ECLI:NL:PHR:2020:891

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak [de vrouw] (de vrouw) tegen [de man] (de man) Partijen zijn ex-ongehuwd samenlevers die een notariële samenlevingsovereenkomst hadden gesloten met daarin een bepaling over alimentatie (zie hierna onder 1.2). Na opzegging door de man van de samenlevingsovereenkomst in 2007 hebben partijen in 2008 met betrekking tot de partneralimentatie een overeenkomst gesloten waarin de partneralimentatie is afgekocht. In dit cassatieberoep wordt door de vrouw opgekomen tegen de (gronden van de) afwijzing door het hof van het verzoek van de vrouw om aanvullende partneralimentatie te bepalen.

1.1 Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad die feitelijk medio 2007 is verbroken. Zij zijn de ouders van twee, in 2004 geboren, kinderen, die de man heeft erkend. 1.2 De man heeft op 28 april 2008 de tussen partijen geldende samenlevingsovereenkomst tegen 25 mei 2008 opgezegd. In artikel 12 van die samenlevingsovereenkomst verklaren partijen, indien die overeenkomst eindigt anders dan door overlijden van een van de partijen, mede in verband met de op ieder rustende verzorgingsverplichting, de bevoegde rechter te adiëren om hem te laten vaststellen of een van de partijen in aanmerking dient te komen voor een alimentatie, een en ander zoals van toepassing zou zijn geweest indien partijen in wettelijke gemeenschap van goederen waren gehuwd. 1.3 Bij beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch (thans Oost-Brabant) van 13 januari 2009 is onder meer bepaald dat de man gehouden is aan de vrouw een bedrag van € 275.000,- bruto te voldoen ter zake van de afkoop van de partneralimentatie door middel van afstorting bij een door de vrouw af te sluiten lijfrentepolis dan wel stamrecht. 1.4 In die beschikking heeft de rechtbank, verkort weergegeven, vastgesteld dat de rechter in kort geding bij vonnis van 17 oktober 2008 heeft bepaald dat sprake is van een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst tussen partijen ter zake van de afkoop van de partneralimentatie. De rechtbank is ten aanzien van de totstandkoming van deze overeenkomst niet gebleken van nieuwe feiten en omstandigheden die thans tot een ander oordeel zouden moeten leiden en de rechtbank is verder van oordeel dat het beroep van de vrouw op de door haar aangedragen wilsgebreken, faalt. In die beschikking heeft de rechtbank voorts overwogen dat partijen een niet-wijzigingsbeding zijn overeengekomen en dat er geen sprake is van een zodanig ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding kan worden gehouden. 1.5 Tegen deze beschikking is geen hoger beroep ingesteld.

1.6 De vrouw heeft – voor zover in cassatie van belang – bij op 14 juni 2017 ter griffie van de rechtbank ontvangen verzoekschrift, de rechtbank Oost-Brabant verzocht om, uitvoerbaar bij voorraad, de overeengekomen partneralimentatie zoals vastgelegd in de overeenkomst van 15 juli 2008 en de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 13 januari 2009, te wijzigen en te bepalen dat met ingang van 1 september 2008 de man als aanvullende bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw een bedrag van € 37.090,- bruto per maand zal voldoen, althans zodanige bijdrage en met ingang van zodanige datum als de rechtbank juist acht. 1.7 De vrouw heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat ten aanzien van de afkoopsom zoals bepaald bij beschikking van 13 januari 2009 sprake is van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven (art. 1:401 lid 5 BW) althans dat sprake is van een wijziging van omstandigheden op grond waarvan de overeenkomst heeft opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen (art. 1:401 lid 1 BW). Voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat partijen in 2008 een niet-wijzigingsbeding zijn overeengekomen beroept zij zich op art. 1:159 lid 3 BW. 1.8 De man heeft een “verweerschrift tevens zelfstandig verzoek wijziging hoofdverblijf en nihilstelling kinderalimentatie” ingediend. Voor zover in cassatie van belang, heeft hij de rechtbank verzocht om, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de vrouw af te wijzen. 1.9 De vrouw heeft vervolgens een verweerschrift op het zelfstandig verzoek van de man, tevens aanvulling van haar verzoek, ingediend, waarna de man een verweerschrift tegen het aanvullend verzoek van de vrouw, tevens aanvulling van zijn verzoek, heeft ingediend. Na verdere correspondentie, is de zaak ter zitting van 16 april 2018 behandeld, waarbij partijen bijgestaan door hun advocaat, zijn verschenen. 1.10 De rechtbank heeft bij beschikking van 28 juni 2018, voor zover in cassatie van belang, het verzoek van de vrouw betreffende de partneralimentatie afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd in die zin dat elk van hen de eigen kosten draagt. 