ECLI:NL:PHR:2020:709

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het gerechtshof onder 1.1 - 1.17 heeft vastgesteld (ECLI:NL:GHDHA:2019:1167). Deze feiten houden, verkort weergegeven, het volgende in: (i) Bij op 1 juli 1985 onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 14 oktober 1984 is verweerder in het principaal cassatieberoep (hierna aangeduid als: ‘de veroordeelde’) veroordeeld tot levenslange gevangenisstraf wegens een schietpartij in een café te Delft op 5 april 1983, waarbij zes doden vielen en enkele gewonden. In verband met dat feit is hij op 7 april 1983 in detentie genomen. (ii) Een op 11 maart 1998 ingediend gratieverzoek is aanleiding geweest voor onderzoek van de veroordeelde en voor het advies hem te laten opnemen in een tbs-kliniek. Overleg tussen de minister van Justitie en het Forensisch Psychiatrisch Centrum Dr. Henri van der Hoevenkliniek (hierna aangeduid als: ‘de kliniek’) heeft geleid tot een memorandum van de Staat van 9 juli 2001. Daarin werd onder meer uiteengezet dat de kliniek bereid is tot opneming van de veroordeelde, mits op voorhand duidelijkheid wordt geboden over de haalbaarheid van een resocialisatietraject in relatie met het door middel van gratie omzetten van de levenslange gevangenisstraf in een straf voor bepaalde tijd. In dit memo werd ook ingegaan op een “horizonbepaling gratieprocedure” (in het bestreden arrest aangehaald onder 1.2). (iii) Bij schrijven van 20 juli 2001 is aan de veroordeelde medegedeeld dat hij in een tbs-inrichting wordt geplaatst. Bij dit schrijven was een afschrift gevoegd van een brief van de minister aan de kliniek van 20 juli 2001 (in het arrest aangehaald onder 1.3), waarin werd verwezen naar voormeld memorandum. (iv) De veroordeelde is op 31 augustus 2001 in de kliniek opgenomen. In de periode nadien hebben verschillende procedures plaatsgevonden. (v) Op 3 november 2016 is aan de veroordeelde transmuraal verlof toegekend met ingang van 11 november 2016. Op 10 maart 2017 heeft de veroordeelde een gratieverzoek ingediend. (vi) Naar aanleiding van dit gratieverzoek heeft de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (in het arrest aangehaald onder 1.7) op 20 april 2017 aan de veroordeelde medegedeeld, samengevat, dat geen nieuw slachtoffer- en nabestaandenonderzoek zal worden uitgevoerd omdat zo’n onderzoek bij de behandeling van een eerder gratieverzoek in 2014 en in het kader van een aanvraag van ‘onbegeleid verlof’ reeds had plaatsgevonden en niet aannemelijk is dat nieuw onderzoek een ander licht op de zaak zal werpen. (vii) Op 18 mei 2018 heeft het openbaar ministerie geadviseerd het gratieverzoek van 10 maart 2017 af te wijzen. In zijn advies (in het arrest aangehaald onder 1.7) kwam het O.M. tot de slotsom dat bij gebreke van een recent slachtofferonderzoek, een analyse van de impact op de maatschappij van een eventueel besluit tot (voorwaardelijke) gratieverlening en een reclasseringsrapport, het niet mogelijk is om goed de [lees: in art. 2 van de Gratiewet bedoelde] vraag te beantwoorden of met het voortduren van de tenuitvoerlegging van deze straf niet langer een met de strafrechtstoepassing na te streven doel wordt gediend. (viii) Op 6 september 2018 heeft het gerechtshof Den Haag (als het gerecht dat de straf had opgelegd) advies uitgebracht naar aanleiding van het gratieverzoek; dit advies is in het bestreden arrest en hierna aangeduid als: ‘het hofadvies’. Het hof achtte de verdere tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf niet langer gerechtvaardigd en adviseerde het gratieverzoek toe te wijzen. (ix) Op 13 september 2018 heeft de kliniek een rapport uitgebracht met een evaluatie van het aan de veroordeelde verleende transmuraal verlof. (x) Bij brief van 2 november 2018 (aangehaald in het arrest onder 1.11) heeft de minister voor Rechtsbescherming aan de veroordeelde medegedeeld dat hij naar aanleiding van het standpunt van het O.M. en het hofadvies had besloten de beslissing op het gratieverzoek aan te houden, ten einde de door het O.M. gewenste onderzoeken alsnog te doen plaatsvinden. De resultaten van die onderzoeken zouden worden voorgelegd aan het O.M. met het verzoek om nader advies uit te brengen. (xi) Hierop heeft de veroordeelde in een ander kort geding gevorderd dat de Staat zal worden veroordeeld om binnen tien werkdagen een positieve voordracht tot onvoorwaardelijke gratieverlening in te dienen bij het Kabinet van de Koning. (xii) Bij vonnis van 21 december 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:15292) heeft de voorzieningenrechter op die vordering beslist dat de minister in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten om het O.M. te verzoeken om nader advies waarbij (mede) rekening wordt gehouden met de uitkomsten van een nog te verrichten onderzoek naar de impact op de (nabestaanden van) de slachtoffers en de maatschappij van een eventueel besluit tot verlening van gratie. De voorzieningenrechter besliste – uitvoerbaar bij voorraad − dat ter zake van het gratieverzoek binnen twee maanden een (al dan niet positieve) voordracht aan de Kroon moet worden gedaan. Tegen dat vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld, waarop ten tijde van het thans bestreden arrest nog niet was beslist. (xiii) Op 11 februari 2019 is een reclasseringsadvies uitgebracht (aangehaald in het arrest onder 1.14). Het advies luidde dat de reclassering op basis van een inschatting van het recidiverisico geen bijzondere voorwaarden geïndiceerd achtte indien tot gratieverlening wordt besloten. (xiv) Op 18 februari 2019 is een voordracht voor de op het gratieverzoek te nemen beslissing toegestuurd aan het Kabinet van de Koning. Bij brief van 28 februari 2019 heeft de minister voor Rechtsbescherming aan de veroordeelde bericht dat hij – met koninklijke machtiging – het gratieverzoek afwijst. Dit besluit (aangehaald in het arrest onder 1.16) berustte, voor zover hier van belang, op de navolgende gronden: “Beoordeling Op grond van het al voorgaande wordt negatief op uw gratieverzoek beslist. Daarbij is allereerst betrokken dat het hefpositief heeft geadviseerd. (...) Hel advies van het hof weegt zwaar in de beslissing en het is in beginsel leidend. Het advies is echter niet bindend. Bij de beslissing om in afwijking van het positieve advies van het hof geen gratie te verlenen zijn, kort weergegeven, de redenen voor het OM om negatief te adviseren betrokken, het ontbreken van een slachtoffer onderzoek, de informatie die wel bekend is over de toestand van de slachtoffers alsmede het gegeven dat u al zeer veel vrijheden hebt en in het kader van transmuraal verlof volledig buiten de Van der Hoevenkliniek verblijft, alsmede dat er nog een kanttekening te plaatsen is bij het recidiverisico. Een en ander is zodanig uitzonderlijk en weegt zodanig zwaar dat ik heb besloten af te wijken van het advies van het hof. De overwegingen worden hierna toegelicht. Daarbij wordt vooropgesteld dal de levenslange gevangenisstraf de zwaarst denkbare sanctie is voor de meest ernstige feiten. (...) (...) Het hof ziet geen grond voor een nieuw slachtofferonderzoek, omdat het niet aanneemt dat het gemis, de gevoelens en belevingen over het verlies van de slachtoffers sinds 2014 veel aan betekenis zullen hebben ingeboet, of dat de impact de komende jaren nog veel zal veranderen. Bovendien mag niet van de slachtoffers worden verwacht dat zij ‘bevrijdend’ jegens de dader verklaren. Hun vergeldingsbehoefte kan volgens het hof niet doorslaggevend zijn voor de afweging in hel kader van gratiëring. Op de impact van gratieverlening op de samenleving als geheel gaat het hof niet in. Ik kan deze overwegingen niet volgen. Bij gratieverlening gaat het niet primair om de vergeldingsbehoefte van slachtoffers en nabestaanden, en hun opvattingen over gratieverlening aan een levenslanggestrafte, zoals het hof kennelijk aanneemt. Het gaat er evenmin om, en zeker niet alleen, dat slachtoffers ‘bevrijdend’ voor de dader zouden moeten verklaren voordat er ruimte kan zijn voor gratie. Het vergeldingsaspect omvat meer dan de opvattingen van slachtoffers en nabestaanden. Het gaat primair om hun situatie en de toestand waarin zij verkeren. Daarnaast gaat het om de impact van gratieverlening op de samenleving als geheel. De toestand van slachtoffers en nabestaanden van uw misdrijven was in 2014 nog zodanig deplorabel, zoals hiervoor beschreven, dat ik dat schrijnend vind: (...) Bij deze situatie past naar mijn oordeel niet dat aan u gratie wordt verleend. Dat geldt te meer waar volgens het hof niet is te verwachten dat de situatie sinds 2014 is verbeterd en de voorzieningenrechter