ECLI:NL:PHR:2021:105

M.H. Wissink In de zaak [eiser] , advocaat: mr. K. Aantjes, tegen [verweerster] 1Uitgangspunten 1.1 Deze zaak komt voor de tweede keer bij de Hoge Raad. Verweerster (hierna: [verweerster] ) heeft aan eiser (hierna: [eiser] ) opdracht gegeven om voor haar een Mercedes Benz CLK (hierna: de auto) uit Duitsland te importeren, heeft daartoe betalingen verricht, maar heeft de geïmporteerde auto niet afgenomen. [eiser] heeft de overeenkomst met [verweerster] vervolgens buitengerechtelijk ontbonden. [verweerster] heeft voor de rechtbank in conventie terugbetaling gevorderd van het door haar voor de auto betaalde bedrag. [eiser] heeft in reconventie onder meer vergoeding gevorderd van in verband met de auto gemaakte kosten dan wel geleden schade. De rechtbank heeft de vordering van [verweerster] grotendeels toegewezen en de vorderingen van [eiser] afgewezen. In hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag bij arrest van 19 juli 2016 overwogen dat [eiser] de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en dat [verweerster] de daaruit voor [eiser] voortvloeiende schade dient te vergoeden voor zover de schade in rechte komt vast te staan en de gestelde schadeposten door de memorie van grieven worden ontsloten. Dit hof oordeelde vervolgens dat [eiser] heeft nagelaten op deugdelijke wijze aan het hof de schadeposten ter beoordeling voor te leggen en van een onderbouwing te voorzien. Op dit laatste punt vernietigde de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof Den Haag. De Hoge Raad verwees de zaak naar het gerechtshof Amsterdam en reserveerde de beslissing omtrent de kosten van het principale cassatieberoep tot de einduitspraak. 1.2 In zijn thans in cassatie bestreden arrest van 14 januari 2020 heeft het hof Amsterdam onder meer geoordeeld dat de door [eiser] gestelde schadeposten aan invoerrechten, keuringskosten, kenteken, autoverzekering en wegenbelasting (gedeeltelijk) voor vergoeding in aanmerking komen tot een bedrag van € 11.600,16, maar dat de posten voor waardedaling van de auto en voor aanpassing van de auto niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof berekende dat [verweerster] nog recht had op betaling door [eiser] van een bedrag van € 14.099,84. Het hof heeft, met gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van de rechtbank, [eiser] veroordeeld om dit bedrag aan [verweerster] te betalen met compensatie van de proceskosten in eerste aanleg, in hoger beroep en in principaal cassatieberoep. 1.3 [eiser] is van het arrest van het hof Amsterdam tijdig in cassatie gekomen en heeft zijn cassatiemiddel toegelicht. [verweerster] is in cassatie niet verschenen en tegen haar is verstek verleend. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel klaagt in onderdeel I over het oordeel in rov. 3.12 dat de post voor waardedaling van de auto niet voor vergoeding in aanmerking komt. Onderdeel II bevat een louter op onderdeel I voortbouwende klacht. 2.2 Het hof overwoog in rov. 3.12: “3.12 [eiser] stelt dat hij de auto in de tweede helft van 2013 heeft verkocht aan een derde voor € 16.650,-. Hoewel een bewijsstuk hiervan ontbreekt, is gelet op de overgelegde waardebepaling van [A] d.d. 16 mei 2014 aannemelijk dat de auto medio 2013 een waarde had die nagenoeg overeenkomt met de gestelde verkoopprijs van € 16.650,-. Uit vorenbedoelde waardebepaling volgt dat de auto in een jaar tijd ongeveer € 5.000,- afschrijft. Daarentegen heeft [eiser] tot aan de verkoop gebruik kunnen maken van de auto en daarmee een aanzienlijk aantal kilometers gereden. Rekening houdend met een en ander acht het hof het redelijk de waardevermindering van de auto gedurende de periode dat [eiser] en/of zijn echtgenote de auto onder zich hebben gehad voor rekening van [eiser] te laten komen nu daartegenover staat dat zij met de auto een aanzienlijk aantal kilometers hebben gereden.” 