ECLI:NL:PHR:2020:931

M.L.C.C. Lückers In de zaak [cliënt] , verzoeker tot cassatie in het principaal cassatieberoep, verweerder in cassatie in het incidenteel cassatieberoep, hierna: cliënt, advocaat: mr. G.E.M. Later, tegen Centrum Indicatiestelling Zorg, verweerder in cassatie in het principaal cassatieberoep, verzoeker tot cassatie in het incidenteel cassatieberoep, hierna: CIZ advocaat: mr. M.M. van Asperen. In deze Wzd-zaak is de medische verklaring opgesteld door een psychiater die verbonden is aan de zorgaanbieder waar de cliënt is opgenomen. De rechtbank heeft geen reden gezien om het verzoek om die reden niet-ontvankelijk te verklaren dan el af te wijzen. In het principaal cassatieberoep wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte heeft geanticipeerd op “reparatie-wetgeving” die wordt voorbereid, waarbij art. 26 lid 7 Wzd komt te vervallen. Het incidenteel cassatieberoep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het primaire verweer van de advocaat van cliënt juist is dat de bij het verzoek overgelegde medische verklaring is opgesteld door een psychiater die verbonden is aan de zorgaanbieder en dat dat tot niet-ontvankelijkheid zou dienen te leiden.

1.1 Bij beschikking van 31 oktober 2019 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is op grond van de Wet Bopz een voorlopige machtiging tot het voortduren van het verblijf van cliënt in een zwakzinnigeninrichting tot en met 30 april 2020 verleend. 1.2 Bij verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 26 maart 2020, heeft het CIZ aan de rechtbank verzocht een machtiging te verlenen tot voortgezet verblijf van cliënt in een accommodatie voor de duur van twee jaren (art. 24 Wzd). Bij dit verzoekschrift zijn de volgende stukken overgelegd: - de medische verklaring, opgesteld en ondertekend door [betrokkene 1] , van 11 maart 2020; - een verklaring van de zorgaanbieder Amarant van de accommodatie waarin cliënt is opgenomen van 28 februari 2020; - het zorgplan; - de beschikking van 31 oktober 2019, betreffende een voorlopige machtiging; - de wettelijke aantekeningen van december, januari en februari 2019-2020; - het indicatiebesluit van 19 september 2011. 1.3 Op 9 april 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden in het gebouw van de rechtbank Breda. Vanwege de sluiting van de rechtbank in verband met de maatregelen rond het coronavirus zijn de volgende personen gelijktijdig telefonisch door de rechtbank gehoord: cliënt, de advocaat van cliënt, [betrokkene 2] , behandelaar, [betrokkene 3] , senior begeleider Amarant en [betrokkene 4] , persoonlijk begeleider Amarant. 1.4 De advocaat van cliënt heeft primair het verweer gevoerd dat de medische verklaring is opgesteld door een psychiater die verbonden is aan de zorgaanbieder. Dit is volgens de advocaat in strijd met art. 26 lid 7 Wzd. Het feit dat er “reparatie-wetgeving” wordt voorbereid waardoor de formele eis van artikel 26 lid 7 Wzd zal komen te vervallen, maakt dit volgens de advocaat niet anders nu het om vrijheidsbeneming gaat en in dat kader niet vooruit mag worden gelopen op toekomstige wetgeving. Subsidiair heeft de advocaat aangevoerd dat het gedrag van cliënt niet zozeer voortvloeit uit de stoornis, maar uit zijn frustratie over het verblijf in de accommodatie. 1.5 Bij beschikking van 15 april 2020 heeft de rechtbank een machtiging verleend tot opname en verblijf van cliënt voor de duur van twee jaren tot en met 14 april 2022. De rechtbank heeft ten aanzien van het primaire verweer van de advocaat het volgende overwogen: 3.1. De advocaat van cliënt heeft als primair verweer tegen toewijzing van het verzoek aangevoerd dat de bij het verzoek overgelegde medische verklaring is opgesteld door een psychiater die verbonden is aan de zorgaanbieder. Blijkens de stukken en bevestiging ter zitting door de behandelaar is dat inderdaad zo. Derhalve is het primair verweer gelet op (de tekst van) artikel 26 lid 7 Wzd op zichzelf juist. 3.2. Niettemin ziet de rechtbank geen reden om het verzoek reeds op grond van dat verweer niet-ontvankelijk te verklaren of af te wijzen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het verweer strikt formeel is aangevoerd, maar verder totaal niet inhoudelijk is onderbouwd of gemotiveerd. Met name is niet gesteld of gebleken dat de psychiater die de medische verklaring heeft afgegeven niet onafhankelijk tot zijn oordeel heeft kunnen komen, waarbij de rechtbank niet zonder belang acht dat niet betwist is dat psychiater [betrokkene 1] niet bij de behandeling van cliënt is betrokken. