ECLI:NL:PHR:2020:654

F.W. Bleichrodt In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991, hierna: de verdachte. Het cassatieberoep Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 25 juli 2018 wegens 1 en 2 “diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof de teruggave gelast van een in beslag genomen geldbedrag aan [betrokkene 3] . Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.M. Kuyp en mr. J.L. Baar, beiden advocaat te Utrecht, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. Beide middelen hebben betrekking op art. 359a Sv. De middelen geven mij aanleiding langer stil te staan bij de rechtspraak van de Hoge Raad inzake art. 359a Sv. Daarbij zal ik de vraag onder ogen zien of gronden bestaan het beoordelingskader op onderdelen te herijken of te nuanceren. Vervolgens zal ik de middelen bespreken. 5. Het algemeen deel van deze conclusie, dat – met uitzondering van een paar aanpassingen - overeenkomt het met algemeen deel van mijn conclusie van 30 juni 2020 in de zaak met nummer 19/03271 (ECLI:NL:PHR:2020:655), is als volgt opgebouwd. Eerst komt het juridisch kader aan bod: de wetsgeschiedenis, de huidige stand van de rechtspraak en de plannen in dit verband in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Vervolgens zal ik nader ingaan op de aanleidingen tot een heroriëntatie. Daarop volgen een beschrijving van de grondslagen voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek en een bespiegeling over de rolverdeling in dit verband tussen de wetgever, de Hoge Raad en de feitenrechter. Daarna zullen verschillende facetten uit de rechtspraak worden belicht, waaronder de toegangsdrempels dat de vormverzuimen hebben plaatsgevonden bij het voorbereidend onderzoek en onherstelbaar zijn. Vervolgens komen de maatstaven voor de toepassing van de afzonderlijke in art. 359a Sv voorziene rechtsgevolgen, mede in hun onderlinge samenhang bezien, aan bod. Daarbij zal het accent liggen op een bespreking van de voorwaarden voor het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie in de vervolging en voor de toepassing van bewijsuitsluiting. De in 2013 aanvaarde categorie van het structurele vormverzuim als grond voor bewijsuitsluiting verdient in dat verband nadere aandacht. Ook de wisselwerking tussen de onderbouwing van verweren en de motivering van de beslissingen op de verweren stel ik aan de orde. Ten slotte maak ik de balans op en geef ik op onderdelen een aanzet tot een accentverschuiving. 6. Deze opbouw leidt tot de volgende inhoudsopgave: 7. Het juridisch kader (7 – 38)Voorgeschiedenis (7 – 10)Artikel 359a Sv en de totstandkoming ervan (11 – 17)Rechtspraak van de Hoge Raad in hoofdlijnen (18 – 26)Vooruitblik: Modernisering van het Wetboek van Strafvordering (27 – 39)Heroriëntatie (40 – 75)Aanleidingen tot een heroriëntatie (40 – 48)Argumenten voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen (49 – 68) 8. - Tegemoetkoming (54 – 55)- Preventie (56 – 59)- Bewaking integriteit (60 – 63)- Balans (64 – 68) 9. De verhouding tussen de wetgever, de Hoge Raad en de feitenrechter (69 – 75)Toegangsdrempels (76 – 117)Bij het voorbereidend onderzoek (76 – 104) Herstelbaarheid van het vormverzuim (105 – 117) De maatstaven voor de rechtsgevolgen, mede in hun onderling verband (118 – 166)De onderlinge verhouding tussen de in art. 359a Sv voorziene rechtsgevolgen (118 – 121)Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie (122 – 133) Bewijsuitsluiting (134 – 159) 10. - Belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel (134 – 137)- Waarborgen eerlijk proces (138)- Aanzienlijke schending van een ander belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel (139 – 149)- Het structureel vormverzuim (150 – 159) 11. Strafvermindering (160 – 166)Stellen, substantiëren en motiveren in het licht van de wegingsfactoren van lid 2 (167 – 180)Balans (181 – 189)Bespreking van de middelen (190 – 224)Slotsom (225 – 227) Het juridisch kader Voorgeschiedenis 7. De ontwikkeling in de afgelopen eeuw ten aanzien van het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek is te kenschetsen als een golfbeweging. De wetgever van 1926 zag in dit verband voor de zittingsrechter geen taak weggelegd. In processuele sancties door de zittingsrechter in verband met vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek was niet voorzien. Zodra het onderzoek ter terechtzitting was aangevangen, kon in de regel op een verzuim van vormen in het voorbereidend onderzoek geen beroep meer worden gedaan. Daarmee kon worden voorkomen dat een discussie ter terechtzitting over vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek zou kunnen afleiden van het doel van het strafprocesrecht, te weten het bevorderen dat de strafwet wordt toegepast op de schuldige en het voorkomen dat een onschuldige wordt veroordeeld. 8. Deze waterscheiding tussen het voorbereidend onderzoek en het onderzoek ter terechtzitting hield geen stand. Een van de oorzaken daarvan is dat de zittingsrechter mede tot taak heeft te waken over de eerlijkheid van het proces als bedoeld in art. 6 EVRM, terwijl het proces niet is beperkt tot het eindonderzoek. Een schending van de verklaringsvrijheid in het voorbereidend onderzoek kan meebrengen dat de verklaring ter verzekering van de eerlijkheid van het proces van het bewijs dient te worden uitgesloten. 9. In de tweede helft van de vorige eeuw kwam de ontwikkeling van de rechtspraak over vormverzuimen in ander vaarwater. Het Tweede bloedproefarrest markeerde het omslagpunt. De Hoge Raad oordeelde daarin dat het tot het bewijs doen meewerken van een bloedonderzoek dat als een onrechtmatige aantasting van de lichamelijke integriteit moet worden beschouwd, onverenigbaar zou zijn met de strekking van het Wetboek van Strafvordering, in het bijzonder met de daarin aan de verdachte toegekende waarborgen. De toetsing van het overheidshandelen aan ongeschreven rechtsbeginselen droeg bij aan deze rechtsontwikkeling. Zo aanvaardde de Hoge Raad dat een schending van het vertrouwensbeginsel tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging kan leiden en dat handelen van opsporingsambtenaren dat in strijd is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit kan resulteren in bewijsuitsluiting. De rol van de zittingsrechter veranderde. Daardoor veranderde ook de dynamiek in de rechtszaal. Hoe meer ruimte bestaat voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen, des te groter wordt de kans dat het accent van het debat ter terechtzitting verschuift van het ten laste gelegde feit naar het voorbereidend onderzoek. In combinatie met de veelvuldige toepassing van niet-ontvankelijkheid als reactie op overschrijding van de redelijke termijn, trok de rigoureuze wijze waarop in de rechtspraak op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek werd gereageerd een zware wissel op de geloofwaardigheid van de strafrechtspleging. De maatschappelijke onvrede over de wijze waarop verdachten profiteerden van vormverzuimen was groot. 10. Deze onvrede vormde een aanleiding voor de instelling van de Commissie herijking Wetboek van Strafvordering, naar haar voorzitter ook bekend als de Commissie Moons. De Commissie Moons kreeg als opdracht onderzoek te doen naar vormvoorschriften in het Wetboek van Strafvordering en de gevolgen van vormverzuimen. De commissie adviseerde onder meer een wettelijke voorziening te treffen voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen. Het huidige art. 359a Sv is daarvan het resultaat. Artikel 359a Sv en de totstandkoming ervan 11. Art.

