ECLI:NL:PHR:2021:1032

F.W. Bleichrodt

In de zaak

Vahap KESKIN ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de aanvrager.

De herzieningsaanvraag

1. Namens de aanvrager hebben Th.O.M. Dieben en L.A. van Bavel, beiden advocaat te Amsterdam, een aanvrage tot herziening ingediend van het in kracht van gewijsde gegaan arrest van 30 september 2014 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem. Bij dit arrest is de aanvrager wegens “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. Daarnaast is de onttrekking aan het verkeer bevolen van een in beslag genomen voorwerp. Verder is de vordering van de benadeelde partij toegewezen en is ten laste van de aanvrager een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. De Hoge Raad deed het tegen het arrest van het hof ingestelde beroep in cassatie bij arrest van 8 september 2015 met toepassing van art. 80a RO af.

De aanvraag en de beoordeling van de ontvankelijkheid daarvan

2. De aanvraag houdt verband met de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM of Hof) van 19 januari 2021 in de zaak van Keskin tegen Nederland. In de aanvraag wordt naar voren gebracht dat het EHRM in deze uitspraak heeft vastgesteld dat art. 6, eerste lid in samenhang met het derde lid onder d, EVRM is geschonden in de procedure die tot de veroordeling van de aanvrager heeft geleid. Die schending bestaat erin dat de aanvrager niet een effectieve en behoorlijke mogelijkheid heeft gehad om zeven getuigen te ondervragen die een voor de aanvrager belastende verklaring hebben afgelegd. Een goede reden voor het achterwege laten van het oproepen en horen van de getuigen ontbrak, terwijl de verklaringen van deze getuigen volgens het EHRM ‘decisive’ zijn geweest voor de veroordeling van de aanvrager en geen sprake was van voldoende compenserende factoren. Volgens de aanvrager brengt de door het EHRM vastgestelde schending van art. 6 EVRM mee dat herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM en ligt – na gegrondverklaring van de aanvraag – een verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof in de rede zodat de schending van art. 6 EVRM mogelijk hersteld kan worden “door bijvoorbeeld in een nieuw proces de getuigen alsnog door de aanvrager te laten ondervragen”.

3. De aanvraag is gegrond op art. 457, eerste lid, aanhef en onder b, Sv. Deze bepaling luidt:

“1. Op aanvraag van de procureur-generaal of van de gewezen verdachte te wiens aanzien een vonnis of arrest onherroepelijk is geworden, kan de Hoge Raad ten voordele van de gewezen verdachte een uitspraak van de rechter in Nederland houdende een veroordeling herzien:

a. (…);

b. op grond van een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens waarin is vastgesteld dat het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden of een protocol bij dit verdrag is geschonden in de procedure die tot de veroordeling of een veroordeling wegens hetzelfde feit heeft geleid, indien herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in artikel 41 van dat verdrag;

c. (…).”

4. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de aanvraag houdt art. 465, eerste en tweede lid, Sv het volgende in:

“1. De Hoge Raad verklaart de herzieningsaanvraag niet-ontvankelijk indien deze niet een onherroepelijke uitspraak van de rechter in Nederland houdende een veroordeling of een ontslag van alle rechtsvervolging als bedoeld in artikel 457, tweede lid, betreft, dan wel niet voldoet aan de voorwaarden in artikel 460 gesteld.

2. De Hoge Raad kan de herzieningsaanvraag betreffende het in artikel 457, eerste lid, onder b, vermelde geval niet-ontvankelijk verklaren indien deze niet wordt ingediend binnen drie maanden nadat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de gewezen verdachte bekend is.”

5. De uitspraak van het EHRM in de zaak van Keskin tegen Nederland betreft de procedure die heeft geleid tot de onherroepelijke veroordeling van de aanvrager bij arrest van 30 september 2014 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. De uitspraak is op 19 april 2021 definitief geworden. De aanvraag is ingekomen op 23 juni 2021. Daaruit volgt dat de aanvraag binnen de in art. 465, tweede lid, Sv bedoelde termijn is ingediend. Dat betekent dat aan de voorwaarden voor ontvankelijkheid als bedoeld in art. 465, eerste en tweede lid, Sv is voldaan.