in kort geding daarin grond heeft gezien om een zodanige termijn te stellen voor het indienen van de voordracht dat er geen tijd was voor nieuw onderzoek. Ik betrek hierbij dat dit niet betekent dat u in het geheel geen vrijheden en perspectief heeft. (...) Er is geen sprake van feitelijke absolute uitsluiting uit de maatschappij en evenmin van een volstrekt uitzichtloze situatie. U verblijft immers buiten de Van der Hoevenkliniek. Het hof kan in deze overwegingen, die de basis vormen voor zijn positieve advies, dus niet worden gevolgd. Ik betrek tot slot het volgende in mijn overwegingen. Aan het rapport van de Van der Hoevenkliniek dat is opgesteld in het kader van deze gratieprocedure ontleen ik dat de kans op gewelddadig gedrag zonder een begeleidend kader op de lange termijn als laag tot matig wordt ingeschat, "waarbij met name valt te denken aan een situatie waarin de verzoeker ervaart dat hijzelf dan wel zijn gezin worden bedreigd en hij zich langdurig zou isoleren van mensen die hem zouden kunnen bijsturen of helpen.” Het OM heeft daarover in zijn advies overwogen dat professionele begeleiding in het geval van spanningen als gevolg van negatieve berichtgeving over gratiëring niet afhankelijk zou moeten zijn van uw houding. Het hof besteedt niet specifiek aandacht aan dit aspect en overweegt slechts dat gratiëring negatieve media-aandacht zal genereren, wat volgens het hof in de lijn der verwachting ligt, dat stress zal opleveren bij u en uw gezin, en dat verwacht mag worden dat u dan steun zoekt bij uw, netwerk of uw advocaat. (...) Er is hiermee geen sprake van een situatie waarin deskundigen het risico in alle opzichten op korte en zeker ook de lange(re) termijn als laag inschatten. Gelet hierop en nu het gaat om een levenslange gevangenisstraf, opgelegd voor de meest ernstige misdrijven, meen ik dat gratie niet aan de orde is. Ik vind het te vrijblijvend en niet verantwoord om volledig op uw opstelling te vertrouwen. Dit is reden te meer voor afwijzing van uw gratieverzoek. Voortzetting van de tenuitvoerlegging waarborgt immers dat uw ontwikkeling kan worden gevolgd en dat kan worden ingegrepen als het risico gaat oplopen.” (xv) Op 25 maart 2019 heeft de veroordeelde opnieuw een gratieverzoek ingediend. 1.2 In dit, in maart 2019 aangevangen kort geding heeft de veroordeelde in eerste aanleg het volgende gevorderd: primair: de Staat te veroordelen om binnen vijf werkdagen de beslissing van de minister voor Rechtsbescherming van 28 februari 2019 tot afwijzing van het gratieverzoek te (doen) herroepen en een nieuwe voordracht te doen aan de Koning naar aanleiding van het gratieverzoek, inhoudende dat gunstig en zonder oplegging van voorwaarden op het gratieverzoek zal worden beschikt, op straffe van verbeurte van een dwangsom; subsidiair: de Staat te veroordelen binnen vijf werkdagen op de voet van artikel 19 in samenhang met artikel 9 Gratiewet een voordracht te doen aan de Koning, inhoudende dat aan de veroordeelde onvoorwaardelijke gratie zal worden verleend, onder bepaling dat aan het gestelde in artikel 19 Gratiewet moet worden geacht te zijn voldaan voor zover in dat artikel wordt bepaald dat (i) het advies wordt ingewonnen van het OM en (ii) het advies wordt ingewonnen van het in artikel 4 Gratiewet aangewezen gerecht, op straffe van verbeurte van een dwangsom; meer subsidiair: de Staat te veroordelen het nieuwe gratieverzoek van de veroordeelde in behandeling te nemen, met voorbijgaan aan het bepaalde in artikel 4, lid 4 aanhef en onder sub b, Gratiewet en daarop binnen vier maanden na indiening te (doen) beslissen met inachtneming van de overwegingen in dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom. of, uiterst subsidiair, de voorziening te treffen die de voorzieningenrechter onder de gegeven omstandigheden in goede justitie zal vermenen te behoren. 1.3 Aan deze vorderingen heeft hij samengevat ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door op 28 februari 2019 afwijzend te beschikken op zijn gratieverzoek en door de tenuitvoerlegging van de aan hem opgelegde levenslange gevangenisstraf te laten voortduren. Volgens de veroordeelde wordt hiermee de Gratiewet, de artikelen 3 en 7 EVRM en/of artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht geschonden, evenals algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de afspraken die in 2001 met de veroordeelde en zijn advocaat zijn gemaakt. De afwijzing van het gratieverzoek is volgens de vordering bovendien in strijd met de maatstaven voor toetsing van gratieverzoeken zoals deze uit de jurisprudentie voortvloeien. Ten slotte mist de afwijking in het besluit van 28 februari 2019 van het (positieve) gratie-advies van het gerechtshof een draagkrachtige motivering. 1.4 Bij vonnis van 17 april 2019 (ECLI:NL:RBDHA:2019:3769) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag de Staat veroordeeld om binnen vier weken na de dag van uitspraak van het vonnis de beslissing van de minister voor Rechtsbescherming van 28 februari 2019 tot afwijzing van het gratieverzoek te (doen) herroepen en daarover opnieuw te (doen) beslissen met inachtneming van het in het vonnis neergelegde oordeel van de voorzieningenrechter. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 1.5 De Staat heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Primair heeft de Staat aangevoerd dat de onderhavige zaak niet geschikt is voor beoordeling in een kort geding, gelet op de onomkeerbare gevolgen van een positieve beslissing op het gratieverzoek en de grote maatschappelijke repercussies daarvan. Daarnaast heeft de Staat aangevoerd dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de in het besluit tot afwijzing van het gratieverzoek genoemde weigeringsgronden - in onderlinge samenhang bezien – wel degelijk voldoende zijn om van het hofadvies af te wijken. De Staat heeft erop gewezen dat het oordeel over de vraag of al dan niet gratie wordt verleend is voorbehouden aan de Kroon en dat de rechter dit oordeel slechts terughoudend kan toetsen. 1.6 Het gerechtshof heeft op 6 mei 2019 uitspraak gedaan. Het hof verwierp in rov. 8 – 11 de grief dat deze vordering niet in een kort geding kan worden beoordeeld. Die beslissing wordt in cassatie niet bestreden. Wat betreft de inhoudelijke aspecten van de zaak, omvat de redengeving van het hof samengevat de volgende stappen. 1.7 Het hof heeft in rov. 14 – in cassatie onbestreden – als maatstaf vooropgesteld dat het verlenen van gratie een bevoegdheid van de Kroon is, neergelegd in art. 122 van de Grondwet en uitgewerkt in de Gratiewet. Gratie kan worden verleend indien aannemelijk is geworden dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daarvan geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend (art. 2 Gratiewet). 1.8 Art. 4 Gratiewet bepaalt dat de minister tevoren het advies inwint van het gerecht dat de straf of maatregel heeft opgelegd. Het advies van het gerecht dat de straf heeft opgelegd is in beginsel leidend bij het nemen van de beslissing over het al dan niet verlenen van gratie. Er moet voor worden gewaakt dat de bevoegdheid tot het verlenen van gratie op een zodanige wijze wordt uitgeoefend dat daardoor op ongepaste wijze in de rechtspraak zou worden ingegrepen. Het gratie-instrument strekt niet ertoe, de Kroon in de gelegenheid te stellen te doen blijken van een van de rechter afwijkend inzicht omtrent de strafrechtstoepassing. Het is bedoeld om ertoe bij te dragen dat door de onafhankelijke rechter opgelegde sancties ten uitvoer worden gelegd in overeenstemming met eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid. Aan de wetgever heeft voor ogen gestaan dat in de beslissing op het gratieverzoek van het rechterlijk advies slechts kan worden afgeweken indien zich bijzondere omstandigheden voordoen. Vervolgens luidt de in cassatie door de Staat bestreden overweging: “Het moet daarbij gaan om (nieuwe) feiten en omstandigheden waarmee het gerecht dat de straf of maatregel heeft opgelegd in zijn advies over het gratieverzoek geen rekening heeft gehouden. Indien van een ander standpunt zou worden uitgegaan, zou de minister immers zijn mening in plaats van die van het adviserend gerecht kunnen stellen en dat is, zoals zojuist overwogen, door de wetgever niet beoogd.” (rov. 15) 1.9 Wanneer een gratieverzoek wordt afgewezen behoort de verzoeker, op grond van art. 18 lid 2 Gratiewet, onder opgaaf van redenen in kennis te worden gesteld van dat besluit. Een deugdelijke motivering van de negatieve beslissing op een gratieverzoek is van belang, in het bijzonder indien daarbij is afgeweken van het advies van het gerecht dat de straf heeft opgelegd (zie rov. 16, in cassatie onbestreden). 