissementsprocedure is ingeleid om voortzetting van de onderneming mogelijk te maken, het oordeel van de Hoge Raad in de zaak Heiploeg moet worden afgewacht om te kunnen bepalen of die vaststelling ook maakt dat het hoofddoel van de procedure inderdaad voortzetting in plaats van liquidatie van de onderneming was. Met het verwijzingsarrest is door de Hoge Raad immers eveneens aan het Hof de vraag voorgelegd of met een pre-packprocedure voorafgaand aan een faillietverklaring gericht op verkoop going concern voor de hoogst mogelijke opbrengst, het liquidatiedoel van het Nederlandse faillissementsrecht wordt verdrongen. Het hof houdt bij zijn beoordeling rekening met deze verdringing van het liquidatiedoel van de faillissementsprocedure. In rov. 4.26 oordeelt het hof echter dat nu niet is komen vast te staan dat de faillissementsprocedure is ingeleid om voortzetting van de bedrijfsactiviteit mogelijk te maken, het niet nodig is om het oordeel van de Hoge Raad in de Heiploegzaak af te wachten. Mij lijkt dat juist. 3.38 Onderdeel 1.4 acht het oordeel van het hof in rov. 4.14 dat het wettelijk uitgangspunt van de Nederlandse faillissementsprocedure liquidatie van het vermogen is, onjuist. De klacht faalt. In het verwijzingsarrest in de zaak Heiploeg stelt de Hoge Raad het liquidatiedoel van de Nederlandse faillissementsprocedure voorop (zie hiervoor, 3.18). 3.39 Dat de faillissementsprocedure de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar beoogt, brengt niet zonder meer mee dat voor de toepassing van de Richtlijn ook vaststaat dat iedere keer dat een faillissementsprocedure is ingeleid, die procedure geacht moet worden de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar als hoofddoel te hebben (zie hiervoor, 3.24). 3.40