ECLI:NL:PHR:2021:1076

=== CONCLUSIE === E.J. Hofstee In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994, hierna: de verdachte. De verdachte is bij arrest van 5 december 2019 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “medeplegen van opzetheling” veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier weken, waarvan twee weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagt dat het hof de strafoplegging niet naar behoren met redenen heeft omkleed, nu het hof ten bezware van de verdachte heeft geoordeeld dat een eerdere veroordeling ter zake van een soortgelijk strafbaar feit de verdachte er niet van heeft weerhouden de onderhavige feiten te plegen, zulks terwijl niet kan volgen dat de verdachte eerder ter zake van dat betreffende strafbare feit onherroepelijk is veroordeeld. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij: “in de periode van 2 december 2015 tot en met 27 januari 2016 te 's-Hertogenbosch, tezamen en in vereniging met een ander, twee elektrische fietsen (merk Sparta) en een accu van een elektrische fiets en een fietscomputer (merk Sparta) en twee acculaders (merken Divers en Accell Group), toebehorende aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2], voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van deze goederen wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof.” 5. Ten aanzien van de strafoplegging heeft het hof onder meer het volgende overwogen: “Op te leggen sanctie[…] Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd. De verdachte heeft zich, samen met een ander, schuldig gemaakt aan opzetheling van twee elektrische fietsen. Dusdoende heeft de verdachte de diefstal van die fietsen gefaciliteerd en bijgedragen aan de instandhouding van het criminele circuit waarin gestolen spullen hun weg vinden in de maatschappij. Met de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat, gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Het hof heeft daarbij ten bezware van de verdachte rekening gehouden met het gegeven dat de verdachte vóór het begaan van het thans bewezen verklaarde onherroepelijk is veroordeeld ter zake van een soortgelijk strafbaar feit, te weten bij vonnis van de politierechter van 19 januari 2016 in de zaak met het parketnummer 01-845821-15, welke veroordeling de verdachte er niet van heeft weerhouden zich opnieuw aan opzetheling schuldig te maken. Anderzijds heeft het hof bij de vaststelling van de op te leggen straf rekening gehouden met het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht en met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. Alles afwegende acht het hof oplegging van na te melden, gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf, passend en geboden. […] Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf beoogt het hof enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking te brengen en anderzijds de strafoplegging dienstbaar te maken aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.” 6. Kennelijk heeft het hof zijn overweging over de eerdere onherroepelijke veroordeling ontleend aan het de verdachte betreffende uittreksel Justitiële Documentatie van 27 september 2019, welk uittreksel zich bevindt onder de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding. Dit uittreksel houdt, voor zover hier van belang, in dat de verdachte bij het door het hof aangehaalde vonnis van de politierechter van 19 januari 2016 (in de zaak met parketnummer 01-845821-15) is veroordeeld voor het “medeplegen van opzetheling” in de periode van 3 oktober 2015 tot en met (naar ik begrijp) 5 oktober 2015, en dat die veroordeling op 13 september 2016 onherroepelijk is geworden. 7. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het de rechter in beginsel vrijstaat om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd strafbaar feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. In diverse uitspraken heeft de Hoge Raad in aansluiting daarop overwogen: “2.4.2. Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet tenlastegelegd – al dan niet soortgelijk – feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. Wanneer evenwel met de vermelding van het niet tenlastegelegde feit bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling of een eerdere strafbeschikking zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit - bijvoorbeeld doordat in de strafmotivering wordt vermeld dat die veroordeling of die strafbeschikking de verdachte niet heeft weerhouden opnieuw zo een strafbaar feit te begaan - dient de veroordeling of de strafbeschikking ter zake van dat niet tenlastegelegde feit reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft.” 8. Het hof heeft met de overweging dat het “ten bezware van de verdachte” rekening heeft gehouden met het gegeven “dat de verdachte vóór het begaan van het thans bewezen verklaarde onherroepelijk is veroordeeld ter zake van een soortgelijk strafbaar feit” en dat dit hem “er niet van heeft weerhouden zich opnieuw aan opzetheling schuldig te maken”, tot uitdrukking gebracht dat het bij de strafoplegging in deze zaak in het bijzonder gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte zich thans opnieuw heeft schuldig gemaakt aan zo een strafbaar feit ondanks een eerdere, volgens het hof onherroepelijke, veroordeling. Deze veroordeling is echter pas op 13 september 2016 onherroepelijk geworden en was dat dus nog niet ten tijde van het begaan van het onderhavige feit, dat gezien ’s hofs bewezenverklaring in de periode van 2 december 2015 tot en met 27 januari 2016 is begaan. De strafoplegging is daarom ontoereikend gemotiveerd. 9. Het middel slaagt. 10. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968, NJ 2010/586. Zie: HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391, NJ 2017/400, m.nt.