1.11 De vrouw is, onder aanvoering van acht grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Zij heeft daarbij, voor zover in cassatie van belang, verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen, en in zoverre opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat de man met ingang van 1 september 2008 als aanvullende bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw een bedrag van € 37.090,- bruto per maand zal voldoen, althans een zodanige bijdrage en met ingang van zodanige datum als het hof juist acht. 1.12 De man heeft in het principaal hoger beroep verzocht de grieven van de vrouw ongegrond te verklaren en haar verzoeken af te wijzen en (zo begrijpt het hof) de bestreden beschikking van de rechtbank in zoverre te bekrachtigen. Vervolgens hebben achtereenvolgens de vrouw en de man stukken ingediend. 1.13 Het hof heeft de zaak op 25 juni 2019 mondeling behandeld, in aanwezigheid van de vrouw en de man, bijgestaan door hun advocaten. Van deze behandeling is proces-verbaal opgemaakt. 1.14 Het hof heeft bij (deel)beschikking van 31 oktober 2019 het verzoek van de vrouw afgewezen om te bepalen dat de man met ingang van 1 september 2008 als aanvullende bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw een bedrag van € 37.090,- bruto per maand zal voldoen, althans een zodanige bijdrage en met ingang van zodanige datum als het hof juist acht alsmede haar verzoek te verklaren voor recht op welke datum de alimentatieplicht zal aanvangen of is aangevangen. Het hof heeft de zaak voor het overige pro forma aangehouden tot 28 november 2019. 1.15 De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. 2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.3.1 en 5.3.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: “5.3.1. Het hof stelt vast dat partijen op 15 juli 2008 een rechtsgeldige overeenkomst hebben gesloten ten aanzien van de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie, welke overeenkomst de rechtbank in haar beschikking van 13 januari 2009 heeft gekwalificeerd als een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst. Vaststaat verder dat de rechtbank van oordeel was dat er sprake was van een geldig niet-wijzigingsbeding in de zin van art 1:159 BW.Tegen geen van beide beslissingen van de rechtbank is door de vrouw hoger beroep ingesteld. 5.3.2. Allereerst komt het hof toe aan de vraag of wijziging gevraagd kan worden van een rechtsgeldig tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst waarbij de partneralimentatie is afgekocht.” 2.3 Het onderdeel bevat een rechtsklacht (hierna: subonderdeel 1), een motiveringsklacht (hierna: subonderdeel 2), een voortbouwklacht en een aanvullende klacht. 2.4 Subonderdeel 1 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof zijn oordeel dat partijen op 15 juli 2008 een rechtsgeldige overeenkomst hebben gesloten met betrekking tot de partneralimentatie, op het gezag van gewijsde van de beschikking van 13 januari 2009 baseert. Daartoe wordt, verkort weergegeven, aangevoerd dat op grond van vaste jurisprudentie van uw Raad het gezag van gewijsde in zoverre wordt beperkt dat ingevolge art. 1:401 BW een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken als aan de in lid 1 of lid 4 genoemde voorwaarden wordt voldaan. De vrouw heeft, aldus het subonderdeel, met een beroep op art. 1:401 lid 4 BW gesteld dat de beschikking van 13 januari 2009 van aanvang aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan, omdat de rechtbank ten onrechte van de juistheid van de overeenkomst van 15 juli 2008 is uitgegaan. De vrouw heeft in dat verband gesteld dat het niet-wijzigingsbeding in strijd met art. 1:159 lid 1 BW niet schriftelijk tot stand is gekomen. Daardoor is niet voldaan aan de vereisten genoemd in art. 7:901 lid 1 BW. De beschikking waarin werd geoordeeld over de rechtsgeldigheid van de vaststellingsovereenkomst heeft daardoor van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven beantwoord, nu daarover niets is overwogen. Daardoor is geen sprake van gezag van gewijsde van het oordeel dat er een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst is en diende het hof het wijzigingsverzoek van de vrouw inhoudelijk te behandelen. 2.5 Subonderdeel 2 houdt de lezing in dat het hof niet zou zijn uitgegaan van het gezag van gewijsde. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat het hof zijn oordeel dat sprake is van een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst dan onvoldoende heeft gemotiveerd omdat het hof geheel is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van de vrouw dat geen vaststellingsovereenkomst is gesloten die aan de wettelijke vereisten voldoet. Het hof had dit wel behoren te doen omdat deze stelling tot het oordeel had kunnen leiden dat geen sprake was van een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst. 2.6 De aanvullende klacht luidt dat het hof, gelet op art. 149 Rv, onjuist en onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat partijen op 15 juli 2008 een rechtsgeldige (vaststellings)overeenkomst hebben gesloten. Volgens de klacht blijkt uit het proces-verbaal (p. 2) dat de vermeende overeenkomst zich niet in het procesdossier bevond.