225. Beide middelen slagen. 226. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad naar verwachting uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op het slagen van de middelen, kan het tijdsverloop bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde worden gesteld. 227. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie over de opgeworpen wal tussen het voorbereidend onderzoek en het onderzoek ter terechtzitting in het Wetboek van Strafvordering in 1926 ook R. Kuiper, Vormfouten: juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken, Deventer: Kluwer 2014, p. 23-25. Zie in dit verband ook de artikelen 199 en 256 Sv. Zie ook Kamerstukken II 1913/1914, 286, nr. 3, p. 55 en – in verband met het huidige art. 256 Sv (toen: art. 212 Sv) – p. 107 en daarover J.S. Nan, Vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek, Den Haag: SDU 2015, p. 2. Zie bijvoorbeeld HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1982, NJ 2020/216, m.nt. Kooijmans en HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1983, NJ 2020/217, m.nt. Kooijmans. HR 26 juni 1962, ECLI:NL:HR:1962:1, NJ 1962/470, m.nt. Pompe. Vgl. HR 29 mei 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6273, NJ 1978/358, m.nt. Van Veen en HR 12 december 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC2751, NJ 1979/142, m.nt. Mulder. Zie ook Kuiper 2014, p. 41-43. Wet van 14 september 1995 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (vormverzuimen), Stb. 1995/441, i.w.tr. Stb. 1996/522. Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 24. Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 1. Zie evenwel ook Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 6, p. 1, waarin afstand wordt genomen van de memorie van toelichting voor zover daarin een beroep werd gedaan op “maatschappelijke onvrede over het functioneren van het strafproces” als zelfstandig motief voor het wetsvoorstel. Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 2-3 en G.J.M. Corstens (red.), Rapporten herijking strafvordering 1993, Arnhem: Gouda Quint 1993, p. 10-11. Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 24-25; Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 6, p. 10-11 en Handelingen II 1994/95, 59, p. 3619-3620. Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 24-25 en Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 6, p. 8-9. Zie ook HR 22 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1277, NJ 1999/104, m.nt. De Hullu: “De wetgever heeft de rechter aldus uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld binnen het wettelijke kader de sancties op vormverzuimen af te stemmen op de omstandigheden van het geval.” Vgl. voorts HR 25 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9204, NJ 2002/625, m.nt. Schalken. Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 26. Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 6, p. 9-10. Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 25-26. De minister verstond daaronder het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften. Zie Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 25. Zie bijv. HR 3 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG7244, NJ 2009/140 en HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9992, NJ 2014/91 m.nt. Schalken; HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2529, NJ 2016/481. Vgl. in dezelfde zin Corstens/Borgers & Kooijmans, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 881. Als “(indringend) voorbeeld” daarvan vermelden Corstens/Borgers & Kooijmans (2018, p. 867) HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:9, NJ 2016/153, m.nt. Vellinga-Schootstra. HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1566, NJ 2001/587 m.nt. Reijntjes; HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4307; HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, rov. 3.4.2; HR 22 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8320, NJ 2004/561 m.nt. Mevis. Zie hierover kritisch P.A.M. Mevis, noot onder HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9673, NJ 2007/233 en T.M. Schalken, noot onder HR 24 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8411, NJ 2008/145. Zie o.a. HR 23 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1092. Zie o.a. HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673, NJ 2012/145, m.nt. Borgers; HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7438, NJ 2013/175, m.nt. Bleichrodt; HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen, rov. 2.4.1; HR 7 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:36, NJ 2014/105, m.nt. Borgers. Zo o.a. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, rov. 3.5; HR 7 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2740, NJ 2011/375, m.nt. Schalken; HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0554, NJ 2011/441; HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen, rov. 2.4.1. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, rov. 3.5; HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen, rov. 2.4.1. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, rov. 3.6.2. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen, rov. 2.4.1. en 2.4.5. Zie expliciet en onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis HR 25 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9204, NJ 2002/625 m.nt. Schalken. HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3109, NJ 2015/288, m.nt. Borgers. Vgl. bijv. HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0249, NJ 2012/673. Vgl. bijv. al HR 22 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1277 NJ 1999/104, m.nt. De Hullu en HR 23 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9594, NJ 2001/327. Bij strafvermindering vanwege meer dan één vormverzuim behoeft de rechter niet aan te geven in hoeverre elk van die verzuimen heeft geleid tot die strafvermindering. Zie HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2218. Zie voor deze maatstaf van het ‘rechtstreeks gevolg’ onder meer HR 14 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8854; HR 17 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3948, NJ 2006/495 m.nt. Mevis en HR 13 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338, NJ 2013/413 m.nt. Borgers. Genoemd naar HR 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0328, NJ 1996/249, m.nt. Schalken. Van de principieel andersluidende overwegingen in HR 1 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1143, NJ 1999/567, m.nt. Schalken (Karman) heeft de Hoge Raad nadien nooit meer gewag gemaakt. Vgl. ook HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, rov. 3.6.5. De contourennota, de conceptvoorstellen met bijbehorende toelichtingen en de adviezen van geconsulteerde instanties zijn te raadplegen via rijksoverheid.nl/documenten/publicaties/2017/11/13/documenten-modernisering-wetboek-van-strafvordering. Contourennota p. 20 en p. 102-104. Zie ook het in opdracht van het WODC door de Universiteit Leiden verrichte onderzoek: E. Devroe, M. Malsch, J. Matthys & G. Minderman, Toezicht op strafvorderlijk overheidsoptreden, Universiteit Leiden/WODC 2017. Concept memorie van toelichting bij het concept Boek 4, p. 86-87. Concept memorie van toelichting bij het concept Boek 4, p. 102, p. 215. De toelichting noemt het onrechtmatig handelen van inlichtingen- en veiligheidsdiensten (onder verwijzing naar HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4122, NJ 2007/336, m.nt. Schalken) en vormverzuimen in relatie tot het opnemen in databanken van DNA-materiaal of vingerafdrukken (refererend aan HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0816 en BY2814, NJ 2013/414 en 415, m.nt. Borgers). Vgl. ook de artikelsgewijze toelichting op art.

B.F. Keulen, noot onder HR 10 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:542, NJ 2015/357. Vgl. de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Knigge voorafgaand aan HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393. Vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. Borgers, rov. 2.73-2.77. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen. Zie ook onderdeel 25 van de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Vellinga voorafgaand aan HR 6 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:4. Of, in de terminologie van art. 359a, eerste lid, onder c, Sv: behoorlijke. Of, in de terminologie van art. 359a, eerste lid, onder c, Sv: behoorlijke. Borgers en Kooijmans pleiten ervoor de mate van toetsing door de strafrechter te laten afhangen van de mate waarin is voorzien in (adequate) alternatieven om vormverzuimen te redresseren. Zie M.J. Borgers en T. Kooijmans, ‘Alternatieven voor rechterlijke controle op vormverzuimen’, in: Roosachtig strafrecht (De Roos-bundel), Deventer: Kluwer 2013, p. 17-36. Samadi (2020) constateert in dit opzicht een aantal leemtes in het toezicht en bepleit een integrale aanpak. Zie ook Y. Buruma, ‘Als de politie zich niet aan de wet houdt…’, NJB 2013/494. In “ernstige mate”, zie onder 25 van het pleidooi. Onder verwijzing naar HR 21 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR5092, NJ 2005/172 m.nt. Reijntjes. Zie in dit verband ook HR 12 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3496, NJ 2008/248 m.nt. Schalken. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Buruma, rov. 3.4.2. Zie voor een concreet voorbeeld HR 7 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2257, NJ 2004/608. Zie nader Kuiper 2014, p. 256; Corstens/Borgers & Kooijmans 2018, p. 868-869. Zie ten aanzien van de inverzekeringstelling bijv. HR 15 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4333, NJ 2003/419 m.nt. Reijntjes; en HR 13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2173, NJ 2012/299 m.nt. Reijntjes (weekendarrangement). Vgl. ook Kuiper 2014, p. 397 e.v. die geweld bij aanhouding en inverzekeringstelling gezamenlijk bespreekt. Zie voor een dergelijke combinatie van factoren ook HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:9, NJ 2016/153, m.nt. Vellinga-Schootstra. HR 30 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9811, NJ 2001/281. De Hoge Raad overwoog in dit arrest voorts dat bijzondere omstandigheden die hier tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, niet zijn aangevoerd. Zie voorts HR 12 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3496, NJ 2008/248 m.nt. Schalken en HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY4828, NJ 2013/130 m.nt. Schalken, rov. 2.4.1. Zie de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Knigge voorafgaand aan dit arrest, onder 15. Of, in de terminologie van art. 359a, eerste lid, onder c, Sv: behoorlijke. Onderdeel 13 van zijn conclusie voorafgaand aan HR 18 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3374, NJ 2011/141 m.nt. Schalken. Of, in de terminologie van art. 359a, eerste lid, onder c, Sv: behoorlijke. Onderdeel 13 van zijn conclusie voorafgaand aan HR 30 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9811, NJ 2001/281. Waarbij relevantie toekomt of die uitsluitend de procedure bij de rechter-commissaris betreffen of ook de onderbouwing van verweren ter terechtzitting. In de toelichting op het verweer wordt weliswaar de nadruk gelegd op het eerste, maar wordt ook de onvolledige voorlichting ter terechtzitting genoemd, waarbij kennelijk is gedacht aan de onderbouwing van verweren als in de pleitnotities gevoerd. Ook daarop respondeert het hof niet. Ik versta de verwijzing in de schriftuur naar art. 350 Sv aldus, dat is beoogd te verwijzen naar art. 359a Sv. Vgl. HR 23 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1092. Ik wijs erop dat uit het proces-verbaal van onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 17 mei 2017 blijkt dat de verdachte het volgende heeft verklaard: “Ook in de iso ben ik in elkaar geramd. Daar is ook een camera. Dat zijn de ergste beelden. Ik was uitgekleed. De camera had ik met papier afgeplakt. Dat hebben ze toen weggehaald en mij weer in elkaar geramd. Die beelden zijn er niet meer. Wat in de iso is gebeurd is nog veel erger. Zij hebben gewoon op mij afgereageerd. Het was een wraakactie.” Onderdeel 4.4 van zijn conclusie voorafgaand aan HR 4 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:835. Een dergelijke motivering vereist de Hoge Raad ook niet ingeval het gestelde vormverzuim inhoudt dat de cautie niet is verleend (HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:3198) of dat het recht op rechtsbijstand is geschonden (HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 m.nt. Schalken). Vgl. o.a. HR 10 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:542, NJ 2015/357, m.nt. Keulen en HR 3 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:487, NJ 2018/296, m.nt. Kooijmans en voor het overige het algemeen. Vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis, rov. 3.5.3.

