ECLI:NL:PHR:2020:763

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 19/01553 Datum 31 augustus 2020 Belastingkamer A Onderwerp/tijdvak Omzetbelasting 1 juli 2012-30 september 2012 Nr. Gerechtshof 17/00980 Nr. Rechtbank LEE 15/3140 C.M. Ettema in de zaak van de staatssecretaris van Financiën tegen [X] B.V. 1Inleiding 1.1 Op verzoek van de Hoge Raad concludeer ik alsnog in deze zaak, en overigens ook in de zaak met rolnummer 18/03680, waarin een vergelijkbare kwestie speelt. Zij gaat over de vrijstelling voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen. Die vrijstelling is te vinden in artikel 11(1)i(3o) van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). In het corresponderende artikel 135(1)g van de Btw-richtlijn gaat het over het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. De twee – min of meer – nieuwe rechtsvragen die spelen zijn: (i) Kan door diverse beleggers bijeengebracht vermogen op een bankrekening van een beleggersgiro of andere bewaarinstelling, dan wel een andere pool, volstaan om een fonds aan te nemen, of is een fonds een entiteit die mogelijk zelfs ondernemer is in de zin van artikel 7 Wet OB? (ii) Kan aan het vereiste dat het beheerde vermogen onder bijzonder overheidstoezicht staat, ook zijn voldaan als de beheerder onder een vergunning voor – kortgezegd – individueel vermogensbeheer zijn diensten verleent? 1.2 De casus is bijzonder, omdat belanghebbende een beleggingsproduct aanbiedt dat niet strikt individueel vermogensbeheer is, maar ook niet traditioneel fondsbeleggen. Hoewel een duidelijk fondsvehikel ontbreekt, wordt vermogen van diverse beleggers juridisch ondergebracht in een beleggersgiro, een bewaarinstelling, en vervolgens op vergelijkbare wijze als bij fondsbeleggen belegd, weliswaar nog gedifferentieerd naar een aantal standaardprofielen. Het schijnt mogelijk met een betrekkelijk lage inleg aan risicospreiding te doen. Daardoor is het product denkelijk een alternatief voor het beleggen in een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe). Uitgangspunten van feitelijke aard 1.3 Belanghebbende is een vermogensbeheerder die op grond van een vergunning in de zin van artikel 2:96 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) als beleggingsonderneming beleggingsdiensten mag verrichten. Deze vergunning heeft betrekking op het beheer van individueel vermogen en het verlenen van individuele beleggingsdiensten. Belanghebbende beschikt niet over een vergunning in de zin van artikel 2:65 Wft voor het aanbieden van rechten van deelneming in beleggingsinstellingen. 1.4 Belanghebbende biedt een product aan onder de naam “ [A] ” (het Product). In feite gaat het over vier verschillende beleggingsprofielen die aan een modelportefeuille zijn gekoppeld. Cliënten kiezen voor een bepaald mozaïek/beleggingsprofiel en – op één mozaïek na – voor één van de vijf risicoprofielen, variërend van zeer defensief tot zeer offensief. Op basis van de combinatie van het beleggingsprofiel en het risicoprofiel bepaalt belanghebbende welke beleggingen worden gekocht en verkocht (er is sprake van discretionair vermogensbeheer). Het vermogen van alle cliënten met hetzelfde gekozen beleggingsprofiel (mozaïek) en hetzelfde risicoprofiel, wordt in dezelfde verhouding in dezelfde financiële instrumenten belegd. Op de keuze van de beleggingen hebben cliënten verder geen invloed. 1.5 Ter belegging storten cliënten geld op een bankrekening van Stichting [F] (de Stichting). Hierdoor krijgt de cliënt een geldvordering op de Stichting die wordt omgezet in een vordering luidende in effecten zodra de Stichting effecten met het gestorte geld heeft gekocht. Cliënten hebben niet zelf een beleggingsrekening. De Stichting administreert slechts welke beleggingen zij voor haarzelf aanhoudt bij de beleggersgiro (de Kas Bank), die op zijn beurt slechts administreert welke beleggingen aan de Stichting toebehoren. De Stichting voert per beleggingsprofiel een afzonderlijke administratie onder de naam van het desbetreffende mozaïek. Belanghebbende beheert een administratie met een vastlegging van de omvang van de vordering van elke belegger op de Stichting luidende in effecten. De Stichting is rechthebbende (juridisch eigenaar) tot het door haar aangehouden vermogen. 1.6 Een mozaïek is niet een zelfstandige entiteit, beschikt niet over een vergunning op grond van de Wft en is niet een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe). Belanghebbende brengt voor haar diensten, die zijn aan te merken als beheer, een beheervergoeding aan de beleggers in rekening die is uitgedrukt in een percentage van het beheerde vermogen. De rechtbank Noord-Nederland en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1.7 Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep was primair in geschil of de diensten op het gebied van vermogensbeheer van belanghebbende in het kader van het Product zijn vrijgesteld als het beheer van een door een beleggingsfonds of beleggingsmaatschappij ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen in de zin van artikel 11(1)i(3o) Wet OB. De rechtbank Noord-Nederland (de Rechtbank) heeft geoordeeld dat de vrijstelling niet geldt. In hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (het Hof) geoordeeld dat zij wel van toepassing is. 1.8 De Rechtbank heeft zich de vraag gesteld of belanghebbende en/of de Stichting vergelijkbaar zijn met een icbe en met icbe’s concurreren. In dat kader acht de Rechtbank essentieel dat activa van begunstigden zijn samengevoegd, waardoor het risico van deze begunstigden kan worden gespreid over een aantal effecten. Naar het oordeel van de Rechtbank heeft belanghebbende bedoelde vergelijkbaarheid met een icbe niet aannemelijk gemaakt. In de kern heeft de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegd dat het vermogen van de cliënten en het beheer daarvan in het kader van het Product vanuit het perspectief van de cliënten geïndividualiseerd blijft, ook al storten de cliënten het te beheren vermogen op de centrale rekening van de Stichting. De Stichting is voor iedere cliënt de bewaarder van het te beleggen vermogen. 