ECLI:NL:PHR:2020:703

Zaaknr: 20/01368 mr. R.H. de Bock Zitting: 24 juni 2020 Conclusie inzake: [verzoekster] mr. J. van Weerden tegen 1. Gemeente Rotterdam 2. Wehkamp B.V. (niet verschenen in cassatie)

1.1 Verzoekster is op 7 juni 2018 aangemeld bij Schuldbemiddeling Nederland in verband met een problematische schuldenlast. De totale schuldenlast bedraagt € 12.453,40. De afloscapaciteit van verzoekster is vastgesteld op € 50,- per maand. 1.2 Verzoekster heeft zes concurrente schuldeisers. Bij brief van 25 september 2018 heeft verzoekster een schuldregeling aangeboden aan haar schuldeisers, inhoudende een betaling van 9,39% aan de concurrente-schuldeisers tegen finale kwijting. Doordat een van de vorderingen is komen te vervallen, is het aanbod vervolgens verhoogd naar 10,37%. 1.3 Vijf schuldeisers hebben met de aangeboden schuldregeling ingestemd. Een van de schuldeisers, de gemeente Rotterdam (hierna: de gemeente), heeft echter geweigerd om instemming te verlenen. De gemeente heeft een vordering van € 1.401,19 op verzoekster. Deze beloopt 11,25% van de totale schuldenlast. 1.4 Op 8 januari 2020 heeft verzoekster een verzoek ingevolge artikel 287a, eerste lid, Faillissementswet (Fw) ingediend om de gemeente te bevelen in te stemmen met deze schuldregeling. Tevens heeft zij een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling ingediend. Ten tijde van de indiening van deze verzoeken liep het minnelijke traject 18 maanden en had verzoekster een bedrag van € 910,- gespaard. 1.5 Bij vonnis van 5 maart 2020 heeft de rechtbank Rotterdam – samengevat – het volgende overwogen (rov. 4): - Uitgangspunt is dat het iedere schuldeiser in beginsel vrij staat om te verlangen dat 100% van zijn vordering, vermeerderd met rente, wordt voldaan. Nu de aangeboden regeling voorziet in een lagere uitkering dan de volledige vordering, staat het belang van de gemeente bij haar weigering vast. - De vraag ligt voor of de gemeente in redelijkheid tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen. - De vordering van de gemeente vormt 11,25% van de totale schuldenlast. Vijf van de zes schuldeisers en dus een ruime meerderheid is met de aangeboden regeling akkoord gegaan. - Het voorstel is getoetst door een deskundige en onafhankelijke partij, te weten Schuldbemiddeling Nederland, en is goed en controleerbaar gedocumenteerd. - Aan alle waarborgen die voor maximale afdracht moeten zorgen, is voldaan, zo is door schuldhulpverlening verklaard. - Verzoekster heeft een bedrag van € 910,- gespaard in het minnelijke traject. De rechtbank gaat ervan uit dat dit bedrag ook ten goede komt aan de schuldeisers. - Het voorstel is naar het oordeel van de rechtbank het uiterste waartoe verzoekster in staat moet worden geacht: o Verzoekster beschikt niet over betaald werk en ontvangt een WIA-uitkering. Zij is voor 80 tot 100% arbeidsongeschikt verklaard. o Aannemelijk is dat verzoekster in de komende jaren geen inkomen zal kunnen verwerven dat hoger is dan haar huidige inkomen. Indien zij wel een hoger inkomen verwerft, komt dat ten goede aan haar schuldeisers (nu het een prognosevoorstel betreft). - Toewijzing van het verzoek zal voor de schuldeisers tot een gunstiger resultaat leiden dan de situatie waarin de schuldsaneringsregeling op verzoekster van toepassing zou worden verklaard, omdat de schuldsaneringsregeling aanzienlijke kosten met zich brengt (salaris bewindvoerder en griffierecht). Deze kosten komen in mindering op hetgeen verzoekster zou kunnen afdragen in de schuldsaneringsregeling. - Op grond van het voorgaande wegen de belangen van verzoekster, die vanuit een stabiele situatie haar schuldenproblematiek wil oplossen, en van de overige schuldeisers die hebben ingestemd met het aanbod, zwaarder dan die van de gemeente. 1.6 De rechtbank heeft de gemeente bevolen om in te stemmen met de door verzoekster aangeboden schuldregeling. Tevens heeft de rechtbank bepaald dat het door verzoekster gedurende het minnelijk traject gespaarde saldo (minstens € 910,-) ten goede dient te komen aan de schuldeisers en dat de driejarige looptijd van de schuldregeling ingaat op 5 maart 2020. 1.7 Bij verzoekschrift van 11 maart 2020 heeft verzoekster hoger beroep ingesteld en verzocht het vonnis te vernietigen, voor zover daarbij is bepaald dat het in het minnelijk traject gespaarde saldo ten goede van de schuldeisers dient te komen en de ingangsdatum van de schuldregeling is vastgesteld op de datum van het bestreden vonnis. Zij heeft daarbij - kort samengevat - aangevoerd dat zij van mening is dat als ingangsdatum voor de opgelegde schuldregeling de datum van 28 mei 2018 moet worden aangehouden, zijnde de dag waarop zij met Schuldbemiddeling Nederland een schuldregelingsovereenkomst heeft getekend. Nu duurt de schuldregeling voor haar 21 maanden langer. 1.8 Bij arrest van 7 april 2020 heeft het hof verzoekster niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep. Het hof overweegt dat uit art. 292 Fw blijkt dat voor de schuldenaar geen hoger beroep openstaat tegen de toewijzing van een dwangakkoord (rov. 3). De door verzoekster aangehaalde jurisprudentie waaruit zou volgen dat dit wel mogelijk zou zijn, is niet van toepassing op de situatie van verzoekster (rov. 4-5). Ten slotte overweegt het hof – in het licht van de niet-ontvankelijk verklaring: ten overvloede – dat het oordeel van de rechtbank dat het spaarsaldo ten goede dient te komen aan de schuldeisers, juist is (rov. 6). 