ECLI:NL:PHR:2021:1087

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak Stichting Zuyd Hogeschool tegen [de docent] Deze zaak is het vervolg op de beschikking van de Hoge Raad van 17 juli 2020 (hierna ook: de eerdere zaak) en heeft betrekking op de ontbinding van een arbeidsovereenkomst tussen eiseres tot cassatie (hierna: de Hogeschool) en verweerder in cassatie (hierna: de docent). Het verwijzingshof, dat diende te oordelen over de vraag of de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld als gevolg waarvan de Hogeschool in beginsel geen transitievergoeding verschuldigd zou zijn, is tot de slotsom gekomen dat de docent niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, ondanks het feit dat vaststaat dat hij verwijtbaar heeft gehandeld. In onderdeel 1 van het cassatiemiddel wordt geklaagd dat het hof de vuistregel heeft miskend die ik formuleerde in mijn conclusie van 6 maart 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:230) in de eerdere zaak. Onderdeel 2 bepleit de regel dat wanneer een werknemer bepaald verwijtbaar gedrag vertoont en de afweging moet worden gemaakt of dat gedrag ook als ernstig verwijtbaar is aan te merken in de zin van art. 7:673 lid 7 onder c BW, het feit dat dat gedrag in een door de werkgever opgestelde gedragscode met zoveel woorden is aangemerkt als gedrag dat “te allen tijde” moet worden vermeden, binnen die afweging een verzwarende omstandigheid oplevert.

Feiten 1.1 In deze tweede cassatieprocedure kan worden uitgegaan van de feiten die door de Hoge Raad in de eerdere zaak als volgt zijn samengevat: (i) De docent is in 1989 in dienst getreden van de Toneelacademie (sinds 2001 onderdeel van de Hogeschool) en vervulde daar de functie van senior docent bewegingsleer. (ii) In 2006 en in 2010 is de docent gewaarschuwd dat hij de didactische aanpak van zijn bewegingslessen moest aanpassen omdat zijn fysieke houdingscorrecties tot verwarring en onduidelijkheid leidden bij met name vrouwelijke studenten. Daarbij zijn afspraken gemaakt met de docent, die schriftelijk zijn vastgelegd in brieven van de directeur van de Toneelacademie aan de docent. In de brief uit 2010 staat als afspraak onder meer dat elke vorm van fysiek contact tussen docent en student bij instructie en houdingscorrectie in de lessen van de docent verboden is. (iii) In 2017 heeft de docent tijdens een les zijn hand op de billen van een studente gelegd of een tik op haar billen gegeven en daarbij gezegd dat hij dat al langer had willen doen. (iv) Tijdens de laatste les voor de zomervakantie van 2017 heeft de docent een massageles gegeven waarbij de studenten in tweetallen werkten en elkaar masseerden. Halverwege de les werden de rollen omgedraaid. De docent koos een studente uit om met haar voor te doen hoe de studenten elkaar moesten masseren. Tijdens de massage werden bij deze studente verschillende spiergroepen gemasseerd waaronder de billen, de borst(spieren) en de benen tot en met de liezen. Nadat er onderling gewisseld was, heeft de docent dezelfde studente nogmaals op dezelfde wijze gemasseerd.