1.9 Het Hof heeft bezien of belanghebbende en/of de Stichting wat betreft het Product dezelfde kenmerken vertonen als een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe), en zij dus in zoverre dezelfde handelingen verrichten, dan wel of de Stichting en/of belanghebbende zodanig vergelijkbaar zijn met icbe’s dat zij in zoverre met icbe’s concurreren. Net als de Rechtbank heeft het Hof uiteindelijk essentieel geacht of al dan niet activa van begunstigden zijn samengevoegd, waardoor het risico van de begunstigden kan worden gespreid over een aantal effecten. In aanvulling heeft het Hof nog van belang geacht of sprake is van bijzonder overheidstoezicht. Voor zijn oordeel dat de vrijstelling wel geldt, hecht het Hof belang aan de omstandigheid dat de beleggers geld storten op een centrale rekening die de Stichting bij een bank (de Kas Bank) aanhoudt, de omstandigheid dat de Stichting juridisch eigenaar (bedoeld zal zijn: rechthebbende) is van die rekening en de aangekochte effecten en de omstandigheid dat de bank de effecten namens de Stichting in bewaring houdt en slechts administreert dat zij aan de Stichting toebehoren. Verder wijst het Hof erop dat de combinatie van beleggingsprofiel (mozaïek) en risicoprofiel de beleggingen bepaalt, waarbij individuele afwijkingen niet mogelijk zijn. Ten slotte acht het Hof relevant dat het vermogen van beleggers via de Stichting wordt samengevoegd, waardoor de beleggers een vordering luidende in effecten op de Stichting hebben en niet een rechtstreekse gerechtigdheid tot (de juridische eigendom van) de effecten. Het vereiste bijzondere overheidstoezicht acht het Hof ook aanwezig vanwege de vergunning van belanghebbende voor individueel vermogensbeheer. Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond te verklaren. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal Onderdeel 1 van de toelichting bij het besluit van 22 november 2016, houdende wijziging van de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft van 15 november 2006 in verband met regels met betrekking tot de bescherming van de rechten, financiële instrumenten of gelden van de cliënt, Stcrt. 2016, 71 642. W.A.K. Rank, ‘Vermogensscheiding bij beleggingsondernemingen, betaalinstellingen en elektronisch geldinstellingen: van consultatie tot consolidatie?’, Tijdschrift voor Financieel recht 2016, nr. 10, p. 397. W. de Jong, ‘Beleggersgiro: een effectenrechtelijke kameleon?’, in: S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en Effecten (Serie Onderneming en Recht deel 13), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 53. Kamerstukken II 2006-2007, 31 086, nr. 3, p. 127: “Het bestaande onderdeel d van de definitie van «verlenen van een beleggingsdienst» dat betrekking heeft op het verrichten van werkzaamheden, gericht op het aanbieden van de mogelijkheid om door het openen van een rekening vorderingen te verkrijgen, luidende in effecten, door middel van welke rekening transacties in effecten kunnen worden bewerkstelligd, is in de voorgestelde definitie van «verlenen van een beleggingsdienst» niet meer apart opgenomen, maar valt onder de onderdelen a en b (die nog steeds vrijwel luiden als in de hoofdtekst geciteerd; CE).” C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht: regelgeving voor uitgevende instellingen, beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 114-115. Beheren heeft hier dan de betekenis van “de administratieve handelingen die dienen om de rekeningen up to date te houden, dat wil zeggen het verwerken van de mutaties”, aldus Grundmann-van de Krol onder verwijzing naar de toelichting bij artikel 6:17 Nrgfo Wft (p. 576, voetnoot 340). Voetnoot CE: Rank (t.a.p.) merkt bij de opvolger van artikel 6:17 Nrgfo Wft (oud), artikel 7:17 Nrgfo Wft, het volgende op: “Art. 7:17 Nrgfo Wft spreekt van een beleggingsonderneming die de beleggingsdienst verleent als bedoeld in onderdeel a van de definitie van het verlenen van een beleggingsdienst in art. 1:1 Wft. Het artikel spreekt daarnaast van het beheer door een beleggersgiro van een rekening luidende in financiële instrumenten als bedoeld in onderdeel d van deze definitie. Het aanbieden van een beleggersgiro is echter geen beleggingsdienst meer in de zin van art. 1:1 Wft en wordt dan ook niet meer als zodanig in definitie van het verlenen van een beleggingsdienst genoemd. De verwijzing naar uitsluitend de beleggingsdienst van onderdeel a lijkt eveneens een vergissing. Het zal de bedoeling zijn geweest ook de in onderdelen b en c van de definitie genoemde beleggingsdiensten te bestrijken. Voetnoot CE: Artikel 6:14 Nrgfo (oud) bevatte de tot beleggingsondernemingen gerichte verplichting tot bescherming van de rechten van cliënten. Voetnoot CE: In bedoeld onderdeel d was ooit, maar niet meer in 2012, de volgende beleggingsdienst vermeld: “verrichten van werkzaamheden, gericht op het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbieden van de mogelijkheid om door het openen van een rekening vorderingen te verkrijgen, luidende in financiële instrumenten, door middel van welke rekening transacties in financiële instrumenten kunnen worden bewerkstelligd;” (zie ook voetnoot 4 hiervoor). Het berust waarschijnlijk op een omissie dat de wijziging van bedoeld onderdeel d niet heeft geleid tot een corresponderende wijziging van artikel 6:17 Nrgfo Wft. Zie onderdeel 2 van de toelichting bij het besluit van 22 november 2016, houdende wijziging van de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft van 15 november 2006 in verband met regels met betrekking tot de bescherming van de rechten, financiële instrumenten of gelden van de cliënt, Stcrt. 2016, 71 642. W.A.K. Rank, ‘Vermogensscheiding bij beleggingsondernemingen, betaalinstellingen en elektronisch geldinstellingen: van consultatie tot consolidatie?’, Tijdschrift voor Financieel recht 2016, nr. 10, p. 397-398. Asser/De Serière 2-IV 2018/609. M.G. van ’t Westeinde & R.H. Maatman, ‘Beleggersgiro: een bijzondere tussenpersoon’, in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber & J.A.M. Strens-Meulemeester (red.), Vertegenwoordiging en Tussenpersonen (Serie Onderneming en Recht deel 17), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2009, p. 249-250 en C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht: regelgeving voor uitgevende instellingen, beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 115. M.G. van ’t Westeinde & R.H. Maatman, ‘Beleggersgiro: een bijzondere tussenpersoon’, in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber & J.A.M. Strens-Meulemeester (red.), Vertegenwoordiging en Tussenpersonen (Serie Onderneming en Recht deel 17), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2009, p. 249-250, C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht: regelgeving voor uitgevende instellingen, beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 114-115 en Asser/De Serière 2-IV 2018/609. C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht: regelgeving voor uitgevende instellingen, beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 115 en p. 576-578 Asser/De Serière 2-IV 2018/609. M.G. van ’t Westeinde & R.H. Maatman, ‘Beleggersgiro: een bijzondere tussenpersoon’, in: S.C.J.J. Kortmann, N.E.D. Faber & J.A.M. Strens-Meulemeester (red.), Vertegenwoordiging en Tussenpersonen (Serie Onderneming en Recht deel 17), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2009, p. 259-260. Asser/De Serière 2-IV 2018/609. Asser/De Serière 2-IV 2018/610 en de aldaar genoemde bronnen. Zie onder meer HvJ 28 juni 2007, JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust, C-363/05, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2007:391, punten 53 en 54,.HvJ 13 maart 2014, ATP PensionService, C-464/12, na