ECLI:NL:PHR:2021:1007

G. Snijders In de zaak [eiser] q.q. tegen 1. [verweerder 1] 2. [verweerster 2] 3. [verweerster 3] Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] , [verweerder 1] , [verweerster 2] en [verweerster 3] . 1Inleiding Deze zaak gaat over de vaststelling van de legitieme portie van [verweerder 1] , die door zijn vader, de erflater van de nalatenschap waar het in deze zaak om gaat (hierna: erflater), is onterfd. In feitelijke instanties is over de vaststelling van de legitieme portie geprocedeerd tussen [verweerder 1] en [eiser] , in diens hoedanigheid van executeur van de nalatenschap. In cassatie stelt [eiser] zich, voor het eerst in de procedure, op het standpunt dat de vordering van [verweerder 1] betrekking heeft op een ondeelbare rechtsverhouding met de erfgenamen. Overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 10 maart 2017 heeft hij daarom mede [verweerster 2] (zijn echtgenote) en [verweerster 3] in zijn cassatieberoep betrokken, als de erfgenamen. Zijn eerste klacht in cassatie luidt, eveneens onder verwijzing naar het arrest van 10 maart 2017, dat het hof ambtshalve gelegenheid had moet geven om [verweerster 2] en [verweerster 3] in de procedure in hoger beroep te betrekken. Voorts is in cassatie aan de orde het oordeel van het hof dat de bedrijfsoverdracht door erflater aan [verweerder 1] die in 1997 heeft plaatsgevonden, niet als een gift aan [verweerder 1] valt aan te merken, anders dan erflater bij het onterven van [verweerder 1] heeft gemeend, en dat die bedrijfsoverdracht dus geen rol speelt bij het berekenen van de legitieme portie van [verweerder 1] .

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (i) Erflater is op [datum] 2016 is overleden. Hij was bij leven gehuwd met [betrokkene 1] , die is overleden op [datum] 2002. Zij hadden drie kinderen, te weten [verweerder 1] , [verweerster 2] en [verweerster 3] . [eiser] is de echtgenoot van [verweerster 2] en dus de schoonzoon van erflater. (ii) Erflater heeft jarenlang gewerkt als melkvee- en varkenshouder, aanvankelijk alleen en sinds 1 mei 1986 in een maatschap met [verweerder 1] . Erflater is op 30 april 1997 uit de maatschap getreden. Erflater en [verweerder 1] hebben toen afspraken gemaakt over de verdeling van het maatschapsvermogen. (iii) Erflater heeft bij testament van 19 december 2011 over zijn nalatenschap beschikt. Hij heeft daarbij zijn dochter [verweerster 3] benoemd tot afwikkelingsbewindvoerder en executeur. Het testament vermeldt het volgende over haar taken en bevoegdheden. “AFWIKKELINGSBEWIND/EXECUTEURSBENOEMING Indien ik overlijd stel ik een (afwikkelings) bewind in over de erfdelen van mijn erfgenamen en benoem mijn jongste dochter [verweerster 3] tot bewindvoerder. Dit bewind wordt ingesteld in het belang van alle betrokkenen om te komen tot een goede afwikkeling van mijn nalatenschap. De bewindvoerder komen alle bevoegdheden toe, en uitsluitend die bevoegdheden, die nodig zijn om de bovenstaande verdeling tot stand te brengen, zonder medewerking of toestemming van de erfgenamen. (…) Taak executeur/bevoegdheid De executeur heeft tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen die tijdens zijn beheer uit die goederen moeten worden voldaan, zoals het afgeven van legaten, het nakomen of uitvoeren van overeenkomsten en de voldoening van de kosten van mijn begrafenis of crematie, van eventuele taxatie- en boedelkosten en van de successierechten die ten laste komen van erfgenamen of legatarissen. (…) Vertegenwoordiging De executeur vertegenwoordigt bij de vervulling van zijn taak mijn erfgenamen in en buite rechte. (…)” (iv) Daarnaast heeft erflater in dit testament bepaald: “BENOEMING ERFGENAMEN Ik sluit mijn zoon alsmede zijn afstammelingen uitdrukkelijk uit als erfgenaam/erfgenamen in mijn nalatenschap. Bovenstaande vindt haar oorzaak in het feit dat mijn zoon door mij in staat gesteld is het bedrijf van