1.9 Bij verzoekschrift van 14 april 2020 heeft verzoekster cassatieberoep tegen het arrest ingesteld. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen de door het hof uitgesproken niet-ontvankelijkheid en het tweede onderdeel tegen het (ten overvloede gegeven) inhoudelijke oordeel van het hof. Ik schets eerst het juridisch kader. De gedwongen schuldregeling van art. 287a Fw 2.2 Het uitgangspunt bij schuldsaneringen is dat een schuldenaar pas wordt toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling als alle mogelijkheden voor een minnelijke regeling zijn uitgeput. Vereist is daarom dat de schuldenaar voordat hij een beroep op de schuldsaneringsregeling doet, eerst pogingen onderneemt om een buitengerechtelijke regeling te treffen, het zogeheten minnelijke traject. Pas als gebleken is dat het treffen van een minnelijke regeling niet mogelijk is, kan de schuldenaar tot de wettelijke schuldsanering worden toegelaten. De wetgever ging ervan uit dat een verplicht voortraject waarbij een integrale aanpak van de schuldenproblematiek plaatsvond, bestaande uit samenwerking tussen alle betrokken partijen (sociale diensten, kredietbanken, budgetconsulenten, maatschappelijk werk, gemeentelijk woningbedrijf en woningcorporaties, energiebedrijf) tot effectievere schuldhulp zou leiden. 2.3 In de praktijk bleek het minnelijk traject echter onvoldoende uit de verf te komen. Schuldeisers bleken niet snel geneigd in te stemmen met een minnelijke regeling. Zij bleken meer vertrouwen te hebben in de wettelijke regeling met het daarbij geldende toezicht door de rechter-commissaris. Ook bleken schuldeisers te veronderstellen dat het wettelijk traject voor een schuldenaar zwaarder zou zijn (en zien zij een wettelijke sanering als een straf voor schuldenaren). Er ontstond een grote toename van het aantal verzoeken om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling en daarmee ook een grote toename van de werklast voor de rechtbanken. 2.4 Om het minnelijk traject te versterken is met ingang van 1 januari 2008 in art. 287a Fw de gedwongen schuldregeling ingevoerd, ook wel het dwangakkoord genoemd.

2.49 Het slagen van het eerste onderdeel leidt ertoe dat het cassatieberoep in zoverre slaagt dat de in het arrest uitgesproken niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep geen stand houdt. Nu de klachten uit het tweede onderdeel falen, leidt dit ertoe dat de Hoge Raad zelf in de zaak kan voorzien door het hoger beroep alsnog ongegrond te verklaren en te doen wat het hof had behoren te doen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest, het alsnog ongegrond verklaren van het hoger beroep en bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Het is mij niet duidelijk waarom het hof Wehkamp als belanghebbende heeft aangemerkt. Zie de verklaring/toelichting op verzoek dwangakkoord. Rb. Rotterdam 5 maart 2020, rekestnummers C/10/589309 / FR EA 20/23 en C/10/589310 / FT EA 2024. Het vonnis is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. Hof Den Haag 7 april 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:790. Kamerstukken II 1997-1998, 25 672, nr. 3, p. 1 en 4 (MvT). N. Jungmann, E. Niemeijer, M.J. ter Voert, Van schuld naar schone lei, WODC-rapport (2001), blz. 70-71. Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 2 (MvT). Wet van 24 mei 2007, Stb. 2007, 192. Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 17 (MvT). Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 3 (MvT). Kamerstukken II 2005-2006, 29 942, nr. 7, p. 5-6 (NaV). Engberts, in: GS Faillissementswet, art. 287a Fw, aant. 5.4.4 (online, bijgewerkt t/m 26 februari 2019). HR 30 januari 1920, NJ 1920, p. 232. Engberts, in: GS Faillissementswet, art. 287a Fw, aant. 5.4.4 (online, bijgewerkt t/m 26 februari 2019). Engberts, in: GS Faillissementswet, art. 287a Fw, aant. 5.4.4 (online, bijgewerkt t/m 26 februari 2019). Engberts, in: T&C Insolventierecht, commentaar op art. 287a Fw, aant. 2 (online, bijgewerkt t/m 1 november 2019); Engberts, in: GS Faillissementswet, art. 287a Fw, aant. 5.4.4 (online, bijgewerkt t/m 26 februari 2019). B.J. Engberts, Voorlopige voorzieningen en dwangregeling in het schuldsaneringsrecht (Recht en Praktijk nr. InsR6) (diss. Leiden) 2015, par. 4.9.1, p. 175; Engberts, in: GS Faillissementswet, art. 287b Fw, aant. 2 (online, bijgewerkt t/m 25 mei 2020). Kamerstukken II 2006-2007, 29 942, nr. 34 (gewijzigd amendement van het lid Weekers c.s. ter vervanging van dat gedrukt onder nr. 26). Kamerstukken II 2006-2007, 29 942, nr. 34 (gewijzigd amendement van het lid Weekers c.s. ter vervanging van dat gedrukt onder nr. 26). Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 17 (MvT). Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 18 (MvT). Rb Almelo 4 februari 1998, JOR 1998/66 m.nt. A.D.W. Soedira. Rb Zwolle 2 februari 2001, ECLI:NL:RBZWO:2001:AH8399, KG 2001/136. Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 18 (MvT). Wessels Insolventierecht IX, 2017/9065m. Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken, vierde versie (1 februari 2020), art. 3.2.3.3-3.2.3.4. Kamerstukken II 2005-2006, 29 942, nr. 7, p. 39 (NaV); Wessels Insolventierecht nr. IX 2017/9065e. Zie nader Engberts, in: GS Faillissementswet, art. 287a Fw, aant. 5.4.5.1-5.4.5.2 (online, bijgewerkt t/m 26 februari 2019). Engberts, in: T&C Insolventierecht, commentaar op art. 287a Fw, aant. 4 (online, bijgewerkt t/m 1 november 2019); Engberts, in: GS Faillissementswet, art. 287a Fw, aant. 5.4.4 (online, bijgewerkt t/m 26 februari 2019); Wessels Insolventierecht IX 2017/9065c. Kamerstukken II 1997-1998, 25 672, nr. 3, p. 1 (MvT). HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0966, NJ 2013/43, JOR 2013/123, m.nt. M.Y. Nethe. Art. 3.2.3.6 Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken; Wessels Insolventierecht IX, 2017/9065g. Zie ook Kamerstukken II 2006-2007, 29 942, nr. 10 (amendement van de leden Weekers en Noorman-den Uyl); Kamerstukken I 2006-2007, 29 942, C, p. 6-7 (MvA). Zie ook: art. 3.2.3.6 Procesreglement. Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, p. 18 (MvT); Wessels Insolventierecht IX, 2017/9065p. Engberts, in: T&C Insolventierecht, commentaar op art. 287a Fw, aant. 4d (online, bijgewerkt t/m 1 november 2019); Engberts, in: GS Faillissementswet, art. 287a Fw, aant. 5.4.5.3 (online, bijgewerkt t/m 26 februari 2019); J. Vlemmings, ‘Begindatum minnelijke regeling bij dwangakkoord – ga terug naar start?’, WSNP Periodiek 2020/2, p. 2-5. Zie verder onder meer Rb. Rotterdam 17 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:6437; Rb. Limburg 26 februari 2019, ECLI:NL:RBLIM:2019:9776 en Rb. Limburg 25 februari 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:2392. Gedragscode schuldhulpverlening, vastgesteld september 2017, aangepast maart 2020, NVVK (vereniging voor schuldhulpverlening en sociaal bankieren), raadpleegbaar via https://www.nvvk.nl/gedragscodes-en-modules. Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen, versie 1 januari 2018, te vinden op www.rechtspraak.nl. Zie in deze zin bijv. Rb. Rotterdam 17 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:67437. J. Vlemmings, ‘Begindatum minnelijke regeling bij dwangakkoord – ga terug naar start?’, WSNP Periodiek 2020/2, p. 2-5. Deze vergelijkingstool wordt aangeboden door Bureau Wsnp, in samenwerking met de NVVK (zie: www.bureauwsnp.nl/). Bureau Wsnp is onderdeel van de Raad voor Rechtsbijstand en is door de Minister van Justitie en Veiligheid belast met de uitvoering van een deel van de Wsnp. Waarbij Schuldbemiddeling Nederland te kennen heeft gegeven niet bekend te zijn met de visie van de rechtbank dat, vanwege de vergelijking met het Wsnp-traject, geen terugwerkende kracht aan het dwangakkoord wordt verleend. Hoewel het m.i. niet zonder meer aannemelijk is dat het aanbod voor het minnelijke traject een eerdere aanvangsdatum zou kennen dan 7 juni 2018 (de datum waarop verzoekster bij Schuldbemiddeling Nederland is aangemeld). HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:699, NJ 2013/447. Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/131. Vgl. ook Engberts, die schrijft dat het in het verzoekschrift opgenomen prognoseaanbod soms ter zitting wordt gewijzigd, in die zin dat wordt aangeboden dit niet te laten gelden vanaf de datum van het aanbod maar vanaf de datum van het vonnis en het inmiddels gespaarde bedrag ten goede van de schuldeisers te laten komen. Een dergelijke wijziging moet volgens Engberts als een vermindering van het verzoek worden beschouwd, zie B.J. Engberts, Voorlopige voorzieningen en dwangregeling in het schuldsaneringsrecht (Recht en Praktijk nr. InsR6) (diss. Leiden) 2015, p. 211 en 241. Waarin met R is aangeduid de rechter, met V de verzoekster en met S de medewerkers van Schuldbemiddeling Nederland.

Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat indien één of meer schuldeisers weigert of weigeren mee te werken aan een vóór indiening van het verzoekschrift aangeboden schuldregeling, de schuldenaar de rechtbank bij het verzoekschrift om toelating tot de schuldsaneringsregeling kan verzoeken hen te bevelen in te stemmen met deze schuldregeling. 2.5 De toepassing van art. 287a Fw kan voorkómen dat schuldenaren in de wettelijke schuldsaneringsregeling terechtkomen in gevallen waarin een oplossing in het minnelijk traject mogelijk was geweest, ‘ware het niet dat een weigerachtige crediteur wellicht zonder valide redenen zijn medewerking had geweigerd’. Daarnaast moet het dwangakkoord een tegenwicht vormen tegen de gewijzigde, bovendien strengere eisen voor toelating tot de schuldsaneringsregeling. Met art. 287a Fw moet worden voorkomen dat een te grote groep schuldenaren tussen de wal van het minnelijk traject en het schip van de wettelijke schuldsanering (met de strenge eisen voor toelating) terecht zou komen. Bijkomende reden voor de invoering van art. 287a Fw was de wens om de rechterlijke macht en bewindvoerders te ontlasten en de druk op het wettelijk traject te verminderen. 2.6 In de praktijk zijn er twee soorten onderhandse akkoorden ontstaan, namelijk het percentageakkoord en het liquidatieakkoord. Een liquidatieakkoord houdt in dat een schuldenaar zijn vermogen aanbiedt aan zijn schuldeisers. Dit vermogen wordt dan door een vereffenaar te gelde gemaakt en onder de schuldeisers verdeeld. Bij zo’n liquidatieakkoord doet een schuldenaar afstand van zijn vermogen. Dit wordt ter beschikking gesteld aan de schuldeisers om door een aangewezen vereffenaar te worden afgewikkeld en om de opbrengst onder hen te verdelen welke rechtshandeling tegenover ieder werkt. 2.7 Veel vaker komt echter het percentageakkoord voor. Hiervan bestaan twee soorten. De meest bekende vorm van een percentageakkoord houdt in dat de schuldenaar de schuldeisers betaling ineens van een percentage van hun vordering aanbiedt. Daarbij wordt aan de zogeheten preferente schuldeisers steeds een twee keer zo hoog percentage aangeboden. Dit akkoord wordt veelal gefinancierd met een saneringskrediet. 