conclusie A-G Cruz Villalón, ECLI:EU:C:2014:139, punt 39 e.v., HvJ 9 december 2015, Fiscale Eenheid X NV, C-595/13, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2015:801, punten 45-47. HvJ 9 december 2015, Fiscale Eenheid X NV, C-595/13, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2015:801, punt 34. HvJ 4 mei 2006, Abbey National, C-169/04, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2006:289, punt 62. HvJ 19 juli 2012, Deutsche Bank, C-44/11, na conclusie A-G Sharpston, ECLI:EU:C:2012:484, punt 33. Het element ‘voor eigen rekening’ staat overigens haaks op hetgeen het Hof van Justitie heeft overwogen in de zaak BBL; zie onderdeel 3.8 hierna. Het komt bijvoorbeeld wel weer terug in HvJ 13 maart 2014, ATP PensionService, C-464/12, na conclusie A-G Cruz Villalón, ECLI:EU:C:2014:139, punt 50. HvJ 19 juli 2012, Deutsche Bank, C-44/11, na conclusie A-G Sharpston, ECLI:EU:C:2012:484, punt 33. HvJ 9 december 2015, Fiscale Eenheid X NV, C-595/13, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2015:801, punt 37. Punt 48. Punt 52. Punten 57 tot en met 63. HvJ 13 maart 2014, ATP PensionService, C-464/12, na conclusie A-G Cruz Villalón, ECLI:EU:C:2014:139, punten 49 en 50. Punt 38. Punt 70. Vgl. mijn conclusie van 23 februari 2016, nr. 15/00148, ECLI:NL:PHR:2016:91, onderdeel 7.3-7.5. HvJ 9 december 2015, Fiscale Eenheid X NV, C-595/13, na conclusie A-G Kokott, ECLI:EU:C:2015:801, punt 54. HvJ 13 maart 2014, ATP PensionService, C-464/12, na conclusie A-G Cruz Villalón, ECLI:EU:C:2014:139, punt 51. Daarnaar ook tenderend: G.J. Althans voor beleggingsmaatschappijen/icbe’s, maar de overwegingen die het Hof van Justitie aan dit oordeel ten grondslag legt, rechtvaardigen mijns inziens niet een andere uitkomst voor contractueel geregelde beleggingsfondsen/icbe’s of unit trusts/icbe’s. HvJ 21 oktober 2004, BBL, C-8/03, na conclusie A-G Poiares Maduro, ECLI:EU:C:2004:650. Blokland (W.J. Blokland, Omzetbelastingaspecten van ondernemingsfinanciering Idiss. Amsterdam VU), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 96) verwijst in dit kader naar A. Vroon, ‘Beheer is meer’, WFR 2005/508, G.J. Van Norden, Het concern in de btw (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2007, p. 159-160, G.J. van Norden, ‘Beleggingsinstellingen en BTW’, WPNR 2008, 6775, p. 865 e.v., M.S. Hartendorf, ‘De BBL-zaak: over de BTW-positie van beleggingsfondsen en vermogensbeheerders’, WFR 2005/438, onderdelen 3.6 en 3.7 en A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2009, p. 455-457. Een andere visie is verdedigd door J.J.M. Lamers, ‘De etiquette van het aandeel in het BTW’, WFR 2005/828, onderdeel 3.1. Voetnoot CE: opgemerkt zij dat het Hof van Justitie in kennelijke tegenspraak hiermee in de zaak Deutsche Bank heeft geoordeeld dat gemeenschappelijke beleggingsfondsen hun beleggingen in eigen naam en voor eigen rekening beheren. Zie onder meer Deutsche Bank, punt 45 en recent nog HvJ 2 juli 2020, Blackrock Investment Management (UK), C-231/19, na conclusie A-G Pikamäe, ECLI:EU:C:2020:513, punt 51. Het belang van het overheidstoezicht in deze zaak rechtvaardigt in mijn optiek niet volledig adequaat en uitputtendheid te zijn. Zie hierna. In dat geval zou het minimumbedrag aan eigen vermogen € 730.000 belopen. Zie p. 5, voorlaatste alinea, van het beroepschrift in cassatie. In de zaak BBL overwoog het Hof van Justitie nog anders. Zie het citaat in onderdeel 3.8. Zie met name paragraaf 3.9 en 3.14. HR 25 november 2016, nr. 11/04540, ECLI:NL:HR:2016:2684. Voor het aannemen van bijzonder overheidstoezicht is niet vereist dat het toezicht expliciet toezicht voor collectief vermogensbeheer betreft. 1.10 Belanghebbende heeft overigens zowel bij de Rechtbank als het Hof subsidiair gesteld dat haar diensten zijn aan te merken als ex artikel 11(1)i(2o) Wet OB vrijgestelde bemiddeling inzake effecten. De Rechtbank heeft deze stelling afgewezen. Het Hof heeft haar onbehandeld gelaten. Geding in cassatie 1.11 De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) stelt drie middelen van cassatie voor. Middel I is gericht tegen het oordeel van het Hof dat het in de Stichting bijeengebrachte vermogen als een gemeenschappelijk beleggingsfonds is aan te merken. Met name kan de Stichting als beleggersgiro geen vermogen samenvoegen om dit in eigen naam en voor eigen rekening met inachtneming van het beginsel van risicospreiding te (laten) beleggen. In het kader van middel II bestrijdt de Staatssecretaris dat een vergunning voor individueel vermogensbeheer ex artikel 2:96 Wft als bijzonder overheidstoezicht kan worden aangemerkt. Deze vergunning en het daarmee verband houdende toezicht betreft alleen de uitvoering van het beheer door belanghebbende en niet het vermogen van de beleggers in de Stichting. Middel III houdt in dat het Hof geen inzicht verschaft in zijn gedachtegang die kennelijk de conclusie wettigt dat de economische realiteit afwijkt van de bepalingen in diverse contracten. Er dient onderscheid te worden gemaakt tussen administratieve pooling van parallelle beleggingen, die in de markt gebruikelijk is, en het samenvoegen van vermogen in een beleggingsfonds ter collectieve belegging. 1.12 Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend met als strekking dat de uitspraak van het Hof juist is, alsmede begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend. Inhoudsindicatie 1.13 In onderdeel 2 van deze conclusie wijd ik een korte beschouwing aan het – althans voor mij – niet alledaagse fenomeen beleggersgiro. Ik acht het nuttig meer zicht te krijgen op wat een beleggersgiro is en hoe zij werkt, nu het Hof en belanghebbende veel belang hechten aan de omstandigheid dat het vermogen van beleggers in de Stichting is ondergebracht. In onderdeel 3 werk ik in meer algemene zin uit dat voor het deelachtig worden van de vrijstelling van artikel 11(1)i(3o) Wet OB is vereist dat een fonds wordt beheerd en dat een fonds een combinatie met maatschappelijke zelfstandigheid is die ondernemer is in de zin van artikel 7 Wet OB. Tot die slotsom leidt de jurisprudentie van het Hof van Justitie, waaruit volgt dat (i) een gemeenschappelijk beleggingsfonds een icbe is of een fonds dat met een icbe vergelijkbaar is en (ii) een icbe een belastingplichtige is. Naar aanleiding van een vraag van de Hoge Raad ga ik in onderdeel 4 specifiek in op het overheidstoezicht op individueel en collectief vermogensbeheer. In onderdeel 5 pas ik een en ander toe op deze specifieke zaak met als bevinding dat het eerste door de Staatssecretaris voorgestelde middel aanleiding geeft tot cassatie. 1.14 Ik merk vooraf nog op dat ik mij her en der op wat oudere literatuur over het toezichtrecht heb gebaseerd. De reden daarvoor is dat de desbetreffende wet- en regelgeving sinds 2012, het jaar waarover deze procedure gaat, alweer de nodige veranderingen heeft ondergaan. 2De beleggersgiro Wat is een beleggersgiro? 