mij onder gunstige voorwaarden over te nemen waarbij er sprake is geweest van een zodanige bevoordeling van mijn zoon dat ik het niet gerechtvaardigd vind dat hij nog iets uit mijn nalatenschap verkrijgt waardoor de ongelijkheid tussen mijn zoon en beide overige kinderen nog groter wordt terwijl voorts mijn zoon na het overlijden van mijn echtgenote tevens reeds het moederlijk erfdeel heeft uitgekeerd gekregen (…).” (v) Bij testament van 17 december 2013 heeft erflater [eiser] , in plaats van [verweerster 3] , benoemd tot afwikkelingsbewindvoerder en executeur. Voor het overige heeft erflater geen wijzigingen aangebracht in zijn testament van 19 december 2011. (vi) Op grond van het testament van 19 december 2011 zijn [verweerster 2] en [verweerster 3] de erfgenamen van erflater. Zij hebben de nalatenschap zuiver aanvaard. (vii) [eiser] heeft zijn benoeming als executeur en afwikkelingsbewindvoerder aanvaard. (viii) [verweerder 1] heeft een beroep gedaan op zijn legitieme portie. 2.2 [verweerder 1] vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, dat [eiser] wordt veroordeeld aan hem zijn legitieme portie te betalen, door [verweerder 1] berekend op het bedrag van € 90.759.96. [eiser] heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de legitieme portie van [verweerder 1] nihil bedraagt. 2.3

2.4 De rechtbank heeft de in reconventie gevorderde verklaring voor recht uitgesproken, onder afwijzing van het anders gevorderde. De rechtbank was van oordeel dat de bedrijfsoverdracht van erflater aan [verweerder 1] moet worden aangemerkt als gift. Volgens de rechtbank is voldoende komen vast te staan dat de prijs die [verweerder 1] aan erflater heeft betaald, lager was dan de waarde in het economisch verkeer (rov. 4.24). Daarvoor heeft de rechtbank verwezen naar het feit dat [verweerder 1] een jaar na de bedrijfsovername grond heeft verkocht en aangekocht voor een bedrag van (gemiddeld) ƒ 77.500 per hectare, terwijl hij die grond van erflater had overgenomen voor (gemiddeld) ƒ 22.500 per hectare (rov. 4.25), en naar het feit dat uit de rapportage van de accountant uit 1997 blijkt dat de boekwaarde van het melkquotum ƒ 46.530 was, terwijl de economische waarde van het melkquotum ruim € 500.000 was (rov. 4.26). 2.5 Van het vonnis van de rechtbank heeft [verweerder 1] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Den Haag. Bij arrest van 16 juni 2020 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [verweerder 1] alsnog toegewezen. Het hof heeft vastgesteld dat de bedrijfsovername door [verweerder 1] in 1997 voortbouwde op de overeenkomst van maatschap die erflater en hij in 1986 met betrekking tot het toenmalige bedrijf van erflater zijn aangegaan. Die overeenkomst van maatschap heeft naar het oordeel van het hof op zakelijke gronden berust en hield dus geen bevoordeling van [verweerder 1] in (rov. 24-27). De voorwaarden van de bedrijfsovername in 1997 kwamen geheel voort uit hetgeen waartoe de erflater zich (op genoemde zakelijke gronden) bij de overeenkomst van maatschap had verplicht en berustten zelf (dus) ook op zakelijke gronden (rov. 26 en 28-33). Het hof heeft overwogen dat niet blijkt dat erflater zich rekenschap ervan heeft gegeven dat hij al in 1986 met [verweerder 1] in de overeenkomst van maatschap heeft bepaald hoe de bedrijfsoverdracht in zijn werk zal gaan. Dat hij wellicht in 1997 of in 2011 bij het passeren van zijn testament andere gedachtes heeft gekregen, doet er volgens het hof niet aan af dat hij zich in 1986 al jegens [verweerder 1] contractueel had verbonden (rov. 34). 2.6 [eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. [eiser] heeft tevens [verweerster 2] en [verweerster 3] , op de voet van van art. 118 Rv, opgeroepen om in de onderhavige cassatieprocedure te verschijnen. In de procesinleiding in cassatie worden zij aangeduid als “de overige erfgenamen (naast verweerder [in cassatie])” van erflater. 