359a Sv is geïntroduceerd bij de Wet vormverzuimen, die op 2 november 1996 in werking is getreden. Sindsdien luidt art. 359a Sv, dat ingevolge art. 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep van toepassing is, als volgt: “1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat: a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd; b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit; c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. 2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. 3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed.” 12. In twee opzichten week het wetsvoorstel af van het voorstel van de Commissie Moons. Art. 359a Sv heeft ten eerste slechts betrekking op vormverzuimen begaan bij het voorbereidend onderzoek en niet ook – zoals de commissie had voorgesteld – op schending van strafvorderlijke voorschriften bij het onderzoek ter terechtzitting. Ten tweede was in het voorstel van de commissie opgenomen dat de beslissing van de rechter “ambtshalve, op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdachte” kon plaatsvinden. De wetgever nam de geciteerde zinsnede – om systematische redenen – niet over. 13. De Wet vormverzuimen stond mede in het teken van het leveren van een bijdrage aan het terugdringen van de als ongewenst ervaren gevolgen die aan vormverzuimen in het strafproces zijn verbonden. Het Wetboek van Strafvordering was wat de sanctionering van vormvoorschriften betreft verouderd. De wetgever beoogde daarin verandering te brengen. Een van de grondgedachten die in het wetsvoorstel doorklinkt, is dat de rechtsgevolgen van overtreding van strafvorderlijke regels (in brede zin) doorgaans niet in abstracto door de wetgever kunnen worden bepaald, maar een concrete weging van de omstandigheden van het geval vergen waartoe in het algemeen beter de rechter is toegerust. 14. Art. 359a Sv strekte er volgens de memorie van toelichting toe de in de rechtspraak ontwikkelde sancties op vormverzuimen in de wet te verankeren. Daarbij werd terughoudendheid betracht, die berustte op de opvatting dat de aan vormverzuimen te verbinden rechtsgevolgen over het algemeen beter door de rechter dan door de wetgever kunnen worden beoordeeld. De mogelijkheden van de wetgever zijn in dit opzicht immers beperkt, terwijl de rechter bij de sanctionering van vormverzuimen rekening kan houden met de – sterk uiteenlopende – omstandigheden van het geval. 15. Het streven van de wetgever was aldus een wettelijk kader te scheppen voor de mogelijke rechtsgevolgen die de rechter aan vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv zou kunnen verbinden en daarin een zekere ordening en hiërarchie aan te brengen, met grote rechterlijke vrijheid voor de bepaling van de aangewezen sanctie in concreto, ofwel “sanctionering van vormverzuimen op maat”. Van het opnemen van schadevergoeding als afzonderlijke reactie op een verzuim als bedoeld in art. 359a Sv is afgezien, al werd niet beoogd de ontwikkeling van de rechtspraak te bevriezen of uit te sluiten dat de rechter nieuwe consequenties aan vormverzuimen zou gaan verbinden. Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en bewijsuitsluiting hadden als rechtsgevolgen van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek een vaste plaats in de rechtspraak verworven. Dat gold op dat moment niet voor strafvermindering. Die sanctie was wel als minder ingrijpend alternatief voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in geval van overschrijding van de redelijke termijn tot ontwikkeling gekomen. De Commissie Moons had in haar voorstel geen beperking tot sanctionering van vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek aangebracht. Het lag dan ook in de rede dat strafvermindering als rechtsgevolg een plaats kreeg in haar voorstel. Hoewel de wetgever de reikwijdte van art. 359a Sv heeft beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek, kreeg strafvermindering als mogelijk rechtsgevolg een plaats in de wet. In zoverre was geen sprake van een wettelijke verankering van een in dit kader in de rechtspraak ontwikkeld rechtsgevolg. 16. Over de afzonderlijke rechtsgevolgen houdt de memorie van toelichting het volgende in: “Strafvermindering kan worden toegepast als het door het vormverzuim ontstane nadeel hierdoor redelijkerwijs kan worden vereffend. Bijvoorbeeld de overschrijding van de redelijke termijn. Een ernstige beperking van verdachtes mogelijkheden zich te verdedigen zal echter niet goed via strafverzachting kunnen worden gecompenseerd. Bewijsuitsluiting kan worden toegepast als het bewijs rechtstreeks door het verzuim is verkregen. Er moet dus een direct causaal verband zijn tussen het bewijsmateriaal en het geschonden vormvoorschrift. Alleen datgene wat door het vormverzuim wordt gevonden, komt in aanmerking voor uitsluiting. De jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt wordt hiermee vastgelegd. Dit betekent dat, ook al vloeien alle onderzoeksresultaten voort uit onrechtmatig handelen in den beginne, later verkregen — secundair — bewijsmateriaal niet behoeft te worden uitgesloten wanneer maar aannemelijk is dat er ook andere factoren aan die verkrijging van secundair materiaal hebben bijgedragen. Wanneer bijvoorbeeld ten gevolge van een onrechtmatige huiszoeking de verdachte wordt aangehouden en deze vervolgens nadat hem de cautie is gegeven een verklaring aflegt dan behoeft deze verklaring niet te worden uitgesloten. De verdachte kon namelijk zwijgen. Dit heeft hij echter niet gedaan. Indien als gevolg van het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van een zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, kan de rechter het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren. Er moet dan echter sprake zijn van een zodanig ernstig verzuim dat niet volstaan kan worden met bijvoorbeeld strafverlaging of bewijsuitsluiting. Bijvoorbeeld in geval een vervolging heeft plaatsgevonden in flagrante strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde. Het voorgestelde tweede lid van artikel 359a bepaalt dat de rechter bij de beoordeling van het verzuim en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen, rekening houdt met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij nadeel moet worden gedacht aan eventuele schade geleden door de verdachte of het slachtoffer.” 17. Het uitgangspunt dat de (feiten)rechter vrij is te beoordelen welk rechtsgevolg in concreto passend is, klinkt niet alleen door in de wetsgeschiedenis, maar ook in de formulering van de wettekst. De wetgever heeft de bandbreedte ruim gehouden: strafvermindering vereist dat het geleden nadeel daardoor kan worden gecompenseerd, bewijsuitsluiting is alleen mogelijk voor de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen en niet-ontvankelijkheid volgt alleen indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Voor het overige laat de wetgever de rechter vrij, met dien verstande dat de rechter bij de toepassing rekening dient te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. De rechtspraak van de Hoge Raad in hoofdlijnen 18. Sinds de invoering van art. 359a Sv heeft de Hoge Raad aan de toepassing van art. 359a Sv richting gegeven.

3.1.8, waar wordt gesteld dat niet-ontvankelijkheid als consequentie van schending van het recht op een eerlijk proces mede afhankelijk is van de vraag of die nog kan worden rechtgezet (Concept memorie van toelichting bij het concept Boek 4, p. 209). Concept memorie van toelichting bij het concept Boek 4, p. 98. Een opmerking van die strekking is in de toelichting opgenomen in de paragraaf over strafvermindering (p. 97). De toelichting doelt onder meer op schending van het consultatierecht en verwijst naar HR 13 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8907, NJ 2011/556, m.nt. Schalken; HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6094 en HR 10 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8785 en BT7095. Concept memorie van toelichting bij het concept Boek 4, p. 98-99. Zie ook de artikelsgewijze toelichting bij artikel 44b Sr, concept memorie van toelichting bij het concept Boek 4, p. 214-215. Zie nader concept memorie van toelichting bij het concept Boek 4, p. 195-197. Als derde verschilpunt wordt in de toelichting vermeld dat de norm niet kan worden toegepast bij de behandeling van de zaak, maar ook is gericht tot het OM, dat erdoor kan worden weerhouden de vervolging te entameren of door te zetten, in het bijzonder in het kader van de beslissing om wel of niet te vervolgen door middel van een strafbeschikking. In dat verband verwijst de ontwerpwetgever (concept memorie van toelichting bij het concept Boek 4, p. 211) naar het Karmanarrest en naar HR 8 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1612, NJ 1999/773, m.nt. Reijntjes. Concept memorie van toelichting bij het concept Boek 4, p. 93-94, p. 210. De verwachting van de conceptwetgever is wel dat het tweede en derde lid veel van de betrekkelijk uitzonderlijke gevallen waarin niet-ontvankelijkheid volgt, zullen bestrijken. Zie concept memorie van toelichting bij het concept Boek 4, p. 212-213. Concept memorie van toelichting bij het concept Boek 4, p. 100-102. Positiever over de voorstellen is het advies van de Nederlandse Orde van Advocaten naar aanleiding van de boeken 3 tot en met 6 Wetboek van Strafvordering, 30 juli 2018, p. 27-31. College van Procureurs-generaal, Advies wetsvoorstel tot vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, 24 juli 2018, p. 7; NVvR, Advies over de conceptwetsvoorstellen boeken 3 tot en met 6 van het Wetboek van Strafvordering, 31 juli 2018, p. 24; Raad voor de Rechtspraak, Advies inzake de wetsvoorstellen tot vaststelling van de boeken 3, 4, 5 en 6 van het Wetboek van Strafvordering (Modernisering Sv), 12 juli 2018, p. 31. Nederlandse politie, Advisering concept wetsvoorstellen boeken 3 t.m 6 Wetboek van Strafvordering, p. 28; College van Procureurs-generaal, Advies wetsvoorstel tot vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, 24 juli 2018, p. 8-9; NVvR, Advies over de conceptwetsvoorstellen boeken 3 tot en met 6 van het Wetboek van Strafvordering, 31 juli 2018, p. 24; Raad voor de Rechtspraak, Advies inzake de wetsvoorstellen tot vaststelling van de boeken 3, 4, 5 en 6 van het Wetboek van Strafvordering (Modernisering Sv), 12 juli 2018, p. 26-27; Bijlage bij het consultatieadvies KMar inzake de conceptwetsvoorstellen Boeken 3 t/m 6 Wetboek van Strafvordering, 31 juli 2017, p. 6. Nederlandse politie, Advisering concept wetsvoorstellen boeken 3 t.m 6 Wetboek van Strafvordering, p. 28; College van Procureurs-generaal, Advies wetsvoorstel tot vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, 24 juli 2018, p. 10; Raad