2.1 Van een beleggersgiro doen diverse omschrijvingen de ronde. Zo is volgens de AFM een beleggersgiro “een aparte entiteit met een eigen rechtspersoonlijkheid, doorgaans een stichting” die tot doel heeft “de door een beleggingsonderneming (bijvoorbeeld een vermogensbeheerder; CE) aangehouden financiële instrumenten en gelden van cliënten te scheiden van het vermogen van de beleggingsonderneming zodat de rechten van de cliënten worden beschermd.” Volgens Rank houdt het aanbieden van een beleggersgiro in “dat een beleggingsonderneming haar cliënten de mogelijkheid biedt om door het openen van een rekening vorderingen te verkrijgen luidende in financiële instrumenten door middel van welke rekening transacties in financiële instrumenten kunnen worden bewerkstelligd.” De Jong meent dat een beleggersgiro in essentie “niet veel meer [is] dan een register van vorderingsrechten luidende in effecten, de zgn. beleggingsrekeningen.” Zijns inziens voldoet een stichting administratiekantoor, dat certificaten van aandelen uitgeeft, ook aan de omschrijving van een beleggersgiro. 2.2 Kortom, een beleggersgiro is een bewaarinstelling waarmee wordt beoogd een scheiding tussen het vermogen van beleggers en het vermogen van een beleggingsonderneming te bewerkstelligen. Op de beleggersgiro kunnen beleggers een vordering luidende in effecten hebben. Toezichtrechtelijk kader 2.3 Het aanbieden van een beleggersgiro valt volgens de parlementaire geschiedenis van de Wft onder de beleggingsdiensten “in de uitoefening van een beroep of bedrijf ontvangen en doorgeven van cliëntenorders” en “in de uitoefening van een beroep of bedrijf voor rekening van cliënten uitvoeren van orders”. Grundmann-van de Krol meent daarentegen dat het zuiverder is het aanbieden van een beleggersgiro te kwalificeren als de – niet zelfstandig vergunningsplichtige – nevendienst “bewaring en beheer van financiële instrumenten voor rekening van cliënten, met inbegrip van bewaarneming en daarmee samenhangende diensten zoals contanten- en/of zekerhedenbeheer”. Zowel beleggingsdiensten als nevendiensten zijn in artikel 1:1 Wft (oud) gedefinieerd, waarbij zij opgemerkt dat de definities in artikel 1:1 Wft diverse malen aan verandering onderhevig zijn geweest. 2.4 In 2012 bevatte artikel 6:17 van de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Nrgfo Wft (oud)) specifieke regels voor beleggersgiro’s: “Een beleggingsonderneming die de beleggingsdienst verleent als bedoeld in onderdeel a van de definitie van het verlenen van een beleggingsdienst in artikel 1:1 van de wet kan aan het vereiste, bedoeld in artikel 6:14 voldoen, indien wordt voorzien in een regeling krachtens welke de in onderdeel d van de definitie van het verlenen van een beleggingsdienst in artikel 1:1 van de wet bedoelde rekening en de voor de cliënt aangehouden geldrekening worden beheerd door een beleggersgiro die voldoet aan de volgende voorwaarden: a. de beleggersgiro is een rechtspersoon naar Nederlands recht; b. een ieder die de beleggersgiro krachtens statuten of reglementen vertegenwoordigt dan wel het dagelijks beleid van de beleggersgiro bepaalt, is voldoende deskundig in verband met de bedrijfsvoering van de beleggersgiro en dient voldoende onafhankelijk te zijn van de bestuurders van de in de aanhef genoemde beleggingsonderneming. Tevens dient de betrouwbaarheid van de in de vorige volzin bedoelde personen, buiten twijfel te staan alsmede van de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn om die personen te benoemen of te ontslaan. c. degene die ten behoeve van de beleggersgiro werkzaamheden verrichten mogen niet werkzaam zijn voor het bedrijfsonderdeel van de beleggingsonderneming dat transacties in financiële instrumenten uitvoert of doet uitvoeren; d. de beleggersgiro verricht geen andere activiteiten dan het houden van de aan cliënten toebehorende gelden en financiële instrumenten en het beheren van de in de aanhef van dit artikel bedoelde rekeningen; e. de som van alle vorderingen in geld en financiële instrumenten van alle cliënten tezamen komt overeen met de som van de saldi van de in aanhef genoemde voor de cliënten aangehouden rekeningen; f. de gelden en financiële instrumenten, bedoeld in onderdeel d, worden aangehouden op een of meer rekeningen op naam van de beleggersgiro bij een kredietinstelling, waarbij de beleggersgiro een strikte administratieve scheiding toepast ten aanzien van de in de aanhef van dit onderdeel bedoelde gelden en de gelden die toebehoren aan de beleggersgiro; g. transacties voor rekening van de cliënt geschieden slechts indien het saldo op de bij de beleggersgiro aangehouden rekening ten name van die cliënt toereikend is; h. de Autoriteit Financiële Markten kan bij de beleggersgiro alle inlichtingen inwinnen of doen inwinnen, die nodig zijn voor de juiste uitoefening van haar wettelijke taken en bevoegdheden; i. de nakoming van de verplichtingen door de beleggersgiro is gegarandeerd door de beleggingsonderneming; j. de beleggersgiro treedt uitsluitend op in het belang van de cliënten van de beleggingsonderneming voor wie financiële instrumenten en gelden bij de beleggersgiro worden gehouden; k. de beleggersgiro is jegens de cliënten aansprakelijk voor de door hen geleden schade, voorzover die schade het gevolg is van verwijtbare niet-nakoming van zijn verplichtingen; l. de beleggersgiro voorziet in een procedure in geval de beleggersgiro het voornemen te kennen geeft zijn functie neer te leggen; m. de beleggersgiro richt de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere bedrijfsvoering van zijn bedrijf waarborgt overeenkomstig de artikelen 31 eerste, tweede en derde lid, 31b, 35 eerste, tweede en vierde lid en 165 eerste lid onderdeel a tot en met c BGfo; n. de beleggersgiro legt binnen zes maanden na het einde van het boekjaar een jaarrekening als bedoeld in artikel 361, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek vergezeld van een verklaring omtrent de getrouwheid, afgegeven door de accountant als bedoeld in artikel 393, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek over aan de Autoriteit Financiële Markten. De accountant staat niet in dienstbetrekking tot de beleggersgiro of de beleggingsonderneming die de in de aanhef bedoelde rekeningen aanbiedt; o. de beleggersgiro beschikt over een bedrag aan eigen vermogen van tenminste 125.000 euro.” 2.5 Sinds 1 februari 2017 komt de beleggersgiro niet meer als zodanig in de Nrgfo Wft voor. De beleggersgiro leeft sindsdien voort onder de benaming bewaarinstelling in artikel 7:17 Nrgfo Wft (en overigens ook in artikel 7:18 Nrgfo Wft, voor beleggingsondernemingen die tevens de status van bank hebben). Een beleggingsonderneming kan tegenwoordig voldoen aan de vereisten op het gebied van vermogensscheiding door aangehouden financiële instrumenten die cliënten toebehoren te bewaren en administreren ofwel (i) conform het bepaalde in de Wet giraal effectenverkeer (d.w.z. in