1.2 De kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, heeft op verzoek van de Hogeschool bij beschikking van 12 juli 2018 de arbeidsovereenkomst met de docent ontbonden en voor recht verklaard dat de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding. Deze verklaring voor recht is bij beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 2 mei 2019 vernietigd, waarbij het hof de Hogeschool alsnog heeft veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding. 1.3 De Hoge Raad heeft bij beschikking van 17 juli 2020 in het door de Hogeschool ingestelde cassatieberoep genoemde beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het (verwijzings)hof) ter verdere behandeling en beslissing. 1.4 De Hogeschool heeft de zaak bij brief van 5 augustus 2020 aangebracht bij het verwijzingshof. Beide partijen hebben op 8 december 2020 een akte na verwijzing met producties genomen. Het hof heeft de zaak op 11 december 2020 mondeling behandeld. Partijen hebben hun zaak ter zitting doen bepleiten. Van de zitting is proces-verbaal is opgemaakt. De pleitaantekeningen alsmede een schriftelijke verklaring van de docent zijn aan het proces-verbaal gehecht. 1.5 Het verwijzingshof heeft bij beschikking van 11 januari 2021 (hierna: de bestreden beschikking) de beschikking van de kantonrechter vernietigd, voor zover daarin voor recht is verklaard dat de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op een transitievergoeding en voor zover de docent in de proceskosten is veroordeeld. Het verwijzingshof heeft, opnieuw recht doende, de Hogeschool veroordeeld om aan de docent de verschuldigde transitievergoeding te voldoen, de proceskosten van de procedures bij de kantonrechter en bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch gecompenseerd en de Hogeschool veroordeeld in de kosten van de procedure na verwijzing. Voor het overige is het hoger beroep verworpen. 1.6 De Hogeschool heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.De docent heeft geen verweer gevoerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel, dat uit drie onderdelen bestaat, richt zich tegen de beslissing van het verwijzingshof dat de docent niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. Samenvatting bestreden beschikking 2.2 Het verwijzingshof heeft de van hem gevraagde beoordeling of de vaststaande gedragingen van de docent ernstig verwijtbaar zijn (rov. 2.4), afgezet tegen het in rov. 2.5 en 2.6 omschreven toetsingskader van art. 7:673 lid 7 onder c BW. Dienaangaande heeft het hof het uitgangspunt van de Wet werk en zekerheid (Wwz) dat de werkgever “in beginsel altijd een transitievergoeding is verschuldigd” in rov. 2.5 vooropgesteld en met betrekking tot de toepassing daarvan verwezen naar de beschikking van de Hoge Raad van 8 februari 2019 (Woondroomzorg).Dit toetsingskader houdt in, aldus het hof, dat voor toepassing van art. 7:673 lid 7 onder c BW een hoge drempel geldt en dat de rechter deze bepaling terughoudend moet toepassen. Een werknemer heeft alleen in uitzonderlijke gevallen geen aanspraak op een transitievergoeding. Bij de beoordeling of daarvan sprake is, zijn de omstandigheden van het geval (waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer) alleen van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid (rov. 2.5-2.6). 2.3 Het hof is tot de conclusie gekomen (rov. 2.7) dat de docent niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, ondanks het feit dat vaststaat dat hij verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof heeft deze conclusie gegrond op de in rov. 2.8 tot en met 2.20 genoemde omstandigheden met betrekking tot (i) werkcontext; (ii) werkwijze van de docent; (iii) de rol van de Hogeschool als werkgever en (iv) de massageles. Samengevat houden die omstandigheden het volgende in: (i) De werkcontext. Werken met het lichaam is onderdeel van de opleiding aan de toneelacademie en daarmee ook van het werk van een docent bewegingsleer. Fysiek contact als zodanig is ‘normaler’ dan wanneer de werkcontext die van een kantooromgeving zou zijn (rov. 2.8-2.9). (ii) De werkwijze van de docent. De docent hanteert een directe en confronterende manier van lesgeven en dat was bij de Hogeschool bekend. De docent had als specialisatie de uitvoering van duetten, in het bijzonder het aspect van het aantrekken en afstoten. Het is inherent aan lessen bewegingsleer dat een zekere spanning kan bestaan tussen wat wel en niet kan. Dat gold in het bijzonder voor de specialisatie en werkwijze van de docent. De docent wilde zijn leerlingen (aan den lijve) laten ervaren welke grenzen zij in het vak van acteur tegenkomen, welke zij moeten verleggen of juist moeten stellen. Die grens werd dus in feite steeds opgezocht en overschrijding daarvan ligt dan op de loer (rov. 2.10-2.12).(iii) De rol van de Hogeschool als werkgever. De Hogeschool heeft in 2006 en 2010 duidelijke en niet mis te verstane waarschuwingen aan de docent afgegeven. Ook heeft de Hogeschool benadrukt dat “een grote en radicale verandering” in het vakdidactisch handelen van de docent noodzakelijk is. De Hogeschool is echter in gebreke gebleven met adequate begeleiding en verandering. De Hogeschool heeft er onvoldoende zicht op gehad of de verandering werd gerealiseerd en heeft in de richting van de docent onduidelijkheid laten ontstaan of de wél doorgevoerde veranderingen voldoende waren en of hij inmiddels in didactisch opzicht goed functioneerde (de docent kon menen dat dit het geval was). Dat er tussen 2010 en medio 2017 geen klachten over de docent zijn binnengekomen, is iets anders dan actief monitoren of de door de Hogeschool gewenste drastische verandering in de manier waarop de docent lesgaf ook daadwerkelijk had plaatsgevonden. Het had van de Hogeschool vanuit haar rol als werkgever mogen worden verwacht dat zij actief samen met de docent zou onderzoeken welke didactische cursussen of begeleiding hij nodig had en dat zij erop zou toezien dat de docent die cursussen daadwerkelijk volgde en wat de resultaten daarvan waren. De Hogeschool heeft onvoldoende geconcretiseerd dat zij aan deze verplichtingen heeft voldaan (rov. 2.13-2.18).