voor de Rechtspraak, Advies inzake de wetsvoorstellen tot vaststelling van de boeken 3, 4, 5 en 6 van het Wetboek van Strafvordering (Modernisering Sv), 12 juli 2018, p. 28-31; Bijlage bij het consultatieadvies KMar inzake de conceptwetsvoorstellen Boeken 3 t/m 6 Wetboek van Strafvordering, 31 juli 2017, p. 5-6. Nederlandse politie, Advisering concept wetsvoorstellen boeken 3 t/m 6 Wetboek van Strafvordering,p. 27; College van Procureurs-generaal, Advies wetsvoorstel tot vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering, 24 juli 2018, p. 10-11 NVvR, Advies over de conceptwetsvoorstellen boeken 3 tot en met 6 van het Wetboek van Strafvordering, 31 juli 2018, p. 25; Bijlage bij het consultatieadvies KMar inzake de conceptwetsvoorstellen Boeken 3 t/m 6 Wetboek van Strafvordering, 31 juli 2017, p. 6. Y. Buruma, ‘Het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering: de Boeken 3 tot en met 6. Enige onorthodoxe reflecties’, RM Themis 2018, nr. 5, p. 168-179, p. 177-178. Buruma 2018, p. 178. M. Samadi, ‘Het toezicht op de strafvorderlijke overheid: een modern artikel 359a Sv?’, Platform modernisering strafvordering 2018. Samadi 2018, par. 4. Samadi 2018, par. 5. Zie hierover ook Kuiper 2014, p. 37-41. De rechtspraak over niet-ontvankelijkheid als reactie op schending van beginselen van een goede procesorde gaf volgens Kuiper blijk van meer terughoudendheid. Daarin onderscheidde de rechtspraak zich van de rechtspraak waarbij overschrijding van de redelijke termijn tot niet-ontvankelijkheid leidde, aanvankelijk exclusief en later facultatief. Vgl. HR 7 april 1987, ECLI:NL:HR:1987:AB9733, NJ 1987/587, m.nt. Van Veen. Niet uit te sluiten valt dat deze rechtspraak ook gevolgen heeft gehad voor de beeldvorming over reacties op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. Buruma, 2018, m.n. p. 177. Een dergelijke vrees klinkt ook door in zijn ‘Als de politie zich niet aan de wet houdt…’, NJB 2013/494. T.M. Schalken, ‘Een renaissance van vormverzuimen in het strafrecht?’, NJB 2013/1301. Vgl. onder meer HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584, NJ 2017/229, m.nt. Kooijmans. Nan 2015, p. 83. Het arrest wordt bijvoorbeeld ook genoemd in de eerdergenoemde (concept)memorie van toelichting (p. 95) in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering als een geval waarin niet-ontvankelijkheid passend was geweest. Ook in de kritische aflevering van het tv-programma Zembla van 7 november 2019 komt de zaak aan bod (www.bnnvara.nl). Bevestigend bijvoorbeeld: S. Brinkhoff, ‘De toepassing van artikel 359a Sv anno 2016. Een pleidooi voor herstel van balans en de terugkeer naar echte rechterlijke vrijheid’, DD 2016/8. Volgens Ausma betreft het zelfs een bijna niet te nemen drempel. Zie W.J. Ausma, ‘Onrechtmatige doorzoeking van voertuigen, een structureel vormverzuim?’, TPWS 2018/40. Zie zijn conclusie voorafgaand aan HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6152, onder 16. Zie T. Kooijmans, ‘‘Elk nadeel heb zijn voordeel?’ Artikel 359a Sv en de ontdekking van het strafbare feit’, DD 2011/78, mede onder verwijzing naar de bevindingen van de Commissie-Van Traa (Inzake opsporing. Enquêtecommissie opsporingsmethoden, Kamerstukken II 1995/96, 24 072, nr. 10-11). In deze zin ook over de parlementaire stukken M.J. Borgers, ‘De toekomst van artikel 359a Sv’, DD 2012/25, par. 2; en over het rapport van de Commissie Moons Kuiper 2014, p. 48. Bijv. Borgers 2012, par. 4. Zie ook Kuiper 2014. Vgl. o.a. Kooijmans 2011; M.J. Borgers en T. Kooijmans, ‘Alternatieven voor rechterlijke controle op vormverzuimen’, in: M. Groenhuijsen e.a. (red.), Roosachtig strafrecht (De Roos-bundel), Deventer: Kluwer 2013, p. 17-36, p. 19; Nan 2015, p. 83; Brinkhoff 2016; M. Samadi, ‘Policing the police: het toezicht op de opsporing’, DD 2016/37; M. Malsch, ‘Is het totaal meer dan de som der delen? Toezichtsvormen op strafvorderlijk overheidsoptreden’, NJB 2017, afl. 43, p. 3133 en 3137; K.M. Pitcher & M. Samadi, ‘Integriteit als perspectief bij de rechterlijke reactie op vormverzuimen’, DD 2018/59. Zie ook Schalken 2013. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 m.nt. Keulen en over dat nieuwe aspect onder meer de noot van Keulen, alsmede Schalken 2013. Zie onder meer R.

Hij heeft in zijn rechtspraak open begrippen uit de bepaling nader omlijnd, drempelvoorwaarden voor de toepassing van de bepaling ingevuld en de voorwaarden waaronder elk van de in de wet genoemde sancties in aanmerking komt nader gespecificeerd. Die rechtspraak is overvloedig. Twee arresten zijn in het bijzonder van belang. Ik doel in de eerste plaats op het overzichtsarrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, ook wel het ‘afvoerpijparrest’ genoemd. In de tweede plaats gaat de aandacht uit naar het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen, ook wel bekend als het ‘onbevoegde hulpofficier-arrest’, waarin de Hoge Raad vooral de toepassing van bewijsuitsluiting nader heeft genormeerd. Ik geef kort de hoofdlijnen uit de rechtspraak van de Hoge Raad weer. 19. Allereerst geldt een aantal drempelvoorwaarden. Uit de tekst van de bepaling volgt dat de toepassing van art. 359a Sv alleen plaatsvindt in reactie op een vormverzuim, dat bovendien moet zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. De Hoge Raad legt de term ‘het voorbereidend onderzoek’ aldus uit, dat deze uitsluitend betrekking heeft op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem ten laste gelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Daardoor is het toepassingsbereik van art. 359a Sv beperkt. Zo komt toepassing van art. 359a Sv niet in beeld indien een vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek ter zake een ander dan het aan de verdachte ten laste gelegde feit.Uit de wettekst volgt verder dat art. 359a Sv uitsluitend betrekking heeft op onherstelbare vormverzuimen. Ingeval het vormverzuim is hersteld of alsnog kan worden hersteld, is de wetsbepaling dus niet van toepassing. 20. Verder brengt volgens de Hoge Raad het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken mee dat art. 359a niet van toepassing is bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris of de raadkamer van de rechtbank. 21. Alleen als binnen de hiervoor omschreven grenzen de rechtsgevolgen van het vormverzuim niet uit de wet blijken, komt de rechter toe aan de vraag of enig in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg aan het verzuim dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg in aanmerking komt. Bij deze beoordeling zal de rechter rekening dienen te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij de beoordeling van de ernst van het verzuim zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. Bij de beoordeling van het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt, is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk “in zijn verdediging”, is geschaad, al komt ook nadeel dat de verdachte niet in zijn verdedigingsrechten treft in aanmerking. Vaste rechtspraak is tevens dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang dat een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv. Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak “als regel” geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het vormverzuim. De Hoge Raad behandelt het vereiste overigens in verband met de beoordelingsfactoren van het tweede lid. De wettelijke beoordelingsfactoren van het tweede lid beschouwt de Hoge Raad niet als een limitatieve opsomming van de in aanmerking te nemen belangen en gezichtspunten. De vraag of een, en, zo ja, welk rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden verbonden, dient de rechter te beoordelen op grond van een “weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval”. Het staat de zittingsrechter onder meer vrij om ook de ernst van het strafbare feit en de consequenties voor de berechting daarvan in zijn beoordeling te betrekken. Tot dit laatste is hij uitdrukkelijk verplicht in het hierna nog uitvoeriger te bespreken geval dat hij bewijsuitsluiting overweegt vanwege – kort gezegd – het structurele karakter van het vormverzuim. Vrijblijvend is het in aanmerking nemen van de factoren van het tweede lid overigens niet: de Hoge Raad acht de door de feitenrechter aan art. 359a Sv gegeven toepassing in voorkomende gevallen onvoldoende gemotiveerd “reeds omdat [hij] niet kenbaar aandacht heeft besteed aan de overige in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren.” Ook van de verdediging wordt verlangd dat een beroep op art. 359a Sv wordt onderbouwd aan de hand van de factoren van het tweede lid van art. 359a Sv. 22. Voor elk van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen gelden daarnaast nadere, specifieke voorwaarden. In dat verband staat evenwel voorop dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv bevat een bevoegdheid en niet een plicht. Die bepaling biedt, mede in het licht van de wetsgeschiedenis, de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte. 23. Indien de rechter tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden. Binnen de grenzen die de toepassingsvoorwaarden van art. 359a Sv stellen, komt strafvermindering slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Besluit de rechter tot strafvermindering, dan moet hij in zijn beslissing niet alleen aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert. 24. Voor toepassing van bewijsuitsluiting als op grond van art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg geldt allereerst de voorwaarde dat het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen. De bewijsverkrijging zal dus het rechtstreeks gevolg van de onrechtmatigheid moeten zijn. De voorwaarden waaronder alsdan bewijsuitsluiting kan volgen, zijn uiteengezet in de hiervoor genoemde uitspraak inzake de onbevoegde hulpofficier van 19 februari 2013. De Hoge Raad onderscheidt vervolgens in dat arrest drie categorieën van bewijsuitsluiting met bijbehorende criteria en motiveringseisen. Ten eerste kan toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Daarnaast is onder strikte voorwaarden bewijsuitsluiting mogelijk in geval van schending van andere (strafvorderlijke) voorschriften of beginselen. Ten slotte komt in zeer uitzonderlijke situaties bewijsuitsluiting in geval van een structureel vormverzuim in aanmerking. Deze gronden voor bewijsuitsluiting komen verderop in deze conclusie uitvoerig aan de orde. 25. Het meest verstrekkende rechtsgevolg dat aan een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv kan worden verbonden, is de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Voor de niet-ontvankelijkverklaring als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats.