een verzameldepot) ofwel (ii) in een bewaarinstelling. Wijze van vermogensscheiding in beleggersgiro en verschijningsvormen 2.6 Rank heeft betrekkelijk kernachtig beschreven op welke wijze de vermogensscheiding vorm krijgt als een beleggingsonderneming een beleggersgiro aanbiedt: “Een beleggingsonderneming die deze dienst [een beleggersgiro; CE] aanbiedt voldoet aan de vereiste vermogensscheiding door aan cliënten toebehorende gelden en financiële instrumenten te laten bewaren door een speciaal daarvoor opgerichte, risicomijdende entiteit met eigen rechtspersoonlijkheid, een bewaarinstelling, meestal in de vorm van een stichting. De gelden en financiële instrumenten worden aangehouden op een of meer rekeningen ten name van de cliënt in de boeken van de bewaarinstelling. De bewaarinstelling op haar beurt houdt de gelden en financiële instrumenten aan op een of meer rekeningen op naam van de bewaarinstelling bij een bank, waarbij de bewaarinstelling een strikte administratieve scheiding toepast ten aanzien van gelden van cliënten en gelden van de bewaarinstelling zelf. Aldus zijn de cliënten beschermd tegen een eventueel faillissement van de beleggingsonderneming en verhaal door crediteuren van de beleggingsonderneming. De bewaarinstelling verricht geen andere activiteiten dan het houden van de aan cliënten toebehorende gelden en financiële instrumenten en het administreren van de rekeningen en treedt uitsluitend op in het belang van de cliënten voor wie gelden en financiële instrumenten worden gehouden. De verplichtingen van de bewaarinstelling worden door de beleggingsonderneming gegarandeerd. Er is sprake van een tripartite verhouding tussen de cliënt, de beleggingsonderneming en de bewaarinstelling. De cliënt geeft zijn orders aan de beleggingsonderneming, maar heeft ten aanzien van de aan hem toebehorende activa een eigen, rechtstreekse aanspraak op de bewaarinstelling. De beleggingsonderneming geeft de orders van de cliënten door of voert ze zelf uit. De bewaarinstelling houdt de activa, administreert de rekeningen en voert de mutaties door. Afhankelijk van de opzet van de beleggingsdienstverlening kan er sprake zijn van een volmacht van de cliënt aan de beleggingsonderneming om te beschikken over de in naam van de cliënt bij de bewaarinstelling aangehouden rekeningen.” 2.7 De Serière stelt dat “de structuur van de administratie en bewaring van effecten bij beleggersgiro’s (…) niet wezenlijk [verschilt] van die bij een beleggingsinstelling.” Een beleggingsinstelling heeft hier de betekenis van beleggingsfonds of beleggingsmaatschappij (artikel 1:1 Wft (oud)). En inderdaad is vermogensscheiding ook in de context van beleggingsinstellingen een belangrijk thema. 2.8 Bij beleggersgiro’s wordt een actieve en een lijdelijke verschijningsvorm onderscheiden. Actieve beleggersgiro’s accepteren zelf aankoop- en verkoopopdrachten van financiële instrumenten van beleggers en bundelen en salderen deze opdrachten. Slechts voor het saldo van de aankoop- en verkoopopdrachten verricht de beleggersgiro vervolgens aan- en verkooptransacties op de beurs of rechtstreeks met een beleggingsinstelling, hetgeen transactiekosten bespaart. Een actieve beleggersgiro zou aldus mede als een bemiddelaar in effecten kunnen worden gezien en als een eigenstandige beleggingsonderneming. De lijdelijke (of passieve) beleggersgiro doet daarentegen niet meer dan het administreren en bewaren van financiële instrumenten. Grundmann-van de Krol schrijft daarover: “Deze situatie [die van de lijdelijke beleggersgiro; CE] is te vergelijken met die waarin een (rechts)persoon een effectenrekening of rekening in financiële instrumenten aanhoudt bij een bank en door de bank aan de cliënt-rekeninghouder geen beleggingsdiensten verleend worden, maar de cliënt met een beleggingsonderneming – niet zijnde de bank waar de rekening wordt aangehouden – een beleggingsdienstverleningsovereenkomst gesloten heeft. Een dergelijke situatie doet zich bijvoorbeeld voor in het kader van de vermogensscheidingsregels waaraan beleggingsondernemingen die niet tevens bank zijn, onderworpen zijn (…).” Goederenrechtelijke aanspraken op financiële instrumenten in een beleggersgirostructuur 2.9 Bij een klassieke beleggersgiro, waarmee we in deze zaak van doen lijken te hebben, en wel in de lijdelijke variant, is de beleggersgiro, en niet de belegger, juridisch rechthebbende op de financiële instrumenten. Eigendom in de zin van artikel 5:1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is niet aan de orde, zeker nu financiële instrumenten tegenwoordig vrijwel zonder uitzondering gedematerialiseerd zijn en alleen zaken (voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten; artikel 3:2 BW) voor eigendom vatbaar zijn. 2.10 In de literatuur wordt wel gesteld dat de beleggersgiro de instrumenten ten titel van beheer houdt voor rekening van en ten behoeve van de belegger, overigens zonder dat duidelijk is wat ‘ten titel van beheer’ precies inhoudt. Volgens De Serière is de opvatting van Van ’t Westeinde en Maatman, dat de beleggersgiro een afgescheiden vermogen heeft waarop de beleggers exclusief verhaalsrecht hebben, omstreden. De meningen zouden eveneens verschillen over het antwoord op de vraag of de wijze van houden van effecten in een beleggersgiro kan worden gezien als een vorm van certificering. Mocht dat het geval zijn, dan kunnen de beleggers een wettelijk pandrecht hebben op de door de beleggersgiro gehouden effecten op grond van artikel 3:259 BW. De omzetbelastingvrijstelling voor ‘collectief vermogensbeheer’ en het fondsvereiste Uitleg van artikel 11(1)i(3o) Wet OB in overeenstemming met artikel 135(1)g Btw-richtlijn 3.1 De Nederlandse wet stelt in artikel 11(1)i(3o) Wet OB vrij het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. Deze bepaling is gebaseerd op artikel 135(1)g Btw-richtlijn, waarin wordt gesproken over het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, als omschreven door de lidstaten. Die laatste toevoeging heeft echter geringe betekenis. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt namelijk dat de beoordelingsruimte behoorlijk is ingeperkt. 3.2 Nu de vrijstelling in artikel 11(1)i(3o) Wet OB voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens conform artikel 135(1)g Btw-richtlijn kan worden uitgelegd, moet dat ook gebeuren. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie is het doel van deze vrijstelling het “beleggen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten en aldus ervoor te zorgen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is wat de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen betreft.” De vrijstelling zou met name kleine beleggers moeten faciliteren. Kenmerken van gemeenschappelijke beleggingsfondsen 3.3 Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie wordt in gemeenschappelijke beleggingsfondsen “een groot aantal beleggingen samengevoegd en gespreid over verschillende waardepapieren, die doeltreffend kunnen worden beheerd met het oog op een optimaal resultaat en waarin de individueel belegde bedragen betrekkelijk klein kunnen zijn”. Dit citaat komt uit het arrest in de zaak Deutsche Bank, waarin het Hof ook overweegt dat gemeenschappelijke beleggingsfondsen hun beleggingen in eigen naam en voor eigen rekening beheren. Dit impliceert dat elke belegger een deelneming in het fonds bezit en niet de beleggingsproducten die het fonds aanhoudt. Aan deze kenmerken voldoen icbe’s en andere fondsen die “dezelfde kenmerken als deze instellingen (icbe’s; CE) vertonen en dus dezelfde handelingen verrichten of op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren”. Om bedoelde vergelijkbaarheid met een icbe te kunnen aannemen, dient een fonds dat niet een icbe is, net als een icbe onder bijzonder overheidstoezicht te staan, zo leert het arrest in de zaak Fiscale Eenheid X. Als bijzonder overheidstoezicht aanwezig is, is een fonds (in elk geval) vergelijkbaar met een icbe “wanneer personen rechten van deelneming in dat fonds hebben gekocht, het rendement van de aldus gedane belegging afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden, en de deelnemers winstgerechtigd zijn of het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van het fonds”. De beleggingen van een fonds dat niet een icbe is, mogen overigens ook bestaan uit andere objecten dan financiële instrumenten, zoals onroerend goed. 3.4 Aan het element ‘recht van deelneming’ lijkt het Hof van Justitie niet steeds even zwaar te tillen. In de zaak ATP PensionService noemt het dit element bijvoorbeeld wel, maar negeert het vervolgens volkomen dat de individuele deelnemers in een pensioenfonds, over het beheer waarvan het in die zaak gaat, niet deelnemen in het eigen vermogen van het pensioenfonds. De verwijzende rechter spreekt van pensioenspaartegoeden, hetgeen duidt op een vordering op het pensioenfonds. Het Hof van Justitie zelf noemt in het arrest de aanspraken van de (toekomstige) pensioengerechtigden op enig moment ook “schuldvorderingen”. Uiteraard is het ook mogelijk dat ‘recht van deelneming’ in de context van de vrijstelling van btw voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen niet uitsluitend betrekking heeft op het deelnemen in het eigen vermogen van een fonds. Maar als dat zo zou zijn, is het weer opvallend dat het Hof van Justitie in de zaak Fiscale Eenheid X wel veel belang lijkt te hechten aan de omstandigheid dat de maatschappijen in kwestie participatiecertificaten hadden uitgegeven. 3.5 Het Hof van Justitie overweegt in de zaak ATP PensionService dat het essentiële criterium om een gemeenschappelijk beleggingsfonds te kunnen aannemen is dat “de activa van verschillende begunstigden worden samengevoegd, waardoor het risico van deze begunstigden kan worden gespreid over een aantal effecten.” Het Hof van Justitie houdt in die zaak een dergelijke samenvoeging voor mogelijk, zelfs nu gegeven was dat binnen het fonds regelmatig tegoeden op de individuele pensioenrekeningen werden geadministreerd. Het fondsvereiste 3.6 Uit het arrest in de zaak ATP PensionService en de andere jurisprudentie mag mijns inziens niet worden afgeleid dat een samenvoeging van activa, economisch risico voor de beleggers, risicospreiding en bijzonder overheidstoezicht steeds voldoende is om beheerdiensten in de vrijstelling te kunnen laten delen. Dat zou ook in strijd zijn met de tekst van artikel 135(1)g Btw-richtlijn. Daaruit volgt dat de samenvoeging moet plaatsvinden in een fonds. Ook ligt het fondsvereiste besloten in de benadering die het Hof van Justitie volgt bij de uitleg van de richtlijnbepaling. Die benadering komt er immers op neer dat een icbe moet worden beheerd dan wel een fonds dat daarmee vergelijkbaar is en daardoor met een icbe concurreert. 3.7 Een fonds dat dezelfde handelingen verricht als een icbe of althans daarmee concurreert, moet in dit licht wel een ‘ieder’ zijn in de zin van artikel 7 Wet OB dan wel ‘eenieder’ in de zin van artikel 9 Btw-richtlijn. Iets dat niet een subject is, kan immers niet handelingen in de zin van de omzetbelasting verrichten en ook niet concurreren. Als het beoogde fonds daarom niet een privaatrechtelijke rechtspersoon is, moet het om een ‘ieder’ te zijn een combinatie zijn met feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid. Volgens A-G Kokott moet ‘eenieder’ verder een zekere rechtsbevoegdheid hebben die hem of haar in staat stelt in het rechtsverkeer te handelen. In de zaak waarin A-G Kokott dit standpunt heeft ingenomen, moet het Hof van Justitie – ten tijde van het nemen van deze conclusie – nog arrest wijzen. 3.8 Niet alleen moet een fonds een ‘ieder’ zijn, het moet naar mijn mening bovendien een ondernemer (belastingplichtige) zijn, net als icbe’s. In de zaak BBL heeft het Hof van Justitie voor icbe’s in het algemeen belastingplicht voor de btw aangenomen. In de literatuur wordt verdedigd dat de oorzaak van deze belastingplicht is gelegen in de diensten die icbe’s aan hun participanten verlenen. Vooral de punten 42 en 43 van het arrest in de zaak BBL zijn van belang: “42 Uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 85/611 (de oude icbe-richtlijn; CE) volgt echter dat de handelingen van BEVEK’s (SICAV’s; beleggingsmaatschappijen in een rechtspersoon Luxemburgs recht; CE) bestaan in de collectieve belegging in effecten van uit het publiek aangetrokken kapitaal. Met het kapitaal dat de inschrijvers deponeren door aandelen te kopen, vormen en beheren de BEVEK’s, voor rekening van de inschrijvers en tegen een vergoeding, portefeuilles van roerende effecten. 43 Een dergelijke activiteit, die meer is dan de enkele aankoop en de enkele verkoop van waardepapieren en die duurzame opbrengst beoogt, vormt een economische activiteit in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn.” 3.9 Aangezien een gemeenschappelijk beleggingsfonds dat niet een icbe is in beginsel dezelfde kenmerken moet vertonen als een icbe, en derhalve in beginsel dezelfde handelingen moet verrichten, ligt het in de rede dat een dergelijk fonds ook een belastingplichtige moet zijn. Als een fonds, of wat daarvoor moet doorgaan, niet een belastingplichtige is, omdat het geen handelingen onder bezwarende titel verricht, kan ik mij ook niet goed voorstellen dat het met een icbe concurreert. Het ontbreken van belastingplicht kan zich voordoen als elk van de betrokken beleggers louter een individuele overeenkomst tot (vermogens)beheer sluit met een ander dan het fonds, te weten de achterliggende vermogensbeheerder, en ook overigens geen vergoedingen hoeft te betalen voor diensten van het fonds. Alternatieve benadering? 