(iv) De massageles. De docent heeft verwijtbaar gehandeld door tijdens een massageles een volledige massage van het lichaam tweemaal op dezelfde student te demonstreren. Dat geldt temeer in het licht van de waarschuwing en het verbod van fysiek contact uit 2010. De Hogeschool wist echter dat de docent desondanks massagelessen gaf. Dat diende een didactisch doel waarbij in het kader van het vakgebied van de docent de grenzen werden opgezocht (rov. 2.19 en 2.20). Behandeling cassatiemiddel 2.4 Onderdeel 1 klaagt in de eerste plaats dat het verwijzingshof de (vuist)regel heeft miskend dat naar huidige maatschappelijke maatstaven seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie zoals die van een docent jegens een leerling/student, waarvan het verwijzingshof in rov. 2.2 heeft vastgesteld dat de docent zich daaraan schuldig heeft gemaakt, in beginsel – dat wil zeggen: behoudens bijzondere omstandigheden – ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 januari 2021 en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1307, RvdW 2020/943, JAR 2020/218, m.nt. C.G.M. Fruytier, TRA 2020/74, m.nt. M.S.A. Vegter, RAR 2020/146. Voor zover thans van belang. Zie rov. 2.1. In aanvulling hierop heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn thans bestreden beschikking van 11 januari 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:174, JAR 2021/46, m.nt. M.M. Govaert, AR-Updates 2021-0070) in rov. 2.19 naar aanleiding van de mondelinge behandeling vastgesteld dat ontspanningslessen onderdeel van het curriculum van de opleiding vormden, dat deze ontspanningslessen ook in de vorm van massagelessen werden gegeven en dat de Hogeschool wist dat de docent, ook na 2010, nog massagelessen gaf. Voor zover thans van belang. Rechtbank Limburg (ktr. Maastricht) 12 juli 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:6664, AR-Updates 2018-0813. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1649, AR-Updates 2019-0469. Ter griffie van het verwijzingshof ontvangen op 7 augustus 2020. Vindplaats in voetnoot 4. De procesinleiding is op 12 april 2021 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Op grond van art. 1 lid 1 van de Algemene termijnenwet is de cassatietermijn met een dag verlengd: 11 april 2021 was namelijk een zondag. HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203, NJ 2019/308 m.nt. E. Verhulp (Woondroomzorg). Procesinleiding, par. 32. Procesinleiding, par. 33. Procesinleiding, p. 11-23. Daarbij wordt verwezen naar R.A.A. Duk, ‘De Hoge Raad en het ontslag op staande voet’, SMA 1982, p. 523 en S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, diss. 2013, p. 232 – 249. ECLI:NL:PHR:2020:230, onder 2.32. Procesinleiding, toelichting op het eerste onderdeel, onder (xii), p. 17. In de procesinleiding wordt onder (viii), p. 15 ook nog verwezen naar de redactionele noot in JAR bij de thans bestreden uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, waarin is opgenomen dat “de benadering van de hoven de werkgevers die intimidatie aanpakken weinig steun [biedt] en in die zin ongunstig is voor slachtoffers”. HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1307, RvdW 2020/943, JAR 2020/218, m.nt. C.G.M. Fruytier, TRA 2020/74, m.nt. M.S.A. Vegter, RAR 2020/146. Zie ook de procesinleiding onder (vii), p. 14-15. M.S.A. Vegter, ‘Seksuele intimidatie ernstig verwijtbaar’, TRA 2020/74, onder 1, 3-5. M.M. Govaert in haar noot bij de bestreden beschikking in JAR 2021/46, p. 450-451. M.S.A. Vegter, 'Seksuele intimidatie revisited: handhaafbaarheid en de relatie met het ontslagrecht', TRA 2021/25. Aldus de toelichting op het eerste onderdeel, procesinleiding onder (iii), p. 12 en par. 31. Procesinleiding, par. 34. Hierbij wordt verwezen naar de MvT bij de Wet werk en zekerheid, alsmede naar S.F. Sagel en R. van Haeringen, ‘De dringende reden en ernstige verwijtbaarheid; twee afwegingen op basis van de omstandigheden van één geval’, TvO 2018/4, p. 140. Verwezen wordt naar J.H. Bennaars, R.D. Rietveld en E. Verhulp, Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten in de Wwz, 20 december 2017. Onderzoek uitgevoerd door het Hugo Sinzheimer Instituut van de Universiteit van Amsterdam, in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Directie Arbeidsverhoudingen. Zie over dit rapport ook mijn eerdere conclusie in deze zaak, onder 2.12. Verwezen wordt naar de brief van de Staatssecretaris van SZW van 12 april 2019 over het belang van gedragscodes bij de bestrijding van ongewenst gedrag op de werkvloer, Kamerstukken II 2018/2019, 34 843, nr. 35. Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 3, p. 39-40. Hiernaar wordt ook verwezen in de procesinleiding, p. 25. Zie ook mijn eerdere conclusie in deze zaak onder 2.13, met verwijzing naar HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203, NJ 2019/308 m.nt. E. Verhulp (Woondroomzorg), rov. 3.4.4 (laatste volzin).

