ECLI:NL:PHR:2021:1021

T.N.B.M. Spronken In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978, hierna: de verdachte. 1Het cassatieberoep 1.1. De verdachte is bij arrest van 1 juli 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens: (i) “diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” en (ii) “afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren, met aftrek van de tijd doorgebracht in voorarrest. Voorts zijn door het hof beslissingen genomen met betrekking tot in beslaggenomen goederen, de vorderingen van de benadeelde partijen en is aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. 1.2. Er bestaat samenhang met de zaak 20/02020. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 1.3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. De middelen richten zich tegen de verwerping van het verzoek om een medeverdachte als getuige te horen en tegen het ten onrechte toepassing geven aan art. 57 Sr (meerdaadse samenloop). 2Samenvatting feiten 2.1. Uit de processtukken kan worden afgeleid dat het in deze zaak om het volgende gaat. Op 2 augustus 2018 omstreeks 19:10 uur vond een overval plaats op een camping in Nunspeet . Aangevers [benadeelde 1] en [benadeelde 2] zaten in de tuin van hun woning op de camping toen er opeens vier mannen en een vrouw in de tuin verschenen. Twee van de mannelijke overvallers droegen een bivakmuts en een derde man droeg een sjaal voor zijn gezicht. De vrouw en de vierde man waren ongemaskerd. Onder bedreiging van een (nep)vuurwapen werd [benadeelde 1] vastgepakt en gedwongen om zijn woning binnen te gaan. [benadeelde 2] is hierop de woning in gevlucht om telefonisch om hulp te vragen. Eenmaal binnen werd ook [benadeelde 2] door de vrouwelijke overvaller vastgepakt en na een worsteling is zij een slaapkamer van de woning ingeduwd. [benadeelde 1] werd gedwongen om diezelfde slaapkamer in te gaan waar hij op het bed moest gaan zitten en onder schot werd gehouden. De polsen van [benadeelde 1] werden vastgebonden. Tegelijkertijd doorzochten twee van de mannelijke overvallers de woning op zoek naar geld. Toen de vrouwelijke overvaller terugkwam in de slaapkamer om de handen van [benadeelde 2] vast te binden riep [benadeelde 2] dat zij geld had. Zij is vervolgens met één van de mannelijke overvallers meegelopen en heeft het geld aan hem gegeven. Toen de andere overvallers in de woning kluizen vonden, moest [benadeelde 1] mee om deze kluizen te openen. Op zijn weg daar naar toe zag [benadeelde 1] plotseling zijn ex-partner en haar nieuwe partner voor de deur staan en sloeg hij alarm. Op dat moment verscheen ook het zoontje van [benadeelde 1] , die zich al die tijd had verstopt in de woning en zijn moeder had gebeld om hulp in te schakelen, in de gang. Het zoontje van [benadeelde 1] werd vervolgens vastgehouden door de vrouwelijke overvaller, maar wist zich los te rukken en de woning uit te rennen. Hierna zijn de overvallers ook de woning uit gevlucht met als buit twee mobiele telefoons, verschillende geldbedragen, een zonnebril, een goudkleurige ring en een horloge. 2.2. Kort na de overval werden in de directe omgeving van de woning de medeverdachten [betrokkene 1] (de vrouwelijke overvaller) en [betrokkene 2] op aanwijzing van een getuige aangehouden. Een blik achter de papieren muur leert mij dat twee andere overvallers zijnde de medeverdachte [medeverdachte] en de verdachte respectievelijk op 21 november 2018 en 2 januari 2019 zijn aangehouden. De naam van de vijfde overvaller is niet bekend geworden. Wel is een andere medeverdachte aangehouden, te weten [betrokkene 3] . [betrokkene 3] zou met een andere verdachte zijn meegereisd in de auto. 3Het eerste middel (afwijzing voorwaardelijk verzoek horen medeverdachte) 3.1. Het eerste middel keert zich tegen de afwijzing van het hof van het namens de verdachte gedane (hernieuwde) verzoek tot oproeping van medeverdachte [betrokkene 3] als getuige. 