1.10 De burgerlijke rechter kan beoordelen of de afwijzing van het gratieverzoek onrechtmatig is (mede beschouwd in het licht van art. 3 EVRM). Die beoordeling richt zich met name op de motivering van de beslissing op het gratieverzoek. De burgerlijke rechter behoort bij dit oordeel terughoudendheid in acht te nemen (rov. 17). 1.11 Ten aanzien van het besluit van 28 februari 2019 is het hof van oordeel dat de redenen die in dat besluit worden gegeven om af te wijken van het hofadvies, de afwijking niet kunnen rechtvaardigen: “Zij houden veeleer een andere weging in van de in het hofadvies meegewogen belangen, dan dat zij daaraan (nieuwe) feiten en omstandigheden toevoegen die maken dat een afwijking van dat advies gerechtvaardigd is.” (rov. 19). 1.12 Het hof verwierp in rov. 20 de tweede grief van de Staat; zie daarover de bespreking van middelonderdeel 2 hierna. Het hof heeft de derde grief van de Staat gegrond geacht: de inhoud van de op een gratieverzoek te nemen beslissing kan niet door de rechter worden voorgeschreven. Om die reden komen de primaire en de subsidiaire vordering van de veroordeelde niet in aanmerking voor toewijzing (rov. 23). 1.13 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Staat veroordeeld om het op 25 maart 2019 ingediende gratieverzoek van de veroordeelde in behandeling te nemen en daarop te beslissen binnen vier maanden na de uitspraak van dit arrest. Het hof heeft de Staat in overweging gegeven om aan (de strafkamer van) het hof een nader advies te vragen waarin ook het evaluatierapport van de kliniek wordt meegewogen (rov. 24). 1.14 Tegen dit arrest heeft de Staat – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Namens de veroordeelde is in cassatie verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Hiertegen heeft de Staat verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna van de zijde van de veroordeelde is gerepliceerd. 2Bespreking van het principaal cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel van de zijde van de Staat omvat twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 15 en 19 en betreft de vraag welke ruimte de Kroon (in dit geval: de minister) heeft om af te wijken van het advies dat is uitgebracht door het hof als het gerecht dat de straf heeft opgelegd. Onderdeel 2 heeft betrekking op de motivering van het besluit tot afwijzing van het gratieverzoek. Deze klacht is hoofdzakelijk gericht tegen het oordeel in rov. 20 over de betekenis van het evaluatierapport van 11 februari 2019 voor de te nemen beslissing. 2.2 Ik geef eerst een korte schets van de juridische kaders waarbinnen het debat tussen partijen zich afspeelt. Juridisch kader – levenslange gevangenisstraf 2.3 De maatschappelijke discussie over de mogelijkheid om een levenslange gevangenisstraf op te leggen en deze volledig ten uitvoer te leggen is van alle tijden. Deze discussie is in betekenis toegenomen sinds de afschaffing van de doodstraf. 2.4 De discussie heeft zich in toenemende mate toegespitst op de vraag of het ten einde toe ten uitvoer leggen van een levenslange gevangenisstraf in strijd is met het verbod van onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen, neergelegd in art. 3 EVRM. Daarbij gaat het niet slechts om de detentie-omstandigheden ter plaatse, maar vooral om de psychische gevolgen en de uitzichtloosheid van een detentie die letterlijk blijft voortduren tot de dood erop volgt. Hierover is belangrijke jurisprudentie ontwikkeld door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Omdat deze jurisprudentie en de invloed daarvan op de Nederlandse strafrechtspraak al meermalen zijn beschreven in conclusies van het parket bij de Hoge Raad, volsta ik nu met enkele hoofdlijnen. 2.5 In zijn arrest van 9 maart 1999 had de Hoge Raad nog geoordeeld dat de oplegging van een levenslange gevangenisstraf geen strijd oplevert met art. 3 en art. 5, vierde lid, EVRM.In 2008 heeft het EHRM in het arrest Kafkaris/Cyprus voor het eerst tot uitdrukking gebracht dat het ten uitvoer leggen van een niet voor strafverkorting in aanmerking komende levenslange gevangenisstraf “may rise an issue under Article 3”. Het signaal is opgepakt: op 16 juni 2009 heeft de Hoge Raad, na een conclusie van de advocaat-generaal Knigge, dit vraagstuk besproken. Daarbij is onder meer aangegeven dat de nationale rechter niet zelf een wettelijke procedure tot stand kan brengen waarin, na ommekomst van een bepaald minimumaantal jaren in detentie, het voortzetten van de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf wordt beoordeeld. De Hoge Raad werkte uit aan welke vereisten zo’n regeling zou moeten voldoen en voegde hieraan toe: “Indien evenwel zou komen vast te staan dat een levenslange gevangenisstraf in feite nimmer wordt verkort, kan dat van betekenis zijn bij de beantwoording van de vraag of oplegging van een levenslange gevangenisstraf dan wel verdere voortzetting van een dergelijke straf zich verdraagt met de uit art. 3 EVRM voortvloeiende eisen, zoals die door het EHRM in het arrest Kafkaris vs. Cyprus nader zijn omlijnd.” 2.6 In 2013 in het arrest Vinter e.a./United Kingdom overwoog het EHRM onder meer: “119. For the foregoing reasons, the Court considers that, in the context of a life sentence, Article 3 must be interpreted as requiring reducibility of the sentence, in the sense of a review which allows the domestic authorities to consider whether any changes in the life prisoner are so significant, and such progress towards rehabilitation has been made in the course of the sentence, as to mean that continued detention can no longer be justified on legitimate penological grounds. 120. However, the Court would emphasise that, having regard to the margin of appreciation which must be accorded to Contracting States in the matters of criminal justice and sentencing (see paragraphs 104 and 105 above), it is not its task to prescribe the form (executive or judicial) which that review should take. For the same reason, it is not for the Court to determine when that review should take place. This being said, the Court would also observe that the comparative and international law materials before it show clear support for the institution of a dedicated mechanism guaranteeing a review no later than twenty-five years after the imposition of a life sentence, with further periodic reviews thereafter (see paragraphs 117 and 118 above). 121. It follows from this conclusion that, where domestic law does not provide for the possibility of such a review, a whole life sentence will not measure up to the standards of Article 3 of the Convention.” 2.7 Uit een latere uitspraak van het EHRM volgt dat, om te voldoen aan de vereisten die art. 3 EVRM stelt, het niet genoeg is dat de nationale regelgeving toestaat dat een tot levenslange vrijheidsstraf veroordeelde persoon wegens hoge ouderdom of ziekte wordt vrijgelaten. De genoemde uitspraken van het EHRM gaan ervan uit dat de nationale regeling zodanig behoort te zijn dat een tot levenslange vrijheidsstraf veroordeelde niet de hoop behoeft te laten varen dat hij − nadat een bepaalde minimumtijd in detentie zal zijn verstreken − voor vrijlating in aanmerking kan komen wanneer de met de oplegging van deze straf beoogde doeleinden niet langer worden gediend door een verdere tenuitvoerlegging daarvan (“a prospect of release on legitimate penological grounds”). 2.8 In het arrest Murray/Nederland heeft het EHRM deze norm verder uitgewerkt. Na (onder 99 – 100) een overzicht te hebben gegeven van zijn eerdere rechtspraak, besprak het EHRM het dilemma dat ontstaat doordat tegenover voormeld vooruitzicht van een tot levenslange vrijheidsstraf veroordeelde, het argument kan worden gesteld dat de autoriteiten die over strafverkorting beslissen óók rekening moeten (kunnen) houden met de noodzaak tot bescherming van anderen, wier belangen in gevaar zouden kunnen komen door vervroegde vrijlating van de gedetineerde veroordeelde. Het EHRM constateerde dat ‘rehabilitatie’ – ik vertaal dit woord in deze context als: reclassering of geschiktmaking van een gedetineerde voor invrijheidstelling en terugkeer in de maatschappij – niet vanzelf tot stand komt: de veroordeelde zal daaraan moeten meewerken. Het EHRM is van oordeel dat de verdragsstaat een tot levenslange vrijheidsstraf veroordeelde gedetineerde in de gelegenheid behoort te stellen om aan zijn rehabilitatie te werken. Op die manier kan de veroordeelde de hoop blijven houden dat hij bij voldoende rehabilitatie op enig moment in aanmerking zal komen voor vrijlating (punten 101 – 103). Het EHRM besloot: “It follows from this that a life prisoner must be realistically enabled, to the extent possible within the constraints of the prison context, to make such progress towards rehabilitation that it offers him or her the hope of one day being eligible for parole or conditional release. This could be achieved, for example, by setting up and periodically reviewing an individualized programme that will encourage the sentenced prisoner to develop himself or herself to be able to lead a responsible and crime-free life.” (punt 103) Vervolgens ging het EHRM meer specifiek in op de problematiek van geestelijk gestoorde gedetineerden die zich zonder passende hulp niet kunnen rehabiliteren (punten 104 – 112). Het Hof besloot: “In conclusion, life prisoners should thus be detained under such conditions, and be provided with such treatment, that they are given a realistic opportunity to rehabilitate themselves in order to have a hope of release. A failure to provide a life prisoner with such opportunity may accordingly render the life sentence de facto irreducible.” (punt 112). 