De zaak van Keskin tegen Nederland

6. In deze zaak staat de vraag centraal of herziening van het arrest van 30 september 2014 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op grond van de uitspraak Keskin tegen Nederland noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM. Voor de beantwoording van die vraag is het van belang opnieuw aandacht te besteden aan de zaak van Keskin tegen Nederland en aan verschillende overwegingen van het EHRM in de uitspraak in die zaak.

7. De rechtbank veroordeelde de aanvrager bij verstek wegens feitelijk leidinggeven aan oplichting, meermalen gepleegd. Voor het bewijs gebruikte de rechtbank de verklaringen van zeven getuigen die in processen-verbaal van de politie waren opgenomen. Bij appelschriftuur verzocht de verdediging de zeven getuigen, van wie de verklaringen in eerste aanleg voor het bewijs waren gebruikt, in hoger beroep te (doen) horen. Op de terechtzitting in hoger beroep voerde de raadsman aan te persisteren bij het verzoek. De advocaat-generaal stelde zich op het standpunt dat het verzoek moest worden toegewezen. Het hof wees de verzoeken evenwel af en overwoog daartoe dat het verdedigingsbelang onvoldoende was onderbouwd. In het bijzonder was naar het oordeel van het hof niet voldoende aangeduid op welke punten deze getuigen onjuist zouden hebben verklaard. Bij pleidooi gaf de raadsman nogmaals te kennen bij de (voorwaardelijke) getuigenverzoeken te blijven en bepleitte hij vrijspraak. Het hof veroordeelde de aanvrager wegens feitelijk leidinggeven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd, en gebruikte de verklaringen van de zeven getuigen voor het bewijs. In zijn arrest wees het hof de getuigenverzoeken opnieuw af. Volgens het hof was het verdedigingsbelang in de verzoeken onvoldoende onderbouwd. Aanvullend overwoog het hof dat de aanvrager zich tijdens zijn politieverhoren op zijn zwijgrecht had beroepen, hij ter terechtzitting in hoger beroep op concrete vragen over zijn werkzaamheden voor de rechtspersoon geen antwoord had willen geven, dat de verdediging niet had aangegeven op welke punten en waarom de verklaringen die door de verzochte getuigen bij de politie waren afgelegd onjuist zouden zijn, en dat een alternatief scenario op geen enkele wijze was “gesteld of aannemelijk gemaakt”. Een van de cassatiemiddelen die namens de aanvrager waren voorgesteld, was gericht tegen de afwijzende beslissing van het hof op het verzoek de zeven getuigen te (doen) horen. Het middel bevatte onder meer de klacht dat de omstandigheid dat het hof na de afwijzing van het verzoek de bij de politie afgelegde verklaringen van de verzochte getuigen voor het bewijs heeft gebruikt, meebrengt dat de aanvrager door de afwijzing in zijn verdedigingsbelang is geschaad en het hof ten onrechte heeft nagelaten ervoor zorg te dragen dat de aanvrager een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM heeft gekregen. De Hoge Raad verklaarde de aanvrager in zijn cassatieberoep op de voet van art. 80a RO niet-ontvankelijk.

8. De Nederlandse regering heeft door middel van een zogenoemde ‘unilateral declaration’ erkend dat art. 6 EVRM in de strafzaak tegen de aanvrager is geschonden. Niettemin heeft het EHRM de zaak inhoudelijk behandeld. Het Hof oordeelde de inhoudelijke behandeling onder meer nodig omdat de aanvrager met zijn klacht over schending van art.

17. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de aanvraag gegrond zal verklaren, daarbij voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van het arrest van 30 september 2014 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de strafzaak van de aanvrager zal bevelen, en de zaak op de voet van art. 472, eerste lid, in verbinding met art. 471, eerste lid, Sv zal verwijzen naar een ander gerechtshof, opdat de zaak opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

HR 8 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:4162.

EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin tegen Nederland).