3.2. De verdachte is veroordeeld voor – kort gezegd – diefstal met geweld en bedreiging met geweld en afpersing. Het hof heeft de bewezenverklaring (evenals de rechtbank) mede doen steunen op een verklaring van de medeverdachte [betrokkene 3] . Deze verklaring houdt het volgende in: “10. Een proces-verbaal van verhoor verdachte, inhoudende als verklaring van [betrokkene 3] : p. 278 en 279 Ik ben op 1 augustus 2018 bij [betrokkene 2] wezen slapen. Dat is in Amsterdam. Op 2 augustus 2018 kwamen drie mensen in de woning van [betrokkene 2] . “Dat waren die [betrokkene 1] en die met die tattoo in zijn nek en die met rasta haren.” Op een gegeven moment zei [betrokkene 2] we gaan. Er was toen nog een ander persoon bijgekomen. Die reed in de auto waarin ik ging zitten. Ik weet geen naam van deze persoon. Ik zat met [betrokkene 2] en die onbekende persoon in de auto. [betrokkene 1] en die andere twee zijn achter ons aangereden. We zijn de A1 opgegaan en via Harderwijk richting Nunspeet gereden.” 3.3. Over het gebruik van deze verklaring heeft het hof het volgende overwogen: “Anders dan de rechtbank kan het hof niet vaststellen dat [betrokkene 3] met “die met rasta haren” verdachte heeft bedoeld. Wel leidt het hof uit de verklaring van [betrokkene 3] af dat de door hem gegeven nadere aanduiding heel goed zou kunnen passen op het signalement van verdachte en passen bij de door hem aangehouden Instagram account met de naam ‘rastaman’ en voorts passen bij het signalement dat door getuigen [getuige 1] en [getuige 2] wordt gegeven van één van de mannen die zij hebben gezien op de dag van de overval.” 3.4. De stellers van het middel voeren met een beroep op de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, in het bijzonder het arrest in de zaak Keskin, aan dat het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces voor de verdachte is geschonden, nu de bewezenverklaring rust op de getuigenverklaring van [betrokkene 3] en – als ik de toelichting op het middel goed begrijp – de verdediging geen deugdelijke mogelijkheid heeft gehad om aan deze getuige vragen te stellen. 3.5. Voorts is aangevoerd dat de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek onvoldoende met redenen is omkleed. Door het hof is immers eerst overwogen dat het niet kan vaststellen dat [betrokkene 3] met “die met die rasta haren” de verdachte heeft bedoeld, om vervolgens te overwegen dat uit de verklaring van [betrokkene 3] kan worden afgeleid dat de door hem gegeven nadere aanduiding “heel goed zou kunnen passen op het signalement van de verdachte” en de bewezenverklaring (net als de rechtbank) hierna mede heeft doen steunen op de verklaring van [betrokkene 3] . De stellers van het middel lijken hiermee – bij een zeer welwillende lezing van het middel – eveneens een bewijsklacht voor ogen te hebben dat er sprake is van een innerlijk tegenstrijdige bewijsvoering. Nu zij daarop in het vervolg van de schriftuur helemaal niet meer terugkomen, betwijfel ik of ik deze tweede klacht terecht in het middel lees.

3.6.5. Blijkens het proces-verbaal van de zitting heeft de raadsvrouw van de verdachte aan haar pleitnota nog het volgende toegevoegd: “ [betrokkene 3] zwijgt over de getoonde foto’s; hij heeft alleen verklaard over de man met rasta haren en de man met een tattoo in zijn nek. Aan [betrokkene 3] is niet gevraagd wie hij heeft bedoeld aan te duiden.” 3.6.6. Door de raadsvrouw is vervolgens een voorwaardelijk verzoek gedaan om medeverdachte [betrokkene 3] als getuige te horen. Het proces-verbaal vermeldt hierover het volgende: “De raadsvrouw doet het voorwaardelijk verzoek om [betrokkene 3] als getuige te horen in het geval het hof de vaststelling van de rechtbank volgt dat [betrokkene 3] met “die met die tattoo in zijn nek en die met die rasta haren” [medeverdachte] en [verdachte] heeft bedoeld aan te duiden. Er zijn namelijk meer mensen met rastahaar en heel veel andere mensen hebben tattoos.” 3.6.7. Het hof heeft in zijn bewijsoverweging – zoals hiervoor onder randnummer 3.3 eerder gedeeltelijk aangehaald – hierover het volgende overwogen: “Anders dan de rechtbank kan het hof niet vaststellen dat [betrokkene 3] met “die met rasta haren” verdachte heeft bedoeld. Wel leidt het hof uit de verklaring van [betrokkene 3] af dat de door hem gegeven nadere aanduiding heel goed zou kunnen passen op het signalement van verdachte en passen bij de door hem aangehouden Instagram account met de naam ‘rastaman’ en voorts passen bij het signalement dat door getuigen [getuige 1] en [getuige 2] wordt gegeven van één van de mannen die zij hebben gezien op de dag van de overval. De raadsvrouw heeft ter zitting van het hof verzocht om [betrokkene 3] als getuige te horen in het geval het hof de vaststelling van de rechtbank volgt dat [betrokkene 3] in zijn verklaring met “die met die tattoo in zijn nek en die met die rasta haren”, [medeverdachte] en verdachte heeft bedoeld. Het hof wijst het voorwaardelijk verzoek van de raadsvrouw af, omdat het hof de vaststelling van de rechtbank dat [betrokkene 3] op [medeverdachte] en verdachte heeft gedoeld, niet volgt en geen noodzaak ziet [betrokkene 3] - die in eerste aanleg ook al bij de rechter-commissaris is gehoord - in de zaak van verdachte opnieuw te doen horen.” 