Subonderdeel 1 faalt mitsdien. 2.17 Ook subonderdeel 2 kan niet tot cassatie leiden omdat de daaraan ten grondslag liggende veronderstelling (zie hierboven onder 2.5) feitelijke grondslag mist. In rov. 5.3 wordt door het hof verkort weergegeven wat de rechtbank in haar beschikking van 13 januari 2009 heeft vastgesteld. De vaststelling door het hof dat partijen op 15 juli 2008 een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst hebben gesloten, baseert het hof in rov. 5.3.1 op genoemde beschikking van de rechtbank van 13 januari 2009. Vervolgens wordt door het hof vermeld dat tegen de beslissingen van de rechtbank (waaronder ook het oordeel van de rechtbank dat er sprake was van een geldig niet-wijzigingsbeding in de zin van art. 1:159 BW) door de vrouw geen hoger beroep is ingesteld. Rov. 5.3. en 5.3.1 laten derhalve geen andere lezing toe dan dat het hof bij zijn oordeel dat sprake is van een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst, is uitgegaan van het gezag van gewijsde van de beschikking van de rechtbank van 13 januari 2009. 2.18 Art. 236 Rv bepaalt in het eerste lid dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en die zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Hierbij is de – in de aanvullende klacht opgeworpen – vraag hoe het hof heeft kunnen vaststellen dat partijen op 15 juli 2008 een rechtsgeldige (vaststellings)overeenkomst hebben gesloten zonder beschikking te hebben over het stuk, irrelevant, aangezien het hof deze vaststelling baseert op het gezag van gewijsde van de beschikking van de rechtbank van 13 januari 2009, waartegen door de vrouw geen hoger beroep is ingesteld. 2.19 Onderdeel 1 faalt op grond van het voorgaande in zijn geheel. 2.20 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.3.5, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld: “Nu het gevolg van deze tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst is dat er geen recht meer bestaat op partneralimentatie is het naar het oordeel van het hof niet mogelijk om wijziging van (dat recht op) partneralimentatie te verzoeken. Dat betekent ook dat de vraag of partijen wel of niet een niet-wijzigingsbeding gesloten hebben rechtens niet relevant is. Immers het recht op partneralimentatie is beëindigd. Het hof komt derhalve niet meer toe aan (i) de vraag of er sprake is van een ondertekening door partijen van de vaststellingsovereenkomst gelet op het vereiste zoals opgenomen in artikel 1:159 lid 1 BW en (ii) de vraag of de beslissing van de rechtbank in haar beschikking van 13 januari 2009 dat er sprake is van een niet-wijzigingsbeding welke beslissing, nu daartegen niet tegen geappelleerd is, gezag van gewijsde heeft gekregen.” 2.21 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat de rechtsopvatting van het hof in de eerste volzin van de bestreden rechtsoverweging onjuist is. In de toelichting op de klacht wordt aangesloten bij de redenering van de rechtbank in de rov. 3.3.5-3.3.7 van haar beschikking van 28 juni 2018 dat het feit dat een vaststellingsovereenkomst is gesloten waarin de alimentatie is afgekocht en waaraan uitvoering is gegeven, niet in de weg staat aan een verzoek tot wijziging van deze overeenkomst op de voet van art. 1:401 lid 1, 4, 5 BW en/ of art. 1:159 lid 3 BW. Tevens wordt – verkort weergegeven – aangevoerd dat (i) niet relevant is dat het gevolg van de (vermeend) tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst zou zijn dat er geen recht meer bestaat op partneralimentatie omdat het hof hiermee miskent dat de vrouw de wijziging verzoekt van de (onderliggende) vaststellingsovereenkomst waarin de afspraak tot afkoop is gemaakt; (ii) niet valt in te zien dat wijziging van een vaststellingsovereenkomst waarin de alimentatie is afgekocht niet onder het bereik van art. 1:401 BW zou vallen nu de woorden “overeenkomst betreffende levensonderhoud” op een ruim bereik van wijziging op de voet van art. 1:401 BW duiden en er in de juridische literatuur (onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis) op is gewezen dat wijziging van de vaststellingsovereenkomst ex art. 1:401 BW altijd mogelijk zou moeten zijn. (iii) Dat klemt temeer volgens par. 12 van het verzoekschrift tot cassatie in het geval dat is gesteld dat sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen de overeengekomen onderhoudsbijdrage en de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist. (iv) Volgens het onderdeel kan niet alleen wijziging worden gevraagd van een door partijen of de rechter respectievelijk overeengekomen of vastgesteld bedrag aan onderhoudsbijdrage maar ook van een rechterlijke uitspraak of overeenkomst van partijen waarbij geen bijdrage was opgelegd respectievelijk overeengekomen. Indien wijziging kan worden gevraagd van een overeenkomst waarbij is afgezien van partneralimentatie, kan dan ook wijziging worden gevraagd van een overeenkomst waarbij het recht op partneralimentatie is afgekocht. 