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat en waarom het gegeven medisch oordeel niet juist zou zijn. Tenslotte is óók niet concreet gesteld of gebleken dat en waarom een andere arts of psychiater tot een (geheel) andersluidende diagnose zou komen, terwijl dat bovendien op grond van de ziektegeschiedenis van cliënt ook hoogst onaannemelijk zou zijn. Derhalve en indachtig ook dat er volgens recente publicatie (www.dwangindezorg.nl) ’’reparatie-wetgeving” wordt voorbereid waardoor de formele eis van artikel 26 lid 7 Wzd zal komen te vervallen, oordeelt de rechtbank het in dit geval gerechtvaardigd om het primair verweer te passeren.” 1.6 Namens cliënt is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Namens het CIZ is het principaal beroep tegengesproken en is tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Namens cliënt is bij verweerschrift bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen op 28 september 2020 hiertegen verweer gevoerd. 2Bespreking van het principaal cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen. Onderdeel I klaagt dat de medische verklaring niet voldoet aan de eisen van art. 26 lid 7 Wzd nu de medische verklaring is afgegeven door een psychiater die verbonden is aan de zorgaanbieder hetgeen art. 26 lid 7 Wzd verbiedt. Mede gelet op art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM en art. 15 Gw acht cliënt het onjuist dat de rechtbank de machtiging heeft verleend op basis van deze medische verklaring aangezien niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet voorzien. 2.2 De artikelen 24 tot en met 28 en 38 tot en met 43 Wzd regelen de rechterlijke machtiging die vereist is indien de cliënt of zijn wettelijke vertegenwoordiger zich verzet tegen de opname of het verblijf in een accommodatie. Anders dan onder de Wet Bopz maakt de Wzd geen onderscheid tussen de eerste keer dat een cliënt wordt opgenomen in een accommodatie en een voortgezet verblijf van een cliënt in een accommodatie. De Wzd kent slecht één soort machtiging: de machtiging tot opname en verblijf. Om een rechterlijke machtiging te krijgen moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan: - er moet sprake zijn van ernstig nadeel (voor de cliënt of anderen) als gevolg van de psychogeriatrische aandoening of verstandelijke beperking, een daarmee gepaard gaande psychische stoornis of een combinatie hiervan; - de opname en het verblijf moeten noodzakelijk en geschikt zijn om het ernstig nadeel te voorkomen of te kunnen afwenden, en - er is geen minder zwaar middel om het ernstige nadeel af te kunnen wenden. 2.3 Art. 5, lid 1 onder e, EVRM stelt eisen aan een vrijheidsbeneming indien deze is gebaseerd op een geestelijke stoornis. In het arrest-Winterwerp heeft het EHRM geoordeeld dat op deze grond aan een persoon niet de vrijheid mag worden ontnomen "unless he has been reliably shown to be of "unsound mind". The very nature of what has to be established before the competent national authority - that is, a true mental disorder - calls for objective medical expertise". In het arrest Varbanov heeft het EHRM de maatstaf van het arrest-Winterwerp uitgewerkt. Met een ‘objective medical expertise’ is bedoeld een onafhankelijk en actueel oordeel van een ter zake deskundig arts. Het voorgaande diende ook als uitgangspunt voor art 26 Wzd. 2.4 Art. 26 Wzd bepaalt dat het CIZ na ontvangst van de aanvraag een verzoek indient bij de rechter tot het verlenen van een machtiging. Het CIZ overlegt bij het verzoek onder andere een verklaring van een ter zake kundige arts die de cliënt met het oog op de machtiging kort te voren heeft onderzocht, maar niet bij diens behandeling betrokken was. In de Memorie van toelichting is toegelicht wat er in een verklaring moet staan en wie die verklaring kunnen afgeven: “(…) een medische verklaring worden afgelegd door een onafhankelijk oordelend, dat wil zeggen, niet bij de behandeling betrokken, ter zake deskundige arts. Deze eis vloeit voor[t] uit jurisprudentie van het Europees Hof, waarin wordt gesproken van «objective medical expertise». Niet in alle gevallen zal er namelijk sprake zijn van een reeds gestelde diagnose, en daarvoor is een ter zake deskundige arts vereist. Ontbreekt de diagnose inderdaad, dan kan die via de medische verklaring alsnog worden afgegeven.