3.6.8. Zoals gezegd wordt in het middel aangevoerd dat het hof in strijd met art. 6 EVRM heeft gehandeld door het verzoek van de verdediging om [betrokkene 3] (nogmaals) als getuige te horen af te wijzen en daarbij een beroep gedaan op de uitspraak van het EHRM in de Keskin-zaak en de daarop gevolgde overzichtsarresten van de Hoge Raad. 3.6.9. Door de Hoge Raad zijn naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin op 20 april 2021 verschillende arresten gewezen waarin de Hoge Raad nader is ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de Nederlandse strafrechter. Daarbij heeft de Hoge Raad zijn eerdere beoordelingskader aangepast. De belangrijkste aanpassing is dat bij getuigen die in het vooronderzoek een verklaring hebben afgelegd met een belastende strekking en die verklaring door de rechter voor het bewijs zou kunnen worden gebruikt of is gebruikt, het belang van de verdediging om deze getuigen op te roepen wordt voorondersteld. Een dergelijk verzoek mag dan ook niet worden afgewezen op de enkele grond dat het verzoek niet of niet naar behoren is onderbouwd. Het moet dan wel om getuigen gaan die door de verdediging nog niet op enig moment in het strafproces gehoord zijn kunnen worden. 3.6.10. De stellers van het middel lijken – als ik het goed begrijp – aan het middel ten grondslag te leggen dat in de onderliggende zaak sprake is van een ‘Keskin-situatie’ en dat het belang van het horen van de getuige moet worden voorondersteld. Door de stellers van het middel wordt echter miskend dat de verdediging in een eerder stadium van het geding het ondervragingsrecht al heeft kunnen uitoefenen. Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding blijkt dat [betrokkene 3] bij de rechter-commissaris is gehoord, dat hij zijn verklaring heeft afgelegd in het bijzijn van een vertegenwoordiger van de raadsvrouw van de verdachte en dat deze vertegenwoordiger gelegenheid heeft gehad tot het stellen van vragen. De verdediging heeft dus ten aanzien van [betrokkene 3] het ondervragingsrecht kunnen uitoefenen. Daarom is het door de Hoge Raad aangescherpte beoordelingskader in het Post Keskin-arrest van 20 april 2021 in onderliggende zaak niet van toepassing. 3.6.11. Voor zover de stellers van het middel naar voren hebben gebracht dat de motivering van het hof onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd, te weten dat “de getuige zich toendertijd kennelijk op zijn verschoningsrecht heeft beroepen en in hoger beroep zich daar niet op kan beroepen nu zijn strafzaak is beëindigd”, ontbeert het middel feitelijke grondslag. Uit het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 3] bij de rechter-commissaris op 18 februari 2019, dat ik hier niet integraal zal weergeven, blijkt dat [betrokkene 3] op alle aan hem gestelde vragen antwoord heeft gegeven. Ook op de vragen die zijn gesteld namens de vertegenwoordiger van de raadsvrouw van de verdachte. Hieruit is mij niet gebleken dat [betrokkene 3] zich op enig moment op zijn verschoningsrecht heeft beroepen. Van belang is verder dat door de raadsvrouw ter onderbouwing van het verzoek om [betrokkene 3] te horen slechts naar voren is gebracht dat de getuige “niet het achterste van zijn tong heeft laten zien” tijdens dit verhoor. Dat de raadsvrouw van de verdachte hiermee heeft bedoeld dat [betrokkene 3] gebruik heeft gemaakt van zijn verschoningsrecht lees ik hier niet in. 3.6.12. Gelet op hetgeen aan het getuigenverzoek ten grondslag is gelegd en de gronden waarop het is afgewezen, levert de afwijzende beslissing van het hof dan ook geen schending op van het door art. 6, derde lid, onder d, EVRM gewaarborgde ondervragingsrecht.