2.22 Voor zover het hof mocht hebben bedoeld dat het enkele feit dat partijen de partneralimentatie middels een vaststellingsovereenkomst hebben afgekocht, betekent dat partijen hebben bedoeld bij het afkoopbedrag bewust af te wijken van de wettelijke maatstaven, klaagt het onderdeel subsidiair dat het hof dan is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting of zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat enige onderbouwing ontbreekt en de rechtbank er in de eindbeschikking in rov. 3.5.5 terecht op heeft gewezen dat het enkele afkopen nog niet met zich brengt dat partijen hebben bedoeld af te wijken van deze maatstaven. Behandeling klachten 2.23 Op grond van het gezag van gewijsde van de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 13 januari 2009 kon en diende het hof tot uitgangspunt te nemen dat partijen een rechtsgeldige vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarin de partneralimentatie is afgekocht en waarin een niet-wijzigingsbeding is opgenomen. Vervolgens heeft het hof de vraag beoordeeld of wijziging kan worden gevraagd van een rechtsgeldig tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst waarbij de partneralimentatie is afgekocht (rov. 5.3.2). 2.24 Dienaangaande heeft het hof – in cassatie niet bestreden – het volgende geoordeeld: 5.3.3. Een essentialia van de vaststellingsovereenkomst is dat zij wordt gesloten ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of een geschil tussen partijen. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen zich jegens elkaar aan een vaststelling omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt, ook voor zover deze toestand mocht afwijken van de tevoren bestaande rechtstoestand. De vaststellingsovereenkomst wordt derhalve gesloten met het oog op een bestaande of toekomstige onzekerheid die door de overeenkomst wordt voorkomen of beëindigd. 5.3.4. Hiervan is in deze zaak sprake; tussen partijen was immers een kwestie van partneralimentatie in geschil. Ter beslechting van dit geschil maar tevens ter voorkoming van onzekerheid omtrent de financiële verplichtingen over en weer zijn partijen overeengekomen dat de man aan de vrouw een bedrag van € 275.000,- zou voldoen teneinde daarmee ineens aan de alimentatieverplichting jegens haar te voldoen en dat de vrouw afziet van partneralimentatie. Het hof stelt verder vast dat aan deze vaststellingsovereenkomst voor zover het de partneralimentatie betreft daadwerkelijk uitvoering is gegeven[.]” 2.25 In het oordeel van het hof in de eerste volzin van rov.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Voor zover thans van belang. Zie rov. 3.1-3.4 van de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 31 oktober 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4022, RFR 2020/32 (hierna ook: de bestreden beschikking). Het hof vermeldt in rov. 3.4 bij de feiten als naam de rechtbank Oost-Brabant en in rov. 5.3 rechtbank ’s-Hertogenbosch. Zie ook rov. 5.3 van de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 31 oktober 2019. Zie de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 28 juni 2018, slotzin rov. 2.3 en de hierna (onder 2.2) geciteerde rov. 5.3.1 van de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 31 oktober 2019. Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 28 juni 2018, zaaknummer C/01/322072 / FA RK 17-2906, rov. 1 (hierna ook: de beschikking van de rechtbank). Zie voor het procesverloop in hoger beroep de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 31 oktober 2019, rov. 2. In eerste aanleg lag aan de rechtbank ter beoordeling voor (zie rov. 3 van de beschikking van de rechtbank): (i) het hoofdverblijf van de minderjarige kinderen, (ii) de zorg- en contactregeling, (iii) de wijziging van de kinderalimentatie, (iv) de wijziging van de partneralimentatie en (v) het verzoek van de vrouw ex art. 843a Rv. In deze conclusie wordt – gelet op het cassatieberoep – uitsluitend het procesverloop betreffende het verzoek om wijziging van de partneralimentatie weergegeven. Zie het verzoekschrift van de vrouw van 13 juni 2017, p. 7 (processtuknummer 1 in het A- en het B-dossier). Zie ook de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 28 juni 2018, rov. 3.5.1. Zie de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 28 juni 2018, rov. 3.5.1. Zie het verweerschrift, tevens houdende zelfstandig verzoek van de man van 10 augustus 2017, p. 45 (processtuknummer 2 in het A- en het B-dossier). Zie de bestreden beschikking, rov. 4.3. De man heeft tevens incidenteel hoger beroep ingesteld, maar dat beroep is voor het onderhavige cassatieberoep niet van belang. Zie de bestreden beschikking van het hof, rov. 7. Het verzoekschrift tot cassatie is op 27 januari 2020 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. De vrouw heeft bij brief van 11 februari 2020 het proces-verbaal van de zitting van 25 juni 2019 bij het hof als bijlage meegestuurd en – onder verwijzing naar het in het verzoekschrift tot cassatie gemaakte voorbehoud – onderdeel 1 van het cassatiemiddel aangevuld. De procesdossiers in deze zaak stemmen niet geheel overeen. In het B-dossier ontbreken de producties bij de processtuknummers 13 (appelrekest van de vrouw van 27 