De conclusie in het principale cassatieberoep strekt tot vernietiging en tot terugwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G EHRM 24 oktober 1979, ECLI:NL:XX:1979:AC6700, NJ 1980/114. EHRM 5 oktober 2000 (Varbanov/Bulgarije, appl. no. 31365/96), BJ 2001/36. Kamerstukken II, 2008-2009, 31 996, nr. 3, p. 65-66. Kamerstukken II, 2008-2009, 31 996, nr. 3, p. 66. Kamerstukken II, 2013–2014, 32 399, nr. 10, p. 86. Kamerstukken II, 2019-2020, 35 456, nr. 3, p. 6-7. Kamerstukken II, 2019-2020, 35 456, nr. 5, p. 6-7. Zie de website van de Eerste Kamer: https://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/35456_verbetering_uitvoerbaarheid. Zie o.a.: Rechtbank Den haag 3 maart 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:2508; Rechtbank Gelderland 3 maart 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1616; Rechtbank Rotterdam, 18 maart 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:2924; Rechtbank Rotterdam 9 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:4067; Rechtbank Gelderland 30 april 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2483; Rechtbank Gelderland 29 juni 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:3254. Vgl. HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3450, NJ 2003/484 m.nt. J. de Boer, HR 27 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2028, JVGGZ 2012/1 m.nt. W. Dijkers, NJ 2012/420 m.nt. J. Legemaate en HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:270, JVGGZ 2014/11 m.nt. F.L.G. Geisel, NJ 2014/103 m.nt. redactie. Zie o.m. EHRM 29 maart 2010, 3394/03 (Medvedyev and Others v. France), § 80); EHRM 23 februari 2012, 29226/03 (Creangă v. Romania), § 120; EHRM 21 oktober 2013, 42750/09 (Del Río Prada v. Spain) § 125; EHRM 15 december 2016, 16483/12 (Khlaifia and Others v. Italy) § 92). EHRM 19 mei 2016, 37289/12, EHRC 2016/172 m.nt. P. Boeles (J.N. vs. Verenigd Koninkrijk) § 77. Overgenomen uit mijn conclusie voor HR 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:597.

HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:270, JVGGZ 2014/11 m.nt. F.L.G. Geisel, NJ 2014/103 m.nt. redactie. HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1309. Zie de in rov. 2.13 aangehaalde conclusie van Plv. P-G Langemeijer voor HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:270. Zie pag. 4 incidenteel cassatierekest.

Het is dus niet noodzakelijk dat er twee documenten zijn: één met een verklaring waarin de diagnose wordt gesteld, en één met de in artikel 21, vierde lid voorgeschreven medische verklaring. Deze verklaringen kunnen in één document samengaan. Wanneer het gaat om iemand met een psychogeriatrische aandoening – vaak dementie – is een verpleeghuisarts of sociaal geriater deskundig, terwijl de medische verklaring voor iemand met een verstandelijke beperking door een arts voor verstandelijk gehandicapten moet worden opgesteld. Ook wanneer de diagnose al wel reeds is gesteld, kan de medische verklaring het beste door een ter zake deskundige arts worden opgesteld, wat de keuze voor de desbetreffende bepaling mede motiveert. Immers, in de verklaring moet worden ingegaan op het ernstig nadeel dat zich voordoet of dreigt voor te doen. Nu kennen zowel dementie als een verstandelijke beperking vele uitingsvormen. Zo heeft iemand met dementie vaak al jaren zijn geheugenproblemen verborgen. Om dan achter de façade te kunnen kijken en te kunnen beoordelen of er sprake is van ernstig nadeel is grondige kennis van de doelgroep noodzakelijk. Hetzelfde geldt voor jongeren met een lichte verstandelijke beperking, die bijzonder «streetwise» kunnen overkomen maar het soms toch niet redden zonder een (tijdelijke) opname. Tegelijkertijd kunnen zich ook bepaalde omstandigheden voordoen die voor een leek als ernstig nadelig kunnen overkomen, maar waarvan een deskundig arts weet dat zij horen bij een bepaalde aandoening of beperking en niet noodzakelijkerwijs tot opname hoeven te leiden. Tot slot wordt de keuze voor een arts ingegeven door het feit dat alleen deze discipline kan uitsluiten dat er een medische oorzaak voor bepaald probleemgedrag is. Wij menen dus dat de positie van de doelgroepen waar het wetsvoorstel op ziet, het beste wordt beschermd door de keuze voor een ter zake deskundig arts. Uiteraard staat het de arts vrij een andere discipline te consulteren, zoals een orthopedagoog of andere gedragsdeskundige. De verklaring kan pas worden opgemaakt na een persoonlijk voorafgaand onderzoek van de cliënt door de bewuste arts. Het is niet voldoende indien bijvoorbeeld de verpleeghuisarts het onderzoek laat verrichten door een arts-assistent, huisarts of indicatiesteller en vervolgens de verklaring tekent.” 