Aangenomen wordt dat onder “uitspraak” in art. 465, tweede lid, Sv een einduitspraak van het EHRM moet worden verstaan, zodat de daar neergelegde termijn van drie maanden begint te lopen op het moment dat sprake is van een ‘final judgment’ van het EHRM als bedoeld in art. 44 EVRM waarmee de gewezen verdachte bekend is geworden. Vgl. ook de conclusie van voormalig advocaat-generaal Knigge voorafgaand aan HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2412, NJ 2019/281 m.nt. Mevis (ECLI:NL:PHR:2017:925, onder 5), alsmede HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8858, NJ 2007/453 en HR 10 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2413, NJ 2009/167 m.nt. Schalken, rov. 4.2.

Ik deed dat eerder en uitgebreider onder 10-17 in mijn conclusies voorafgaand aan, respectievelijk, HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173 m.nt. Reijntjes (ECLI:NL:PHR:2021:234) en HR 11 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:693 (ECLI:NL:PHR:2021:231).

De Minister voor Rechtsbescherming heeft in zijn beantwoording op 7 juni 2021 van Kamervragen over de criteria voor de herziening van strafzaken (2021Z06612) aangekondigd op korte termijn aan de Afdeling advisering van de Raad van State een voorstel tot wetswijziging voor te leggen dat ertoe strekt te verzekeren dat herziening eveneens mogelijk is als Nederland met een ‘unilateral declaration’ de schending van het EVRM heeft erkend en het EHRM om die reden niet tot een bij uitspraak vastgestelde EVRM-schending is gekomen in de procedure die heeft geleid tot een onherroepelijke veroordeling. Zie https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2021/06/07/antwoorden-kamervragen-over-de-strenge-criteria-voor-de-herziening-van-strafzaken.

Art. 46, eerste lid, EVRM luidt: “The High Contracting Parties undertake to abide by the final judgment of the Court in any case to which they are parties.”

EHRM 31 oktober 1995, nr. 14556/89 (Papamichalopoulos e.a. tegen Griekenland), par 34.

EHRM 31 oktober 1995, nr. 14556/89 (Papamichalopoulos e.a. tegen Griekenland), par. 34. De verplichting tot het bieden van herstel is echter niet absoluut, zie EHRM (GK) 29 mei 2019, nr. 15172/13 (Ilgar Mammadov tegen Azerbeidzjan), par. 151.

EHRM (GK) 29 mei 2019, nr. 15172/13 (Ilgar Mammadov tegen Azerbeidzjan), par. 150.

EHRM (GK) 29 mei 2019, nr. 15172/13 (Ilgar Mammadov tegen Azerbeidzjan), par. 150.

EHRM (GK) 29 juli 2004, nr. 36813/97 (Scordino tegen Italië (nr. 1)), par. 247 en 249; EHRM (GK) 29 mei 2019, nr. 15172/13 (Ilgar Mammadov tegen Azerbeidzjan), par. 156. Zie voorts L.R. Glas, in Sdu Commentaar EVRM, Art. 46, C.1.2.2, Den Haag: Sdu 2020, p. 401.

EHRM 19 januari 2021, nr. 2205/16 (Keskin tegen Nederland), par. 79-82. Dit blijkt ook uit het dictum. Het Hof overweegt daar, voor zover van belang: “FOR THESE REASONS, THE COURT, UNANIMOUSLY […] 3. Holds that the finding of a violation constitutes in itself sufficient just satisfaction for the non-pecuniary damage sustained by the applicant […]”.

Bij Wet van 12 september 2002 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering met het oog op de herziening van vonnissen en arresten op grond van uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, Stb. 2002, 479 werd de hier bedoelde herzieningsgrond eerst neergelegd in art. 457, eerste lid, aanhef en onder 3, (oud) Sv.

Zie ook de memorie van toelichting bij de Wet hervorming herziening ten voordele, Stb. 2012, 275 (Kamerstukken II 2008/09, 32 045, nr. 3, p. 11-12).

Kamerstukken II 2000/01, 27 726, nr. 3, p. 1.

EHRM 28 juni 1993, nr. 12489/86 (Windisch tegen Oostenrijk).