2.9 Kort nadien, op 5 juni 2016, heeft de Hoge Raad een tussenarrest gewezen waarin, naar aanleiding van de hiervoor genoemde uitspraken van het EHRM, aan de regering gelegenheid werd geboden voor het regelen van dit onderwerp in het Nederlandse nationale recht. Vervolgens is een regeling tot stand gebracht en neergelegd in het Besluit adviescollege levenslanggestraften. Op 19 december 2017 heeft de Hoge Raad eindarrest gewezen. De Hoge Raad was van oordeel dat in Nederland nu is voorzien in een stelsel van herbeoordeling, zodanig dat op grond daarvan in zich daarvoor lenende gevallen kan worden overgegaan tot verkorting van een levenslange gevangenisstraf en dat het opleggen door de rechter van levenslange gevangenisstraf niet in strijd is met art. 3 EVRM. De Hoge Raad maakte daarbij wel het voorbehoud dat, indien op enig moment zou komen vaststaan dat, ook onder de werking van het nieuwe stelsel van herbeoordeling, een levenslange gevangenisstraf in de praktijk nimmer wordt verkort, dit feit een factor van betekenis zal zijn bij de alsdan te beantwoorden vraag of het opleggen dan wel de verdere tenuitvoerlegging van een levenslange gevangenisstraf verenigbaar is met art. 3 EVRM. 2.10 In zijn arrest van 23 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:600, rov. 10.1 – 10.4) heeft de Hoge Raad deze overwegingen herhaald. De hiervoor aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad had betrekking op zaken in de fase waarin een levenslange gevangenisstraf door de strafrechter wordt opgelegd. Het huidige aan de burgerlijke rechter voorgelegde geschil ziet op de fase van de tenuitvoerlegging van een onherroepelijk geworden veroordeling tot levenslange gevangenisstraf. Juridisch kader – beslissing op gratieverzoeken 2.11 Kwijtschelding van een opgelegde straf (gratie) werd in het verleden beschouwd als een prerogatief van de vorst: een gunstbetoon, waarop in rechte geen enkele aanspraak kan worden gemaakt. Tegenwoordig wordt gratie meer beschouwd als een rechtsvorm waarmee door het openbaar bestuur een einde kan worden gemaakt aan een tenuitvoerlegging van een straf indien deze niet of niet langer zinvol bijdraagt aan het bereiken van het doel waarvoor die straf ooit is opgelegd. In het penitentiair recht bestond van oudsher de mogelijkheid van tijdelijke strafonderbreking waarna de tenuitvoerlegging wordt voortgezet. Het verschil met gratie is dat het verlenen van gratie definitief de tenuitvoerlegging van een straf beëindigt (met dien verstande dat een voorwaardelijke gratieverlening mogelijk is als tussenvorm). Er bestaat geen recht op het verlenen van gratie; wel een recht op bescherming tegen willekeur bij de beslissing op een gratieverzoek. De beslissing op een gratieverzoek mag niet in strijd zijn met het bepaalde in de wet en moet worden omkleed met redenen die deze beslissing kunnen dragen. 2.12 In Nederland heeft de discussie over het onderwerp gratie in februari 1972 een impuls gekregen door de voorgenomen vrijlating van drie tot levenslange gevangenisstraf veroordeelde Duitse oorlogsmisdadigers (de zgn. ‘Drie van Breda’). Ook toen speelde al het aspect van bescherming tegen willekeur: waarom wordt de ene oorlogsmisdadiger wel vrijgelaten en de andere niet? Na een lang debat in de Tweede Kamer heeft de regering toen van vrijlating afgezien. Later, nadat één van de drie was overleden, zijn de twee overgebleven veroordeelden in 1989 alsnog vrijgelaten, het land uitgezet en kort nadien overleden. 2.13 In 1987 is een nieuwe Gratiewet tot stand gekomen (wet van 23 december 1987, Stb. 598). Art. 122 Grondwet houdt in dat gratie wordt verleend bij koninklijk besluit, na advies van een bij wet aangewezen gerecht en met inachtneming van de bij of krachtens de wet te stellen voorschriften. Uit deze Grondwetsbepaling en uit de Gratiewet volgt dat de bevoegdheid om te beslissen op een gratieverzoek bij de Kroon ligt (d.w.z. bij het staatshoofd met het contraseign van de verantwoordelijke minister). Het gerecht beslist nooit zelf over het gratieverzoek; de rechter heeft een adviserende rol. De veroordeling, dat wil zeggen het strafvonnis, blijft in stand, ook na inwilliging van een gratieverzoek. Slechts de tenuitvoerlegging van de straf wordt beëindigd door het verlenen van gratie. 2.14 Art. 4 lid 1 Gratiewet schrijft voor dat de minister, vóórdat op het gratieverzoek wordt beschikt, het advies inwint van het gerecht dat de straf of maatregel heeft opgelegd. Daarnaast kan de minister op grond van art. 5 lid 1 Gratiewet inlichtingen inwinnen bij andere daarvoor in aanmerking komende autoriteiten, instellingen of personen. Bij een gratieverzoek dat betrekking heeft op een vonnis of arrest, gewezen door een meervoudige kamer of waarbij het O.M. de aantekening heeft geplaatst dat het wil adviseren over een eventueel gratieverzoek, stuurt de minister het gratieverzoek met een verslag van bevindingen ook voor advies naar het O.M. (zie art. 5 lid 4 Gratiewet). 2.15 Over de betekenis van het advies van het gerecht dat de straf heeft opgelegd is in de parlementaire geschiedenis van de Gratiewet het volgende opgemerkt: “De uitoefening van het recht van gratie behoort tot de bevoegdheid van de Kroon. De Grondwet schrijft voor dat deze bevoegdheid slechts na advisering door de rechter kan worden uitgeoefend en accentueert daarmede het belang dat aan deze advisering moet worden gehecht. Immers, er dient voor te worden gewaakt dat het gratierecht op een wijze wordt uitgeoefend waardoor op ongepaste wijze in de rechtspraak zou worden ingegrepen. Het gratie-instrument strekt er niet toe de Kroon in de gelegenheid te stellen van een van de rechter afwijkend inzicht te doen blijken omtrent de strafrechtstoepassing, doch om ertoe bij te dragen dat door de onafhankelijke rechter opgelegde sancties in overeenstemming met eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid ten uitvoer worden gelegd. De praktijk laat zien dat het gratierecht doorgaans in overeenstemming met de inzichten van de adviserende rechter wordt toegepast, zoals moge blijken uit onderstaand overzicht. (…)” 2.16 Ter toelichting hierop werd nog uiteengezet: “dat het gratie-instrument er niet toe mag leiden dat zou worden uitgegaan van de opvatting dat in een bepaald delict de straf als zodanig te zwaar was en dus een bepaald delict als minder ernstig zou moeten worden gekwalificeerd dan de rechter heeft gedaan, blijkende uit de hoogte van de straf. Het gaat er altijd om in het individuele geval, op grond van en na weging van de in het gratieverzoek aangevoerde argumenten, na te gaan of de sanctie die is opgelegd, op het moment van beoordeling van het gratieverzoek nog in overeenstemming is met de eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid. Het is zeer wel mogelijk dat ten aanzien van een straf die op een bepaald moment is opgelegd en naar het oordeel van de rechter op dat moment geëigend was als reactie op het gepleegde delict, alle omstandigheden van de dader en het specifieke geval in aanmerking genomen, een aantal maanden later, wanneer die straf voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt, een gratieverzoek wordt ingediend waaruit blijkt dat de omstandigheden zich zodanig hebben gewijzigd — familieomstandigheden, zakelijke omstandigheden — dat de volledige tenuitvoerlegging dan niet meer voldoet aan eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid. Dat houdt dus ook in dat het niet gepast is dat de administratie zich achteraf over een bepaalde strafrechtstoepassing als zodanig een oordeel gaat vormen.” 