2.5 Indien het verzoek een cliënt betreft die al in een accommodatie verblijft, kan de verklaring niet worden verstrekt door de arts die verbonden is aan de desbetreffende zorgaanbieder, zo regelt het huidige art. 26 lid 7 Wzd. In de Memorie van toelichting is daarover opgenomen: “Als laatste wordt bij een verzoek om een machtiging voor een cliënt die reeds op grond van een machtiging in een accommodatie verblijft, niet alleen een verklaring van de zorgaanbieder gevoegd waaruit blijkt dat is voldaan aan de criteria van artikel 19, maar ook een afschrift van het zorgplan. Bovendien kan in dat geval de medische verklaring niet worden opgesteld door een arts die aan de instelling is verbonden, ook al was hij of zij niet de behandelend arts van de cliënt. Hiermee wordt de objectiviteit van de medische verklaring gegarandeerd. Het gaat immers om een geval waarin de cliënt of de vertegenwoordiger het niet eens is met het verblijf in de accommodatie.” 2.6 In de Wvggz is de onafhankelijkheid van de psychiater die de medische verklaring opstelt gewaarborgd in art. 5:7 onder c Wvggz. Daarin is opgenomen dat de psychiater onafhankelijk functioneert van de zorgaanbieder. Over het vereiste in de Wvggz dat de deskundige onafhankelijk dient te zijn ten opzichte van de zorgaanbieder is in de Nota van wijziging het volgende opgemerkt: “De arts dient verder onafhankelijk te functioneren van de zorgaanbieder. Dat houdt niet in dat de arts niet in dienst mag zijn van de zorgaanbieder. Dat laatste zou niet praktisch zijn gelet op de schaalgrootte van de ggz-instellingen. GGZ Nederland en de NVvP hebben hier naar aanleiding van de consultatie over de nota van wijziging ook op gewezen. De zorgaanbieder moet er wel voor zorgen dat de arts in de uitoefening van zijn functie ten behoeve van deze wet onafhankelijk kan functioneren. Zo dient de zorgaanbieder zich ter zake te onthouden van het geven van aanwijzingen. De omstandigheid dat de arts daarbij in dienst is van de zorgaanbieder hoeft hieraan niet in de weg te staan, aldus ook de Hoge Raad (HR 15 april 2011, JVGGZ 2011/17). De onafhankelijkheid moet vooral gewaarborgd zijn in de relatie tot betrokkene. Daarom is de eis uit de Wet bopz overgenomen dat de arts minimaal één jaar geen zorg heeft verleend aan betrokkene. Dit voorkomt dat de arts als zorgverlener wellicht een dusdanige band met betrokkene heeft opgebouwd dat dat een obstakel zou kunnen zijn voor het vormen van een onafhankelijk oordeel. De LPGGZ heeft er naar aanleiding van de consultatie over de nota van wijziging nog op gewezen dat de rol van de onafhankelijke arts om een extra waarborg vraagt, namelijk een roulatiesysteem waardoor voorkomen kan worden dat steeds dezelfde arts wordt gevraagd om medische verklaringen af te geven. Het is aan het veld om indien gewenst hier nadere invulling aan te geven.” 2.7 Op 18 februari 2020 heeft het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport op de website www.dwangindezorg.nl bekend gemaakt voornemens te zijn het zevende lid van art. 26 Wzd te laten vervallen. Op de site is de volgende mededeling opgenomen: “De eis dat deze arts niet verbonden mag zijn aan de instelling komt te vervallen. Dit zal zo snel mogelijk in de regelgeving worden aangepast. Totdat de regelgeving is aangepast zal het CIZ, in de geest van het overgangsjaar, deze eis niet hanteren bij het accepteren van medische verklaringen. In de praktijk blijken namelijk uitvoeringsproblemen te ontstaan door de eisen aan de arts die de medische verklaring bij de aanvraag voor een rechterlijke machtiging (RM) respectievelijk een inbewaringstelling (IBS) afgeeft. In de Wet zorg en dwang zijn deze uitgebreider dan in de Wet verplichte ggz en voorheen in de wet Bopz. De overige eisen aan de medische verklaring blijven bestaan: de medische verklaring moet zijn opgesteld door een ter zake kundige arts die niet bij de zorg betrokken is (d.w.z. minimaal één jaar geen zorg heeft verleend aan de cliënt) en onafhankelijk van de aanbieder kan besluiten. De arts mag dan dus wel in dienst zijn van de zorgaanbieder.” 