2.3 Volgens onderdeel I is rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk dat het hof het redelijk acht deze schadepost voor rekening van [eiser] te laten komen op de grond dat [eiser] en/of zijn echtgenote de auto onder zich hebben gehad en zij met de auto een aanzienlijk aantal kilometers zouden hebben gereden. Volgens de eerste klacht is die laatste stelling weliswaar door [verweerster] (voor het eerst) ingenomen in de antwoordmemorie na verwijzing sub 2.15, 60 en 61, maar aangezien dat het laatste processtuk was dat in de verwijzingsprocedure mocht worden genomen, had het hof zulks niet (als onbestreden) voor waar mogen aannemen, aangezien [eiser] daarop niet meer heeft kunnen reageren. Volgens de tweede klacht valt zonder nadere redengeving (die ontbreekt) niet in te zien, waarom het feit dat [eiser] en/of zijn echtgenote de auto tot de verkoop in de tweede helft van 2013 onder zich hebben gehad, voor rekening van [eiser] dient te komen, nu dat immers een omstandigheid is die aansluitend aan [verweerster] is toe te rekenen, nu zij deze personenauto ten onrechte (in 2009) niet van [eiser] heeft willen afnemen (en [eiser] om die reden terecht de overeenkomst met betrekking tot de Mercedes op 1 maart 2010 buitengerechtelijk heeft ontbonden). 2.4 Voor de bespreking van de klachten kan in het midden blijven in hoeverre juist is de veronderstelling van onderdeel I dat de schadepost waardedaling van de auto € 21.350,- bedraagt, uitgaande van de veronderstelling dat [eiser] de auto in 2009 voor € 38.000,- heeft gekocht en in de tweede helft van 2013 voor € 16.650,- heeft verkocht. 2.5.1 Ik vat hierna het partijdebat over de verkoop van de auto door [eiser] samen. 2.5.2 In eerste aanleg heeft [eiser] bij conclusie na enquête tevens wijziging (grondslag) eis in reconventie d.d. 6 augustus 2014 (nrs. 37-38) gesteld dat hij de auto eind 2013 aan een particulier heeft verkocht. Hij heeft toen niet de ontvangen koopprijs genoemd noch deze in mindering gebracht op hetgeen hij nog van [verweerster] te vorderen had. Hij heeft wel de waarde van de Mercedes einde 2013 genoemd, te weten € 19.204,- inclusief btw respectievelijk € 16.650 exclusief btw, waarbij rekening is gehouden met 32.200 gereden kilometers. Daartoe verwees hij naar een waardebepaling per 30 april 2013 in de brief van [A] van 16 mei 2014. [eiser] heeft na eiswijziging in eerste aanleg, zijn schade berekend met inachtneming van het bedrag van € 19.204,- dat in mindering kwam op hetgeen hij van [verweerster] vorderde. 2.5.3 In reactie op deze stellingen van [eiser] , heeft [verweerster] in haar Antwoordakte na gewijzigde eis in reconventie (in nr. 8) aangevoerd dat niet valt in te zien dat [eiser] drie jaar over de verkoop van de auto moet doen en heeft zij in twijfel getrokken of de auto wel daadwerkelijk was verkocht of dat [eiser] , zoals [verweerster] van derden heeft begrepen, al jaren zelf in de auto rijdt. 2.5.4 [eiser] heeft vervolgens bij antwoordakte uitlating producties (nr. 17) betwist dat hij al jaren in de auto rijdt en daarvan getuigenbewijs aangeboden. 