2.8 Bij de tweede vorm van een percentageakkoord doet de schuldenaar een zogenoemd prognoseaanbod. Dit houdt in dat is uitgerekend wat de schuldenaar gedurende 36 maanden maximaal kan sparen, waarbij wordt uitgegaan van de op dat moment bestaande financiële situatie. Daarbij wordt bepaald welk deel de schuldenaar nodig heeft om van te leven. De omvang van dat bedrag wordt op dezelfde wijze berekend als het ‘vrij te laten bedrag’ (vtlb) dat op grond van art. 295 Fw zou gelden indien de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing zou worden verklaard. Het meerdere dient de schuldenaar te sparen. Op basis van het bedrag dat in een periode van 36 maanden kan worden gespaard, wordt berekend welk percentage van de totale schuldenlast kan worden afgelost. Dat percentage van de vordering wordt als prognoseaanbod aangeboden. Het aanbod is gebaseerd op een prognose, omdat niet volledig zeker is of betaling van dat percentage gerealiseerd wordt. De financiële situatie van de schuldenaar en/of het vtlb zou in de periode van 36 maanden immers kunnen wijzigen. Indien de schuldenaar zijn verplichting tot afdracht van zijn inkomen boven het vtlb gedurende 36 maanden nakomt, is hij bevrijd van zijn (rest)schulden. De schuldhulpverlener houdt toezicht op de maandelijkse afdrachten. In beginsel vindt elk jaar, na aftrek van de kosten (meestal 9% van het gespaarde bedrag), een uitkering aan de schuldeisers plaats. In de zaak die heeft geleid tot de onderhavige cassatieprocedure is een prognoseaanbod gedaan. 2.9 In aanvulling op en ter ondersteuning van de gedwongen schuldregeling is in art. 287b Fw de mogelijkheid van een moratorium opgenomen. Dit houdt in dat, indien sprake is van een bedreigende situatie, aan de rechtbank kan worden verzocht om bij voorlopige voorziening te bepalen dat gedurende een periode van maximaal zes maanden kan worden onderzocht of het minnelijk traject kans van slagen heeft. Gedurende die periode kan geen ontruiming van de woning wegens huurachterstand plaatsvinden en kunnen water- en energievoorzieningen niet wegens betalingsachterstand worden afgesloten. Zo wordt een soort ‘time out’ of adempauze voor de schuldenaar gecreëerd. Hiermee kan worden voorkomen dat de mogelijkheid om een aanbod aan de schuldeisers te doen wordt gefrustreerd of onmogelijk wordt gemaakt doordat tijdens het in kaart brengen van de financiële situatie van de betrokkene woningontruiming plaatsvindt. Bovendien kan tijdens die periode een beter beeld ontstaan van de goede trouw van de schuldenaar, waardoor de rechter beter over het verzoek om een dwangakkoord of de toelating tot de schuldsaneringsregeling kan beslissen (mede aan de hand van het verslag van de schuldhulpverlening). Tijdens de voorlopige voorziening moeten de lopende huurtermijnen, energienota’s en zorgverzekering worden voldaan en mogen de schulden niet oplopen. 2.10 Art. 287a lid 5 Fw bepaalt dat de rechtbank het verzoek om een schuldregeling toewijst indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang dat de schuldeiser heeft bij uitoefening van de bevoegdheid tot weigering en de belangen van de schuldenaar of van de overige schuldeisers die door die weigering worden geschaad. 2.11 Het is aan de rechter overgelaten te oordelen in welke concrete omstandigheden van het geval van een onredelijke weigering sprake is, zodanig dat schuldeisers tot medewerking gedwongen kunnen worden. Ter toelichting op dit criterium is in de memorie van toelichting vermeld ‘dat duidelijk moet zijn dat crediteuren in een gedwongen schuldregeling een hogere dan wel snellere aflossing krijgen dan in een wettelijk traject te verwachten is’. 2.12 Onder verwijzing naar uitspraken van de rechtbank Almelo en de rechtbank Zwolle is in de memorie van toelichting een aantal omstandigheden opgesomd die bij de belangenafweging een rol kunnen spelen: i. is het voorstel getoetst door een onafhankelijke en deskundige partij (bijvoorbeeld een gemeentelijke kredietbank); ii. is het voorstel goed en betrouwbaar gedocumenteerd; iii. is voldoende duidelijk dat het bod het uiterste is waartoe de schuldenaar financieel in staat moet worden geacht; iv. biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor de schuldenaar; v. biedt het alternatief van faillissement of schuldsanering enig uitzicht voor schuldeiser: hoe groot is de kans dat de weigerende schuldeiser dan evenveel of meer zal ontvangen; vi. is aannemelijk dat gedwongen medewerking aan een schuldregeling voor de schuldeiser concurrentieverstorend werkt; vii. bestaat precedentwerking voor vergelijkbare gevallen; viii. wat is de zwaarte van het financiële belang dat de schuldeiser heeft bij volledige nakoming; ix. hoe groot is het aandeel van de weigerende schuldeiser in de totale schuldenlast; x. staat de weigerende schuldeiser alleen naast de overige met de schuldregeling instemmende schuldeisers; xi. is er eerder een minnelijke of gedwongen schuldregeling geweest die niet naar behoren is nagekomen. 2.13 In de praktijk wordt door rechters veel belang gehecht aan het onder iv. genoemde criterium, namelijk hoe het aanbod dat in het kader van het minnelijk traject wordt gedaan zich verhoudt tot datgene wat de schuldeiser zou hebben gekregen indien de wettelijke schuldsanering op de schuldenaar van toepassing zou zijn.