7:673 lid 7 sub c BW oplevert.Indien het verwijzingshof dit uitgangspunt niet heeft miskend, is zijn beslissing dat de handelwijze van de docent desondanks niet als ernstig verwijtbaar handelen is te duiden, onvoldoende gemotiveerd omdat het verwijzingshof aan dat uitgangspunt geen enkele aandacht heeft besteed in zijn afweging van de omstandigheden van het geval, aldus de tweede klacht van dit onderdeel. 2.5 In de, uitgebreide, toelichting op deze klachten wordt er onder meer op gewezen dat het oordeel of sprake is van ernstige verwijtbaarheid weliswaar een gemengde beslissing is en dus voor een deel is verweven met afwegingen van feitelijke aard, maar dat het ook een belangrijke normatieve component kent. Dat doet zich ook voor bij de afweging of sprake is van een dringende reden in de zin van art. 7:678 BW. Bij laatstgenoemd leerstuk heeft de Hoge Raad al zestig jaar ruimte gezien om sturend op te treden door middel van het formuleren van allerlei sub- en vuistregels inzake de dringende reden. Met vuistregels kan de Hoge Raad normerend optreden. Een duidelijke vuistregel dat bepaald soort gedrag in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, als ernstig verwijtbaar heeft te gelden, kan van grote waarde zijn voor de praktijk. Het kan niet alleen rechtsongelijkheid en rechtszekerheid tegengaan, maar ook een signaalfunctie hebben wanneer de conclusie moet worden getrokken dat de feitenrechtspraak niet steeds in voldoende mate is doordrongen van de ernst van bepaalde vormen van werknemersgedrag. Ook geeft het werkgevers- en werknemersadvocaten extra handvatten om een zaak buiten rechte op te lossen; schikken wordt eenvoudiger naarmate de voorspelbaarheid van de rechtelijke uitkomst groter wordt. 2.6 Het onderdeel bepleit dat het door mij in het eerste cassatieberoep geformuleerde uitgangspunt thans door de Hoge Raad als vuistregel wordt geformuleerd. Dat houdt in dat als seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie (dus van leidinggevende jegens ondergeschikte of docent jegens leerling/student) vaststaat, er in beginsel sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW. 2.7 Verder wijst de toelichting er onder meer nog op dat een vuistregel het debat in belangrijke mate stuurt, doordat het leidt tot een ander vertrekpunt in de rechterlijke afweging: “Overigens ware te bedenken dat voor zo een steun in de rug – een duidelijk en krachtig signaal van de Hoge Raad dat daders van seksueel grensoverschrijdend gedrag, zeker wanneer dat gedrag wordt vertoond in afhankelijkheidsrelaties zoals in het onderwijs, in beginsel niet hoeven te rekenen op een ontslagvergoeding – eens te meer aanleiding is, wanneer in aanmerking wordt genomen dat zulk wangedrag helaas niet het karakter van een zich incidenteel, zo af en toe, eens voordoend probleempje heeft. Er is hier, veeleer, sprake van een diepgewortelde maatschappelijke misstand die bestrijding verdient, ook door de (cassatie)rechter.” Commentaar op beschikking HR van 17 juli 2020 in eerdere zaak 2.8 De uitspraak van de Hoge Raad van 17 juli 2020 is onder meer in annotaties becommentarieerd. 2.9 Volgens de Wenk bij deze beschikking in RAR 2020/146 lijkt bij beantwoording van de vraag of seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidsrelatie als ernstig verwijtbaar handelen dient te worden gekwalificeerd, “een tweetrapsraket te kunnen worden gebruikt”: “Allereerst dient te worden vastgesteld of het seksueel grensoverschrijdend gedrag van de werknemer vaststaat. Is sprake van seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie, dan kan ervan worden uitgegaan dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Zo komt ook de A-G op basis van feitenrechtspraak en literatuur over dit onderwerp tot het uitgangspunt dat, gezien de huidige maatschappelijke maatstaven, seksueel