2.5.5 In hoger beroep heeft [eiser] bij memorie van grieven (nrs. 37-41) aanvankelijk zijn hiervoor in 2.5.2 genoemde stellingen en schadeberekening uit de eerste aanleg herhaald. Na cassatie en verwijzing heeft [eiser] in zijn memorie na verwijzing tevens vermeerdering van eis (nrs. 3, 7 en 24) echter gesteld dat de auto is verkocht voor € 16.500,-. Bij de opstelling van zijn schade heeft hij overigens gerekend met een als verkoopprijs aangemerkt bedrag van € 16.650,- dat in mindering zou moeten komen op hetgeen hij nog van [verweerster] te vorderen had. 2.5.6 In haar memorie van antwoord na verwijzing (nrs.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3091. Hof Amsterdam 14 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:40. [verweerster] heeft recht op restitutie van haar betaling aan [eiser] van € 39.700 voor de Mercedes minus € 14.000,- voor de door haar gekochte BMW, dus op € 25.700. Dat bedrag wordt verminderd met de door haar aan [eiser] te vergoeden schade van € 11.600,16. Overgelegd als productie 35 bij conclusie na enquête tevens wijziging (grondslag) eis in reconventie d.d. 6 augustus 2014. Zie de schadeopstelling die is overgelegd als productie 36 bij conclusie na enquête tevens wijziging (grondslag) eis in reconventie d.d. 6 augustus 2014. Per 30 april 2009 20.000 gereden kilometers, per 30 april 2012 32.000 gereden kilometers en per 30 april 2013 32.200 gereden kilometers. Zie de conclusie na enquête tevens wijziging (grondslag) eis in reconventie d.d. 6 augustus 2014 nr. 37; memorie van grieven nr. 37. Zie onder meer HR 30 juni 1978, ECLI:NL:HR:1978: AC6322, NJ 1978/614 m.nt. W.H. Heemskerk; HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995: ZC1806, NJ 1996/20, rov. 3.1; HR 10 oktober 1997, ECLI:NL:HR: ZC2452, NJ 1998/473 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 3.4; HR 23 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998: ZC2753, NJ 1999/114, rov. 3.3; HR 6 oktober 2000, ECLI:NL:HR:AA7360, NJ 2001/186, rov. 3.2; HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0865, NJ 2004/520, rov. 3.4; HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4, en de conclusie voor dit arrest van A-G Wesseling-van Gent sub 2.19-2.21; HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6319 NJ 2009/397, rov. 3.5; HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2216NJ 2018/469, rov. 3.4.3, en de conclusie voor dit arrest van A-G Rank-Berenschot sub 2.9. Zie voorts T.F.E. Tjong Tjin Tai, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 19 Rv, aant. 7; E. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347, aant. 21; H.J. Snijders, Civiel Appel, 2009/178 en 185.

2.15 en 60-61) heeft [verweerster] gesteld dat [eiser] dan wel zijn echtgenote de auto in de periode 9 juni 2009 tot 27 januari 2012, dan wel jarenlang, hebben gebruikt. 2.6 In rov. 3.12 vermeldt het hof dat [eiser] heeft gesteld de auto te hebben verkocht voor € 16.650,-. Met verwijzing naar de waardebepaling door [A] overweegt het hof dat aannemelijk is dat de auto medio 2013 een waarde had die nagenoeg overeenkomt met de gestelde verkoopprijs van € 16.650,-. Het bedrag van € 16.650,- is (ook) de waarde exclusief btw van de auto per einde 2013 zoals die naar de stellingen van [eiser] blijkt uit de waardebepaling [A] (zie in 2.5.2). Ik merk op dat het hof terecht overweegt dat de waarde ‘nagenoeg’ overeenkomt. De brief van [A] wijkt namelijk wat af van de stellingen van [eiser] . Volgens [eiser] is de waarde van de auto eind 2013 € 16.650 exclusief btw en € 19.204,- inclusief btw. De brief vermeldt als waarde op 30 april 2013 bedragen van € 17.815,13 exclusief btw en € 21.200,- inclusief btw. Bovendien gaat [eiser] in zijn stellingen uit van per 30 april 2013 32.200 gereden kilometers. De brief gaat uit van veronderstelde kilometrages (‘angenommen Laufleistung’), per 30 april 2013 van 50.000 kilometer. 