2.8 Op 11 mei 2020 is een wetsvoorstel ingediend, waarin het zevende lid van art. 26 Wzd komt te vervallen. In de toelichting bij dit voorstel is het volgende opgenomen: “Evenals in de Wvggz worden in de Wzd eisen gesteld aan de arts die de medische verklaring bij de aanvraag voor een rechterlijke machtiging, respectievelijk een inbewaringstelling afgeeft. In de Wzd is bepaald dat die arts niet betrokken mag zijn bij de behandeling van de desbetreffende cliënt, en, in geval van cliënten die al zijn opgenomen in een accommodatie van een zorgaanbieder, dat deze arts ook niet verbonden mag zijn aan die zorgaanbieder. Met deze aanvullende eis is beoogd dat de arts onafhankelijk functioneert. Deze laatste eis wordt in artikel 5:7 van de Wvggz geformuleerd als: «hij functioneert onafhankelijk van de zorgaanbieder». De formulering in de Wzd levert in de praktijk op veel plaatsen echter acute problemen op bij het verkrijgen van een medische verklaring, bijvoorbeeld in regio’s die worden gedomineerd door een grote zorgaanbieder, die door deze formulering geen arts van een andere locatie kan inroepen. Voor cliënten is dit ook een onwenselijke situatie, omdat zij onnodig lang moeten wachten op een beoordeling van een arts.

Voorgesteld wordt de Wzd zodanig aan te passen dat de kern van het bedoelde artikel beter naar voren komt en waarbij het belang van de cliënt wordt geoptimaliseerd: het gaat om een arts die onafhankelijk is, en dat de arts niet eerder bij de zorg betrokken is geweest. Op deze wijze blijft de bedoeling van artikel 26, zevende lid, Wzd, namelijk het borgen van het onafhankelijk functioneren van de arts die de medische verklaring opstelt ten aanzien van de zorgaanbieder die reeds zorg verleent aan de desbetreffende persoon, onverkort gelden. Deze aanpassing leidt overigens ook tot verdere harmonisatie met de Wvggz. Ten aanzien van een cliënt die reeds in een accommodatie verblijft moet op grond van het huidige artikel 26, zesde lid, van de Wzd bij een verzoek om een rechterlijke machtiging naast een verklaring van een niet bij de zorg betrokken arts een extra verklaring van de zorgaanbieder van de accommodatie worden aangeleverd. Het is evident dat een procedure voor het verzoeken van een rechterlijke machtiging altijd pas gestart zal worden als dat noodzakelijk is. Het CIZ dient pas een verzoek in bij de rechter indien er grond is om aan te nemen dat opname en verblijf of voortzetting van het verblijf onvrijwillig is, en voldaan wordt aan de voorwaarden die worden gesteld aan het verlenen van een machtiging. Uit de verklaring van de arts moet blijken dat er sprake is van onvrijwilligheid, dat er sprake is van gedrag dat leidt tot ernstig nadeel, waardoor opname en verblijf noodzakelijk is, waarbij die opname of dat verblijf ook geschikt is om het ernstig nadeel te voorkomen of aan te wenden, en er ook geen minder ingrijpende mogelijkheden zijn. Om in deze procedure nog een extra verklaring op te laten stellen door de zorgaanbieder met betrekking tot de criteria voor opname en verblijf heeft geen materiële toegevoegde waarde voor de cliënt, maar vormt wel een administratieve last voor zorgaanbieders. Te meer nu afstemming tussen de arts en de zorgaanbieder al vereist is op grond van artikel 27, derde lid, Wzd. Daarom wordt voorgesteld het vereiste van de verklaring van de zorgaanbieder te laten vervallen.” 2.9 Uit het verslag van 10 juni 2020 volgt dat de leden van de CDA-fractie vragen hebben gesteld over de rechtsbescherming van de cliënt indien het zevende lid komt te vervallen: “Met betrekking tot de Wet zorg en dwang zien de leden van de CDA-fractie dat artikel 26 van die wet wordt aangepast. Genoemde leden begrijpen het zo dat een arts die ten minste gedurende één jaar geen zorg heeft verleend aan de cliënt en ten opzichte van de zorgaanbieder onafhankelijk functioneert de medische verklaring bij de aanvraag voor een rechterlijke machtiging, respectievelijk een inbewaringstelling afgeeft. Wat bedoelt men precies met «ten opzichte van de zorgaanbieder onafhankelijk functioneert»? Kan dit worden toegelicht? Het blijkt dat het eerdere artikel 26 voor zorgaanbieders niet altijd uitvoerbaar is (er is bijvoorbeeld een grote zorgaanbieder in de regio). Deze leden snappen dit praktische probleem maar vragen wel waaruit dan zou blijken dat die arts gedurende dat jaar geen zorg heeft verleend aan die cliënt. Hoe wordt dit dan gecontroleerd? Vervolgens vragen de leden van de CDA-fractie of deze wijziging van artikel 26 de keuze in praktijk makkelijker maakt, zeker bij kleinschalige voorzieningen. Hoe ziet de regering dit voor zich? Want artsen moeten