3.10 Vanuit het oogpunt van fiscale neutraliteit is kritiek mogelijk op de uitkomst dat de vrijstelling afhankelijk is van de omstandigheid dat de afnemer van de beheerder een fonds is dat zowel een ‘ieder’ als ondernemer is. Zo kan worden gemeend dat het in werkelijkheid vooral de separate beheerder van een gemeenschappelijk beleggingsfonds is die handelt en concurreert in de markt voor vermogensbeheer en dat dit meebrengt dat (mede) op het niveau van (vermogens)beheerders een beoordeling van het bestaan van concurrentie moet plaatsvinden. 3.11 Deze zaak illustreert dat een beheerder die het kleine beleggers mogelijk wil maken te beleggen met betrekkelijk kleine bedragen volgens het beginsel van risicospreiding, verscheidene opties heeft. Hij kan een icbe of andere beleggingsinstelling in de zin van artikel 1:1 Wft oprichten die hij vervolgens gaat beheren, maar hij heeft ook alternatieven. Zeker als een alternatief is gebaseerd op een pooling van de activa van beleggers, is het denkbaar dat de werkzaamheden van de beheerder niet wezenlijk anders hoeven te zijn ten opzichte van de situatie waarin hij een beleggingsfonds beheert. Ik stel mij tenminste voor dat het beheer van beleggingen voor een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de kern op hetzelfde neerkomt als het beheer van beleggingen voor beleggers in een andersoortige poolingstructuur. 3.12 Een benadering die erop neerkomt dat producten van (vermogens)beheerders kunnen delen in de vrijstelling ofschoon zij geen fonds zijn, leidt echter tot een uitbreiding van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Ik acht het tenminste op basis van de tekst van artikel 135(1)g Btw-richtlijn een acte clair dat het vrijgestelde beheer betrekking moet hebben op (het vermogen van) een fonds. Bovendien kan de fiscale neutraliteit als uitleggingsbeginsel niet een uitbreiding van de werkingssfeer van een vrijstellingsbepaling rechtvaardigen. En de jurisprudentie van het Hof van Justitie brengt nu eenmaal mee dat op zich identieke (beheer)diensten zijn vrijgesteld of niet naargelang zij betrekking hebben op het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds of niet. Resumé 3.13 Om de vrijstelling van artikel 11(1)i(3o) Wet OB deelachtig te kunnen worden, volstaat het niet dat het beheerde vermogen op enigerlei wijze is samengevoegd dan wel ter collectieve belegging is bijeengebracht. Het vermogen moet ook zijn ondergebracht in een fonds dat, als het niet een icbe is, dezelfde handelingen verricht als een icbe ofwel zodanig vergelijkbaar is met een icbe, dat het daarmee concurreert. Een fonds dat niet een icbe is, moet daarom een ‘ieder’ zijn en bovendien een belastingplichtige, net als een icbe. Dit is niet het geval als het beweerdelijke fonds uitsluitend om niet aan beleggers presteert, bijvoorbeeld doordat beleggers alle beheerdiensten direct van een derde beheerder afnemen. 4Het overheidstoezicht op collectief en individueel vermogensbeheer De bomen en het bos 4.1 Het is buitengewoon lastig, zo niet onmogelijk, om in een kort bestek het overheidstoezicht op collectief en individueel vermogensbeheer te beschrijven en de verschillen daartussen precies te duiden. Voor iemand die niet in (de praktijk van) het financiële toezichtrecht is ingewijd, ontstaat bij het doornemen van de desbetreffende hoofdstukken in de Wft al snel het beeld van twee bossen van regels die elkaar deels overlappen en voor het overige voor een belangrijk deel uit bomen bestaan die erg op elkaar lijken. Het is aldus verklaarbaar dat de Inspecteur bij het Hof niet erin is geslaagd voldoende de stelling te weerspreken dat de eisen waaraan moet worden voldaan voor de vergunningen voor collectief respectievelijk individueel vermogensbeheer op detailniveau verschillen, maar in grote lijnen vergelijkbaar zijn. Ik doe hierna niettemin een poging tot vergelijking, zonder overigens de pretentie te hebben volledig adequaat en uitputtend te zijn. Ik heb mij gebaseerd op de wet- en regelgeving die gold in het vierde kwartaal van 2012. Prudentieel toezicht 4.2 In het prudentieel toezicht valt op dat de minimumbedragen aan eigen vermogen als bedoeld in artikel 3:53 Wft (oud) voor (beheerders van) beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen uiteenloopt. Voor eerstgenoemden varieerde dit minimumbedrag in 2012 van € 125.000, voor icbe-beheerders en beheerders van andere instellingen met een vermogen van minder dan € 250 miljoen, tot € 300.000, voor beleggingsmaatschappijen zonder aparte beheerder die een icbe zijn. Voor een beleggingsonderneming die individueel vermogensbeheer aanbiedt en eventueel orders voor cliënten doorgeeft of uitvoert (althans niet financiële instrumenten bij aanbieding ervan overnemen of plaatsen met plaatsingsgarantie, voor eigen rekening handelt of een multilaterale handelsfaciliteit exploiteert), was destijds het minimumbedrag aan eigen vermogen € 50.000. Een en ander is te vinden in artikel 48 Besluit prudentiële regels Wft (oud). 4.3 Zowel beleggingsondernemingen als icbe-beheerders zijn verder op grond van artikel 3:57 Wft (oud) onderworpen aan solvabiliteitseisen. Om het niet te technisch te maken, volsta ik op dit punt met de opmerking dat de wijze van berekening van de omvang van het toetsingsvermogen tussen beiden aanmerkelijk verschilt (artikel 60 e.v. resp. artikel 63 Besluit prudentiële regels Wft (oud). Alleen voor beleggingsinstellingen kunnen ten slotte ingevolge artikel 3:63 Wft (oud) liquiditeitseisen gelden. Gedragstoezicht 4.4 Betreffende het gedragstoezicht zijn in paragraaf 4.3.1.4 Wft (oud) bepalingen te vinden die specifiek betrekking hebben op beleggingsinstellingen en de daarbij betrokken zijnde beheerders en bewaarders. Het betreft, onder meer, voorwaarden aan het aantal personen die het beleid bepalen (artikel 4:39), vanuit waar zij hun werkzaamheden verrichten (artikel 4:40), vermogensscheiding (artikel 4:42-43 en 4:56), het statutaire doel van de bewaarder (artikel 4:44), de bestemming van het vermogen van een beleggingsfonds (artikel 4:45), beschikbaarheid van de voorwaarden die gelden tussen de beleggingsinstelling en de deelnemers (artikel 4:47), beschikbaarheid en inhoud van prospectussen van beleggingsinstellingen (artikel 4:49) en informatieverplichtingen aan de AFM (artikel 4:50). Niet in de laatste plaats is in die paragraaf verder de verplichting te vinden een jaarrekening, jaarverslag, et cetera betreffende de beleggingsinstelling en halfjaarcijfers aan de AFM te verstrekken en openbaar te maken (artikel 4:51-52). Ten slotte zijn er nog allerlei specifieke regels voor (beheerders en bewaarders van) icbe’s (artikel 4:55b e.v. Wft (oud)). In lagere regelgeving is één en ander nog weer nader uitgewerkt. 