Kuiper, Vormfouten in de Verenigde Staten, Den Haag: Raad voor de rechtspraak 2010; W.A.M. van Schendel in het voorwoord bij laatstgenoemde publicatie, p. 10; Borgers 2012, par. 5; Kuiper 2014; Pitcher & Samadi 2018. Aan dit onderwerp werd voorts aandacht besteed in de annotaties van Reijntjes onder NJ 2001/587, Schalken onder NJ 2002/625, Buruma onder NJ 2004/376 en Keulen onder NJ 2013/308. Zie Kuiper 2014, p. 45. Zie in dezelfde zin o.a. Borgers 2012, par. 7; Borgers en Kooijmans 2013, p. 17-36, p. 20 en p. 34-35; A.E.M. Röttgering, Cassatie in strafzaken: een rechtsbeschermend perspectief (diss. Tilburg), Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 213-215; Nan 2015, p. 83; M. Samadi, ‘Herstel of compensatie van vormverzuimen? De invloed van het dominante kader van artikel 6 EVRM voor artikel 359a Sv’, in: P. van Berlo, e.a., (red.) Over de grenzen van de discipline. Interactions between and within criminal law and criminology. Den Haag: Boom Juridisch 2017, p. 167-185. Zie o.a. HR 23 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1092. Vgl. Kooijmans 2011, voetnoot 29. Zie in dit verband ook M. Goos, ‘Vormverzuimen bij de politie’, Strafblad 2019/2. Overigens merk ik op dat een rechtsontwikkelingsargument ook wel als zelfstandig gezichtspunt naar voren is gebracht. Zie Kuiper 2014, p. 45, met verdere verwijzing naar N. Jörg, 'De exclusionary rule als drijfveer achter normering van bevoegdheden', DD 1989, p. 654-670. Zie ook Corstens/Borgers & Kooijmans 2018, p. 862. Zie daarover Samadi 2016; en M. Samadi, Normering en toezicht in de opsporing. Een onderzoek naar de normering van het strafvorderlijk optreden van opsporingsambtenaren in het voorbereidend onderzoek en het toezicht op de naleving van deze normen (diss. Leiden), Den Haag: Boom juridisch 2020, i.h.b. p. 35 e.v. Zie o.a. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, rov. 3.7.; HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0816, NJ 2013/414, m.nt. Borgers. HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1512, NJ 2002/601 en HR 2 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9915, NJ 2002/602, m.nt. Buruma. Zie daarover kritisch Y. Buruma, noot onder HR 2 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9915, NJ 2002/602 en Kooijmans 2011. Daarover kritisch o.a. Kooijmans 2011; Samadi 2020, i.h.b. p. 360. Vgl. in dezelfde zin Borgers 2012; Borgers & Kooijmans 2013; en Samadi 2020. Zo o.a. Borgers & Kooijmans 2013, p. 19; Nan 2015, p. 83; Brinkhoff 2016, p. 112; en Malsch 2017, p. 3133 en 3137. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zesde druk, Deventer: Kluwer 2008, p. 706 en Borgers 2012, par. 2 houden het naast de twee hiervoor besproken argumenten bij dit demonstratieargument. Kuiper 2014, p. 44-45. Wat Kuiper beschouwt als het medeplichtigheidsargument, noemt Ho Hock Lai ( ‘Exclusion of Wrongfully Obtained Evidence: a Comparative Analysis’, in: D.K. Brown, J.I. Turner en B. Weisser (ed.), The Oxford Handbook of Criminal Process, Oxford: Oxford University Press 2019, p. 821-840) integriteit “as moral coherence”. Pitcher & Samadi 2018. Pitcher & Samadi 2018. Vgl. ook B.F. Keulen & G. Knigge, Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2016, p. 538; en Pitcher & Samadi 2018, p. 743-745. Zie anders Kuiper 2014, p. 75. Zie o.a. T.M. Schalken, noot onder HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2650, NJ 2014/420; en Pitcher & Samadi 2018, p. 744. Zo begrijp ik ook Buruma waar hij schrijft dat de zittingsrechter “met niet op de verdachte gerichte – maar wel flagrante of de rechter buiten spel zettende – fouten wel degelijk iets moet doen” (‘Integriteit in de opsporing’, in: Opsporen in de rechtsstaat, Beschouwingen over het eindrapport van de Commissie Van Traa, Deventer: Tjeenk Willink 1996, p. 40). Vgl. Borgers 2012, par. 4. HR 1 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1143, NJ 1999/567, m.nt. Schalken. Vgl. voorts bijv. HR 6 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1473, NJ 1999/565, m.nt. Schalken en HR 8 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5456, NJ 2003/711 m.nt. Knigge. Zie ook Borgers 2012, par. 2. Vgl. over de betekenis daarvan voor art. 359a Sv: F. Vellinga-Schootstra & W.H. Vellinga, ‘Positive obligations’ en het Nederlandse straf(proces)recht (oratie RUG), Deventer: Kluwer 2008, p. 35 e.v. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 m.nt. Keulen. In de hiervoor besproken moderniseringsvoorstellen is het belang daarvan herhaaldelijk onderschreven. Aldus Borgers 2012, par. 2. Vgl. de zaak waarin mijn ambtgenoot Hofstee op 2 juni 2020 concludeerde op het cassatieberoep van de benadeelde partij, dat zich richtte tegen de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, ECLI:NL:PHR:2020:508. Y. Buruma, De aandacht van de strafrechter (oratie KUN), Gouda Quint 1996, p. 42-47. Kuiper 2014, p. 72. Zie de noot van Keulen onder HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, onderdeel 7. Vgl. in dezelfde zin Kuiper 2014, p. 242. Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, 25. Kuiper 2014, p. 53. Zie ook Brinkhoff 2016. Zie o.a. J.W. Fokkens, ‘Recht in vorm?’, DD 1993, p. 904-915. Zie P.A.M. Mevis, ‘De rechtsgevolgen van onrechtmatigheden in het vooronderzoek’, in: Dynamisch strafrecht (liber amicorum G.J.M. Corstens), Arnhem: Gouda Quint 1995, p. 251-268, m.n. p. 259. Zie ook de noot van M.J. Borgers onder HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:144, NJ 2014/106 en de noot van T.M. Schalken onder HR 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2749, NJ 2014/462. Brinkhoff 2016. Malsch 2017, m.n. p. 3132. Zie ook Devroe, Malsch, Matthijs & Minderman 2017. Zie zijn noot onder HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3109, NJ 2015/288. Hij wijst daarbij op het ontbreken van duidelijke, goed werkbare alternatieven voor het toezicht door de strafrechter. Zie ook Pitcher & Samadi 2018. Kritisch over deze ontwikkeling is Röttgering 2013, hoofdstuk 7, m.n. p. 215. Zie ook C.J.G. Bleichrodt, ‘Art. 430 Sv en het onrechtmatig verkregen bewijs’, DD 1982, p. 476-486 en Kuiper 2014, p. 40-41. Zie nader: J.W. Fokkens, ‘Enkele gedachten over straftoemeting en strafmotivering’, in: Praktisch en veelzijdig (vriendenboek Paul Vegter), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 129-136. G.J.M. Corstens (red.), Rapporten herijking strafvordering 1993, Arnhem: Gouda Quint 1993, p. 52. Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 24. Vgl. de door Kuiper (2014, p. 212) genoemde voorbeelden van vormverzuimen in Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 24-26 en Kamerstukken II 1994/95, 23 705, nr. 6, p. 8 en p. 10. Die voorbeelden wijzen niet in de richting van een beoogde scherpe afbakening van het toepassingsbereik van art. 359a Sv in dit opzicht. Zie voor uitgebreide besprekingen van de rechtspraak nader Kuiper 2014, p. 212-248; Nan 2015, p. 9-16; Samadi 2020, p. 178-185. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, rov. 3.4.2. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, rov. 3.4.2. De Hoge Raad had eerder geoordeeld dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie slechts de vervolging kan betreffen ter zake van het feit of de feiten tijdens het onderzoek waarvan het onrechtmatig optreden zich heeft voorgedaan. Zie HR 13 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9958, NJ 2001/365; HR 2 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4767, NJ 2003/2 m.nt. Knigge. Naast de in de hoofdtekst besproken kwesties wijs ik ook op onderdeel 6 van de noot van M.J. Borgers onder HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297, NJ 2012/297 over het verzuim van de officier om ex art. 311 lid Sv uiterlijk bij het requisitoir kenbaar te maken dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. De Hoge Raad acht art.