grensoverschrijdend gedrag in afhankelijkheidssituaties per definitie ernstig verwijtbaar is. Staat het gestelde handelen van de werknemer vast, dan dient de rechter aan de hand van de aangevoerde relevante, verzachtende omstandigheden te beoordelen of mogelijk toch geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Daarbij zal de rechter voldoende moeten motiveren in welke mate de verschillende omstandigheden een rol spelen bij de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer.” 2.10 Vegter constateert dat met de eerdere zaak het #metoo-debat ook de Hoge Raad heeft bereikt en voorts dat het opmerkelijk is dat de Hoge Raad daarin tot cassatie is gekomen. Na bespreking van enkele aspecten van mijn eerdere conclusie, werpt zij vervolgens de vraag op of de Hoge Raad zich aansluit bij deze tendens tot striktere toetsing. Deze vraag wordt als volgt beantwoord: “(…) Dat is niet helemaal duidelijk. De Hoge Raad laat zich niet uit over het door de A-G geformuleerde uitgangspunt dat seksuele intimidatie in beginsel altijd ernstig verwijtbaar is, maar baseert zijn oordeel op de zijns inziens gebrekkige onderbouwing van het hof. Daarbij weegt voor de Hoge Raad vooral zwaar mee dat het hof zichzelf tegenspreekt door enerzijds bij de beoordeling van de verwijtbaarheid als ontbindingsgrond op te merken dat de docent herhaaldelijk is gewaarschuwd en anderzijds bij de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid bepalend te achten dat de Hogeschool de grenzen van wat wel en niet mocht niet duidelijk had aangegeven, waardoor de docent dit kennelijk niet wist. Met andere woorden: de Hoge Raad spitst zijn beoordeling toe op de omstandigheden van het geval. Daardoor is de conclusie dat ook de Hoge Raad seksuele intimidatie per definitie ernstig verwijtbaar acht in situaties waarin sprake is van een ongelijke machtsverhouding, zoals bepleit door de A-G, vooralsnog een brug te ver.” Commentaar op beschikking verwijzingshof 2.11 In haar annotatie bij de thans bestreden uitspraak van het verwijzingshof in JAR schrijft Govaert het volgende: “Na de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad van 17 juli 2020 (…) en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Wesseling-van Gent, kan deze beschikking niet anders worden omschreven dan een anticlimax. Een nieuw tijdperk leek te zijn ingeluid. Een tijdperk waarin seksueel grensoverschrijdend gedrag, in ieder geval in een afhankelijkheidsrelatie, strenger wordt beoordeeld.(…) Het hof Arnhem-Leeuwarden pakt de motiveringshandschoen op, maar de uitkomst blijft onnavolgbaar. Aansluitend bij het toetsingskader geformuleerd door de Hoge Raad inzake Woonzorg (…), oordeelt het hof dat de hoge drempel voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid niet wordt gehaald. De rol van de werkgever is hiervoor doorslaggevend. Alle waarschuwingen en maatregelen ten spijt had de toneelacademie de senior docent beter moeten begeleiden en monitoren. Dit doet niet af aan de verwijtbaarheid van de gedragingen van de docent maar wel aan de ernst daarvan. Mede gezien de duidelijk[e] verwijzingsbeschikking, is dit oordeel onbegrijpelijk. (…) Het gaat (…) om iemand in een voorbeeldfunctie, die te maken heeft met een kwetsbare, afhankelijke groep. Dit had zwaarder moeten meewegen bij het bepalen van de ernst van de verwijtbaarheid. De aanpak van de werkgever doet hier niet aan af. De lat voor ernstige verwijtbaarheid wordt mijn inziens wel degelijk gehaald. De Hoge Raad lijkt in de verwijzingsbeschikking een ingezette lijn in de rechtspraak, waarin seksuele intimidatie strenger wordt getoetst (zie «JAR» 2018/68 en «JAR» 2020/193), te bestendigen. Het falen van de werkgever kan aan de ernst van de gedraging van de werknemer niet zomaar afdoen. De uitspraak van het hof past niet in deze lijn.