september 2018), 15 (het verweerschrift op het incidenteel beroep van de vrouw van 2 januari 2019), 16 (V6-formulier met bijlagen van de vrouw van 13 juni 2019) en 17 (V6-formulier met bijlagen van de man van 14 juni 2019). Verzoekschrift tot cassatie onder 6. Verzoekschrift tot cassatie onder 7. Verzoekschrift tot cassatie onder 8. In een voetnoot wordt in het verzoekschrift tot cassatie verwezen naar HR 25 [mei] 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0902 en verder naar de jurisprudentie genoemd in grief 1 van de vrouw, waaronder ECLI:HR:2013:CA0356. In het verzoekschrift tot cassatie wordt verwezen naar de toelichting door de vrouw ter zitting bij de rechtbank, zie rov. 3.3.2 van de eindbeschikking van de rechtbank. Verzoekschrift tot cassatie onder. 6. In het verzoekschrift wordt in voetnoot 4 verwezen naar het appelrekest van de vrouw, grief 1, nr. 9, en verder naar haar verweer door het hof samengevat in rov. 5.2 van de bestreden beschikking, haar verweerschrift op incidenteel appel nrs. 22 t/m 28 en haar inleidend verzoekschrift nr. 20. Verwezen wordt in voetnoot 5 van het verzoekschrift tot cassatie naar de vorige voetnoot (weergegeven in de vorige noot) en specifiek naar het verweerschrift op incidenteel appel nrs. 25-26. Verzoekschrift tot cassatie onder 7. In de brief wordt o.m. verwezen naar onderdeel 1, par. 6 van het verzoekschrift tot cassatie. Zie uitgebreid over de wetsgeschiedenis van art. 1:401 lid 4 BW mijn conclusie vóór HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4015, NJ 2004/475 m.nt. S.F.M. Wortmann, onder 2.1-2.10 en de conclusie van A-G Rank-Berenschot vóór HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5026, NJ 2010/259 m.nt. S.F.M. Wortmann, onder 2. De wet spreekt in art. 1:401 lid 1 BW van “wanneer” en in lid 4 van “indien”. Dat laatste lijkt mij juister. Zie ook mijn conclusie vóór HR 26 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1138, RvdW 2020/815, onder 3.12. Zie ook M.J.C. Koens, in: T&C BW, art. 1:401 BW, aant. 8 (actueel t/m 1-8-2020). Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/635. Uit de artikelen 1:80e lid 1, 1:157 en 1:392 BW blijkt dat de wettelijke onderhoudsplicht is beperkt tot gehuwde of geregistreerde partners en bloed-of aanverwanten. Zie A.R.J. Mulder & E.M. van Lierop-Snuif, ‘Onderhoudsrechten en plichten voor ex-ongehuwd samenlevers’, EB 2011/69. Zie ook Autar e.a. (red.), Leonhard-Strien & Oirbans, Compendium Samenwonen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2017, p. 371. Zie ook mijn conclusie vóór HR 26 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1138, RvdW 2020/815, onder 3.14-3.17. HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0902, NJ 2007/518 m.nt. S.F.M. Wortmann. Herhaald in HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, NJ 2013/377 m.nt. S.F.M. Wortmann en HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2109, NJ 2014/153 m.nt. S.F.M. Wortmann. HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, NJ 2013/377 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 5.4. Zie ook A.V.T. de Bie, ‘Gewijzigd gewijsde?’, EB 2014/42 en S.F.M. Wortmann, GS Personen- en familierecht, art. 1:401 BW, aant. 1A (actueel t/m 1-1-2020). Zie het verzoekschrift tot cassatie onder 10 en 11. Door het onderdeel kortweg aangeduid als: wijziging ex art. 1:401 BW. In het verzoekschrift tot cassatie wordt in voetnoot 7 vermeld dat de vrouw in haar inleidend verzoekschrift t.a.v. de alimentatie primair een beroep heeft gedaan op art. 1:401 lid 5 BW, subsidiair op 1:401 lid 1 BW en meer subsidiair op art. 1:159 lid 3 BW (rov. 3.5.1 van de beschikking van de rechtbank), en dat dit verder is aangevuld ter zitting met een beroep op art. 1:401 lid 4 BW (zie rov. 3.3.2 van de beschikking van de rechtbank). Verwezen wordt naar het inleidend verzoekschrift nr. 17, 22 en het verzoek op p. 7, en er wordt vermeld dat aangezien de afspraken zijn vastgelegd in de beschikking van [de rechtbank ’s-Hertogenbosch] van 13 januari 2009, het verzoek tot wijziging zowel toeziet op de overeenkomst als op de beschikking. Zie het verzoekschrift tot cassatie onder 12 en 13. Verwezen wordt naar T.M. Subelack, ‘De vaststellingsovereenkomst’, EB 2012/61 onder verwijzing naar de Toelichting Meijers, vierde gedeelte, Boek 7, p. 1141. Zoals de vrouw ook volgens voetnoot 9 van het verzoekschrift tot cassatie heeft gedaan. Verwezen wordt naar T&C bij art. 1:401 BW en Asser/ De Boer I* 2010/1042. Zie het verzoekschrift tot cassatie onder 13. Verzoekschrift tot cassatie onder 14. In een voetnoot wordt verwezen naar grief 2 van de vrouw inzake onbewuste miskenning. T-M, Vierde gedeelte, Boek 7, p. 1135. Zie productie 6 bij het verzoekschrift tot wijziging kinder- en partneralimentatie van de vrouw van 13 juni 2017 (processtuknummer 1 in het A- en B-dossier). Autar e.a. (red.), a.w., p. 372-373. HR 6 januari 1978, ECLI:NL:HR:1978:AB7156, NJ 1978/466. Verwezen wordt naar Rb. Utrecht 7 november 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB8278. Verwezen wordt in het opgenomen citaat naar W.M.