2.7 [verweerster 2] en [verweerster 3] zijn in cassatie verschenen. Zij hebben zich onvoorwaardelijk aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd wat betreft het cassatieberoep van [eiser] . Tevens hebben zij incidenteel cassatieberoep ingesteld. 2.8 [verweerder 1] heeft geconcludeerd tot verwerping van beide cassatieberoepen. Hij heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten. [eiser] enerzijds en [verweerster 2] en [verweerster 3] anderzijds hebben afzonderlijk gerepliceerd. 3Bespreking van de ontvankelijkheid van en de middelen in beide cassatieberoepen Ontvankelijkheid beide beroepen; onderdeel A van middel in principaal beroep 3.1 Met betrekking tot beide cassatieberoepen rijst allereerst de vraag of [eiser] terecht [verweerster 2] en [verweerster 3] in zijn cassatieberoep heeft betrokken, met andere woorden of hij ontvankelijk is in zijn cassatieberoep voor zover tegen hen gericht, en – in het verlengde daarvan – of [verweerster 2] en [verweerster 3] hunnerzijds ontvankelijk zijn in hun incidentele cassatieberoep. 3.2 In de procesinleiding in cassatie doet [eiser] voor het oproepen van [verweerster 2] en [verweerster 3] een beroep op het hiervoor in 1 al genoemde arrest van de Hoge Raad van 10 maart 2017. In dit arrest is beslist dat als de rechter moet beslissen over een ondeelbare rechtsverhouding, zoals tussen erfgenamen bestaat bij de verdeling van een nalatenschap, alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen in het geding dienen te zijn betrokken, omdat de beslissing jegens hen allen moet gelden. Daarom geldt volgens het arrest (i) dat in iedere instantie van een procedure waarin over een ondeelbare rechtsverhouding wordt beslist, steeds al die partijen dienen te worden opgeroepen, en (ii) dat de rechter, in het geval partijen niet in het geding zijn betrokken, in iedere instantie ambtshalve gelegenheid dient te geven om die partijen alsnog op te roepen. 3.3 Voor het oproepen van [verweerster 2] en [verweerster 3] doet [eiser] een beroep op regel (i). Onderdeel A van het middel van [eiser] heeft als inzet dat het hof in strijd met regel (ii) heeft gehandeld door genoemde gelegenheid in dit geval niet te geven. Het middel in het incidenteel cassatieberoep van [verweerster 2] en [verweerster 3] heeft dezelfde inzet. 3.4 Naar ik begrijp, is volgens [eiser] , [verweerster 2] en [verweerster 3] in dit geval sprake van een ondeelbare rechtsverhouding omdat sprake is van een geschil tussen erfgenamen. Dat staat vermeld op de eerste bladzijde van de procesinleiding in cassatie van [eiser] als reden voor het oproepen van [verweerster 2] en [verweerster 3] (zie hiervoor in 2.6). Dit wordt ook aangevoerd in onderdeel A van het middel van [eiser] , onder 1.1, 1.2.2 en 1.2.5, en in het middel van [verweerster 2] en [verweerster 3] , onder A. 3.5 Dat sprake zou zijn van een geschil tussen erfgenamen, en daarmee van een ondeelbare rechtsverhouding, is niet juist. Een onterving van een wettelijk erfgenaam bij testament heeft tot gevolg dat deze persoon geen erfgenaam meer is. Indien en voor zover deze persoon een beroep kan doen en doet op een legitieme portie, zoals in dit geval [verweerder 1] , is hij een schuldeiser van de nalatenschap en geen erfgenaam. Een en ander volgt uit art. 4:1 lid 2 BW (bij testament kan worden afgeweken van het erfrecht bij versterf, onder meer door onterving), art. 4:7 lid 1, aanhef en onder g, en lid 2, aanhef en onder 3e, BW (dat schulden ter zake van legitieme porties waarop krachtens art. 4:80 BW aanspraak wordt gemaakt, tot schulden van de nalatenschap verklaart en deze daarbij bevoorrecht verklaart) en art. 4:80 BW (dat de legitimaris ter zake van zijn legitieme portie een vordering geeft op, voor zover hier van belang, de gezamenlijke erfgenamen). 