5.1. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. 5.2. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 5.3. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Proces-verbaal van aanhouding [verdachte] , p. 370 en proces-verbaal van aanhouding [medeverdachte] , p. 293. ERHM 19 januari 2021, ECLI:CE:ECHR:2021:0119JUD000220516 (Keskin t. Nederland). Ik volsta hierbij met de verwijzing naar het overzichtsarrest HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173, m.nt. Reijntjes. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173, m.nt. Reijntjes, r.o. 2.9.2. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, NJ 2021/173, m.nt. Reijntjes, r.o. 2.9.5. Het verhoor van [betrokkene 3] vond plaats naar aanleiding van een toegewezen verzoek in de zaken van de medeverdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Direct na de voorgeleiding van de verdachte bij de rechter-commissaris op 4 januari 2019 is aan de raadsvrouw van de verdachte gevraagd of zij zich ook wenste aan te sluiten bij dit verhoor. Zoals eerder uitgebreid weergegeven onder randnummer 1.1. O.a. HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1111, NJ 2019/111, m.nt. Mevis en HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1115, NJ 2019/115, m.nt. Mevis. Waarbij ik overigens opmerk dat in tegenstelling tot onderliggende zaak in die zaak tevens art. 285 Sr (bedreiging) bewezen was verklaard en dat er sprake was van een poging tot een overval.

3.7. Het middel faalt. 4Het tweede middel (meerdaadse samenloop) 4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte geen eendaadse samenloop, althans voorgezette handeling heeft aangenomen bij de kwalificatie van de bewezenverklaarde feiten. 4.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op 2 augustus 2018 in de gemeente Nunspeet , in een woning gelegen aan de [a-straat 1] , tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen 2 mobiele telefoons en meerdere geldbedragen, een zonnebril merk Quay en een goudkleurige ring (merk Mimoneda) en een goudkleurig horloge (merk Fossiel), toebehorende aan [benadeelde 1] en/of [benadeelde 2] en/of [benadeelde 3] , welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen voornoemde [benadeelde 1] en [benadeelde 2] en [benadeelde 3] (10 jaar oud), gepleegd met het oogmerk m die diefstal gemakkelijk te maken en met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en bedreiging met geweld [benadeelde 2] heeft gedwongen tot afgifte van een geldbedrag, welke geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden, dat hij verdachte en/of zijn mededader(s), - voorzien van een vuurwapen, in ieder geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerp en/of handschoenen en/of (een) bivakmuts(en) en/of een panty, in ieder geval gezichtsbedekkende kleding en/of donkere kleding naar voornoemde woning zijn gegaan en - de achtertuin van voornoemde woning hebben betreden waar die [benadeelde 1] en [benadeelde 2] zich op dat moment bevonden - een vuurwapen, in ieder geval op een vuurwapen gelijkend voorwerp, op die [benadeelde 1] heeft gericht en gericht gehouden en tegen die [benadeelde 1] heeft gezegd “Die kant op” en - achter die [benadeelde 1] is gaan staan en/of een vuurwapen, in ieder geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, in de zij van die [benadeelde 1] heeft geduwd en een arm en/of hand van die [benadeelde 1] met kracht hebben vastgepakt en die [benadeelde 1] met kracht om de nek heeft vastgepakt en die [benadeelde 1] vervolgens de woning in hebben geduwd en - om die [benadeelde 2] zijn gaan staan en de beide armen en/of handen van die [benadeelde 2] hebben vastgepakt en - die [benadeelde 2] met kracht heeft vastgepakt en vastgehouden en met die [benadeelde 2] in een worsteling is geraakt en die [benadeelde 2] heeft tegengehouden (toen zij de woning wilde verlaten) en een hand op de mond van die [benadeelde 2] heeft gedrukt (om haar het schreeuwen te beletten) en - die [benadeelde 1] en [benadeelde 2] in de woning naar een slaapkamer hebben geduwd en - die [benadeelde 1] op het bed hebben gezet en de handen/polsen van die [benadeelde 1] tegen elkaar hebben geduwd en vervolgens deze met touw aan elkaar hebben vastgeknoopt en - tegen die [benadeelde 1] en [benadeelde 2] meermalen hebben gezegd “Rustig