Het is misschien dan ook nog te vroeg om een nieuw tijdperk in te luiden.” 2.12 Ook Vegter is in een recente bijdrage kritisch over de beschikking van het verwijzingshof. Nadat zij in een bredere beschouwing uiteenzet dat de Hoge Raad, anders dan het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, met name lijkt te kijken naar het gedrag van de docent zelf jegens de studentes in plaats van op zoek te gaan naar omstandigheden die het gedrag van de docent verzachten – welke benadering volgens Vegter steun verdient – schrijft zij het volgende over de thans bestreden beschikking: “De door de Hoge Raad gevolgde lijn is echter niet opgepakt door Hof Arnhem-Leeuwarden. In een kort voor afronding van dit artikel gepubliceerde beschikking van 11 januari 2021 heeft het hof alsnog geoordeeld dat de docent niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij recht heeft op de transitievergoeding. Wederom is hierbij doorslaggevend geacht dat de Toneelacademie volgens het hof steken heeft laten vallen in de begeleiding van de docent. De Toneelacademie had, ondanks het expliciete verbod op fysiek contact, de lessen van de docent moeten observeren om na te gaan of hij daadwerkelijk zijn gedrag veranderde en had hem meer hulp moeten bieden dan zij heeft gedaan. Verder wordt de Toneelacademie tegengeworpen dat zij wist dat de docent de massagelessen nog steeds gaf. Ook Hof Arnhem-Leeuwarden wil dus geen relatie leggen tussen de bescherming van slachtoffers van seksuele intimidatie door de werkgever en de toetsing in een ontslagprocedure van het gedrag van de pleger. Mijns inziens is die relatie er wel en zou het goed zijn als rechters zich daarvan meer rekenschap geven. Uiteraard mag van een werkgever zorgvuldigheid verlangd worden richting de pleger van een intimidatie, maar door de lat voor de werkgever zo hoog te leggen als in deze uitspraak bestaat er een reëel risico dat de belangen van de slachtoffers in de knel komen. Een werkgever zal daardoor immers terughoudend worden in het nemen van maatregelen. Bovendien heeft een pleger van intimidatie een eigen verantwoordelijkheid. Als hij tot twee keer toe expliciet is gewaarschuwd, maar toch doorgaat met intimiderend gedrag, dient dat niet ‘beloond’ te worden met een ontslagvergoeding.” 2.13 De hierboven geciteerde literatuur geeft mij geen enkele aanleiding van het eerder door mij geformuleerde uitgangspunt (zie 2.6) terug te komen. Dat uitgangspunt is, aldus ook de procesinleiding, in ieder geval niet verworpen door de Hoge Raad in zijn beschikking in de eerdere zaak. 2.14 Het hof heeft in rov. 2.2 overwogen dat ‘de biltik’ en ‘de massageles’ vaststaan en heeft in rov. 2.3 overwogen dat verder vaststaat dat de handelwijze van de docent ten aanzien hiervan verwijtbaar handelen of nalaten oplevert. Het voorgaande laat zich niet anders begrijpen dan dat – ook voor het verwijzingshof – vaststaat dat sprake is van (seksueel) grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie (zoals die van een docent jegens een leerling/student). Het verwijzingshof heeft echter miskend dat in zo’n situatie als uitgangspunt heeft te gelden dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, althans is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van dit uitgangspunt. Dat uitgangspunt ontbreekt immers in het door het verwijzingshof geschetste juridisch kader (rov. 2.5 en 2.6), terwijl het evenmin wordt toegepast bij de beoordeling van de ernstige verwijtbaarheid (rov. 2.7-2.23). 