3.6 [verweerder 1] heeft in dit geval voor zijn vordering op grond van de legitieme portie terecht [eiser] aangesproken als executeur van de nalatenschap. Op grond van art. 4:144 lid 2 BW heeft de executeur onder meer tot taak om de schulden van de nalatenschap te voldoen, waaronder dus, zoals hiervoor bleek, op grond van art. 4:7 lid 1, aanhef en onder g, BW de schulden ter zake van legitieme porties waarop krachtens art. 4:80 BW aanspraak wordt gemaakt. Dat is anders als de erflater anders heeft beschikt, maar dat erflater in dit geval anders heeft beschikt, is gesteld noch gebleken. Integendeel, uit hetgeen hiervoor in 2.1 onder (iii) en (v) is vermeld, volgt juist dat erflater in dit geval de voldoening van de schulden van de nalatenschap uitdrukkelijk als taak aan de executeur heeft opgedragen. Art. 4:145 lid 2 BW bepaalt bovendien dat de executeur gedurende zijn beheer van de nalatenschap bij de vervulling van zijn taak (waaronder dus in dit geval mede de voldoening van de schulden van de nalatenschap) de erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat hiermee een privatieve last is bedoeld, dus een exclusieve bevoegdheid. De erfgenamen zijn met andere woorden niet eens bevoegd om zelf terzake te handelen of in rechte op te treden.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep voor zover gericht tegen [verweerster 2] en [verweerster 3] en tot verwerping van dat beroep voor het overige, en tot niet-ontvankelijk verklaring van [verweerster 2] en [verweerster 3] in hun incidentele cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, NJ 2018/81 m.nt. H.B. Krans, JBPr 2017/38 m.nt. S.L. Mineur. Vgl. rov. 2.1-2.7 van het vonnis van de rechtbank en rov. 1 en 5-12 van het arrest van het hof. Het testament is overgelegd als productie 1 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg. Dit testament is overgelegd als productie 2 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg. Rechtbank Den Haag 27 februari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:1825. Hof Den Haag 16 juni 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2297, TvAR 2021/8048 m.nt. T.J. Mellema-Kranenburg en Jurisprudentie Erfrecht 2021/26 m.nt. J.W.A. Rheinfeld. De procesinleiding in cassatie is op 10 september 2020 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. Bedoeld zal zijn art. 30g Rv, dat voor de cassatieprocedure in de plaats is gekomen van art. 118 Rv. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, NJ 2018/81 m.nt. H.B. Krans en JBPr 2017/38 m.nt. S.L. Mineur. Zie voor regel (i) rov. 3.4 van het arrest en voor regel (ii) rov. 3.6.1. Onder het oude recht was dat anders. Daarin werd de legitimaris door het inroepen van zijn legitieme van rechtswege weer erfgenaam. Zie bijvoorbeeld Asser/Perrick, 4 2017, nr. 298, en T&C BW, aantek. 2 en 5 op art. 4:63 BW (Mellema-Kranenburg) en aantek. 4 op art. 4:79 BW (eveneens Mellema-Kranenburg). In dit geval is op grond van art. 68a en 128 Ow NBW het huidige recht van toepassing, nu de nalatenschap is opengevallen na de inwerkingtreding daarvan. Zie over genoemd rechtskarakter van de vordering van de legitimaris bijvoorbeeld Asser/Perrick, 4 2017, nr. 298, en Groene Serie Erfrecht, aantek. 6 op art. 4:63 BW (Mellema-Kranenburg), met vermelding van verdere literatuur. Parl. Gesch. BW Inv. Boek 4, p. 832, 849-852 en 961. Zie voorts bijvoorbeeld Groene Serie Erfrecht, commentaar op art. 4:145 BW, aant. 4 (I. Jongbloed-Sasburg), T.J. Mellema-Kranenburg, Executele en bewind (Mon. BW nr. B21b) 2016, par. 7.1 (p. 7) en Asser/Perrick, 4 2017, nr. 692 (p. 811). Zie aldus T&C BW, aantek. 