Kamerstukken II 2000/01, 27 726, nr. 3, p. 1-2. De ‘bijna volledige restitutio in integrum’ waarnaar de minister verwijst wordt door het Hof ‘a situation as close to restitutio in integrum as was possible in the nature of things’ genoemd, zie EHRM 28 juni 1993, nr. 12489/86 (Windisch tegen Oostenrijk), par. 14.

Kamerstukken II 2000/01, 27 726, nr. 3, p. 2.

Kamerstukken II 2000/01, 27 726, nr. 3, p. 5. Zie voorts Kamerstukken II 2008/09, 32 045, nr. 3, p. 11-12.

Zie ook P.H.P.H.M.C. van Kempen, Heropening van procedures naar veroordelingen door het EHRM. Over redres van schendingen van het EVRM in afgesloten strafzaken alsook afgesloten civiele en bestuurszaken (diss. Tilburg), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003, p. 135-136.

Vgl. HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8858, NJ 2007/453, rov. 4.5; HR 10 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2413, NJ 2009/167 m.nt. Schalken, rov. 4.5; HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1782, NJ 2013/333, rov. 4 (onder verwijzing naar de voorafgaande conclusie van voormalig advocaat-generaal Machielse); HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2412, NJ 2019/281 m.nt. Mevis, rov. 4 (onder verwijzing naar de voorafgaande conclusie van voormalig advocaat-generaal Knigge); HR 21 april 2020, ECLI:NL:2020:632, NJ 2020/190, rov. 4.4.

Ook voor deze gevolgtrekking biedt de rechtspraak van de Hoge Raad steun. Zo verwees de Hoge Raad de zaak na gegrondverklaring van de aanvraag in alle gevallen waarin de aanvraag was gestoeld op een door het EHRM vastgestelde schending van art. 6 EVRM naar een gerechtshof voor een nieuwe berechting. Zie HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1782, NJ 2013/333; HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2412, NJ 2019/281 m.nt. Mevis; HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:632, NJ 2020/190. Daarbij wijs ik er nog op dat de aanvrager heeft aangegeven prijs te stellen op een nieuwe berechting. Over het belang van de opstelling van de aanvrager in dit soort gevallen, zie Kamerstukken II 2001/02, 27 726, nr. 5, p. 11.

6 EVRM beoogde de heropening van zijn strafzaak voor een Nederlandse rechter mogelijk te maken (zie par. 27 en 29 van de EHRM-uitspraak). Daarbij overweegt het Hof dat uit de tekst en totstandkomingsgeschiedenis van art. 457, eerste lid, aanhef en onder b, Sv slechts met zekerheid volgt dat gegrondverklaring van een herzieningsaanvraag en heropening van de strafzaak mogelijk is als het EHRM bij uitspraak een schending van het EVRM heeft vastgesteld in de procedure die tot de onherroepelijke uitspraak van de Nederlandse rechter in de strafzaak van de aanvrager heeft geleid (zie par. 30-31).

9. Na vooropstelling van de ‘relevant principles’ (zie par. 38-51) overweegt het Hof over de toepassing daarvan op de voorliggende zaak het volgende:

(b) Application of these principles to the present case

52. The applicant contended that the use in evidence against him of statements made by witnesses A to G, whom he had not been allowed to cross‑examine, had resulted in a violation of his defence rights. As the guarantees of paragraph 3 (d) of Article 6 are specific aspects of the right to a fair trial set forth in paragraph 1 of this Article (see also paragraph 38 above), the Court will consider the complaint concerning the inability to cross-examine prosecution witnesses under the two provisions taken together […].

(i) Whether there was a good reason for the non-attendance of witnesses A to G at the trial

53. The Court observes that on 30 September 2014 the Arnhem‑Leeuwarden Court of Appeal found the applicant guilty of having been in de facto control of the fraud committed by a company on two other companies […], on the basis, inter alia, of statements made to the police by seven witnesses, A to G […]. The Regional Court, in convicting the applicant at first instance, had relied on the statements of six of these seven witnesses […]. Counsel for the applicant had asked that these witnesses be summoned before the Court of Appeal or the investigating judge so that he could cross-examine them […]; however, the Court of Appeal had rejected those requests […].