2.15 Onderdeel 1 slaagt dus. 2.16 Onderdeel 2, dat twee klachten bevat, is gericht tegen rov. 2.21, waarin het hof als volgt heeft overwogen: “(5) omstandigheden die voor de beoordeling niet meewegen2.21 De Hogeschool beroept zich, ter ondersteuning van haar stelling dat [de docent] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, op haar integriteitscode en in het bijzonder artikel 14. Daarin staat dat de medewerker zich respectvol dient te gedragen en te allen tijde ongewenst gedrag, waaronder alle vormen van discriminatie, agressie, geweld, seksuele intimidatie, pesten en treiteren en combinaties hiervan, dient te vermijden. De integriteitscode legt voor het hof bij de beoordeling van de mate van verwijtbaarheid in deze zaak geen (extra) gewicht in de schaal. Ook zonder een dergelijke code is duidelijk dat een docent zich dient te onthouden van gedrag dat in die code als ongewenst gedrag is beschreven. Overigens voert de Hogeschool niet aan dat en op welke wijze zij de code onder de aandacht van de medewerkers heeft gebracht en dat zij een actief beleid voert in dit verband.” (onderstreping A-G) 2.17 De eerste klacht (getiteld: rechtsklacht) is meer in het bijzonder gericht tegen de door mij onderstreepte zinsneden. Geklaagd wordt dat het verwijzingshof daarin heeft miskend dat wanneer een werknemer bepaald verwijtbaar gedrag vertoont en de afweging moet worden gemaakt of dat gedrag ook als ernstig verwijtbaar is aan te merken in de zin van art. 7:673 lid 7 onder c BW, het feit dat dat gedrag in een door de werkgever opgestelde gedragscode met zoveel woorden is aangemerkt als gedrag dat “te allen tijde” moet worden vermeden, binnen die afweging een verzwarende omstandigheid oplevert, ook wanneer het gaat om gedrag waarvan het de werknemer zonder het betreffende voorschrift duidelijk moet zijn (geweest) dat dat gedrag achterwege moest blijven. Volgens de klacht is in dergelijke gevallen sprake van een gekwalificeerd arbeidsrechtelijk verwijt, bestaande uit zowel (i) het verwijtbare gedrag als zodanig, als (ii) het niet-nakomen van de instructie van de werkgever om zulk verwijtbaar gedrag juist niet te vertonen. Het niet-nakomen levert op zichzelf beschouwd een (additioneel) verwijt op. 2.18 Ter toelichting wordt erop gewezen dat een in een interne gedragscode verankerd voorschrift om bepaald wangedrag achterwege te laten, naar zijn aard een redelijke instructie is (art. 7:610 en 7:660 BW). Het bij herhaling overtreden van een redelijke instructie is in zichzelf in beginsel een dringende reden voor ontslag als bedoeld in art. 7:678 lid 2 onder j BW. Alsdan is sprake van een dubbele, gekwalificeerde, misstap: (i) het gedrag als zodanig, en (ii) de insubordinatie. Het feit dat de werknemer zelf ook zonder de interne instructie had moeten begrijpen dat zijn gedrag ontoelaatbaar was, doet niet af aan dat verzwarende effect van het handelen in strijd met de interne instructies. Met het stellen van de regel heeft de werkgever immers duidelijk willen maken dat het betreffende gedrag ook in zijn organisatie niet wordt gedoogd. 2.19 Voorts wijst de toelichting op de klacht op de wetsgeschiedenis van art. 7:673 lid 7 onder c BW, waaruit volgt dat de omstandigheid dat bepaald wangedrag in strijd met interne regels is vertoond, de verwijtbaarheid van dat gedrag vergroot (en kan maken dat het gedrag de lat van ernstige verwijtbaarheid haalt). Daarnaast haalt de toelichting een rechtspraakonderzoek aan van het Hugo Sinzheimer Instituut waaruit blijkt dat in de rechtspraak juist het feit dat de werknemer gedrag heeft vertoond dat in strijd komt met interne gedragsregels, regelmatig tot het oordeel leidt dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid. 2.20 Tot slot wijst de steller van het middel erop dat het verwijzingshof met dit oordeel in bredere zin een onjuist en onwenselijk signaal afgeeft. De benadering dat aan de heldere interne gedragscode van de Hogeschool geen gewicht toekomt in de afweging of de docent ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (omdat het ook zonder die code voor hem duidelijk had moeten zijn dat zijn seksueel grensoverschrijdend gedrag ontoelaatbaar is), is immers niet bepaald een stimulans voor goedwillende werkgevers om seksueel grensoverschrijdend gedrag te voorkomen door middel van het formuleren van duidelijke interne regels en het opstellen van heldere gedragscodes op dat terrein.