3 (laatste zin) op art. 4:79 BW (Mellema-Kranenburg), en Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2014 ECLI:NL:GHDHA:2014:2823, rov. 10. Zie bijvoorbeeld Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/47 en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/54-55, beide vermelding van rechtspraak. Zie aldus op grond van de rechtspraak Ten Kate, conclusie voor HR 12 juni 1987, NJ 1988/252. Zie in dezelfde zin op grond van de rechtspraak Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/47 (slechts als “een rechterlijke uitspraak die niet alle bij de desbetreffende rechtsverhouding betrokkenen bindt, zou leiden tot rechtens onaanvaardbare, want door hun ongelijkheid onwerkbare, verhoudingen”) en Snijders/Wendels, Civiel appel 2009, nr. 107 (“In de rechtspraak wordt hoogst zelden processuele ondeelbaarheid van de litigieuze rechtsverhouding aangenomen. Naar het zich laat aanzien, heeft de Hoge Raad er slechts oren naar als de werking of uitvoering van een rechterlijke uitspraak onvoldoende effectief is door de omstandigheid dat deze niet tussen alle bij de rechtsverhouding betrokken personen geldt”). Vgl. ook G.J. Harryvan, Exceptio plurium litis consortium: het verweer dat niet alle noodzakelijke partijen in het geding zijn betrokken, dissertatie 2012, p. 87-91 (die zich op basis van een rechtspraakonderzoek aansluit bij de opvatting van Snijders/Wendels) en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/55 (“Naar het ons wil voorkomen streeft de Hoge Raad ernaar het verweer zoveel mogelijk terug te dringen”). Zie T&C BW, aantek. 4 op art. 4:79 BW (Mellema-Kranenburg), Asser/Perrick 4 2017/334 en Groene Serie Erfrecht, aantek. 4 op art. 4:79 (Mellema-Kranenburg) met vermelding van andere literatuur. Ik attendeer er nog op dat de wet kan voorschrijven dat alle bij een rechtsverhouding betrokken partijen in het geding worden betrokken, zonder dat (per se) sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding. Een voorbeeld is mijns inziens art. 3:51 lid 2 BW, waarover HR 19 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:274, NJ 2021/126, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.2 en 3.3, dat (dan ook) niet rept van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, maar enkel verwijst naar die bepaling. Ook kan zich het geval voordoen dat de wetgever (kennelijk) een rechtsverhouding als ondeelbaar heeft aangemerkt. Volgens HR 1 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1407, rov. 3.2.2, is dit het geval bij art. 2:92a lid 1 BW. Zie bijvoorbeeld Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/51 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/42. HR 13 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8172, NJ 2004/653 m.nt. W.M. Kleijn. Zie voor een en ander rov. 3.4.4 van het arrest.

[verweerder 1] kon zich in dit geval voor zijn vordering dus uitsluitend tot en tegen [eiser] richten en zou in een vordering tegen de erfgenamen niet-ontvankelijk hebben moeten worden verklaard. 3.7 Bij het voorgaande kan in het midden blijven of tussen de legitimaris en de erfgenamen sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding ter zake van de legitieme portie. Doordat de erfgenamen vertegenwoordigd worden door de executeur, zijn zij immers in een geval zoals hier al (materieel) partij in een geding tussen de legitimaris en de executeur en dus gebonden aan de uitkomst daarvan. Zij behoeven met andere woorden niet in het geding te worden betrokken, omdat zij al in het geding betrokken zijn, in de persoon van hun vertegenwoordiger, de executeur. 3.8 Overigens denk ik niet dat sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding tussen de legitimaris en de erfgenamen. Daarvoor is volgens vaste rechtspraak vereist dat het noodzakelijk is dat de beslissing jegens alle betrokkenen in dezelfde zin luidt. Dat mag slechts worden aangenomen indien de aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen. Het gaat erom of een niet tussen alle betrokkenen gewezen uitspraak ‘een rechtens in beginsel onhanteerbare situatie’ veroorzaakt. De literatuur neemt denk ik op goede gronden aan dat de vordering van legitimaris deelbaar is: de erfgenamen zijn aansprakelijk naar evenredigheid van hun erfdeel. Met verschillende gewijsden valt dus in beginsel te werken (hoe onwenselijk die op zichzelf ook zijn). Daarmee is niet voldaan aan het genoemde noodzakelijkheidsvereiste. 