2.7 In het licht van het partijdebat gaat de eerste klacht van onderdeel I niet op. Deze klacht verwijst op zichzelf terecht naar de rechtspraak van de Hoge Raad waaruit volgt, kort gezegd, dat de omstandigheid dat een appellant niet meer op de memorie van antwoord heeft gereageerd, in het algemeen ten gevolge heeft dat hetgeen in die memorie is opgemerkt door het hof niet als onweersproken mag worden aangemerkt. De memorie van antwoord na verwijzing was het laatste processtuk van [verweerster] , waarin zij de vorderingen van [eiser] bestreed. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, heeft [verweerster] niet voor het eerst in haar antwoordmemorie na verwijzing gesteld dat [eiser] dan wel zijn echtgenote de auto tot aan de gestelde verkoop ervan in 2013 hebben gebruikt. In eerste aanleg was dit punt al aan de orde. [verweerster] heeft toen al gesteld dat zij van derden heeft begrepen dat [eiser] al jaren zelf in de auto rijdt (zie in 2.5.3). [eiser] heeft daarop in eerste aanleg reeds gereageerd (zie in 2.5.4) en had daartoe ook ik hoger beroep de mogelijkheid, in het bijzonder in zijn memorie van grieven. [eiser] heeft bij memorie van grieven echter ermee volstaan zijn betoog over de waarde van de auto per 30 april 2013 bij 32.200 gereden kilometers te herhalen (zie in 2.5.5). Dat [eiser] sprak van gereden kilometers, kon het hof opvatten als een aanwijzing dat in de auto was gereden terwijl [eiser] deze onder zich had. 2.8 De tweede klacht berust naar mijn mening op een onjuiste lezing van de bestreden overweging en kan daarom niet slagen. Het hof baseert zijn oordeel niet op de (enkele) omstandigheid dat [eiser] en/of zijn echtgenote de auto tot de verkoop in de tweede helft van 2013 onder zich hebben gehad. Het gaat erom, zoals blijkt uit rov. 3.12, dat [eiser] en/of zijn echtgenote de auto in die periode ook hebben gebruikt door daarmee een aanzienlijk aantal kilometers te rijden. Anders dan de klacht aanvoert, gaat het dus niet om een omstandigheid die uitsluitend aan [verweerster] is toe te rekenen. Aangenomen mag immers worden dat het bij een auto als de onderhavige niet gaat om een zaak die gebruikt moet worden om te voorkomen dat haar functionaliteit of waarde verloren gaat (zoals bijvoorbeeld wanneer een verkoper een rijpaard, dat door de koper niet is afgenomen, laat berijden om het in conditie te houden). Gezien het voorgaande slaagt onderdeel II evenmin. 2.9 Ten slotte merk ik nog het volgende op. Uit [eiser] memorie na verwijzing tevens vermeerdering van eis (nr. 3) volgt dat de eis wordt vermeerderd voor zover op de vordering van [eiser] het bedrag van de door hem ontvangen verkoopprijs van de auto in mindering wordt gebracht (dus € 16.500,- dan wel € 16.650,-) in plaats van het eerder door [eiser] in mindering gebrachte bedrag van € 19.204,-. Het hof oordeelde, in cassatie onbestreden, dat in deze procedure na verwijzing geen plaats meer is voor een eisvermeerdering (rov. 3.6). Het hof heeft de bij memorie na verwijzing tevens vermeerdering van eis aangepaste schadepost waardedaling kennelijk niet daaronder begrepen, maar in rov. 3.12 overwogen waarom deze post voor rekening van [eiser] moet blijven. Zou de aangepaste schadepost waardedaling wel door rov. 3.6 worden bestreken, dan moet rov. 3.12 als een overweging ten overvloede worden beschouwd en zouden de daartegen gerichte klachten bij gebrek aan belang dienen te falen. 2.10 Ik kom tot de slotsom dat het cassatieberoep moet worden verworpen.