Dit terwijl de regering bij de bestrijding van seksueel grensoverschrijdend gedrag juist wel inzet op de totstandkoming van dat soort codes en interne regelgeving op ondernemingsniveau (in plaats van op landelijk niveau). De rechter zou moeten stimuleren en belonen wanneer werkgevers hun verantwoordelijkheid nemen om dergelijke regels op te stellen. Daarbij past om, bij de beoordeling of een werknemer die seksueel grensoverschrijdend gedrag op het werk heeft vertoond de transitievergoeding kan worden ontzegd, juist wel ten voordele van de werkgever mee te wegen dat die werkgever zulk gedrag heeft getracht uit te bannen met een helder regelkader dat zulk gedrag verbiedt. 2.21 De tweede klacht van het onderdeel (getiteld: motiveringsklacht) is gericht tegen het slot van rov. 2.21, waarin het hof heeft overwogen dat de Hogeschool “overigens” niet aanvoert dat en op welke wijze zij de code onder de aandacht van de medewerkers heeft gebracht en dat zij een actief beleid voert in dit verband. Genoemde klacht wordt opgeworpen voor zover deze overweging niet als ten overvloede zou moeten worden aangemerkt. Bespreking onderdeel 2 2.22 Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging voorop gesteld dat artikel 14 van de integriteitscode van de Hogeschool de bepaling bevat dat de medewerker zich respectvol dient te gedragen en te allen tijde ongewenst gedrag, waaronder alle vormen van discriminatie, agressie, geweld, seksuele intimidatie, pesten en treiteren en combinaties hiervan, dient te vermijden. Die vaststelling is in cassatie onbestreden. 2.23 In de memorie van toelichting bij de Wwz is opgemerkt dat de transitievergoeding in beginsel altijd is verschuldigd, tenzij het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Vervolgens worden enkele voorbeelden gegeven van situaties waarin de transitievergoeding niet (of tot een lager bedrag) is verschuldigd. Met betrekking tot voor de werknemer geldende gedragsregels binnen de organisatie van de werkgever is het volgende opgenomen: “de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk”. 2.24 Nu onderdeel 1 dient te slagen, zal het tweede verwijzingshof tot uitgangspunt moeten nemen dat de Hogeschool in beginsel geen transitievergoeding aan de docent is verschuldigd. Onderdeel 2 behoeft naar mijn opvatting daarom geen verdere beoordeling. Desalniettemin wijs ik op het volgende. 2.25 Zoals ik in mijn eerdere conclusie in deze zaak (onder 2.32) heb opgemerkt, laat dit uitgangspunt onverlet dat de rechter vervolgens, hetzij op basis van aangevoerde omstandigheden die verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid dan wel van invloed zijn op de verwijtbaarheid van die gedragingen tot het eindoordeel komt dat toch geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, hetzij toepassing geeft aan art. 7:673 lid 8 BW. Bij dat laatste kunnen alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Verder heb ik in die conclusie gesteld dat genoemd uitgangspunt tevens meebrengt dat aan de afweging dat desalniettemin toch een transitievergoeding ten laste van de werkgever is verschuldigd, strenge motiveringseisen moeten worden gesteld. 2.26 Bij de beoordeling van de vraag of toch geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen dan wel bij het toepassing geven aan art. 7:673 lid 8 BW, kan de integriteitscode van de Hogeschool een rol spelen. Binnen een onderneming of organisatie bestaande regelgeving (bedrijfsreglement, personeelshandboek, code, protocol o.i.d.) waarin is opgenomen dat te allen tijde ongewenst gedrag, zoals bijvoorbeeld alle vormen van seksuele intimidatie, dient te worden vermeden, onderstreept dat dergelijk gedrag naar objectieve maatstaven onaanvaardbaar is. Dergelijke regelgeving is m.i. dan ook een mee te wegen factor bij de beoordeling of bepaald gedrag in een concreet geval ernstig verwijtbaar is in de zin van art. 7:673 lid 7 onder c BW. 2.27 Onderdeel 3 bevat een voortbouwklacht. Deze slaagt in het voetspoor van onderdeel 1. 2.28 De bestreden beschikking dient dus te worden vernietigd en de zaak moet opnieuw worden verwezen. Dat heeft het onvermijdelijke gevolg – en dat is niet in de laatste plaats spijtig voor de docent om te constateren – dat deze procedure ruim 3,5 jaar na indiening van het inleidende verzoekschrift tot ontbinding, nog niet kan worden afgesloten.