Voldaan moet dan zijn aan het zogeheten Zwolsmancriterium. Aldus zal het vormverzuim erin dienen te bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. 26. Ten slotte heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de wijze waarop de rechter zijn beslissing tot toepassing van art. 359a Sv dient te motiveren en onder welke voorwaarden de rechter op daartoe strekkende verweren dient te responderen. Ook op deze aspecten kom ik in deze conclusie terug. Vooruitblik: modernisering van het Wetboek van Strafvordering 27. In het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering zijn voorstellen gedaan voor een andere inrichting van de wettelijke regeling van reacties op vormverzuimen. Ik bespreek de voorstellen voor zover deze openbaar zijn. Daarbij realiseer ik mij dat deze voorstellen achterhaald kunnen raken door nadere ontwikkelingen in het kader van dit project. In deze conclusie kunnen die mogelijke ontwikkelingen niet worden verwerkt. De voorstellen die wel openbaar zijn, verdienen in het kader van een heroriëntatie bespreking omdat daarin in verschillende opzichten een andere visie doorklinkt dan het huidig recht. 28. In de contourennota noemde de minister de naleving van de geldende voorschriften door de in de strafvordering betrokken autoriteiten essentieel voor de legitimiteit van en het vertrouwen in het strafvorderlijk overheidsoptreden. Met het oog hierop kondigde hij aan nader te laten onderzoeken of die naleving in het bestaande samenstel van intern, extern en rechterlijk toezicht adequaat en systematisch wordt gecontroleerd en gestimuleerd. Mede aan de hand van zulk nader onderzoek en de uitgebrachte adviezen zou hij een nader standpunt bepalen. 29. In het conceptwetsvoorstel tot vaststelling van Boek 4 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering zijn art. 359a Sv en de rechtspraak van de Hoge Raad daarover vervolgens bepaald niet ongemoeid gelaten. In de (concept)toelichting worden daarvoor twee algemene redenen genoemd. Ten eerste is art. 359a Sv op de (zittings)rechter toegesneden, terwijl het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen – in de terminologie van de conceptwetgeving: onrechtmatig handelen – niet (meer) als louter een taak van de rechter kan worden beschouwd. De tweede reden hangt samen met de taakverdeling tussen de wetgever en de rechter. Met de Wet vormverzuimen heeft de wetgever zich er voornamelijk toe beperkt de rechtsgevolgen die de rechter aan een onrechtmatigheid “kan” verbinden in de wet op te nemen. Het is aan de rechter in concreto een rechtsgevolg te bepalen. De “betrekkelijk vrijblijvende” formulering van art. 359a Sv komt de conceptwetgever thans minder juist voor. Met een beroep op het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel worden aan de wet en de toelichting daarop de eis gesteld dat zij tevens een richtsnoer bieden voor de toepassing van de in de wet vermelde rechtsgevolgen. 30. De ingrijpende voorgestelde herziening van de regeling krijgt gestalte door opsplitsing van het geregelde in art. 359a Sv in drie bepalingen, één per rechtsgevolg. De niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt in het voorstel neergelegd in het hoofdstuk over de vervolgingsbeslissing, de bewijsuitsluiting in de titel inzake bewijs en de strafvermindering komt niet in het nieuwe wetboek terecht, maar wordt als wettelijke strafverminderingsgrond voorzien in art. 44b Sr. De bevoegdheid van de rechter om met constatering van het vormverzuim te volstaan, blijft daarnaast – zij het impliciet – behouden. De voorgestelde bepalingen luiden als volgt: “ “Artikel 3.1.8. “ 1. Het openbaar ministerie verliest het recht om de verdachte te vervolgen indien ernstig afbreuk is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces of indien de vervolging ten gevolge van onrechtmatig handelen op een andere grond niet te verenigen is met een goede procesorde. “ 2. De vervolging doet in ieder geval ernstig afbreuk aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces als de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen een opsporingsambtenaar of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, tot het ten laste gelegde strafbare feit is gebracht terwijl zijn opzet daarop tevoren niet was gericht. “ 3. De vervolging van de verdachte is, behoudens zwaarwegende omstandigheden, niet te verenigen met een goede procesorde indien onjuist of onvolledig verslag wordt gedaan van ernstig onrechtmatig handelen door een opsporingsambtenaar dan wel een persoon voor wiens handelen een opsporingsambtenaar of het openbaar ministerie verantwoordelijk is dat met het ten laste gelegde strafbare feit verband houdt en dit verzuim niet tijdig wordt rechtgezet. “ Artikel 4.3.2.6 “ 1. Indien bij de verkrijging van bewijsmiddelen onrechtmatig is gehandeld, kunnen deze bewijsmiddelen bijdragen aan het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan tenzij het belang van een goede rechtsbedeling zich daar tegen verzet. “ 2. Indien zonder betrokkenheid van openbaar ministerie en opsporingsambtenaren onrechtmatig is gehandeld, is bewijsuitsluiting in het belang van een goede rechtsbedeling indien de ernst van de inbreuk op rechten van de verdachte zwaarder weegt dan de met veroordeling en bestraffing gemoeide belangen. “ 3. Indien opsporingsambtenaren onrechtmatig hebben gehandeld, kan het belang van een goede rechtsbedeling meebrengen dat de resultaten worden uitgesloten als bewijs teneinde te bevorderen dat in overeenstemming met de geschonden norm wordt gehandeld. “ Artikel 44b Wetboek van Strafrecht “ Onrechtmatig handelen door het openbaar ministerie of een opsporingsambtenaar leidt tot vermindering van de opgelegde straf indien het daardoor veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd en strafvermindering in het belang is van een goede rechtsbedeling.” 31. Een aantal van de aan de toepassing van art. 359a verbonden drempelvoorwaarden komt in de voorgestelde bepalingen niet meer voor. De wettelijke beperking tot ‘het voorbereidend onderzoek’ en de door de Hoge Raad daaraan gegeven uitleg worden niet gehandhaafd. Als reden daarvoor vermeldt de toelichting dat in de rechtspraak van de Hoge Raad ook vormverzuimen die buiten de kaders van art. 359a Sv hebben plaatsgevonden soms desondanks met de in die bepaling voorziene rechtsgevolgen wordt gesanctioneerd. De onherstelbaarheid van het vormverzuim keert als wettelijke drempelvoorwaarde evenmin terug. Het belang de gevolgen van onrechtmatigheden zo veel als mogelijk te herstellen wordt onverkort onderschreven, maar herstel van de vormverzuimen waarop art. 359a Sv ziet, wordt geacht “zelden of nooit mogelijk” te zijn. De mate waarin het verzuim kan worden hersteld en de mate waarin de nadelen ervan voor de verdachte nog kunnen worden weggenomen, zijn voor het aan een vormverzuim te verbinden rechtsgevolg wel van belang, maar dan als in een afweging te betrekken factoren. In dat verband merkt de conceptwetgever voorts op dat, óók wanneer de nadelen voor de verdachte zo veel mogelijk zijn weggenomen, het belang dat politie en justitie zich aan de gestelde regels houden nog steeds in het geding is en het verbinden van een processuele sanctie kan rechtvaardigen. 32. Ten slotte lijken de vormverzuimen waarvan de Hoge Raad heeft bepaald dat zij buiten het bereik van art. 359a Sv vallen omdat zij kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris (of de raadkamer van de rechtbank) onder de voorgestelde regeling wel te zijn inbegrepen. 33. De maatstaven aan de hand waarvan een rechtsgevolg moet worden bepaald, zijn in het voorstel eveneens grondig herzien. Opvallend gemeenschappelijk kenmerk van die maatstaven is dat de wetgever heeft gekozen voor een imperatieve formulering. Als aan de gestelde voorwaarden is voldaan, wordt het rechtsgevolg toegepast.