2.17 Tegen de beslissing op een gratieverzoek staat geen bestuursrechtelijk bezwaar of beroep open. De mogelijkheid van een beroep op de burgerlijke rechter indien procedurevoorschriften niet zouden zijn nageleefd werd door de wetgever niet uitgesloten. Advocaat-generaal Jörg heeft betoogd dat in kort geding ook toegang tot de (burgerlijke) rechter kan worden verkregen indien de veroordeelde de mening is toegedaan dat de tenuitvoerlegging van de (levenslange) gevangenisstraf niet langer als rechtmatig kan worden beoordeeld. 2.18 In zijn arrest van 5 april 2016 overwoog het gerechtshof Den Haag, na aanhaling van de zo-even genoemde parlementaire stukken: “Hieruit volgt dat van een volle toets van de gratiebeslissing geen sprake kan zijn en dat de burgerlijke rechter de nodige terughoudendheid past, behoudens voor zover de procedurevoorschriften niet zijn nageleefd.” en “3.4 Uit de wetsgeschiedenis volgt voorts dat het gratie-instrument er niet toe strekt de Kroon in de gelegenheid te stellen van een van de rechter afwijkend inzicht te doen blijken omtrent de strafrechtstoepassing, doch om ertoe bij te dragen dat door de onafhankelijke rechter opgelegde sancties in overeenstemming met eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid ten uitvoer worden gelegd. In de memorie van toelichting op de Gratiewet is er op gewezen dat het gratierecht doorgaans in overeenstemming met de inzichten van de adviserende rechter wordt toegepast en dat (in de periode 1980-1983) in minder dan 1% van de gevallen een voor de verzoeker ongunstiger beslissing werd genomen dan de rechter adviseerde. Ter zitting in appel heeft de Staat erkend dat ook in de jaren daarna het advies van de rechter in het overgrote deel van de zaken wordt gevolgd. Uit de wetgeschiedenis blijkt eveneens dat het rechterlijk advies zwaar weegt (Kamerstukken II nr. 19 075, nrs. 1-3 p. 14-15 en Handelingen II 1986/87, p. 85 4303). De wetgever heeft voor ogen gestaan dat de beslissing op het gratieverzoek alleen kan afwijken van het rechterlijk advies als zich bijzondere omstandigheden voordoen.” 2.19 Naar aanleiding van dat arrest en van het hiervoor al genoemde tussenarrest van de Hoge Raad van 5 juni 2016, heeft de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer een standpunt kenbaar gemaakt inzake ‘stand van zaken uitwerking wijzigingen tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf’. In het daarop volgende debat zijn vanuit de Tweede Kamer vragen aan de staatssecretaris voorgelegd, ook over de advisering door de rechter. De staatssecretaris heeft daarop geantwoord: “Bij de herbeoordeling, in de vorm van een ambtshalve gratieprocedure, zal advies worden gevraagd aan OM en ZM, zoals thans gebruikelijk is bij behandeling van gratieverzoeken. Het in te stellen adviescollege zal de Minister in het kader van deze herbeoordeling informeren over de resocialisatie en re-integratie van de levenslanggestrafte, waarna OM en ZM voornoemd advies zullen uitbrengen. De (periodieke) advisering door het Adviescollege is het voortraject van de ambtshalve gratieprocedure. Zo geeft bijvoorbeeld het feit of een levenslanggestrafte in aanmerking is gekomen voor re-integratieactiviteiten, en zo ja, op welke wijze hij deelneemt aan deze activiteiten, immers inzichten die van belang zijn voor de herbeoordeling. Uit de systematiek van de Gratiewet volgt dat aan het advies van de rechtspraak groot gewicht toekomt en in beginsel leidend is voor de te nemen gratiebeslissing. Daarvan kan alleen worden afgeweken in geval van bijzondere omstandigheden die in de motivering van de beslissing tot uitdrukking moeten komen, aldus het Gerechtshof Den Haag in zijn arrest van 5 april jl. Het ontbreken van een draagkrachtige motivering kan leiden tot onrechtmatigheid en wordt in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geacht.” 2.20 In voormeld eindarrest van 19 december 2017 overwoog de Hoge Raad omtrent de beslissing op een gratieverzoek het volgende: “Voorts voorziet de Gratiewet niet in een rechtsmiddel tegen een (negatieve) beslissing omtrent de verlening van gratie. Naar ook in parlementaire stukken wordt opgemerkt, kan de veroordeelde echter in verband met die beslissing het oordeel inroepen van de burgerlijke rechter. Deze kan beoordelen of de negatieve beslissing omtrent de verlening van gratie, in het licht van de eisen die art. 3 EVRM stelt, onrechtmatig is. Die beoordeling richt zich met name op de redenen die zijn opgegeven voor deze beslissing. Die motiveringsplicht berust, indien een verzoek tot gratieverlening wordt afgewezen, op art. 18, tweede lid, Gratiewet. Eenzelfde verplichting tot opgaaf van redenen moet, in het licht van de rechtspraak van het EHRM worden aangenomen indien de in art. 4, derde lid, Besluit ACL genoemde ambtshalve beoordeling niet tot gratieverlening leidt. Een deugdelijke motivering van de negatieve beslissing omtrent gratieverlening is in het bijzonder van belang indien wordt afgeweken van het onder 3.4 sub (g) genoemde advies van het gerecht dat de straf heeft opgelegd, nu dit advies – naar wordt bevestigd in de parlementaire stukken – in beginsel leidend is bij het nemen van de beslissing omtrent gratieverlening.” 2.21 Ook deze overweging is door de Hoge Raad in het arrest van 23 april 2019 herhaald. Onderdeel 1 (beoordelingsruimte van de Kroon) 2.22 De Staat onderschrijft in deze cassatieprocedure de vaststelling dat het advies van de rechter die de straf heeft opgelegd in beginsel leidend behoort te zijn bij het nemen van de beslissing op een gratieverzoek. De Staat heeft evenmin een klacht gericht tegen de door het hof hieraan verbonden gevolgtrekkingen (i) dat de Kroon slechts van het rechterlijk advies kan afwijken indien zich ‘bijzondere omstandigheden’ voordoen en (ii) dat de beslissing op een gratieverzoek deugdelijk behoort te worden gemotiveerd, met name indien wordt afgeweken van het advies van de rechter die de straf heeft opgelegd. 2.23 Volgens onderdeel 1 van het middel van de Staat heeft het hof echter ten onrechte overwogen dat het bij deze ‘bijzondere omstandigheden’ moet gaan om (nieuwe) feiten en omstandigheden waarmee het gerecht dat de straf heeft opgelegd in zijn advies geen rekening heeft gehouden. Om dezelfde reden acht de Staat rechtens onjuist de overweging van het hof dat indien van een ander standpunt wordt uitgegaan, de Kroon (in dit geval: de minister) zijn mening in plaats van die van het adviserende gerecht zou kunnen stellen, hetgeen de wetgever niet heeft beoogd. 2.24 Volgens subonderdeel 1.1 zijn de hier bestreden overwegingen niet in overeenstemming met de wettelijke verdeling van bevoegdheden. Volgens de wet wordt de beslissing op een gratieverzoek genomen door de Kroon en is het rechterlijk advies, hoe zwaarwegend ook, niet beslissend. Met die bevoegdheidsverdeling valt niet te rijmen dat de Kroon, in geval van een positief rechterlijk advies over het gratieverzoek, uitsluitend op basis van (nieuwe) feiten of omstandigheden waarmee de rechter in zijn advies geen rekening heeft gehouden negatief op het gratieverzoek zou mogen beslissen. Het hof miskent dat de Kroon, in geval van een positief rechterlijk advies, ook op andere gronden een gratieverzoek mag afwijzen (mits die beslissing, in het bijzonder de keuze om af te wijken van het rechterlijk advies, deugdelijk is gemotiveerd en ook overigens rechtmatig is, indien het gratieverzoek een levenslange gevangenisstraf betreft, mede beschouwd in het licht van de eisen die art. 3 EVRM stelt). Volgens het subonderdeel heeft het hof voorts miskend dat de Kroon de door het gerecht meegewogen belangen onder (bijzondere) omstandigheden wel degelijk anders mag wegen en, op basis daarvan, mag beslissen het gratieverzoek af te wijzen. De door het hof in dit verband aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis (inhoudend dat het gratie-instrument niet ertoe strekt de Kroon in de gelegenheid te stellen te doen blijken van een van de rechter afwijkend inzicht omtrent de strafrechtstoepassing) maakt dit volgens het subonderdeel niet anders: die betekent niet dat de Kroon geen van het rechterlijk advies afwijkende beslissing op het gratieverzoek zou mogen nemen in een bijzonder geval. Bovendien is die passage volgens de Staat gericht op de onwenselijkheid van het tenietdoen van een opgelegde straf of maatregel. Bij afwijzing van een gratieverzoek in afwijking van het rechterlijk gratieadvies is van het tenietdoen van een opgelegde straf geen sprake. Subonderdeel 1.2 klaagt dat de gegrondbevinding van deze klachten ook gevolgen heeft voor de hierop voortbouwende oordelen in rov. 19, 24, 27 en voor het dictum. 