4.5 Afdeling 4.3.7 van de Wft (oud) bevat bepalingen die gelden bij, onder meer, het verlenen van beleggingsdiensten en het verrichten van beleggingsactiviteiten. Net als bij beleggingsinstellingen gelden voor beleggingsondernemingen voorwaarden over het aantal personen die het beleid bepalen (artikel 4:83), vanuit waar zij hun werkzaamheden verrichten (artikel 4:84), het aan de AFM verstrekken van een jaarrekening, een jaarverslag et cetera (artikel 4:85) en vermogensscheiding (artikel 4:87). Daarnaast zijn er regels over, onder meer, het voorkomen van belangenconflicten (artikel 4:88), dossiervorming betreffende cliënten (artikel 4:89) en eerlijkheid, billijkheid en professionaliteit bij het verlenen van diensten (artikel 4:90-90e). Ook hier geldt dat in lagere regelgeving één en ander nog weer is uitgewerkt. Resumé 4.6 Zowel beleggingsondernemingen, waaronder beheerders van individueel vermogen, als (beheerders van) beleggingsinstellingen zijn op grond van de Wft aan prudentieel toezicht en aan gedragstoezicht onderworpen. De voorwaarden waaraan zij moeten voldoen en waarop denkelijk toezicht wordt gehouden, overlappen voor een deel, maar vertonen ook wel verschillen. Hoe groot die verschillen in de praktijk zijn, is voor mij lastig precies te duiden. Ik acht echter niet onaannemelijk dat het toezicht niet wezenlijk verschilt. 5De voorliggende zaak – bespreking van de middelen Middel I 5.1 Volgens de tekst van de eerste zin van middel I is het ertegen gericht dat “het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende dezelfde kenmerken vertoont als een icbe”. Dit getuigt van een onjuiste lezing van ’s Hofs uitspraak, want iets dergelijks heeft het Hof niet geoordeeld. Met name in de toelichting op het middel gaat de Staatssecretaris er wel van uit dat het Hof het op de centrale bankrekening van de Stichting bij de Kas Bank aanwezige vermogen als gemeenschappelijk beleggingsfonds heeft aangemerkt. 5.2 Het oordeel waartegen het middel kennelijk is gericht, is in punt 4.4 van de bestreden uitspraak te vinden: “Naar het oordeel van het Hof voldoet het vermogen van SNNB aangehouden op de Centrale Rekening van de Kas Bank daarmee aan het essentiële criterium van een gemeenschappelijk beleggingsfonds.” (cursivering CE). Het vermogen op de centrale rekening is dus naar ’s Hofs oordeel een gemeenschappelijk beleggingsfonds, niet de Stichting of belanghebbende. Tot misverstanden kan echter aanleiding geven dat het Hof eerder in punt 4.3 van zijn uitspraak heeft gesuggereerd dat belanghebbende en/of de Stichting een gemeenschappelijk beleggingsfonds kan zijn: “Uit het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016, nr. 15/00148, ECLI:NL:HR-2016-2786 volgt echter dat indien belanghebbende (en/of [de Stichting; CE]) wat betreft de Mozaïeken dezelfde kenmerken vertonen als een ICBE en dus in zoverre dezelfde handelingen verrichten, of belanghebbende (en/of [de Stichting; CE]) op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met ICBE’s dat ze in zoverre met dergelijke instellingen concurreren, de vrijstelling toch van toepassing kan zijn op de vermogensbeheerdiensten van belanghebbende (…).” Hierbij sluit dus niet helemaal aan dat het Hof uiteindelijk oordeelt dat het vermogen op de centrale rekening een gemeenschappelijk beleggingsfonds is. 5.3 Bij een welwillende lezing van het middel komt het naar mijn mening voldoende dicht in de buurt van het gevoelige punt in het oordeel in punt 4.4 van ’s Hofs uitspraak. Daarin wordt het niet duidelijk of het vermogen op de centrale rekening, het beweerdelijke fonds, een ‘ieder’ is die ondernemer is in de zin van artikel 7 Wet OB (zie onderdeel 3.6 tot en met 3.9). Op basis van de vastgestelde feiten acht ik het ook niet evident om achter dit vermogen een combinatie met maatschappelijke zelfstandigheid te zien. Zo een dergelijke combinatie al bestaat, is bovendien twijfelachtig of zij ondernemer is, nu de beleggers rechtstreeks, en niet via het beweerdelijke fonds, afnemer lijken te zijn van de diensten van belanghebbende. Omdat het Hof niet heeft vastgesteld dat het vermogen op de centrale rekening van een fonds is, heeft het ook niet kunnen beoordelen of sprake is van een fonds dat in eigen naam en voor eigen rekening beleggingen beheert. Terecht wijst de Staatssecretaris erop dat het Hof van Justitie het beheer in eigen naam en voor eigen rekening als kenmerk van een gemeenschappelijk beleggingsfonds beschouwt (zie onderdeel 3.3), althans in recentere jurisprudentie. 5.4 Uit het verweerschrift in cassatie maak ik verder op dat belanghebbende erkent dat noch zij noch de Stichting een (gemeenschappelijk beleggings)fonds is. Dat lijkt mij terecht. Bij beiden stuit het aannemen van een fonds reeds erop af dat hun uitsluitende doel niet is collectief te beleggen in effecten dan wel andere activa met uit het publiek aangetrokken kapitaal. Bij de Stichting houdt dit verband met de omstandigheid dat zij een bewaarinstelling is die enkel en alleen is opgericht om aan het wettelijke vereiste van vermogensscheiding te voldoen (zie onderdeel 2). 5.5 Al met al zie ik aanleiding tot cassatie naar aanleiding van middel I. Verwijzing moet dan volgen voor een hernieuwde beoordeling of het vermogen op de centrale rekening van een fonds getuigt, en zo nee, vanwege het bij het Hof onbehandeld gebleven subsidiaire standpunt van belanghebbende. Middel II 5.6 Met het tweede middel bestrijdt de Staatssecretaris het oordeel dat sprake is van bijzonder overheidstoezicht als vereist voor een succesvol beroep op de vrijstelling in artikel 11(1)i(3o) Wet OB. De vergunning voor individueel vermogensbeheer van belanghebbende en het daarmee verband houdende toezicht zou uitsluitend de uitvoering van het beheer betreffen en niet het vermogen van de beleggers in de Stichting (de beleggersgiro). Nog daargelaten de vraag of de Inspecteur een dergelijke stelling eerder in de procedure heeft ingenomen en of het niet van een novum in cassatie getuigt, zoals belanghebbende stelt, kan dit middel mijns inziens niet slagen. 5.7 In mijn conclusie in de zaak met rolnummer 15/00148 heb ik onder verwijzing naar punt 42 van het arrest in de zaak Fiscale Eenheid X geschreven dat het bedoelde bijzondere overheidstoezicht dient ter bescherming van beleggers. Ook van het toezicht dat ingevolge de Wft op beleggingsondernemingen als belanghebbende wordt gehouden, kan worden gezegd dat het dient ter bescherming van beleggers. De Hoge Raad heeft verder in de einduitspraak over Fiscale Eenheid X overwogen dat van belang is dat het toezicht vergelijkbaar is met het toezicht waaraan icbe’s zijn onderworpen. Ik meen met het Hof dat de verschillen in het toezicht dat op belanghebbende van toepassing is met het toezicht op (beheerders van) icbe’s niet zodanig zijn, dat van vergelijkbaarheid niet kan worden gesproken. 5.8 Het middel lijkt tot slot gebaseerd op de veronderstelling dat het toezicht op houders van een vergunning ex artikel 2:96 Wft (oud) slechts de beheerder betreft en niet het vermogen van de belegger en dat in zoverre sprake is van een verschil met het toezicht bij een vergunning ex artikel 2:65 Wft (oud). Het is mij onduidelijk waarop de Staatssecretaris zich op dit punt baseert. Mogelijk gaat de Staatssecretaris uit van de niet geheel adequate veronderstelling dat icbe’s als zodanig een vergunning moeten hebben.