Uit het proces-verbaal en de bestreden beschikking blijkt ook niet dat deze is nagezonden, terwijl de advocaat van de vrouw daar bezwaar tegen heeft gemaakt. De vraag is dus hoe het hof dit kan vaststellen zonder beschikking te hebben over het stuk, aldus de klacht. Mede bezien in het licht van de betwisting van de rechtsgeldigheid door de vrouw, alsmede de stelling van de vrouw dat niet is voldaan aan het schriftelijkheidvereiste van art. 1:159 lid 1 BW en daarmee niet aan de vereisten van art. 7:901 lid 1 BW en de wettelijke maatstaven als bedoeld in art. 1:401 BW, is het onjuist en onbegrijpelijk dat het hof ongezien, zonder beoordeling van de overeenkomst tot voornoemde vaststelling is gekomen. Dat is het ook indien het hof zich heeft gebaseerd op het gezag van gewijsde. 2.7 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij stel ik het volgende voorop. Art. 1:401 BW 2.8 Art. 1:401 lid 1 BW bepaalt dat een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Het vierde lid voegt daar een grond aan toe voor uitsluitend de rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud: deze kan ook kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze grond geldt dus niet ook voor hetgeen partijen met betrekking tot de onderhoudsverplichting zijn overeengekomen. 2.9 Art. 1:401 BW is opgenomen in titel 17 van Boek 1 BW over levensonderhoud. Deze titel is in beginsel ook toepasselijk op het levensonderhoud door een gewezen echtgenoot verschuldigd, met uitzondering van de bepalingen in deze titel die beperkt zijn tot levensonderhoud verschuldigd door bloed- en aanverwanten. Waar dit niet het geval is, moet de inhoud van titel 17 Boek 1 BW ook toepasselijk worden geacht op gewezen echtgenoten. Dit geldt bijvoorbeeld voor art. 1:401 BW. 2.10 In de onderhavige zaak is echter geen sprake van gewezen echtgenoten maar van ex-ongehuwd samenlevers met een door hen gesloten notariële samenlevingsovereenkomst. Zoals hiervoor bij de vaststaande feiten is vermeld, hebben partijen in artikel 12 van die samenlevingsovereenkomst verklaard – verkort weergegeven – de bevoegde rechter te laten vaststellen of een van de partijen in aanmerking dient te komen voor een alimentatie, een en ander zoals van toepassing zou zijn geweest indien partijen in wettelijke gemeenschap van goederen waren gehuwd, indien de samenlevingsovereenkomst eindigt anders dan door overlijden van een van de partijen. Van een wettelijke onderhoudsplicht zoals die geldt voor gewezen echtgenoten op grond van art. 1:157 BW is bij ex-ongehuwd samenlevers geen sprake. Voor gehuwden geldt immers de plicht elkaar het nodige te verschaffen (art. 1:81 BW), welke plicht na verbreking van het huwelijk wordt omgezet in een alimentatieplicht. 2.11 Gelet op het voorgaande kan voor ex-ongehuwd samenlevers de wettelijke bepaling van art. 1:401 BW nooit rechtstreeks van toepassing zijn. Gezag van gewijsde van alimentatiebeslissingen 2.12 In zijn beschikking van 25 mei 2007, waarnaar in par. 6 van het verzoekschrift tot cassatie wordt verwezen, heeft de Hoge Raad met betrekking tot het gezag van gewijsde van alimentatie-uitspraken het volgende geoordeeld: “3.4.1. (…) In beginsel komt ook gezag van gewijsde, als bedoeld in art. 236 Rv., toe aan beslissingen met betrekking tot geschilpunten ter zake van aanspraken op levensonderhoud, vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in kracht van gewijsde gegane beschikking (vgl. HR 30 oktober 1998, nr. R98/003, NJ 1999, 83). Dit gezag van gewijsde wordt evenwel in zoverre beperkt dat ingevolge art. 1:401 BW een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1) of indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (lid 4). Wordt op de voet van art. 1:401 wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud verzocht, dan is de rechter niet gebonden aan geschilbeslissingen in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht, indien blijkt dat een of meer van de in die bepalingen genoemde gronden zich voordoen. De rechter zal in dat geval de uitkering tot levensonderhoud opnieuw hebben vast te stellen, rekening houdend met alle terzake dienende omstandigheden, en hij is daarbij niet gebonden aan oordelen omtrent die omstandigheden in de beslissing waarvan wijziging wordt verzocht (HR 15 november 1996, nr. 8785, NJ 1997, 450). (…)” 2.13 Annotator Wortmann vat het oordeel van de Hoge Raad als volgt samen: “4. Het gezag van gewijsde van in kracht van gewijsde gegane alimentatiebeslissingen is betrekkelijk. (…). De betrekkelijkheid van de bindende kracht van tussen dezelfde partijen