2.25 Bij de beoordeling van deze klachten staat voorop dat het gerecht dat de straf heeft opgelegd een adviserende rol heeft en niet zelf de beslissing op het gratieverzoek neemt. Hoewel het advies van het gerecht van groot belang is, hetgeen ook blijkt uit de vermelding hiervan in art. 122 Grondwet en in art. 4 Gratiewet, volgt uit de wettelijke regeling dat de Kroon een eigen afweging maakt. Voor een afwijking door de Kroon van het gratieadvies van de rechter vereist de wet niet dat sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden die (nog) niet waren verdisconteerd in het door de strafrechter uitgebrachte advies. 2.26 Dit neemt niet weg dat uit de parlementaire geschiedenis en uit het hiervoor geciteerde arrest van de Hoge Raad van 19 december 2017 blijkt dat het advies van het gerecht dat de straf heeft opgelegd in beginsel leidend is. Slechts in bijzondere omstandigheden zal de Kroon van het advies afwijken. De ratio van deze regel is dat het gratie-instrument niet ertoe strekt, de Kroon in de gelegenheid te stellen te doen blijken van een van de rechter afwijkend inzicht omtrent de strafrechtstoepassing. 2.27 Wanneer de rechter die de straf heeft opgelegd adviseert tot afwijzing van het gratieverzoek en de Kroon niettemin gratie wil verlenen, behoeft de toepassing van dit beginsel niet problematisch te zijn. In zo’n geval mag de Kroon geen gratie verlenen op de enkele grond dat de Kroon, bijvoorbeeld, het feit waarvoor de verdachte werd veroordeeld niet strafbaar acht of de door de rechter opgelegde straf te zwaar vindt: dan zou sprake zijn van afwijkend inzicht omtrent de strafrechtstoepassing. Wanneer de afwijkende beslissing van de Kroon niet berust op een afwijkend inzicht omtrent de strafrechttoepassing, maar de Kroon gratie wil verlenen om de tenuitvoerlegging van de (wellicht in een ver verleden opgelegde) straf in overeenstemming te brengen met de eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid, behoeft de afwijking van het advies van de rechter weliswaar een deugdelijke motivering, maar is de afwijking wettelijk mogelijk. In de praktijk zal de motivering van zo’n gratiebesluit veelal betrekking hebben op (nieuwe) omstandigheden waarmee bij de strafoplegging en in het rechterlijk advies geen rekening is gehouden, maar strikt genomen is dit niet noodzakelijk. 2.28 In het omgekeerde geval, waarin het gerecht dat de straf heeft opgelegd adviseert tot toewijzing van het gratieverzoek en de Kroon voornemens is gratie te weigeren, ligt het iets gecompliceerder. In deze situatie sluit het besluit tot weigering van gratie juist aan bij de straf zoals die oorspronkelijk door de strafrechter was opgelegd. Dan kan bezwaarlijk worden gesproken van een afwijkend inzicht van de Kroon omtrent de strafrechttoepassing. Het gaat in deze situatie niet om de vraag of ten tijde van het vonnis veroordeling voor een ander (zwaarder) strafbaar feit mogelijk zou zijn geweest, noch om de vraag of een zwaardere straf dan in het vonnis door de rechter is opgelegd mogelijk en naar het inzicht van de Kroon passender zou zijn geweest. Ook het middelonderdeel maakt dit onderscheid. 2.29 In de laatstbedoelde situatie kan niettemin sprake zijn van een afwijkend inzicht van de Kroon omtrent de strafrechttoepassing, wat betreft de doeleinden die de rechter voor ogen had toen deze destijds een levenslange gevangenisstraf oplegde. Het onderliggende probleem in deze zaak lijkt mij in wezen overgangsrechtelijk van aard. Ik werk dit hieronder uit. 2.30 De leden van de strafkamer van het gerechtshof die in 1985 deze levenslange gevangenisstraf heeft opgelegd zullen, naar ik aanneem, voor ogen hebben gehad dat de straf ten uitvoer zou worden gelegd in overeenstemming met de eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid. Volgens de veroordeelde is (omstreeks 2006, maar in elk geval) na 1985 het beleid van de Rijksoverheid ter zake van beslissingen op gratieverzoeken ter zake van veroordelingen tot levenslange gevangenisstraf aangescherpt. Toen in 1985 deze straf werd opgelegd zullen de rechters bij de straftoemetingsbeslissing rekening hebben gehouden met het toenmalige beleid ten aanzien van het verlenen van gratie. 2.31 Binnen de grenzen die art. 3 EVRM en de daaraan verwante verdragsbepalingen aan een gratiebeleid stellen, kan de Kroon zijn beleid ten aanzien van het wel of niet inwilligen van gratieverzoeken wijzigen. Vanaf de bekendmaking van het nieuwe beleid kunnen de strafrechters bij hun straftoemetingsbeslissingen rekening houden met het nieuwe beleid. In het bestreden arrest wordt niets gezegd over later gewijzigd beleid en (het ontbreken van) een overgangsrechtelijke voorziening voor de categorie van ‘oude gevallen’, dat wil zeggen voor gratieverzoeken van hen die onherroepelijk tot een levenslange gevangenisstraf zijn veroordeeld vóór de beleidswijziging. De vraag dringt zich in deze zaak op, of het gerechtshof in 1985 ook een levenslange gevangenisstraf zou hebben opgelegd indien er toen van was uitgegaan dat deze straf ten uitvoer zou worden gelegd tot de dood erop volgt. 2.32 In het bestreden arrest wordt die vraag niet beantwoord. In zoverre acht ik hetzij de rechtsklacht van subonderdeel 1.1, hetzij de motiveringsklacht van subonderdeel 1.2 gegrond. Een gegrondbevinding van de klacht brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat het hoger beroep opnieuw zal moeten worden beoordeeld. 2.33 In alle gevallen – vóór en na een beleidswijziging van de regering − kan de burgerlijke rechter toetsen of de Staat in strijd handelt met het in art. 3 EVRM bedoelde verbod en daarmee onrechtmatig handelt jegens de tot levenslange gevangenisstraf veroordeelde. Het kan nuttig zijn dat de Hoge Raad zich uitspreekt over de maatstaf die de rechter na verwijzing zal moeten hanteren (al dan niet: bij wijze van overgangsvoorziening na een beleidswijziging). Uitgangspunt is het door het EHRM bedoelde uitzicht op vrijlating na ommekomst van een zekere minimumperiode en na rehabilitatie (“a prospect of release on legitimate penological grounds”). In de onderhavige zaak is, naar ik begrijp, geen sprake meer van een voortgezette feitelijke insluiting in een gevangenis of tbs-inrichting, maar van een detentieregime in de vorm van transmuraal verlof dat slechts onder bepaalde omstandigheden kan worden ingetrokken. Het komt mij voor, dat het verschil van inzicht tussen de minister en de kamer van het gerechtshof die het gratieadvies heeft uitgebracht niet zozeer betrekking heeft op de straf die in 1985 is opgelegd, maar op de vraag of de eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid meebrengen dat ook deze vorm van tenuitvoerlegging wordt beëindigd. Ik heb in het bestreden arrest niet een duidelijk antwoord op die vraag gevonden. 2.34 De klacht in subonderdeel 1.2 bouwt slechts voort op de klachten van subonderdeel 1.1 en deelt het lot daarvan. Onderdeel 2: evaluatierapport van 13 september 2018 als relevante omstandigheid? 2.35 In onderdeel 2 richt de Staat drie klachten tegen rov. 20. In hoger beroep had de Staat, samengevat, aangevoerd dat zich (nieuwe) omstandigheden hebben voorgedaan die niet verdisconteerd waren in het hofadvies van 6 september 2018, maar wél bekend waren aan de minister toen hij besloot tot afwijzing van het gratieverzoek. Uit het evaluatierapport, op 13 september 2018 door de kliniek uitgebracht, heeft de Staat afgeleid dat ten aanzien van de veroordeelde in het daaraan voorafgaande jaar zich méér problemen hebben voorgedaan dan in eerdere jaren; het is zelfs nodig geweest, de veroordeelde tijdelijk terug te plaatsen in de kliniek. 2.36 In reactie op dit argument van de Staat heeft het hof in rov. 20 overwogen dat dit evaluatierapport niet door de minister aan het besluit tot afwijzing van het gratieverzoek ten grondslag is gelegd. Waar het hof, eerder in zijn arrest, al had beslist dat de motivering van dat besluit ontoereikend was, kan de inhoud van het latere evaluatierapport in geen geval tot gevolg hebben dat het besluit van de minister wél op een toereikende motivering berustte. Het hof heeft bovendien gewezen op bepaalde passages in dat evaluatierapport waaruit blijkt dat de door de Staat bedoelde tijdelijke terugplaatsing naar de kliniek niet is ingegeven door een oplopend recidiverisico. Ook wees het hof op een passage in het evaluatierapport over het vrijwillige steunnetwerk van de veroordeelde, dat ruimschoots voldoende werd geacht indien tot verlening van gratie onder voorwaarden zou worden besloten. Om deze redenen biedt het evaluatierapport van 13 september 2018 volgens het hof onvoldoende reden om het recidiverisico anders te beoordelen. 