54. The Court observes that those requests were not rejected on grounds such as death or fear, absence on health grounds or the witnesses’ unreachability […], nor on grounds related to the special features of the criminal proceedings […]; the Court of Appeal’s sole justification for the rejection of the requests lay in its finding that the applicant had failed to substantiate the defence’s interest in the examination of these witnesses.

55. In that context the Court of Appeal noted that the defence had not indicated on what points the statements of witnesses A to G were incorrect […] and, in addition, that the applicant had availed himself of his right to remain silent when he had been interviewed by police, and that he had not wished to reply to specific questions about his activities for company Fr. which had been put to him by the Court of Appeal at the hearing […]. To the extent that these additional observations of the Court of Appeal ought to be interpreted as meaning that it found those facts relevant for its refusal to secure the attendance of the witnesses, the Court considers that the right of an accused to cross-examine witnesses against him or her cannot be made dependent on his or her renunciation of the right to remain silent.

56. As to any requirement for the defence to substantiate a request to examine prosecution witnesses, the Court reiterates […] that the underlying principle of the right contained in Article 6 § 3 (d) of the Convention in relation to the examination of prosecution witnesses is that the defendant in a criminal trial should have an effective opportunity to challenge the evidence against him or her. This principle requires that a defendant be able to test the truthfulness and reliability of evidence provided by witnesses which incriminates him or her, by having them orally examined in his or her presence, either at the time the witness was making the statement or at some later stage of the proceedings […]. Therefore, in a situation where the prosecution relies on such a witness statement and the trial court may use that statement to support a guilty verdict, the interest of the defence in being able to have the witness concerned examined in his or her presence must be presumed and, as such, constitutes all the reason required to accede to a request by the defence to summon that witness […].

57. It does not appear that the Court of Appeal took the relevance of the testimony of witnesses A to G – or lack of it – into account when it decided not to accede to the requests of the applicant to call those witnesses, nor have the Government argued that the testimony of any of the witnesses would have been manifestly irrelevant or redundant.

58. The Court observes that the Court of Appeal’s refusal to accede to the request of the defence was in line with a leading judgment issued by the Supreme Court some three months earlier, in which the latter court had set out how the relevant provisions of the CCP were to be interpreted […]. In that ruling [HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, P-G], the Supreme Court had held that, under Dutch law, a request by the defence to call a witness might be refused if that request was not substantiated, either at all or sufficiently, and that the defence was thus required to substantiate why the examination of a particular witness was important “with regard to any decision to be taken in the criminal case pursuant to Articles 348 and 350 of the CCP” […].

59. It appears from the examples given in its judgment that, according to the Supreme Court, requests to call and examine witnesses require substantiation, regardless of whether they concern witnesses for the prosecution or for the defence […]. The Supreme Court subsequently stated this explicitly in two further leading judgments of 4 July 2017 – that is, after the conclusion of the domestic proceedings in the present case – in which it explained how the requirement that such requests be substantiated related to the right to a fair trial under Article 6 of the Convention (see (…) [HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 and ECLI:NL:HR:2017:1219, P-G]). It considered that that requirement did not run counter to Article 6 § 3 (d) of the Convention, and in that connection it attached relevance to the fact that the Court had also articulated in its case-law an obligation for the defendant to substantiate a request to call a witness […]. At this point in its judgment, in a footnote, the Supreme Court referred to two judgments of the Court: Perna [§ 29] and Poropat [§ 42]. It further noted that the provisions of the CCP concerning the calling and examination of witnesses did not distinguish between witnesses who (could) testify against the accused and witnesses who (could) testify on behalf of the accused […], and it held that, as regards the requirements to be met by a request to examine a witness, it made no difference in principle whether that request concerned a witness for the prosecution or a witness for the defence […].