Wessels noemt dit een ‘(hypothetische) resultaatsvergelijking’. 2.14 Een verzoek tot het opleggen van een dwangregeling moet de volgende informatie/bijlagen bevatten: i. een overzicht van de aangeboden schuldregeling; ii. de naam/namen en adres/adressen van de weigerachtige schuldeiser(s); iii. de reden van weigering tot instemming; iv. de met de weigerachtige schuldeiser(s) gevoerde correspondentie over de aangeboden schuldregeling; v. een overzicht van de schuldeisers die wel hebben ingestemd met de schuldregeling; en vi. een berekening van het vrij te laten bedrag (vtlb). 2.15 Daarnaast moet in het verzoekschrift worden onderbouwd waarom de belangen van de schuldenaar of die van de andere schuldeisers door de weigering worden geschaad. Het voorstel voor de dwangregeling moet goed en betrouwbaar zijn gedocumenteerd en getoetst door een onafhankelijke en deskundige partij. Art. 287a Fw bepaalt in lid 7 dat de rechtbank het verzoek afwijst indien de schuldbemiddeling niet wordt uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in artikel 48, eerste lid, van de Wet op het consumentenkrediet. 2.16 Bij een verzoek op grond van art. 287a Fw moet een verzoek om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling (Wsnp-verzoek) gevoegd zijn. Het verzoekschrift bestaat dan ook uit een primair verzoek tot opleggen van de dwangregeling en een subsidiair verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Art. 284 lid 1 Fw bepaalt dat bij het verzoekschrift om toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling een verklaring van een schuldschulporganisatie moet worden gevoegd, waaruit blijkt dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldsanering te komen (art. 285 lid 1 aanhef en onder f Fw). Indien de verklaring ontbreekt, wordt het verzoek afgewezen (art. 288 lid 2 onder b, Fw). 2.17 Voor toewijsbaarheid van het verzoek om een dwangregeling is op zichzelf niet vereist dat het Wsnp-verzoek toewijsbaar zou zijn. Ook als de schuldenaar niet aan alle in de Wsnp gestelde voorwaarden voldoet, kan de rechter het primaire verzoek toewijzen, zo is door de Hoge Raad beslist. 2.18 Indien het 287a-verzoek wordt afgewezen, stelt de rechtbank de schuldenaar in de gelegenheid om aan te geven of hij het Wsnp-verzoek wenst te handhaven. Als dat het geval is, geeft de rechtbank hierover een beslissing. De schuldenaar kan echter ook afzien van een verzoek om toelating tot de wettelijke schuldsanering, zo volgt ook wel uit art. 287a lid 8 Fw. 2.19 Bij toewijzing van het verzoek bepaalt de rechter dat het vonnis op grond van art. 3:300 lid 1 BW in plaats van de vrijwillige instemming zal treden, zo is in de laatste volzin van art. 287a lid 5 Fw te lezen. Door het vonnis ontstaat er een overeenkomst tussen de schuldenaar en alle schuldeisers, met als inhoud de in het minnelijk traject aangeboden schuldregeling. 2.20 In de zaak die heeft geleid tot de onderhavige cassatieprocedure gaat het materieel om de vraag wanneer, bij toewijzing van het 287a-verzoek, de schuldregeling gaat lopen. Is dat op het moment waarop de rechter het verzoek toewijst (per datum vonnis), of is dat het moment waarop de schuldenaar (binnen de minnelijke schuldregeling) is begonnen met sparen en afdragen? De feitenrechtspraak is hierover verdeeld: de meeste rechtbanken bevelen de schuldeisers in te stemmen met ‘de aangeboden schuldregeling’ (wat een looptijd van 36 maanden impliceert, ingaande vanaf het moment dat de schuldenaar is begonnen met sparen en afdragen), terwijl andere rechtbanken de schuldeisers bevelen in te stemmen met de aangeboden schuldregeling vanaf de dag van de uitspraak. 2.21 Dat ‘de aangeboden schuldregeling’ een looptijd van 36 maanden impliceert, ingaande vanaf het moment dat de schuldenaar is begonnen met sparen en afdragen, volgt uit de Gedragscode schuldhulpverlening van de NVVK. De meeste schuldhulpverlenende instellingen zijn aangesloten bij de NVVK. Deze Gedragscode, die blijkens art. 2 bindend is voor de NVVK-leden, bepaalt het volgende (mijn onderstrepingen, A-G): “ ARTIKEL 13. 120 DAGEN-RICHTLIJN Het NVVK-lid hanteert de richtlijn om binnen een periode van 120 dagen een schuldregeling tot stand te hebben gebracht. In deze periode vindt inventarisatie van de schuld plaats, wordt de afloscapaciteit berekend en schuldeisers om akkoord gevraagd op een voorstel tot regeling van de schuld over een periode van 36 maanden. De 120 dagen maken deel uit van de termijn van 36 maanden . Bij het opstarten van een schuldregeling, in het kader van schuldhulpverlening aan ondernemers, geldt een termijn van maximaal 6 maanden, na de start van de verificatie ARTIKEL 14. 36 MAANDEN Een schuldregeling, zij het een saneringskrediet of schuldbemiddeling, kent een looptijd van maximaal 36 maanden. Op deze termijn wordt de totale afloscapaciteit berekend. Na afloop van de 36 maanden worden de schuldeisers, in geval van een schuldbemiddeling, gevraagd ‘finale kwijting’ te verlenen. Hier tegenover staat een maximale inspanningsverplichting van de schuldenaar. De 36 maanden gaan in op het moment van ondertekening (dagtekening) van de schuldregelingsovereenkomst. Het NVVK-lid ziet toe op naleving van de afspraken zoals neergelegd in de schuldregelingsovereenkomst. Bij schuldregelingen die zijn opgestart in het kader van schuldhulpverlening aan ondernemers geldt in principe ook een termijn van 36 maanden, waarvan beargumenteerd tot een maximale termijn van 60 maanden kan worden afgeweken. Dit omdat bij schuldhulpverlening aan ondernemers de kaders van het Besluit bijstandverlening zelfstandigen leidend zijn.” Blijkens de in de Gedragscode opgenomen definities wordt onder ‘schuldregelingsovereenkomst’ verstaan: “een overeenkomst waarin de rechten, verplichtingen en voorwaarden van de schuldenaar en het NVVK-lid ten behoeve van de schuldregeling zijn opgenomen.” 