359a Sv daarop niet van toepassing, zie ook HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251, NJ 2012/674. Zie ook HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:639, NJ 2014/190 en de conclusie van mijn ambtgenoot Aben voorafgaand aan dit arrest. Zie in deze zin de (analoge) toepassing van art. 359a Sv in het vonnis van de rechtbank in het liquidatieproces Passage: Rb. Amsterdam 29 januari 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA4041 en instemmend daarmee G.P.M.F. Mols, Nieuwsbrief Strafrecht 2013/103 en Nan 2015, p. 11. Vgl. de toepassing van het Zwolsmancriterium in HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:639, NJ 2014/190. Keulen & Knigge 2016, p. 552. Corstens/Borgers & Kooijmans 2018, p. 251. Zie over dit opsporingsbegrip vooral M.J. Borgers, ‘Het opsporingsbegrip anno 2009’, in: M.J. Borgers e.a.(red.), Politie in beeld (liber amicorum Jan Naeyé), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2009, p. 27-64 en M.J. Borgers, ‘De onderzoeksfase: toezicht, controle en opsporing’, in: F.G.H. Kristen, e.a., (red.), Bijzonder strafrecht. Strafrechtelijke handhaving van sociaal-economisch en fiscaal recht in Nederland, Den Haag: Boom Lemma uitgevers 2011, p. 455-496. Zie daarover HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4122, NJ 2007/336, m.nt. Schalken; HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544, NJ 2012/36, m.nt. Schalken en HR 31 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:768. Zie HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, NJ 2011/169, m.nt. Schalken en over toetsing van vormverzuimen door de WOTS-rechter in de exequaturprocedure HR 17 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9056. Zie o.a. de artikelen 53, eerste lid, 55, eerste lid, en 95, eerste lid, Sv. Vgl. bijv. HR 18 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4321 NJ 2003/527; HR 14 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX7471, NJ 2007/179, m.nt. Buruma. Vgl. EHRM 23 november 1993, nr. 14838/89 (A./Frankrijk); EHRM 8 april 2003, nr. 3933998, EHRC 2003/45, m.nt. Mols (M.M./Nederland); en EHRM 25 oktober 2007, nr. 38258/03, NJ 2008/584 (https://www.navigator.nl/document/id2791200710253825803nj2008584dosred), m.nt. Dommering (Van Vondel/Nederland). Vgl. HR 14 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX7471 (https://www.navigator.nl/document/id34200611140232405admusp?anchor=id-34_2006-11-14_02324-05__usp), NJ 2007/179 (https://www.navigator.nl/document/id34200611140232405nj2007179dosred), m.nt. Buruma; HR 10 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7636 (https://www.navigator.nl/document/ida9a20d8d2439491b8fed995e40af74d3?anchor=id-e189190f-2160-47e2-bc93-1e32b5a54739), NJ 2012/264 (https://www.navigator.nl/document/id4704ec39cb8e4c8faaad2c296e75965e); en HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1792, NJ 2015/363, m.nt. Schalken. Zie ten aanzien van de vraag of het inschakelen van burgers heeft plaatsgevonden in het opsporingsonderzoek: HR 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:477, NJ 2014/352, m.nt. Schalken. Zie bijv. onderdeel 21 van de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Knigge voorafgaand aan HR 20 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7078, NJ 2007/181 en onderdeel 5.4 van de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Machielse voorafgaand aan HR 8 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1381 (HR in beide zaken: art. 81, eerste lid, RO). HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5973, NJ 2009/440, m.nt. Buruma. HR 1 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AP4584, NJ 2006/421. Zie o.a. HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1729; en HR 18 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3306. HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1179, NJ 2011/412 m.nt. Schalken; HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0816, NJ 2013/414; HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2814, NJ 2013/415, m.nt. Borgers; HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9992, NJ 2014/91, m.nt. Schalken. Vgl. voorts HR 10 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:682, NJ 2013/455: niet onder art. 359a Sv viel het (vermeend onrechtmatig) in de politieregisters bewaren van de verdachte gemaakte foto’s die waren gemaakt naar aanleiding van feiten waarvan hij was vrijgesproken. HR 22 augustus 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX6277, NJ 2006/483. HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2529, NJ 2016/481. HR 29 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3297, NJ 2006/193, m.nt. Buruma. Vgl. onderdeel 23 van mijn conclusie voorafgaand aan HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:967 (HR: art. 81, eerste lid, RO). Zie voor het vervolg de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken van 19 mei 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:494). Vgl. ook HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3488, NJ 2015/87, m.nt. Keulen en HR 3 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:487, NJ 2018/296, m. nt. Kooijmans. Vgl. ook HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670, NJ 2006/653, HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2775, onderdeel 5.6 van de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld voorafgaand aan HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454, NJ 2017/84, m.nt. Keulen en onderdeel 23 van mijn conclusie voorafgaand aan HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:967 (HR: art. 81, eerste lid, RO). Keulen & Knigge 2016, p. 276-277; Corstens/Borgers & Kooijmans 2018, p. 303. Zie daarover ook onderdeel 5.4 van de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld voorafgaand aan HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454, NJ 2017/84, m.nt. Keulen en de noot van M.J. Borgers onder HR 13 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338, NJ 2013/413. Vgl. HR 13 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338, NJ 2013/413, m.nt. Borgers. Zie onderdeel 5.6 van zijn conclusie voorafgaand aan HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454, NJ 2017/84, m.nt. Keulen. Veelzeggend is dat de Hoge Raad het arrest uit 2007 in HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen noemt als een voorbeeld van de tweede bewijsuitsluitingscategorie op de voet van art. 359a Sv. HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9199. HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1642, NJ 2013/85, m.nt. Bleichrodt. HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3488, NJ 2015/87, m.nt. Keulen Zie over deze arresten kritisch Kuiper 2014, a.w., p. 243 e.v. HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501. Vgl. HR 1 juni 1999, AAe 2000, p. 117-121, m.nt. Buruma. Zie uitgebreider E.M. Moerman, Inburgeren in de opsporing: Over de juridische positie van de burger in de opsporing van strafbare feiten (diss. Rotterdam), Rotterdam 2016; F.W. Bleichrodt, ‘Onrechtmatig verkregen bewijs afkomstig van derden’, in: M.S. Groenhuijsen & J.B.H.M. Simmelink (red.), Glijdende schalen (liber amicorum De Hullu), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003, p. 39-50 en F.W. Bleichrodt, Over burgers en opsporing (oratie Rotterdam), Deventer: Kluwer 2010. Een meer volledige bespreking van de gevallen waarin de Hoge Raad aan de strafrechter buiten het kader van art. 359a Sv toch een toezichthoudende rol aan de hand van de in die bepaling genoemde rechtsgevolgen toebedeelt, geeft Kuiper 2014, p. 230-239. HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4122, NJ 2007/336, m.nt. Schalken; HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544, NJ 2012/36, m.nt. Schalken en HR 31 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:768. HR 1 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AP4584, NJ 2006/421, rov. 5.4. Zie ook HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4149, rov. 6.4. HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1179, NJ 2011/412 m.nt. Schalken; HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0816, NJ 2013/414; HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2814, NJ 2013/415, m.nt. Borgers; HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9992, NJ 2014/91, m.nt. Schalken. HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297, NJ 2012/297; HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251, NJ 2012/674. HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:639, NJ 2014/190. Zie o.a. HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1729; en HR 18 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3306. HR 27 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3765, NJ 2011/557, m.nt. Schalken. Vgl. ten aanzien van niet-ontvankelijkheid: HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:639. Vgl.