onafhankelijk zijn en niet betrokken bij de zorg voor een cliënt maar is dat praktisch wel te organiseren als artsen nachtdiensten «draaien» waardoor ze verantwoordelijk zijn voor de hele populatie van de betreffende zorginstelling, zeker in regio’s die dunbevolkt zijn? Wordt deze specifieke verandering in artikel 26 bij de evaluatie getoetst? Dus of deze aanpassing van artikel 26 van de Wet zorg en dwang leidt tot minder onafhankelijke medische verklaringen en tot minder rechtsbescherming van cliënten? Kan de Kamer daarover jaarlijks een rapportage ontvangen? Het lijkt de leden van de CDA-fractie gerechtvaardigd om de gevolgen voor de regeldruk nadrukkelijk bij de evaluatie van beide wetten te betrekken maar dit hangt wat deze leden betreft samen met de vraag of de rechtsbescherming van de patiënt/cliënt voldoende gewaarborgd blijft. Dit is immers een weging, of denkt de regering hier anders over? Zeker omdat het punt van een onafhankelijke arts gezien de wetsgeschiedenis altijd een punt van discussie is geweest.” Op 17 september 2020 is het wetsvoorstel door de Tweede Kamer aangenomen. De verwachting is dat de Eerste Kamer het wetsvoorstel op 6 oktober 2020 als hamerstuk zal afhandelen. 2.10 Vanaf 18 februari 2020 zijn er verzoeken van het CIZ bij de rechtbanken ingediend op grond van de Wzd waarbij de medische verklaring is opgemaakt door een arts die verbonden is aan de instelling waar de cliënten verbleven. Rechtbanken hebben vervolgens geanticipeerd op de nieuwe wetgeving en een machtiging verleend op basis van een verklaring die is opgemaakt door een arts die verbonden is aan de zorgaanbieder waar de cliënt is opgenomen. 2.11 Ook in de onderhavige zaak heeft de rechtbank de machtiging verleend hoewel de verklaring is opgemaakt door een arts die in dienst is bij de instelling waar de cliënt is opgenomen. De vraag is of de rechtbank op deze wetswijziging mocht anticiperen. 2.12 Het is een grondrecht dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet voorzien (art. 15 Gw). Het verbod op vrijheidsbeneming wordt ook beschermd door art. 5 Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Dit artikel bepaalt dat niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen, behalve in het geval van (onder andere) rechtmatige detentie van geesteszieken volgens een wettelijk voorgeschreven procedure. De vrijheidsbeneming dient “lawful” (rechtmatig) te zijn. Art. 5 lid 1 EVRM vereist dat alle vormen van gelegitimeerde vrijheidsbeneming gebaseerd moeten zijn op een ‘wettelijk voorgeschreven procedure’ en dat die vormen bij wet moeten zijn voorzien. Vrijheidsbeneming in overeenstemming met het nationale recht is noodzakelijk, maar op zichzelf nog niet voldoende voorwaarde om te voldoen aan de vereisten dat de vrijheidsbeneming ‘overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure’ en ‘rechtmatig’ is. De vrijheidsbeneming moet namelijk ook in overeenstemming zijn met art. 5 EVRM zelf, aldus het EHRM. Daarbij gaat het niet enkel om de tekst van de bepaling, maar ook om de doelstelling daarvan. Niet alleen het bieden van bescherming tegen willekeur, maar ook de fundamentele rechtsbeginselen die impliciet dan wel expliciet aan het EVRM ten grondslag liggen, vallen daaronder. Het EHRM benadrukt dat het beginsel van de rechtszekerheid van groot belang is. Het dient voor de burger voorzienbaar te zijn in welke gevallen en onder welke duidelijk omschreven voorwaarden de overheid hem gelegitimeerd van zijn vrijheid kan beroven. De nationale wetgeving moet dan ook beantwoorden aan de maatstaven van voorzienbaarheid (foreseeability) en toegankelijkheid (accessibility). Factoren die daarbij relevant, en in sommige gevallen worden aangemerkt als ‘waarborgen tegen willekeur’, zijn: a. duidelijke wettelijke bepalingen voor het bevelen van de vrijheidsbeneming, voor het verlenging van de vrijheidsbeneming en voor het vaststellen van de termijn van de vrijheidsbeneming, en b) het bestaan van een effectief rechtsmiddel waarmee de rechtmatigheid en de lengte van de vrijheidsbeneming kan worden bestreden. 2.13 In art. 4 Wet Algemene Bepalingen is de regel neergelegd dat de wet alleen verbindt voor het toekomende en geen terugwerkende kracht heeft. Ook voor de rechter betekent dit dat hij in het concrete geval de huidige (toepasselijke) op dat moment geldende wet toepast, niet de toekomstige. Dit betekent niet dat op voorhand elke anticipatie op toekomstig recht door de rechter niet mogelijk is.