2.22 Op grond van de Gedragscode van de NVVK begint het schuldhulpverleningstraject van 36 maanden dus te lopen vanaf het sluiten van de overeenkomst tussen de schuldenaar en de schuldhulpverlenende instantie. Vanaf dat moment moet de schuldenaar zijn verplichtingen naleven en inkomsten die het vtlb te boven gaan sparen. De periode vanaf het sluiten van de overeenkomst tot het bereiken van een akkoord duurt maximaal 120 dagen en strekt in mindering op de termijn van de minnelijke regeling zelf, die maximaal 36 maanden bedraagt. In art. 16 van de Gedragscode is te lezen dat de overeenkomst door de schuldhulpverlenende instantie tussentijds kan worden opgezegd, onder meer indien de schuldeisers niet akkoord gaan met de aangeboden regeling kan de overeenkomst. Het inmiddels gespaarde bedrag wordt in dat geval pondspondsgewijs over de schuldeisers uitgedeeld. 2.23 De vraag is of, naar analogie van de regeling in de Gedragscode, ook bij een dwangregeling geldt dat de termijn van 36 maanden reeds ingaat op het moment van het tekenen van de schuldhulpovereenkomst (of op het moment dat begonnen wordt met sparen in het minnelijk traject). In de wet is daarover niets bepaald. Ook in de wetsgeschiedenis zijn daarover geen aanknopingspunten te vinden. 2.24 De Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen bepalen evenmin iets over het moment waarop de dwangregeling moet ingaan.

Wel bevatten de Recofa-richtlijnen regels over de ingangstermijn voor de toetreding tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Daarin is te lezen (mijn onderstreping, A-G): “ 1.2 Termijn van de schuldsaneringsregeling en wijziging van de termijn a. Indien de bewindvoerder termen aanwezig acht om de wettelijke termijn van de schuldsaneringsregeling van drie jaar te verlengen of te verkorten, stelt hij de rechter-commissaris hiervan op de hoogte. b. De wettelijke termijn kan onder andere worden verkort, indien de schuldenaar in een aan de schuldsaneringsregeling voorafgaand faillissement of voorafgaande surseance het meerdere boven het in de schuldsaneringsregeling geldende vrij te laten bedrag, aan de boedel heeft afgedragen. Een langere tijd in een minnelijk traject, het sparen tijdens een moratorium of het aflossen van schulden voorafgaand aan de schuldsaneringsregeling is in beginsel geen reden tot verkorting van de wettelijke termijn. 1.3 Afwijken richtlijnen De rechtbank of de rechter-commissaris kan, indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven, afwijken van de richtlijnen.” 2.25 De wettelijke termijn van 36 maanden kan volgens de Recofa-richtlijnen dus worden verkort als de schuldenaar in de periode daaraan voorafgaand in faillissement of surseance verkeerde en het boven het vtlb uitgaande bedrag heeft afgedragen. De mogelijkheid van verkorting is echter niet opgenomen als de schuldenaar eerder een (lange) periode in het minnelijk traject doorbracht. Art. 1.2 onder b bepaalt immers dat aflossingen die tijdens het minnelijk traject of het moratorium zijn gedaan niet in mindering strekken en dat een langere periode in het minnelijk traject in beginsel geen reden is voor verkorting van de wettelijke termijn. 2.26 Deze bepaling is de reden dat sommige rechtbanken, net als de rechtbank en het hof in de onderhavige zaak, van oordeel zijn dat de ingangsdatum van een gedwongen schuldregeling op de datum van de uitspraak moet worden gesteld en niet op de datum waarop is begonnen met sparen. Anders zouden de schuldeisers slechter af zijn dan in het Wsnp-traject, zo menen zij. 2.27 Daar kan echter tegenover worden gesteld, zo betoogt Vlemmings, dat op deze manier schuldeisers in feite beloond worden voor het weigeren van medewerking aan de schuldregeling. Als alle schuldeisers instemmen, start de periode van 36 maanden immers vanaf de datum van ondertekening van de schuldregelingsovereenkomst, terwijl bij weigering en oplegging van een dwangakkoord de 36 maanden pas beginnen op het moment van het rechterlijk vonnis. Ook voor de schuldenaar wordt (een verzoek tot) een dwangakkoord onaantrekkelijk ten opzichte van de wettelijke schuldsanering. De looptijd van de schuldregeling is namelijk even lang als bij de wettelijke schuldsanering, maar de schuldregeling geldt alleen voor de schulden die in de regeling zijn meegenomen terwijl de schuldsanering geldt voor álle schulden. Vlemmings stelt dan ook dat het stellen van de ingangsdatum van de schuldregeling op het moment van het vonnis, per saldo ertoe leidt dat het minnelijk traject wordt verzwakt. Dit staat haaks op de bedoeling van de wettelijke regeling van het dwangakkoord. 2.28 Vlemmings wijst er ook op dat de vergelijking die bij de beoordeling van een verzoek dwangakkoord door de rechtbank thans wordt gemaakt tussen de opbrengst in het minnelijk traject en die in het wettelijke schuldsaneringstraject (volgens de Vergelijkingstool Msnp vs. Wsnp), gebaseerd is op een looptijd van het minnelijk traject van 36 maanden (de hypothetische gevalsvergelijking, zie onder 2.13). Als de looptijd van het minnelijk traject in feite langer is in gevallen waarin de schuldregeling een latere startdatum krijgt, zal dit in de vergelijkingstool moeten worden meegenomen. 