3.9 Uit het voorgaande volgt dat [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen [verweerster 2] en [verweerster 3] , en dat [verweerster 2] en [verweerster 3] niet-ontvankelijk zijn in hun incidenteel cassatieberoep. Er is immers geen bijzondere grond waarop zij in cassatie voor het eerst ook op eigen naam partij kunnen zijn. Een rechtsmiddel kan als bekend normaal gesproken alleen worden ingesteld tegen, en komt normaal gesproken alleen toe aan, diegenen die in vorige instantie (de weder)partij waren in het geding. In het arrest van 10 maart 2017 is daarop slechts een uitzondering gemaakt voor het geval dat sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding en niet alle partijen reeds in het geding zijn betrokken (waaronder dus mede te verstaan: niet alle partijen in het geding zijn betrokken door middel van een vertegenwoordiger). 3.10 Uit het voorgaande volgt voorts dat onderdeel A van het middel in het principale cassatieberoep ongegrond is, nu in dit geval geen grond bestond voor het oproepen van de erfgenamen. Onderdeel B van middel in principaal beroep 3.11 Onderdeel B is gericht tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van een gift. Het betoogt dat het hof een onjuiste, althans te strikte maatstaf aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd door het beroep van [eiser] op de redelijkheid en billijkheid ex de art. 6:2 en 6:248 BW niet mee te nemen in zijn overwegingen. De redelijkheid en billijkheid maakte van rechtswege deel uit van de door het hof aan te leggen toetsingsmaatstaf, zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 13 februari 2004, aldus het onderdeel. De overwegingen van het hof zijn onjuist, onbegrijpelijk en niet inzichtelijk omdat het hof de stellingen die [eiser] heeft aangevoerd in dit verband, niet heeft meegenomen, althans daaraan geen gewicht heeft toegekend, aldus het onderdeel. 3.12 In de toelichting op het onderdeel wordt aangevoerd dat [eiser] in zijn conclusie van antwoord (onder 29) een gemotiveerd beroep heeft gedaan op de redelijkheid. Hij heeft doen stellen dat het onredelijk is dat [verweerder 1] meent dat van een schenking van erflater aan hem bij de bedrijfsovername geen sprake was, maar wel zijn legitieme portie opeist en daarbij schermt met schenkingen die erflater aan zijn dochters heeft gedaan. Ook verwijst het onderdeel naar de memorie van antwoord van [eiser] (onder 7, 84 en 90) waarin hij heeft opgemerkt dat de uitkomst van het geding in eerste aanleg “bovendien ook redelijk en billijk” is en dat het “allesbehalve gerechtvaardigd” is om voorbij te gaan aan het meenemen van de gift of schenking, door te stellen dat de overname in de agrarische sector op deze wijze gebruikelijk was. Uit rov. 15 – waar het hof het verweer van [eiser] weergeeft – maakt het onderdeel op dat het hof dit beroep op de redelijkheid en billijkheid van [eiser] in het geheel niet heeft onderkend. Het onderdeel voegt daaraan toe dat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep op dat beroep had moeten ingaan, gelet ook op de uitspraak van de Hoge Raad van 13 februari 2004. In dat arrest heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk de redelijkheid en billijkheid genoemd als onderdeel van de door de rechter aan te leggen maatstaf in een geschil, zoals hier, waarbij de vraag centraal staat of sprake is van bevoordeling bij een bedrijfsovername. De rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten worden volgens de Hoge Raad beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen tevens heeft te gelden voor een nalatenschap die immers van rechtswege als een gemeenschap ex art. 3:189 lid 2 BW wordt aangemerkt. Het onderdeel voert tot slot aan dat de overweging van het hof in rov. 34, dat het “hetgeen overigens door partijen is gesteld (…) niet relevant [acht] voor zijn oordeel”, te summier is als motivering. 