gegeven alimentatiebeslissingen vloeit voort uit art. 1:401, eerste en vierde lid, BW. Kunnen in het algemeen andere, niet eerder aangevoerde feiten en omstandigheden de bindende kracht van een beslissing tussen dezelfde partijen over een rechtsbetrekking op basis van (een deel van de) feiten niet meer aantasten, een alimentatiebeslissing kan steeds worden gewijzigd in geval van wijziging van relevante omstandigheden, ook al waren die ten tijde van de eerdere beslissing voorzienbaar. Zij kan ook steeds worden gewijzigd, als bij de eerdere beslissing van onvolledige of onjuiste gegevens is uitgegaan, ongeacht of degene die zich nadien op de gegevens beroept, in de eerdere procedure daaromtrent verwijtbaar onjuist heeft gehandeld. (…) 6. Ook aan de waardering van omstandigheden in een eerdere alimentatiebeslissing waarvan wijziging wordt verzocht, is de rechter niet gebonden. Ook in dat opzicht komt aan de eerdere beslissing tussen dezelfde partijen geen gezag van gewijsde toe.” Zij concludeert vervolgens dat, gelet op dit alles, het uitgangspunt dat ook aan alimentatiebeslissingen gezag van gewijsde toekomt, geen of nauwelijks betekenis heeft. 2.14 De Hoge Raad heeft het hierboven onder 2.12 geciteerde oordeel herhaald in zijn beschikking van 17 mei 2013 en daaraan het volgende toegevoegd: “5.5 Het onderhavige verweer van de man is gebaseerd op gedragingen van de vrouw tijdens de verbreking van de relatie van partijen. Het oordeel van de rechter omtrent de vraag of dergelijke gedragingen zodanig grievend zijn dat daardoor geen aanspraak meer bestaat op partneralimentatie, is een beslissing die niet vatbaar is voor wijziging op de voet van art. 1:401 BW. Het gaat immers om een beslissing die voorafgaat aan – en gebaseerd is op andersoortige omstandigheden dan – de in art. 1:401 BW bedoelde, en op de wettelijke maatstaven van behoefte en draagkracht gebaseerde, beslissing over de vraag of en tot welk bedrag alimentatie verschuldigd is. In het onderhavige geval zou daarom aan het oordeel van het hof, als het zijn beslissing wél zou dragen, in beginsel gezag van gewijsde toekomen.” 2.15 Uit deze rechtsoverweging blijkt dat de beperking van het gezag van gewijsde van alimentatiebeslissingen dus ziet op de in art.

5.3.5 dat het gevolg van deze tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst is dat er geen recht meer bestaat op partneralimentatie, ligt de invulling van het begrip ‘afkoop’ besloten, te weten dat partijen contractueel hebben vastgelegd dat er geen recht meer bestaat op partneralimentatie. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Kernmotief voor het sluiten van een vaststellingsovereenkomst is immers dat partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar binden aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900 lid 1 BW). 2.26 In de Toelichting-Meijers is daarbij opgemerkt dat “[u]it de formulering van het artikel blijkt dat geen objectieve onzekerheid of goede reden voor een geschil vereist is. Voldoende is dat partijen feitelijk onzeker zijn of een geschil hebben, dan wel dit voor de toekomst vrezen. Wèl is nodig dat de onzekerheid of het geschil betrekking heeft op hetgeen tussen partijen rechtens geldt. (…)” Het gaat bij een vaststellingsovereenkomst derhalve om het vervangen van onzekerheid door zekerheid. In de onderhavige zaak is in lijn daarmee de bepaling van artikel 12 van de samenlevingsovereenkomst van partijen (zie hierboven onder 1.2) in de nadien gesloten vaststellingsovereenkomst opzijgezet. Partijen hebben met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst de onzekerheid omtrent hetgeen rechtens tussen hen gold op grond van artikel 12 van de samenlevingsovereenkomst (zou een van de partijen volgens de rechter in aanmerking dienen te komen voor alimentatie?) beëindigd door een overeenkomst te sluiten met betrekking tot de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie als een bedrag ineens. Dit behoort tot het domein van de contractsvrijheid. 2.27 Als gevolg van de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen afkoop van de partneralimentatie, is het recht daarop vervallen. De daaraan door het hof verbonden gevolgtrekking dat het dan niet meer mogelijk is om wijziging van het recht op partneralimentatie te verzoeken, is logisch en juist. Wat niet is, kan ook niet gewijzigd worden. 2.28 Dat, zoals het onderdeel stelt (zie hiervoor 2.21 onder (iii)), sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen de overeengekomen onderhoudsbijdrage en de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist, is, wat daar verder van zij, niet van belang. Partijen hebben, als gezegd, artikel 12 van de samenlevingsovereenkomst contractueel vervangen door een afkoopsom. 