2.29 Het voorgaande laat zich als volgt samenvatten. Er is geen verplichting voor de rechter om een schuldregeling te laten ingaan met ingang van het moment waarop de schuldenaar een schuldregelingsovereenkomst is aangegaan c.q. het moment waarop de schuldenaar is gaan sparen voor de schuldeisers. Uit de wet is zo’n verplichting niet af te leiden en het volgt ook niet uit de Recofa-richtlijnen. 2.30 Een eerdere ingangsdatum leidt er weliswaar toe dat de schuldenaren mogelijk minder krijgen dan in het wettelijke traject, maar daar staat tegenover dat een ingangsdatum op de dag waarop de rechtbank het verzoek voor de schuldregeling toewijst, ertoe kan leiden dat de schuldregeling wordt verzwakt ten opzichte van het wettelijke traject. M.i. is hier (op dit moment) geen taak weggelegd voor de Hoge Raad. Wellicht kunnen de Recofa-richtlijnen op dit punt worden aangepast. In ieder geval zal, zoals Vlemmings signaleert, bij de vergelijking van de opbrengt in het minnelijk traject versus de opbrengst in het wettelijke traject, rekening moeten worden gehouden met de mogelijkheid van een langere looptijd van het minnelijk traject dan de in de rekentool opgenomen 36 maanden. Bespreking van het eerste onderdeel 2.31 Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 5 van ’s hofs arrest. Rov. 5 luidt: “Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0966, volgt evenmin dat de schuldenaar van een dergelijke toewijzende uitspraak in hoger beroep kan komen. Hierin is door de Hoge Raad overwogen - kort gezegd - dat tegen een afwijzing van het verzoek ex artikel 287a Fw, ook indien dat is gekoppeld aan een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling, steeds afzonderlijk hoger beroep openstaat.” 2.32 Volgens het onderdeel getuigt deze beslissing van een onjuiste rechtsopvatting omdat het bepalen van een latere ingangsdatum materieel gezien een afwijzing van de aangeboden schuldregeling impliceert. Het verzochte bevel is immers niet toegewezen. In plaats daarvan heeft de rechtbank een ander (niet verzocht) bevel toegewezen. Deze situatie is volgens het onderdeel gelijk te stellen met de situatie waarin het verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling is wordt afgewezen en waarin de schuldenaar het Wsnp-verzoek intrekt. Dit betekent volgens het onderdeel dat ook in het geval van verzoekster hoger beroep openstaat. 2.33 Het verzoek hield in dat de gemeente wordt bevolen om in te stemmen met de door verzoekster aangeboden schuldregeling die de aflossing van € 50,- per maand gedurende een periode van 36 maanden inhoudt. Uit het verzoekschrift blijkt dat verzoekster vanaf 7 juni 2018 een bedrag van € 50,- per maand spaart. Uit het beroepschrift is op te maken dat verzoekster zich op het standpunt stelt dat de termijn van 36 maanden op 28 mei 2018 is aangevangen, namelijk de dag waarop zij met Schuldbemiddeling Nederland een schuldregelingsovereenkomst heeft getekend (onder nr. 7). 2.34 Noch in het verzoekschrift noch in het aanbod is een ingangsdatum van de schuldregeling is vermeld. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank blijkt echter dat Schuldbemiddeling Nederland zich op het standpunt heeft gesteld dat de schuldregeling met terugwerkende kracht zou moeten ingaan en niet per datum vonnis. Ik ga er dan ook van uit dat het aanbod waarop het verzoek betrekking had, inhield dat de schuldregeling ingaat met ingang vanaf het moment dat verzoekster is gaan sparen bij Schuldbemiddeling Nederland, kennelijk 28 mei 2018. 2.35 Het voorgaande impliceert dat de rechtbank het verzoek niet volledig heeft toegewezen.

Door haar beslissing dat de ingangsdatum van de schuldregeling 5 maart 2020 is, duurt de aflossingsperiode immers 22 maanden langer dan de aangeboden 36 maanden. 2.36 Art. 292 lid 1 Fw bepaalt dat de schuldenaar enkel in hoger beroep kan tegen een afwijzing van het verzoek tot het opleggen van een dwangregeling. De schuldenaar kan dus niet in hoger beroep indien het art. 287a-verzoek is toegewezen. De schuldenaar heeft daar dan geen belang bij, omdat het verzochte is toegewezen. De vraag is wat er geldt indien het verzoek gedeeltelijk is toegewezen, in die zin dat de rechtbank de looptijd van de schuldregeling op een langere periode heeft bepaald dan het aanbod inhield. 2.37 Naar mijn mening moet worden aangenomen dat een redelijke en met de behoeften van de praktijk strokende uitleg van art. 292 Fw met zich meebrengt dat de schuldenaar die zijn verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling door de rechtbank slechts gedeeltelijk gehonoreerd ziet, in hoger beroep kan opkomen tegen gedeeltelijke toe- of afwijzing van zijn verzoek om een bevel tot instemming met een schuldregeling (de rechter heeft immers minder toegewezen dan verzocht). Hier is een vergelijking te maken met de situatie dat de looptijd van de schuldsaneringsregeling ter discussie staat. Hoewel voor de schuldenaar geen hoger beroep openstaat tegen de toewijzing van zijn verzoek om toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling, heeft de Hoge Raad aanvaard dat wél hoger beroep kan worden ingesteld voor zover dat betrekking heeft op de looptijd van de schuldsaneringsregeling. Volgens de Hoge Raad heeft de in art. 15c Fw opgenomen uitsluiting van rechtsmiddelen alleen betrekking op de beslissing tot toelating tot de schuldsaneringsregeling. De beslissing over de looptijd van de schuldsaneringsregeling wordt beheerst door titel III van de Faillissementswet. Voor die beslissing geldt geen uitsluiting van rechtsmiddelen 2.38 Het voorgaande betekent dat het eerste onderdeel slaagt en dat het hof verzoekster ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Bespreking van het tweede onderdeel 2.39 Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 6, waarin het hof in een overweging ten overvloede inhoudelijk ingaat op de startdatum van de schuldregeling. Door de naar mijn mening onterechte niet-ontvankelijkverklaring van verzoekster in haar hoger beroep, wordt deze overweging alsnog dragend voor het oordeel van het hof. Dat betekent dat ook het tweede onderdeel moet worden besproken. 