3.13 Ook dit onderdeel is ongegrond. Zoals het onderdeel zelf al veronderstelt, heeft het hof blijkens zijn uitvoerige weergave van de standpunten van partijen in rov. 14-23 geen zelfstandig beroep op de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:2 en 6:248 BW in het standpunt van [eiser] gelezen. Het noemt en behandelt een dergelijk beroep immers niet. De vraag is of dat onbegrijpelijk is. De uitleg van de standpunten van partijen is van feitelijke aard en kan in cassatie dus alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. 3.14 Het hof heeft volgens mij geen zelfstandig beroep op de redelijkheid en billijkheid ex de art. 6:2 en 6:248 BW behoeven te lezen in de passages in de processtukken die het onderdeel aanhaalt. Zoals uit het onderdeel zelf al blijkt, hebben die passages alle daarop betrekking dat, anders dan [verweerder 1] heeft aangevoerd en het hof heeft geoordeeld, wél sprake is geweest van een gift aan [verweerder 1] . In die passages wordt daarbij tevens verwezen naar het feit dat erflater om die reden [verweerder 1] heeft onterfd. Aangevoerd wordt, kort gezegd, dat het daarom niet redelijk is dat [verweerder 1] een beroep zou kunnen doen op de legitieme portie. Waar het hof heeft geoordeeld dat geen sprake was van een gift (rov. 24-34), en dat dit niet anders wordt door het feit dat erflater meende dat daarvan wel sprake was (rov. 34), behoefde het niet meer op deze passages in te gaan. Met dat oordeel, of die oordelen, heeft het immers het betoog van die passages verworpen. Dat los van het standpunt dat wel sprake was van een gift en dat dit de beweegreden van de erflater was, een beroep op de redelijkheid en billijkheid is gedaan door [eiser] , zoals het onderdeel lijkt te impliceren, valt in die passages niet te lezen, laat staan dat voor dat beroep in die passages enige grond wordt aangevoerd. Gemakshalve haal ik die passages even aan, zodat de lezer zelf kan oordelen. 3.15 Onder 29 van de conclusie van antwoord heeft [eiser] aangevoerd: “In de onderhavige zaak is het echter niet eiser – als voorzetter van het bedrijf – die zich geconfronteerd ziet met een beroep op de legitieme portie van zijn zussen. Het is in dit geval eiser zelf die de legitieme portie van zijn zussen vraagt. Vader heeft eiser daarbij expliciet uitgesloten als erfgenaam van zijn nalatenschap, omdat vader meende dat eiser bij de bedrijfsovername al voldoende bevoordeeld is geweest.

Vader meende daarbij ook dat de verhoudingen enkel recht konden worden getrokken, als eiser niets uit de nalatenschap zou verkrijgen en geen beroep zou doen op zijn legitieme portie. Het is onder deze omstandigheden onredelijk dat eiser meent dat van een schenking van vader aan hem bij de bedrijfsovername geen sprake was (dit terwijl vast staat dat sprake was van een bevoordeling, gelet op de hiernavolgende omstandigheden), maar wel zijn legitieme portie opeist en daarbij schermt met schenkingen die vader aan zijn zussen heeft gedaan.” 3.16 Onder 7, 84 en 90 van de memorie van antwoord heeft [eiser] aangevoerd: “7. Het verschil van mening betreft de vraag of [verweerder 1] van vader een gift ontving bij de overdracht van het bedrijf door vader aan [verweerder 1] , welke gift bij het berekenen van de legitieme portie een rol speelt. [eiser] meent dat van een gift wel degelijk sprake is en dat daarmee rekening moet worden gehouden bij de legitieme portie van [verweerder 1] . De conclusie van de rechtbank in het bestreden vonnis is dan ook geheel terecht en op juiste wijze tot stand gekomen. De uitkomst is bovendien ook redelijk en billijk. (…) 84. Bovendien moet de vraag beantwoord worden in het licht van de vordering van [verweerder 1] : de vraag of er met de gift of schenking rekening moet worden gehouden in het kader van de berekening van legitieme portie van [verweerder 1] . Het