60. The Court observes that in the cases which led to the Perna and Poropat judgments, the accused applicants had sought the attendance and examination of witnesses whose testimony they believed could arguably have strengthened the position of their defence, or even led to their acquittal […]; accordingly, their requests concerned witnesses on their behalf. This is consequently not the same situation as the one which pertains where an accused is confronted with witness testimony which incriminates him or her […].

61. Moreover, the Perna judgment – to which reference is made in paragraph 42 of the Poropat judgment – pre-dates the Al-Khawaja and Tahery judgment […], in which the Grand Chamber consolidated and clarified its case-law as regards the examination of witnesses for the prosecution under Article 6 § 3 (d). This also applies to the four other Court rulings to which the Government refer in their submissions of 4 September 2017 […] and which were issued between 2005 and 2010.

Accordingly, in so far as those four rulings are not in line with the principles enunciated in Al-Khawaja and Tahery, they were superseded by that Grand Chamber judgment, which was rendered in 2011 and thus before the present case was decided in the domestic courts […]. In addition, it is to be noted that none of the four cases referred to by the Government concerned a situation like that in the present case, where a request to call prosecution witnesses was rejected at the domestic level for the reason that it lacked substantiation. The Court takes this opportunity to reaffirm the general principles relating to the right of an accused to examine or have examined witnesses against him or her […] from which it follows that the interest of the defence in being able to have those witnesses examined in its presence must in principle be presumed (see also paragraph 60 above).

62. The above considerations lead the Court to the conclusion in the present case that it cannot be said that the Court of Appeal established good factual or legal grounds for not securing the attendance of prosecution witnesses A to G.

63. The absence of a good reason for the non-attendance of the witnesses is not of itself conclusive of the unfairness of the applicant’s trial. However, it constitutes a very important factor to be weighed in the overall balance together with the other relevant considerations, notably whether the evidence of the witnesses was the sole or decisive basis for the conviction and whether there were sufficient counterbalancing factors […].

ii) Whether the evidence of the absent witnesses was the sole or decisive basis for the applicant’s conviction

64. The Court notes at the outset that the evidence on which the Court of Appeal relied for its guilty verdict was not restricted to the statements of witnesses A to G […]; the conviction of the applicant was thus not based on their statements alone […]. Moreover, it appears to the Court that none of those statements can by themselves be considered capable of proving that the applicant had been in de facto control of the fraud on companies Jo. and Co. committed by company Fr. The Court of Appeal did not explicitly indicate its position on the weight of the evidence given by the absent witnesses […]. Having regard to the considerations in relation to the evidence employed by the Court of Appeal […], the Court considers that the evidence of the absent witnesses was of such significance or importance as is likely to have been determinative of the outcome of the case […].

iii) Whether there were sufficient counterbalancing factors

65. The Court reiterates that there must be counterbalancing factors which permit a fair and proper assessment of the reliability of the untested witness evidence. It has found the following elements of relevance in the assessment of the adequacy of counterbalancing factors: the trial court’s approach to the untested evidence, the availability and strength of corroborative evidence supporting the untested witness statements, and the procedural measures taken to compensate for the lack of opportunity to directly cross-examine the witnesses at the trial […].

66. The Court firstly notes that the statements of the witnesses A to G were listed along with the other evidence substantiating the applicant’s guilt, without the judgment containing any indications that the Court of Appeal was aware of the reduced evidentiary value of the untested witness statements, or containing reasoning as to why it considered that evidence to be reliable […].

67. Next, the Court observes that no corroborative evidence supporting the untested evidence […] was available in the present case […].

68. As regards procedural measures which may have been capable of compensating for the defence’s lack of opportunity to cross‑examine the witnesses, the Court notes that the applicant was able, in the course of the domestic proceedings, to give his own version of the events in question, which he did at the hearing held before the Court of Appeal on 16 September 2014 […]. It further appears from the reasoning employed by the Court of Appeal for its refusals to allow the applicant to cross‑examine witnesses that it had been open to him to challenge the accuracy of the statements which those witnesses had made to the police […]. In this context the Court observes that, at the abovementioned hearing, the applicant disputed that witness D could have recognised him from a particular photograph and that he had had contact with a number of the witnesses who had claimed that they had had contact with him […]. The Court considers that an opportunity to challenge and rebut absent witnesses’ statements is of limited use in a situation where a defendant has been denied the possibility to cross‑examine the witnesses, and moreover it has repeatedly held that such an opportunity cannot, of itself, be regarded as a sufficient counterbalancing factor to compensate for the handicap for the defence created by the witnesses’ absence […]. This is also the case here.