2.40 Rov. 6 luidt als volgt: “Overigens overweegt het hof dat de rechtbank in het bestreden vonnis haar (discretionaire) bevoegdheid om de looptijd al dan niet te verkorten en het gespaarde bedrag van € 910,- al dan niet ten goede te laten komen aan de schuldeisers, op juiste wijze heeft toegepast. Met het oog op de daartoe door de rechtbank gebruikelijke gebezigde overweging begrijpt het hof dat de rechtbank hiermee beoogt te zeggen dat het spaarsaldo ten goede dient te komen aan de schuldeisers - aangezien dit bedrag bij de toepassing van de schuldsaneringsregeling ook aan de boedel zou toekomen - en dat de gedwongen schuldregeling is bepaald op de gebruikelijke termijn van 36 maanden, zodat de afdracht van [verzoekster] ten behoeve van de schuldeisers in de gedwongen schuldregeling gelijk is aan de afdracht zoals die in de wettelijke schuldsaneringsregeling zou gelden.” 2.41 Volgens subonderdeel A is de overweging dat sprake zou zijn van een discretionaire bevoegdheid, onjuist. In de eerste plaats geeft art. 287a Fw de rechter niet de bevoegdheid om de aangeboden schuldenregeling te wijzigen. In de tweede plaats is de rechtbank daarmee buiten de rechtsstrijd is getreden en in de derde plaats had de rechtbank, indien zij de ingangsdatum wilde wijzigen, partijen in de gelegenheid moeten stellen om zich daarover uit te laten. 2.42 Anders dan in het subonderdeel wordt betoogd, is de toewijzing van het verzoek met ingang van de datum van het vonnis niet te beschouwen als een wijziging van het aanbod, maar als een gedeeltelijke toewijzing van het verzoek. Door de aangeboden regeling niet met terugwerkende kracht in te laten gaan, maar op de datum van het vonnis, wordt op zichzelf niets veranderd aan de inhoud van het aanbod. Wel wordt minder toegewezen dan verzocht. Dit staat de rechtbank echter vrij. 2.43 Ook is de rechtbank niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. De rechtbank dient te beoordelen of de gemeente ‘in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang van de gemeente bij de uitoefening van haar bevoegdheid en de belangen van verzoekster en de overige schuldeisers’. Daarbij diende de rechtbank een belangenafweging te maken. In het kader van deze afweging heeft de rechtbank een aantal omstandigheden in aanmerking genomen. Eén van die omstandigheden is dat verzoekster al een bedrag van € 910,- had gespaard. De rechtbank heeft overwogen ervan uit te gaan dat ook dit bedrag aan de schuldeisers ten goede komt. Uit die overweging volgt dat de rechtbank mede om die reden van oordeel is dat de gemeente in redelijkheid niet tot weigering van instemming heeft kunnen komen. Daarmee is de rechtbank binnen de grenzen van de rechtsstrijd gebleven. 2.44 De rechtbank heeft haar voornemen om de schuldregeling niet met terugwerkende kracht in te laten gaan, ter zitting voorgelegd aan verzoekster. Het was daarom niet nodig om verzoekster nog in de gelegenheid te stellen zich hierover (schriftelijk) uit te laten. Zie het proces-verbaal van de zitting van 27 februari 2020: “R: als ik het dwangakkoord toewijs gaat de periode per datum vonnis voor drie jaar lopen. S: wij doen dat met terugwerkende kracht. R: We maken een vergelijking met het WSNP-traject. Bij toewijzing van het Wsnp-verzoek gaat het in het voortraject gespaarde geld ook naar de schuldeisers en begint de periode van drie jaar pas op de ingangsdatum van de schuldsaneringsregeling te lopen. Ook bij toewijzing van het dwangakkoord en een ingangsdatum per datum vonnis moeten de schuldeisers met een fractie van hun oorspronkelijke vordering genoegen nemen. S: ik begrijp de visie maar heb deze nog niet eerder gehoord. Dan moet mevrouw langer bij ons blijven. R: Wat vindt u er zelf van [Verzoekster] dat het nog drie jaar gaat duren? V: Het lijkt me niet meer dan normaal. Ik heb de schulden ook zelf gemaakt. R: Ik kan u nu alvast zeggen dat ik reden zie om het dwangakkoord onder de genoemde voorwaarde toe te wijzen. Ik moet dat nog wel voor de weigerende schuldeiser gemotiveerd op papier zetten. Ik zal op 5 maart 2020 uitspraak doen.” 2.45 Hiermee faalt subonderdeel A. 2.46 Subonderdeel B houdt in dat de beslissing van de rechtbank onbegrijpelijk is, omdat uit de overwegingen niet volgt waarom de ingangsdatum gewijzigd zou moeten worden. 2.47 Ervan uitgaande dat het subonderdeel gericht is tegen rov. 6 van de uitspraak van het hof, kan de klacht niet slagen. Het hof motiveert in rov. 6 immers waarom het van oordeel is dat de ingangsdatum van de schuldregeling moet worden gesteld op de datum van het vonnis. Van een ongemotiveerde beslissing is dan ook geen sprake (en gelet op mijn opmerkingen onder 2.29 en 2.30 behoefde het hof dit ook niet uitgebreider te motiveren). 2.48 Ook subonderdeel B faalt daarmee.