Het uitgangspunt in het civiele recht is dat anticipatie niet mogelijk is indien dit wezenlijk leidt tot het aanvaarden van een regel die in strijd is of moeilijk verenigbaar is met het geldende recht. Anticipatie is dan ook wel mogelijk wanneer het geldende recht een leemte bevat, of nauw verwant daaraan, in het geval dat het geldende recht op een bepaald onderdeel wezenlijk onduidelijk is. Het is dan de taak van de rechter om de leemte op te vullen of een nieuwe regel te formuleren. Wanneer het komend recht voorziet in een regel voor het voorliggende geval, valt er veel voor te zeggen dat de rechter zich bij zijn uitleg en toepassing van het recht daarop oriënteert. Een belangrijk aandachtspunt daarbij is de status van het komende recht. Zo is bij een conceptwetsvoorstel minder draagvlak verkregen tijdens de parlementaire behandeling dan bij een door de Tweede Kamer aanvaard wetsvoorstel. Ook kan het nieuwe recht aanleiding zijn om bepaalde lijnen in de rechtspraak aan te scherpen of af te zwakken, zodat de overgang naar het nieuwe recht versoepeld kan worden. Continuïteit is dan ook een belangrijk argument voor anticipatie. In het algemeen kan worden gezegd dat naarmate het toekomstige recht meer afwijkt van het huidige, de rechter terughoudender dient te zijn met anticipatie op het toekomstige recht. Indien de nieuwe regel wezenlijk anders is dan de huidige regel, is de rechtspraktijk – vanuit het oogpunt van rechtszekerheid – het meest gediend met een eenduidig, door de wet bepaald omslagmoment. Giesen geeft aan dat de door Vranken geformuleerde vuistregels voor het bepalen van de grens van wat te sterk afwijkend is (mate van verschil; wetgevingsfase; urgentie; complexiteit; stand van doctrine; mate van verwerpelijkheid oud recht; eerdere aanwijzingen voor anticipatie) nog steeds leidend zijn. De vraag is of deze vuistregels ook gelden voor een wet in materiële zin. Plv. P-G Langemeijer heeft daarover opgemerkt dat wanneer het gaat om een regel van materieel recht de ruimte voor anticipatie op toekomstige wetgeving in zijn ogen groter is dan wanneer het gaat om een publiekrechtelijke regeling waarin de bevoegdheden van een overheidsorgaan ten opzichte van een burger worden omschreven. Dit hangt, aldus Langemeijer, samen met het legaliteitsbeginsel. 2.14 De Hoge Raad heeft zich in de beschikking van 7 februari 2014 onder de Wet Bopz al eerder uitgelaten over de vraag of op toekomstige wetgeving geanticipeerd kan worden. De Hoge Raad overwoog in die zaak: “3.3.1 Het middel klaagt dat onder de thans geldende wetgeving slechts een psychiater bevoegd is om de vereiste geneeskundige verklaring af te geven en dat de rechtbank, mede gelet op het bepaalde in art. 5 lid 1, aanhef en onder e, van het EVRM, ten onrechte op voormeld wetsvoorstel heeft geanticipeerd. 3.3.2 Het door de rechtbank aangehaalde wetsvoorstel is inmiddels wet geworden (Wet van 4 december 2013, Stb. 560). De wet zal op een nader te bepalen tijdstip in werking treden. Het is een grondrecht dat niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet voorzien (vgl. de hiervoor in 3.2.1 genoemde beschikking). In het licht hiervan is de omstandigheid dat na inwerkingtreding van de wet een AVG bevoegd zal zijn de voor gedwongen opneming van een verstandelijk gehandicapt persoon vereiste verklaring af te geven, onvoldoende om te oordelen dat een AVG daartoe ook voor de inwerkingtreding van de wet bevoegd was. Daarbij is mede van belang dat in de onderhavige wet aan de hier bedoelde wijziging van art. 1 Wet Bopz geen terugwerkende kracht is verleend. Het middel slaagt dus.” Op 17 juli 2020 overwoog de Hoge Raad: 3.3.5 “ Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.1-3.3.4 is overwogen, stond art. 5 EVRM niet eraan in de weg dat de