69. Having regard to the above, the Court finds that it cannot be said that there were sufficient counterbalancing factors to compensate for the handicaps under which the defence laboured.

iv) Conclusion

70. The foregoing considerations are sufficient to enable the Court to conclude that the applicant’s inability to cross‑examine the prosecution witnesses rendered the trial as a whole unfair. There has, accordingly, been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention.”

De inhoudelijke beoordeling van de aanvraag

10. Uit het voorafgaande blijkt dat is voldaan aan de in art. 457, eerste lid, aanhef en onder b, Sv neergelegde voorwaarde dat de aanvraag is gegrond op een uitspraak van het EHRM waarin is vastgesteld dat het EVRM is geschonden in de procedure die tot de onherroepelijke veroordeling van de aanvrager heeft geleid. Resteert de vraag of herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM. Daarover merk ik het volgende op.

11. Art. 46, eerste lid, EVRM houdt in dat de verdragsluitende partijen de verplichting aangaan zich te houden aan de einduitspraken van het Hof waarbij zij partij zijn. In de uitspraak in de zaak van Papamichalopoulos e.a. tegen Griekenland overwoog het EHRM dat art. 46 EVRM meebrengt dat een einduitspraak van het Hof waarin een verdragsschending is vastgesteld voor de betrokken verdragsluitende partij een verplichting doet ontstaan “to put an end to the breach and make reparation for its consequences in such a way as to restore as far as possible the situation existing before the breach”. De verdragsluitende staat is aldus verplicht om herstel te bieden voor door het Hof vastgestelde schendingen van dat verdrag. De wijze waarop het vereiste herstel moet worden geboden, is in beginsel aan de verdragsluitende partij, maar als de verdragsschending zich vanwege haar aard laat herstellen door restitutio in integrum dan is het aan de staat om dat herstel te realiseren. Het doel van restitutio in integrum is om de klager zo veel mogelijk in een positie te brengen waarin hij zou zijn geweest als het EVRM door de verdragsluitende staat was nageleefd, zo overwoog de Grote Kamer van het Hof in de uitspraak in de zaak Ilgar Mammadov tegen Azerbeidzjan. Rechtsherstel in de vorm van restitutio in integrum moet volgens het Hof dan ook het primaire doel van de staat zijn nadat een verdragsschending is vastgesteld. Herstel door middel van de in art. 41 EVRM geregelde toekenning door het Hof van ‘just satisfaction’ is zodoende gereserveerd voor gevallen waarin het verschaffen van restitutio in integrum op nationaal niveau niet mogelijk is.

12. Dit uitgangspunt is ook te lezen in de uitspraak in de zaak van Keskin tegen Nederland. Het Hof overwoog dat “as a rule, where a violation of Article 6 of the Convention is found, a retrial or the reopening of the proceedings, if requested, represents in principle the most appropriate form of redressing that violation” (par. 29 en 81).

In deze lijn volstaat het Hof onder verwijzing naar de in de art. 457, eerste lid, aanhef en onder b, Sv neergelegde grond voor herziening in de zaak van klager Keskin met de enkele vaststelling dat art. 6 EVRM is geschonden en kent het niet de door de Keskin gevorderde schadevergoeding als ‘just satisfaction’ in de zin van art. 41 EVRM toe.

13. Ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de herzieningsgrond die nu in art. 457, eerste lid, aanhef en onder b, Sv is neergelegd, valt af te leiden dat herziening en heropening van de strafzaak in dit soort gevallen kan zijn aangewezen. In de Kamerstukken wordt erop gewezen dat de toevoeging wenselijk is “omdat het EHRM, bij de vaststelling van een eventuele billijke genoegdoening aan de klager op grond van artikel 41 EVRM, rekening houdt met een mogelijkheid van rechtsherstel.” De minister noemt in dat kader de zaak Windisch tegen Oostenrijk, waarin het EHRM tot de conclusie kwam dat in een bijna volledige restitutio in integrum was voorzien toen klager Windisch in een nieuwe procedure werd berecht nadat ten aanzien van de eerdere berechting was vastgesteld dat deze in strijd was met art. 6 EVRM omdat de veroordeling in de eerdere zaak in belangrijke mate op twee anonieme getuigenverklaringen berustte. De minister leidt hieruit af dat de toevoeging van de herzieningsgrond die nu in art. 457, eerste lid, aanhef en onder b, Sv is neergelegd ertoe kan bijdragen dat in het kader van art. 41 EVRM “geen of een lagere genoegdoening behoeft te worden betaald aan de klager die, na herziening, opnieuw wordt veroordeeld”. Volgens de minister is dat niet zozeer vanuit financieel oogpunt van belang, maar vooral uit rechtvaardigheidsoverwegingen. De minister noemt voorts als reden voor toevoeging van de hier bedoelde herzieningsgrond dat deze kan bijdragen aan de eerbiediging van de in art. 46 EVRM neergelegde verplichting tot naleving van einduitspraken van het EHRM.

14. Andere onderdelen van de totstandkomingsgeschiedenis van art. 457, eerste lid, aanhef en onder b, Sv bieden ook steun voor de uitleg dat herziening in een geval als het onderhavige met het oog op rechtsherstel noodzakelijk kan worden geacht. In de memorie van toelichting wordt benadrukt dat in veel gevallen waarin art. 6 EVRM is geschonden zich niet de situatie zal voordoen waarin herziening noodzakelijk is om rechtsherstel te bewerkstelligen. Als voorbeelden van gevallen waarin herziening na een uitspraak van het EHRM wel in de rede zal liggen, worden in de memorie van toelichting genoemd: het geval waarin is vastgesteld dat een getuige ten onrechte niet door een rechter is gehoord, het geval waarin het vereiste van een onpartijdige rechter door het EHRM geschonden is geacht, of het geval waarin is gebleken dat de verdachte ten onrechte bij verstek is berecht. Hoewel de minister niet met zoveel woorden stelt dat herziening met het oog op rechtsherstel noodzakelijk is als de vastgestelde schending van art. 6 EVRM is gelegen in – kort gezegd – ontoelaatbare beperkingen van het ondervragingsrecht, valt dat wel af te leiden uit de voorbeelden die in de memorie van toelichting worden genoemd van gevallen waarin herziening in de rede zal liggen. Met name de verwijzing naar de zaak Windisch tegen Oostenrijk – waarin de schending van art. 6 EVRM bestond in het in belangrijke mate baseren van de veroordeling op anonieme getuigenverklaringen – en het als voorbeeld genoemde geval dat de schending bestaat in het ten onrechte niet door een rechter horen van een getuige, laten zien dat herziening met het oog op rechtsherstel ook in de hier voorliggende zaak in lijn is met de geschiedenis van de totstandkoming van de bedoelde grond voor herziening.

15. In het licht van het voorafgaande, is in de voorliggende zaak voldaan aan het in art. 457, eerste lid, aanhef en onder b, Sv vereiste dat herziening noodzakelijk is met het oog op rechtsherstel als bedoeld in art. 41 EVRM. Het ligt voor de hand dat de Hoge Raad de zaak na gegrondverklaring van de aanvraag verwijst naar een gerechtshof dat daarvan nog geen kennis heeft genomen. Het gerechtshof waarnaar de zaak wordt verwezen zal dan moeten verzekeren dat de uit het EVRM volgende rechten worden nageleefd. Daarbij zal in het bijzonder aandacht moeten worden besteed aan de naleving van het uit art. 6, eerste lid in samenhang met het derde lid onder d, EVRM voortvloeiende recht van de aanvrager op een effectieve en behoorlijke mogelijkheid om, kort gezegd, belastende getuigen te ondervragen.

16. De herzieningsaanvraag is gegrond.