2.37 Volgens middelonderdeel 2 miskent het hof hiermee de terughoudendheid die de burgerlijke rechter past bij het beoordelen van de rechtmatigheid van de beslissing op een gratieverzoek. In ieder geval is het bestreden oordeel volgens de klacht onbegrijpelijk in het licht van bepaalde door de Staat in hoger beroep opgeworpen stellingen. 2.38 Bij deze rechtsklacht mist de Staat belang als vaststaat dat het evaluatierapport van de kliniek niet aan het besluit tot afwijzing van het gratieverzoek ten grondslag is gelegd. De klacht faalt ook om een andere reden. In rov. 17 – in cassatie onbestreden – heeft het hof vooropgesteld dat het een terughoudende toets hanteert, die met name is gericht op de motivering van de beslissing op het gratieverzoek. Het gaat om de vraag of en, zo ja, in hoeverre, de minister deugdelijk heeft gemotiveerd waarom het gratieverzoek is afgewezen. Die benaderingswijze en de uitkomst dat het besluit ontoereikend is gemotiveerd zijn niet strijdig met de volgens het middelonderdeel in acht te nemen terughoudendheid. Om dezelfde reden behoefde het hof niet afzonderlijk in te gaan op iedere stelling van de Staat die op dat evaluatierapport was gebaseerd. Voor het overige is de redengeving niet onbegrijpelijk, zodat ook de subsidiaire motiveringsklacht van dit middelonderdeel faalt. 2.39 Het hof heeft de Staat in overweging gegeven, aan het gerecht dat de straf heeft opgelegd een nader advies te vragen waarin ook het evaluatierapport van de kliniek wordt meegenomen (rov. 24). De derde klacht van de Staat houdt in dat het hof hiermee ten onrechte een voorschot heeft genomen op de (nog te verrichten) beoordeling van het nieuwe gratieverzoek. 2.40 Deze klacht treft geen doel. Het gaat hier kennelijk om een overweging ten overvloede (“Het hof geeft de Staat in overweging …”), die de beslissing niet draagt. De slotsom is dat onderdeel 2 faalt. 3Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel 3.1 In onderdeel 1 van het incidenteel cassatiemiddel wordt geklaagd dat het hof in rov. 22 – 24 buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden. Volgens de veroordeelde heeft de derde grief van de Staat, die het hof in deze overwegingen bespreekt, het karakter van een afsluitende ‘veeggrief’; de Staat had in grief 3 geen concrete grieven aangevoerd tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat de Staat zelf zijn derde grief had aangemerkt als ‘veeggrief’. Om die reden had het hof de rechtsvraag of de burgerlijke rechter kan ingrijpen in de bevoegdheid van de minister om wel of niet tot een positieve beslissing over het gratieverzoek te komen, niet mogen betrekken in zijn beoordeling van de derde grief. Subonderdeel 1.2 houdt in dat het oordeel van het hof in ieder geval onbegrijpelijk is in het licht van het standpunt in de memorie van antwoord dat aan de derde grief van de Staat geen zelfstandige betekenis toekwam. Subonderdeel 1.3 houdt dat in de hier bestreden rechtsoverwegingen sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Deze drie klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 3.2 In een procedure in hoger beroep bij de burgerlijke rechter geldt de eis dat de gronden die de appellant aanvoert voor vernietiging van de beslissing van de eerste rechter behoorlijk in het geding naar voren worden gebracht, zodat zij voor de rechter en ook voor de wederpartij voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven (in dit geval: in de spoedappeldagvaarding) dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen, is niet voldoende om aan te nemen dat een door de appellant niet vermeld geschilpunt − naast andere, wél door de appellant nader omlijnde bezwaren − in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld, tenzij dit voor de wederpartij kenbaar was. Voor zover de appellant tegen een eindbeslissing van de eerste rechter geen grief heeft aangevoerd, blijft die beslissing buiten de rechtsstrijd in hoger beroep, behoudens de werking van de openbare orde en de devolutieve werking van een hoger beroep binnen het door de grieven ontsloten gebied. 3.3 De klachten van dit middelonderdeel gaan mijns inziens voorbij aan het feit dat het hof in rov. 22 – 24 niet alleen grief 3 behandelt, maar ook het gedeelte van grief 1 dat nog was blijven liggen. Dit blijkt met zoveel woorden uit rov. 6, waarin het hof de door de Staat aangevoerde grieven − op een in cassatie onbestreden wijze − samenvat, waaronder de klacht: “De Staat wijst er in dit verband op dat het oordeel over de vraag of al dan niet gratie wordt verleend, is voorbehouden aan de Kroon, en dat de rechter dit oordeel slechts terughoudend kan toetsen. De voorzieningenrechter heeft de beslissing van de minister voor Rechtsbescherming (…) ten onrechte vol getoetst.” In rov. 8 – 11 heeft het hof de vraag behandeld of de kwestie zich leende voor beoordeling in kort geding. In rov. 12 overwoog het hof: “Het hof zal de vraag in hoeverre de burgerlijke rechter (in kort geding) kan ingrijpen in de bevoegdheid van de minister om al dan niet te komen tot een positieve gratiebeslissing bij de bespreking van grief 3 beoordelen.” 3.4 Deze uitleg van de grieven vindt steun in de gedingstukken in hoger beroep. In de appeldagvaarding had de Staat (onder 1.5) uitdrukkelijk te kennen gegeven dat met de grieven “wordt beoogd het geschil ten aanzien van de gratiebeslissing van 28 februari 2019 in volle omvang ter beoordeling en berechting aan het hof voor te leggen”. In de appeldagvaarding onder 2.1 – 2.4 heeft de Staat uiteengezet wat zijns inziens het toetsingskader moet zijn wanneer de beslissing op een gratieverzoek ter toetsing is voorgelegd aan de burgerlijke rechter. In (de toelichting op) grief 1 in de appeldagvaarding had de Staat (onder 3.2 – 3.5) uiteengezet waarom hij de zaak niet geschikt achtte voor afdoening in een kort geding. Onder 3.6 had de Staat uiteengezet waarom de burgerlijke rechter de beslissing op een gratieverzoek slechts zeer terughoudend kan toetsen. Ook in de toelichting op grief 2 in de appeldagvaarding (onder 3.25) keert het bezwaar van de Staat tegen een onvoldoende terughoudende beoordeling door de voorzieningenrechter terug. 3.5 In de memorie van antwoord in hoger beroep (punt 8) heeft de veroordeelde inderdaad gesteld dat grief 3 een ‘veeggrief’ is. In het kader van de beide andere grieven is de veroordeelde in zijn memorie van antwoord (blz. 20 – 22) ook ingegaan op het de Staat in hoger beroep aangevoerde argument dat de voorzieningenrechter de eigen beoordelingsruimte van de Kroon had miskend. Ook daarom kan niet staande worden gehouden dat in het bestreden arrest sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt. 3.6 Onderdeel 2 van het incidenteel cassatiemiddel is subsidiair aan het eerste onderdeel voorgedragen. De klacht houdt in dat het bestreden oordeel rechtens onjuist is, dan wel onbegrijpelijk is zonder een nadere motivering, omdat het de rechtbank vrijstond de Staat te veroordelen tot het herroepen van de op 28 februari 2019 door een orgaan van de Staat genomen beslissing op het gratieverzoek. 3.7 Voor de goede orde wijs ik erop dat de voorzieningenrechter niet de volledige primaire vordering had toegewezen. In rov. 4.17 van het vonnis van 17 april 2019 staat dat de primaire vordering zal worden toegewezen “op de wijze als hierna vermeld.” In het dictum heeft de voorzieningenrechter de Staat veroordeeld “om binnen vier weken na heden de beslissing van de minister voor Rechtsbescherming van 28 februari 2019 tot afwijzing van het gratieverzoek van [de veroordeelde] te (doen) herroepen en opnieuw te (doen) beslissen met inachtneming van het bovenstaande oordeel van de voorzieningenrechter over het besluit tot afwijzing van het gratieverzoek”. 3.8 Zoals hiervoor uiteengezet, kan de burgerlijke rechter beoordelen of de beslissing op een gratieverzoek onrechtmatig is, mede beschouwd in het licht van art. 3 EVRM. De rechter kan beoordelen of de beslissing in overeenstemming met de wet tot stand is gekomen en of zij is omkleed met gronden die de beslissing kunnen dragen. Verder gaat de toetsing niet: het is de burgerlijke rechter niet toegestaan om zelf een beslissing op het gratieverzoek te nemen, noch om aan de Kroon de inhoud van de te nemen beslissing voor te schrijven. Anders dan de voorzieningenrechter, heeft het hof aan de Staat slechts voorgeschreven binnen een zekere termijn te beslissen op het laatste gratieverzoek dat de veroordeelde had ingediend, namelijk het verzoek van 25 maart 2019. Die beslissing geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover dit middelonderdeel berust op de veronderstelling dat in dit geval slechts één beslissing op het gratieverzoek juridisch mogelijk is, namelijk toewijzing daarvan, faalt de klacht omdat niet bij voorbaat uit te sluiten is dat langs een andere weg strijdigheid met art. 3 EVRM kan worden vermeden. 