rechtbank vooruit liep op de inwerkingtreding van de wijziging van het Bzd waarmee het syndroom van Korsakov is gelijkgesteld met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap als bedoeld in de Wzd. In art. 1 lid 4 Wzd (zie hiervoor in 3.3.1) is nauwkeurig bepaald onder welke voorwaarden ziekten en aandoeningen bij AMvB kunnen worden aangewezen die voor de toepassing van de Wzd worden gelijkgesteld met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap. Voorts was blijkens de hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 vermelde citaten ten tijde van de beslissing van de rechtbank voldoende voorzienbaar dat bedoelde gelijkstelling er zou komen, op korte termijn in het Bzd zou worden neergelegd en dat de praktijk daar volgens de minister al zoveel mogelijk rekening mee kon houden. Nu in cassatie niet is bestreden dat betrokkene lijdt aan het syndroom van Korsakov en dat dit zich zodanig presenteert dat is voldaan aan de voorwaarden van art. 1 lid 4 Wzd, stond het de rechtbank vrij te anticiperen op de aangekondigde gelijkstelling en de op grond van art. 24 lid 1 Wzd verzochte machtiging te verlenen.” 2.15 In de op het moment van het verlenen van de machtiging door de rechtbank was geldende wetgeving dat, indien de cliënt al in een instelling verblijft, de verklaring niet kan worden verstrekt door de arts die verbonden is aan de desbetreffende zorgaanbieder. Het door de rechtbank aangehaalde voornemen om art. 26 lid 7 Wzd te laten vervallen was nog niet in werking getreden. Nu niemand van zijn vrijheid mag worden beroofd buiten de gevallen bij of krachtens de wet voorzien, is de omstandigheid dat na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel de arts die verbonden is aan de zorgaanbieder waar de cliënt verblijft wel bevoegd is een verklaring af te geven, onvoldoende om te oordelen dat deze arts ook voor de inwerkingtreding van de wet daartoe bevoegd is. Dit anticiperen is van een andere orde dan in de beschikking van 17 juli 2020 en stemt wel overeen met de beschikking van 7 februari 2014. In de eerste beschikking was sprake van een nadere invulling van een regel van materieel recht en is de ruimte voor anticipatie op toekomstige wetgeving groter dan wanneer het gaat om een publiekrechtelijke regeling waarin de bevoegdheden van een overheidsorgaan ten opzichte van een burger worden omschreven, zoals in de beschikking van 7 februari 2014 en in de onderhavige casus. Hetgeen op de website www.zorgendwang.nl is gepubliceerd, maakt dit niet anders. Het onderdeel slaagt dan ook. 2.15 Onderdeel II betoogt dat het oordeel van de rechtbank dat de medische verklaring niet is betwist, onbegrijpelijk is. Met het slagen van onderdeel I behoeft dit onderdeel geen bespreking meer. 3Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel 3.1 Het incidenteel cassatiemiddel van het CIZ is gericht tegen de overweging van de rechtbank in rov. 3.1, geciteerd in alinea 1.5 hiervoor. 3.2 Volgens het CIZ geeft het oordeel van de rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bepaalde in art. 26 lid 7 Wzd nu de rechtbank meent dat de enkele omstandigheid dat een psychiater verbonden is aan de desbetreffende zorgaanbieder in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van het verzoek van het CIZ. In de toelichting op de klacht betoogt het CIZ dat “de tekst van art. 26 lid 5 onder d en lid 7 Wzd in wezen hetzelfde beoogt als art. 5:7 onder c en d Wvggz: het gaat om de onafhankelijkheid van degene die de medische verklaring opstelt, primair ten opzichte van de te onderzoeken persoon, voorts ook ten opzichte van de zorgaanbieder. Voor dat laatste is niet van belang of doorslaggevend de enkele omstandigheid dat de psychiater die de verklaring opstelt in dienst is van de zorgaanbieder. Art.