blijven, rustig blijven, dan gebeurt er niets.”, en - een vuurwapen, in ieder geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, tegen het hoofd van die [benadeelde 1] hebben gezet en - tegen die [benadeelde 1] en [benadeelde 2] hebben gezegd “We willen alleen geld.” En - een adapter met een snoer hebben gepakt (ten einde [benadeelde 2] vast te binden) en - tegen die [benadeelde 1] en [benadeelde 2] hebben gezegd “Die 2 kluizen moeten open. Ze moeten open” en - die [benadeelde 1] hebben vastgepakt en omhoog getrokken en een vuurwapen in ieder geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerpen, tegen het hoofd van die [benadeelde 1] hebben gezet en/of gezet gehouden en die [benadeelde 1] vervolgens hebben meegenomen naar een andere kamer in de woning en - die [benadeelde 3] heeft vastgepakt en een hand op de mond van die [benadeelde 1] heeft gedrukt (om hem het schreeuwen te beletten) en dreigend tegen die [benadeelde 1] heeft gezegd dat hij stil moet zijn en die [benadeelde 1] (met kracht) vanuit een kamer de ging in heeft getrokken.” 4.3. Voor de feiten en omstandigheden op grond waarvan het hof tot een bewezenverklaring is gekomen volsta ik met een verwijzing naar de in het arrest op genomen bewijsmiddelen en de hiervoor onder 2.1. weergegeven samenvatting van de feiten. 4.4. Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als (kort gezegd) diefstal met geweld en bedreiging met geweld en afpersing in vereniging. In het bestreden arrest heeft het hof de artikelen 36f, 57, 312 en 317 Sr aangehaald als toepasselijke wettelijke voorschriften waarop de straf is gegrond. Het hof is dus uitgegaan van meerdaadse samenloop. 4.5. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het kennelijke oordeel van het hof dat er geen sprake is van eendaadse samenloop of voortgezette handeling van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed. De strekking van de in de onderhavige strafzaak toepasselijke strafbepalingen verschillen immers niet en de bewezenverklaarde handelingen leveren een zich op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex op. De verdachte heeft volgens de stellers van het middel ook belang bij het middel, omdat aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren is opgelegd “terwijl (ook) niet kan worden gezegd dat deze straf, gelet op het geldende maximum, aanzienlijk lager is dan mogelijk was”. 4.6. Recentelijk heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 30 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:1028 en 13 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1079 zijn tot dan toe toegepaste beoordelingskader met betrekking tot eendaadse samenloop en voorgezette handeling als volgt samengevat weergegeven: “De eendaadse samenloop en de voortgezette handeling vervullen een wezenlijke functie bij het voorkomen van onevenredige aansprakelijkheid en bestraffing in geval van gelijktijdige berechting van sterk samenhangende strafbare feiten.Voor de eendaadse samenloop komt het vooral aan op de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Voor de voortgezette handeling komt het erop aan of de verschillende bewezenverklaarde, elkaar in de tijd opvolgende gedragingen (ook met betrekking tot het “wilsbesluit”) zo nauw met elkaar samenhangen dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt.” 4.7. Voor zover het middel klaagt dat het hof ten onrechte geen voortgezette handeling heeft aangenomen, faalt het. Uit de bewijsvoering blijkt immers dat de bewezenverklaarde gedragingen zich op dezelfde tijd en op dezelfde plaats hebben afgespeeld. Van een voorgezette handeling is daarom geen sprake. 4.8. In haar conclusie voorafgaande aan HR 30 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:1028 heeft mijn ambtgenoot Paridaens over de strekking van de artikelen 312 (kort gezegd: diefstal met geweld en bedreiging met geweld) en art. 317 (afpersing) het volgende opgemerkt (zonder voetnoten): “Art. 312 Sr – kort gezegd diefstal met geweldpleging – beschermt naast de belangen die door art. 310 Sr worden beschermd, tevens de integriteit van het menselijk lichaam, inclusief het leven (derde lid). De strafbaarstelling van art. 317 Sr – kort gezegd afpersing – dient ertoe het persoonlijk vermogen en de lichamelijke integriteit van personen te beschermen.