2.29 De stelling (zie hiervoor 2.21 onder (i)) dat niet relevant is dat het gevolg van de (vermeend) tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst zou zijn dat er geen recht meer bestaat op partneralimentatie omdat de vrouw de wijziging verzoekt van de (onderliggende) vaststellingsovereenkomst waarin de afspraak tot afkoop is gemaakt, stuit af op het gezag van gewijsde van de vaststellingsovereenkomst. 2.30 Bovendien heeft de rechtbank in haar beschikking van 13 januari 2009 – waartegen geen hoger beroep door de vrouw is ingesteld – geoordeeld dat de overeenkomst van partijen niet op onregelmatige wijze tot stand is gekomen en dat het beroep van de vrouw op de door haar aangedragen wilsgebreken faalt. 2.31 De stelling (zie hiervoor 2.21 onder (ii)) dat niet valt in te zien dat wijziging van een vaststellingsovereenkomst waarin de alimentatie is afgekocht niet onder het bereik van art. 1:401 BW zou vallen nu de woorden “overeenkomst betreffende levensonderhoud” op een ruim bereik van wijziging op de voet van art. 1:401 BW duiden en er in de juridische literatuur (onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis) op is gewezen dat wijziging van de vaststellingsovereenkomst ex art. 1:401 BW altijd mogelijk zou moeten zijn, miskent dat art. 1:401 BW in onderhavige zaak geen rol speelt. 2.32 Partijen hebben gebruik gemaakt van hun contractsvrijheid en, zoals reeds geconstateerd, artikel 12 van de samenlevingsovereenkomst vervangen door een afkoopsom. Terecht verbindt het hof daaraan de gevolgtrekking dat het dan niet meer mogelijk is om wijziging van het recht op partneralimentatie te verzoeken nu als gevolg van de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen afkoop van de partneralimentatie, het recht daarop is vervallen (zie ook hiervoor onder 2.27). 2.33 Bovendien geldt dat ingevolge artikel 12 van de samenlevingsovereenkomst sprake was van een contractuele onderhoudsplicht en niet van een wettelijke onderhoudsplicht. Leonhard-Strien en Oirbans schrijven over een contractuele onderhoudsplicht onder meer: “Op een contractuele onderhoudsplicht zijn in elk geval de bepalingen uit boek 6 BW van toepassing. Partijen mogen er echter niet onverkort van uit gaan dat de bepalingen van boek 1 BW voor hen gaan gelden. De Hoge Raad heeft in verband met de wijzigingsmogelijkheid op grond van artikel 1:401 BW geoordeeld dat dit alleen van toepassing is op overeenkomsten die een regeling inhouden van een op de wet gegronde alimentatieverplichting. De rechter kan een overeenkomst (en daarmee de daarin bepaalde onderhoudsbijdrage) op grond van dit artikel dus slechts wijzigen indien het gaat om een wettelijke onderhoudsverplichting en dus niet in geval van een contractuele onderhoudsplicht. (…) Enerzijds kan dus worden gesteld dat het voor de hand ligt dat de beginselen van redelijkheid en billijkheid uit Boek 6 BW (artikel 6:2 BW en 6:248 BW) nader worden ingekleurd door de alimentatiebepalingen van Boek 1, nu het daarin neergelegde systeem door de Nederlandse wetgever als redelijk en billijk wordt beschouwd. Anderzijds kan worden betoogd dat als in een samenlevingsovereenkomst de bepalingen van boek 1 BW niet van toepassing zijn verklaard, noch uit de formuleringen kan worden afgeleid dat partijen hebben aangesloten bij deze bepalingen, deze derhalve niet van toepassing zijn. 2.34 Hoe het ook zij, nu partijen artikel 12 van de samenlevingsovereenkomst middels de gesloten vaststellingsovereenkomst contractueel hebben vervangen door afkoop van de partneralimentatie zoals in de vaststellingsovereenkomst bepaald, hebben partijen tevens contractueel de weg afgesneden om nog wijziging van partneralimentatie te verlangen. De wijzigingsmogelijkheden ingevolge art. 1:401 BW die zien op wettelijke onderhoudsverplichtingen spelen hier dan ook geen rol, ook niet ter nadere inkleuring van de beginselen van redelijkheid en billijkheid uit Boek 6 BW. Hieruit volgt tevens dat de stelling (zie hiervoor 2.21 onder (iv)) – dat indien wijziging kan worden gevraagd van een overeenkomst waarbij is afgezien van partneralimentatie, dan ook wijziging kan worden gevraagd van een overeenkomst waarbij het recht op partneralimentatie is afgekocht –, in de onderhavige zaak onjuist is. 2.35 De klachten van onderdeel 2 kunnen derhalve niet tot cassatie leiden. 2.36 Onderdeel 3, dat voortbouwt op de voorgaande onderdelen, deelt in het lot daarvan.