is allesbehalve gerechtvaardigd om simpelweg voorbij te gaan aan het meenemen van de gift of de schenking, door te stellen dat de overname in de agrarische sector op deze wijze gebruikelijk was. (…) 90. De redenering van [verweerder 1] dat de meerwaardeclausule iedere gift of schenking uitsluit, is bovendien ook onjuist en achterhaald. Agrarische bedrijven worden steeds kapitaalintensiever en er is in de loop van de tijd sprake van een toenemende meerwaarde. De meerwaardeclausule is in het geval van [verweerder 1] beperkt in een tijd van 10 jaar. Verkoopt hij na deze tijd, dan geniet hij alsnog een aanzienlijk voordeel (juist doordat in de huidige tijd de waarde van agrarische bedrijven flink oploopt). Hij kan dan alsnog de meerwaarde verzilveren, terwijl zijn zussen dat voordeel op geen enkele wijze genieten. In het geval van [verweerder 1] gaat het bovendien nog een stap verder: zijn zussen genieten niet het voordeel van de gunstige bedrijfsovername, maar zij moeten wel aan [verweerder 1] de legitieme portie voldoen en daarbij zelfs hun eigen schenking inbrengen. Dit is allesbehalve gerechtvaardigd en [verweerder 1] probeert op deze wijze het onderste uit de kan te halen.” 3.17 In de pleitnotities in hoger beroep heeft [eiser] – in een passage waarnaar het onderdeel terzijde nog mede verwijst – doen aanvoeren: “17. Kortom: (…) [verweerder 1] heeft zijn voordeel bij leven van vader ruim gekregen. Met dit voordeel moet rekening worden gehouden bij de berekening van zijn legitieme portie. Iedere andere uitkomst zou een ongewenste en ongerechtvaardigde uitkomst zijn, die geen recht doet aan de juridische uitgangspunten en zeker geen recht doet aan de wens van vader.” 3.18 Het in het onderdeel ingeroepen arrest van de Hoge Raad van 13 februari 2004 biedt evenmin steun voor de klacht daarvan. In dat arrest ging het om de vraag hoe vermogensbestanddelen moeten worden gewaardeerd bij een bedrijfsovername als de onderhavige – van een in familieverband in de rechtsvorm van een vennootschap onder firma uitgeoefend agrarisch (nog juist lonend) bedrijf – als de vennootschapsovereenkomst daarover geen bepaling bevat. In dat verband komt volgens het arrest bijzondere betekenis toe aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Volgens het arrest staan die namelijk in het algemeen bij een dergelijke overname in de weg staan aan een waardering die voortzetting van een (nog juist lonend) bedrijf onmogelijk maakt. Dit arrest heeft het hof in rov. 29 terecht genoemd als argument dat steunt biedt voor zijn (in cassatie niet bestreden) oordeel dat de overeenkomst van maatschap uit 1986, waarin waardering naar agrarisch waarde – en dus niet naar economische waarde – is voorgeschreven voor een bedrijfsovername tussen partijen, op zakelijke gronden berustte en dus geen bevoordeling inhield en dat daarmee hetzelfde geldt voor de bedrijfsovername in 1997. Niet valt in te zien dat aan dit arrest een argument valt te ontlenen ten gunste van het in het onderdeel genoemde standpunt. Dat uit dit arrest zou volgen dat de redelijkheid en billijkheid van rechtswege deel uit maakte van de door het hof aan te leggen toetsingsmaatstaf, zoals het onderdeel stelt, kan ik daarin niet lezen. Dat ook de rechtsverhouding tussen een legitimaris en erfgenamen wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid – zoals het onderdeel kennelijk bedoelt aan te voeren onder verwijzing naar het arrest – is juist, maar dat staat volgens mij niet in het arrest. En als al gezegd in 3.14 heeft [eiser] in dit geval niets aangevoerd op grond waarvan de redelijkheid en billijkheid zouden kunnen meebrengen dat de uitkomst een andere moet zijn dan waartoe het hof op grond van zijn in 3.14 genoemde oordelen in rov. 24-34 is gekomen. 3.19 Het cassatieberoep van [eiser] voor zover dat is gericht tegen [verweerder 1] , is dus ongegrond. De zaak leent zich voor toepassing van art. 81 RO.