3.9 Onderdeel 2 faalt om deze redenen. F.F. Langemeijer In de zaak Staat der Nederlanden tegen [verweerder] Kort geding naar aanleiding van het niet inwilligen van een gratieverzoek. Het principaal cassatiemiddel stelt de vraag centraal welke beoordelingsruimte in dit geval toekomt aan de autoriteit die op een gratieverzoek beslist. De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest op het principaal cassatieberoep en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof en voorts tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv. Zie onder meer: HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR3058, NJ 2013/58 m.nt. P. Mevis. Bij een ‘transmuraal’ verlof verblijft de patiënt voor langere tijd buiten de beveiligde zone van de kliniek. Art. 53 Reglement verpleging ter beschikking gestelden onderscheidt achtereenvolgens: begeleid verlof; onbegeleid verlof; transmuraal verlof en incidenteel verlof. Het hoofd van de tbs-kliniek behoeft een machtiging van de minister om transmuraal verlof te verlenen. Onder andere op blz. 4 – 5 van het hierna te noemen ‘hofadvies’ wordt geschetst wat sindsdien de feitelijke leefsituatie van de veroordeelde is; zie ook par. 46 (op blz. 21) van de memorie van antwoord in hoger beroep en de wederzijdse pleitnotities in appel. Zie art. 4 e.v. Gratiewet, waarover nader in alinea 1.8. Het betrekkelijk uitgebreide advies van het hof is overgelegd als prod. 2 bij de inleidende dagvaarding en aangehaald in het bestreden arrest onder 1.9. Het evaluatierapport is in eerste aanleg overgelegd door de advocaat van de Staat bij brief van 25 maart 2019. Zie rov. 3 van het bestreden arrest. Zie rov. 6 van het bestreden arrest. Het arrest is mondeling uitgesproken na de pleidooien en op 14 mei 2019 schriftelijk uitgewerkt (ECLI:NL:GHDHA:2019:1167). Het hof verwijst onder meer naar HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3185 (zie rov. 3.5.4). Het hof verwijst naar de memorie van toelichting op het wetsvoorstel Gratiewet: Kamerstukken II, 1984/85, 19 075, nrs. 1 - 3, blz. 14 – 15. Het hof verwees naar zijn eerdere uitspraak van 5 april 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:952). Het hof verwijst ook hier naar: HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3185. De cassatietermijn in kort geding bedraagt acht weken; zie art. 402 lid 2 in verbinding met art. 339 lid 2 Rv. Voor een actueel overzicht van de discussie: W.F. van Hattum e.a. (red.), Levenslang. Bijdragen aan en naar aanleiding van het symposium Levenslang, 6 april 2018 Groningen, Zutphen: Paris, 2019. Zie voor een rechtsvergelijkend overzicht: D. van Zyl Smit en C. Appleton, Life imprisonment; a global human rights analysis, Cambridge/Massachussets: Harvard University Press 2019. Zie tevens: het verbod van wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing in art. 7 IVBPR, Trb. 1969, 99. Voor gevallen waarop het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie van toepassing is, bepaalt ook art. 4 van dit Handvest dat niemand mag worden onderworpen aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen. Zie in Nederland onder meer het advies van de RSJ d.d. 30 november 2006, ‘Levenslang, perspectief op verandering’ (rsj.nl). Een theoretische basis voor toepassing van art. 3 EVRM op de tenuitvoerlegging van een door de rechter opgelegde of op te leggen straf was reeds gelegd in het arrest Soering/United Kingdom (EHRM 7 juli 1989, appl.no. 14038/88, NJ 1990/158 m.nt. E.A. Alkema), waarin het ging om een voorgenomen uitlevering aan een land waar de doodstraf zou kunnen worden opgelegd en ten uitvoer gelegd. Voor een toegankelijke samenvatting: ECHR, Guide on case-law of the Convention – Prisoner’s rights, bijgewerkt tot 30 april 2020, VII C (nrs. 238 – 254), te raadplegen via www.echr.coe.int. Zie ook: J. Silvis, ‘Levenslang in perspectief gezet: binnen de ruime marges van het EHRM’, in de in noot 13 hiervoor genoemde Groningse congresbundel. HR 9 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1464, NJ 1999/435. EHRM (GC) 12 februari 2008 (appl.nr. 21906/04), NJ 2009/90 m.nt. T. Schalken; zie met name overweging 97. HR 16 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3741, NJ 2009/602 m.nt. P. Mevis. EHRM (GC) 9 juli 2013 (appl.nrs. 66069/09, 130/00 en 3896/10), NJ 2016/135 m.nt. N. Keijzer in NJ 2016/136. EHRM 18 maart 2014, (appl.nrs. 24069/03, 197/04, 6201/06 en 10464/07, Öcalan/Turkije no. 2), punt 203. EHRM (GC) 26 april 2016 (appl.nr. 10511/10), NJ 2017/463 m.nt. B.E.P. Myer. Zie voor een soortgelijke redenering: EHRM 13 juni 2019 (Marcello Viola no. 2/Italië, appl.no. 77633/16), punten 103 - 138. Het uitzicht van een in Italië tot levenslang veroordeelde op een kans op strafverkorting bij rehabilitatie werd geblokkeerd door het feit dat hij niet meewerkte met de justitiële autoriteiten aan (kort gezegd) onderzoeken naar aan de mafia gerelateerde misdrijven. Het EHRM betwijfelde of de betrokkene vrij was in zijn keuze. Bovendien was dit een voorwaarde die weinig zegt over de nadelen die vrijlating van betrokkene voor anderen zou kunnen meebrengen. Zie i.h.b. punt 126: “La Cour rappelle que, pour cela, le condamné doit savoir ce qu’il doit faire pour que sa libération puisse être envisagée et à quelles conditions (…)”. HR 5 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1325, NJ 2016/348, na conclusie A-G Machielse. Besluit van 25 november 2016, houdende de instelling van een Adviescollege levenslanggestraften, Stcrt. 2016, 65365, nadien gewijzigd. HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3185, NJ 2019/326, na aanvullende conclusie van A-G Machielse en met noot van P.H.P.H.M.C. van Kempen. Amnestie (collectieve kwijtschelding van straffen) wordt slechts bij of krachtens de wet verleend; zie art. 122 lid 2 Grondwet. Dat was in het verleden niet anders; de schriftelijke toelichting namens de Staat, blz. 6 – 7, bevat nadere gegevens omtrent de historie van deze Grondwetsbepaling. MvT, Kamerstukken II, 1984/85, 19 075, nr. 3, blz. 14-15. Handelingen II, 1986/87, blz. 85-4303. In gelijke zin luidt de appeldagvaarding van de Staat (onder 3.6). Zie ook: MvA, Kamerstukken II, 1986/87, 19 075, nr. 6, blz. 1-2 en thans art. 1:6 onder a Awb. Vgl. MvA I, Kamerstukken I, 1986/87, 19 075, nr. 22a, blz.1. Hof Den Haag 5 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:952, rov. 3.3. Kamerstukken II 2016-2017, 29 279, zie onder nrs. 325, 338, 354 en 366. Kamerstukken II 2016-2017, 29 279, nr. 366, blz. 16. HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3185, NJ 2019/326 m.nt. P.H.P.H.M.C. van Kempen, rov. 3.5.4. Voetnoot Hoge Raad: Kamerstukken II 2016/17, 29 279, nr. 366, blz. 16, waarin wordt verwezen naar meergenoemd arrest van het gerechtshof Den Haag van 5 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:952. Voetnoot Hoge Raad: Vgl. EHRM 23 mei 2017, nr. 22662/13, 51059/13, 58823/13, 59692/13, 59700/13, 60115/13, 69425/13 en 72824/13, Matiošaitis en anderen tegen Litouwen, § 181, waarin onder "review" tevens wordt begrepen "the executive giving reasons". Voetnoot Hoge Raad: Kamerstukken II 2016/17, 29 279, nr. 366, p. 16. HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:600, rov. 10.2.2. De verplichting tot executie van het vonnis van de onafhankelijke strafrechter draagt ook bij aan de integriteit van het openbaar bestuur. In landen waar de zittende regering opdracht kan geven om strafvonnissen, gewezen tegen politieke vrienden, niet ten uitvoer te leggen, dreigt al spoedig willekeur (vgl., in ander verband, alinea 2.4 van de conclusie in ECLI:NL:PHR:2014:2354). Zie onder meer: memorie van antwoord in hoger beroep, blz. 11, punt 28. Zie ook: W.F. van Hattum, ‘Roma locuta, causa finita? Ontwikkelingen in de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf sinds het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2017’, in de in noot 13 hiervoor genoemde congresbundel. Met name bij pleidooi in hoger beroep hebben partijen gedebatteerd over de vraag wat de omzetting in een transmuraal verlof betekent voor de toepassing van de in het voormelde arrest van de Hoge Raad van 19 december 2017 (en in de jurisprudentie van het EHRM bedoelde) criteria; zie daarover ook rov. 20. Vgl. HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242, NJ 2004/76; HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278, NJ 2006/120.