Daar staat wel tegenover dat de maatstaven zelf de rechter beoordelingsruimte laten. De verplichting van de rechter om rekening te houden met de factoren die thans zijn neergelegd in art. 359a, tweede lid, Sv, komt in het ontwerp te vervallen. De voornaamste reden hiervoor is dat de factoren in sommige gevallen niet van belang zijn en daardoor tot misverstanden kunnen leiden bij het bepalen van de sanctie. Als tweede reden noemt de ontwerpwetgever dat de wettelijke opsomming van de factoren “lijkt te hebben bijgedragen aan enkele onderscheidingen in de jurisprudentie van de Hoge Raad”, die de conceptwetgever niet wenst over te nemen. Daarbij wordt met name gedoeld op de geformuleerde categorieën voor bewijsuitsluiting. 34. Met het in de toelichting als straftoemetingsvoorschrift gekarakteriseerde art. 44b Sr lijkt ten opzichte van het geldende recht wat betreft de voorwaarden voor strafvermindering geen wezenlijke verandering beoogd. 35. Door de bewijsuitsluiting in art. 4.3.2.6 te koppelen aan het criterium van ‘het belang van een goede rechtsbedeling’ is beoogd een “normatief richtsnoer” voor dat rechtsgevolg te verschaffen. In de bepaling wordt geen causaal verband tussen het vormverzuim en de bewijsverkrijging centraal gesteld, maar is voor de toepasselijkheid van de bepaling (slechts) doorslaggevend of bij de verkrijging van bewijsmateriaal onrechtmatig is gehandeld. De mate waarin een causale relatie tussen het vormverzuim en de bewijsverkrijging bestaat, wordt verdisconteerd in de beoordeling of bewijsuitsluiting in het belang is van een goede rechtsbedeling. Het tweede en derde lid zien op respectievelijk de situatie dat “zonder betrokkenheid van het openbaar ministerie en opsporingsambtenaren onrechtmatig is gehandeld” en het geval dat “een opsporingsambtenaar onrechtmatig heeft gehandeld”. Het verschil tussen de twee regimes is erin gelegen dat bij onrechtmatig handelen door opsporingsambtenaren (art. 4.3.2.6 lid 3) het extra argument dat politie en justitie door bewijsuitsluiting worden gestimuleerd zich aan de regels te houden aanvullend gewicht in de schaal legt. 36. De mogelijkheid van niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie blijft gereserveerd voor uitzonderlijke gevallen. Het eerste lid van art. 3.1.8 bevat een tweeledige “basisnorm”. Het openbaar ministerie verliest het recht tot strafvervolging als ernstig afbreuk is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces, of als de vervolging ten gevolge van onrechtmatig handelen op een andere grond niet te verenigen is met een goede procesorde. Het Zwolsmancriterium wordt niet onverkort overgenomen. Twee verschillen vallen op. Ten eerste is de overkoepelende, aan de goede procesorde gelieerde norm beslissend en is de niet-ontvankelijkheid daarmee niet – zoals onder het Zwolsmancriterium – beperkt tot schendingen van het recht op een eerlijk strafproces. Het tweede verschil is dat wanneer ernstig afbreuk is gedaan aan het recht op een eerlijk proces dit op zichzelf voldoende is voor de niet-ontvankelijkheid. Niet het verwijt aan het openbaar ministerie maar het resultaat van het vormverzuim staat in zulke gevallen centraal. De hoofdregel uit het eerste lid van art. 3.1.8 is in het tweede en derde lid uitgewerkt in meer specifieke, maar niet limitatief bedoelde normen. 37. Ten slotte wordt in de conceptvoorstellen de huidige regeling voor het beslissen en motiveren op verweren herzien. Het door de Hoge Raad in het leven geroepen regime voor verweren die strekken tot toepassing van een in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg wordt daarin niet onverkort gehandhaafd. Het voorstel voor art. 4.3.4.3 vertoont in dit opzicht grote gelijkenissen met de huidige regeling van art. 358, derde lid, en art. 359, tweede lid, Sv, met dien verstande dat onder de nieuwe regeling voor verweren die strekken tot toepassing van art. 4.3.1.2 (vgl. thans art. 349 Sv) de zwaardere stelplicht geldt. De beslis- en motiveringsplichten ten aanzien van een beroep op een vormverzuim worden niet als een afzonderlijke categorie verweren bestempeld. De stelplicht verschilt naargelang het rechtsgevolg waarop wordt aangestuurd. 38. Het is zeer de vraag of de voorstellen van de ontwerpwetgever de eindstreep halen. De reacties van de geconsulteerde instanties op dit onderdeel van de moderniseringsvoorstellen zijn niet onverdeeld positief geweest. De politie, het college van procureurs-generaal, de Raad voor de Rechtspraak, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak en de Koninklijke Marechaussee hebben op de voorstellen kritisch gereageerd en om heroverweging verzocht. De kritiek spitst zich onder meer toe op de opsplitsing van art. 359a Sv in drie wetsbepalingen, de verruiming van het toepassingsbereik van de regeling door het (geheel) afschaffen van toepassingsvoorwaarden als ‘het voorbereidend onderzoek’ naar het ten laste gelegde feit en van de Schutznorm, en op de imperatieve formulering van de criteria voor bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid en de beperking van de vrijheid van de rechter in zijn keuze voor een sanctie die met de nieuwe formulering van de criteria gepaard gaat. Gevreesd wordt dat veel zittingstijd gemoeid zal zijn met verweren over onrechtmatig handelen, waarin de aandacht te zeer op de rechtmatigheid van het handelen van de overheid komt te liggen, in plaats van op de ten laste gelegde gedragingen van de verdachte. 39. In de literatuur hebben de voorstellen tot gemengde reacties geleid. Buruma meent dat de voorstellen tot verandering verder gaan dan nodig is om systematische coherentie te bewerkstelligen. Zijn voorzichtig geformuleerde hypothese lijkt te zijn dat de onderliggende wens van de ingrijpende voorstellen vooral is om de feitenrechter, in voorkomende gevallen waarin hij stevige sanctionering van het overheidsoptreden met het oog op norminprenting noodzakelijk acht, de vrijheid te geven daartoe over te gaan. Dat de feitenrechter met die verruimde mogelijkheid ook een minder duidelijke maatstaf in handen krijgt, noemt hij “geen stap voorwaarts”. Volgens Samadi geven de voorgenomen wijzigingen er blijk van dat de wetgever zich de in de literatuur geuite kritiek op de terughoudende rechterlijke toetsing van het handelen van justitie en politie onder (de rechtspraak over) art. 359a Sv aantrekt. Zij waardeert positief dat vormverzuimen die buiten het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv zijn begaan en waarop de rechtsgevolgen van art. 359a Sv naar huidig recht soms analoog worden toegepast wel onder de nieuwe regeling worden gesanctioneerd. Evenals Buruma, herkent zij in de voorstellen de wens de feitenrechter enige extra ruimte te geven om tot bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring te komen, maar zij betwijfelt of de wijzigingen tot een wezenlijke verandering zullen leiden, zolang de wetgever zich niet uitlaat over de rol van de strafrechter in de controle op de strafvorderlijke overheid in bredere zin. Ook het huidige art. 359a Sv biedt volgens haar armslag om aan vormverzuimen ruimhartiger sancties te verbinden dan thans gebeurt. Heroriëntatie Aanleidingen tot een heroriëntatie 40. Ruim zeven jaar na het ‘onbevoegde hulpofficier’-arrest lijkt de tijd rijp te bezien of de koers in de rechtspraak onverkort moet worden gehandhaafd of dat deze op onderdelen aanpassing verdient. Ik merk daarover het volgende op. 41. In het voorafgaande is de ontwikkeling van de reactie op vormverzuimen gekenschetst als een golfbeweging. De strakke lijn in de rechtspraak inzake art. 359a Sv van de afgelopen jaren is ten dele te verklaren als een – begrijpelijke – reactie op de rechtspraak van vóór de invoering van de bepaling. De echo van de maatschappelijke onvrede over het vrijuit gaan van verdachten door de reacties op vormverzuimen in het opsporingsonderzoek, ongeacht het concrete nadeel dat de verdachte heeft geleden en ongeacht de ernst van het feit en de mate waarin de rechtsorde daardoor is geschokt, klinkt daarin door. Naar een dergelijke grofmazige toepassing van in het bijzonder bewijsuitsluiting als reactie op vormverzuimen zullen weinigen terugverlangen.

onderdeel 7 van mijn noot onder HR 26 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1642, NJ 2013/85 met verwijzing naar EHRM (GK) 17 december 1996, nr. 19187/91, NJ 1997/699, m.nt. Knigge (Saunders/Verenigd Koninkrijk). Zie voor een vergelijkbare situatie in de Nederlandse rechtspraak HR 28 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:247. Zie bijv. de verwijzing naar de goede procesorde in HR 31 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1179, NJ 2011/412 m.nt. Schalken; het “doelbewust met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend” als criterium in HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4122, NJ 2007/336, m.nt. Schalken en de in HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1729 genoemde strafvermindering ter compensatie van een schending van art. 8 EVRM. Aldus M.J. Borgers, noot onder HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2814, NJ 2013/415. Vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0816, NJ 2013/414; en HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2814, NJ 2013/415, m.nt. Borgers. Vgl. HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1729. Zie voor strafvermindering in geval van een herstelbaar vormverzuim HR 1 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9417, NJ 2003/695, m.nt. Mevis. Vgl. HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5973, NJ 2009/440, m.nt. Buruma. Vgl. Keulen & Knigge 2016, p. 536. Kuiper 2014, p. 228-229. Buruma heeft de beperking tot het voorbereidend onderzoek ter zake van het ten laste gelegde feit “de meest discutabele inperking van de betekenis van art. 359a Sv” genoemd. Zie in het bijzonder Y. Buruma, ‘Onrechtmatige opsporing’, DD 2002, p. 198-208, p. 205, maar ook zijn NJ-noten onder (o.a.) HR 11 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2712, NJ 2002/218; HR 29 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3297, NJ 2006/193; en HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5973, NJ 2009/440. Vgl. Kuiper 2014, p. 239-248. Zie zijn noot onder HR 8 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5973, NJ 2009/440. Zie de genoemde noot van Borgers onder HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2814, NJ 2013/415 en mijn noot onder HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1642, NJ 2013/85. Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 25. Rapport van de Commissie-Moons, Recht in vorm, Den Haag 1993, p. 50. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Buruma, rov. 3.4.3. Onderdeel 10 van zijn conclusie voorafgaand aan HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:639, NJ 2014/190. Zie Schalken in zijn noot onder HR 25 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1887, NJ 1994/143. Zo ook Kuiper 2014, p. 210; Nan 2015, p. 16; Keulen & Knigge 2016, p. 536; Samadi 2017, p. 172-173; Samadi 2020, p. 187. Zie ook Kuiper 2014, p. 208-209. Corstens/Borgers & Kooijmans, p. 868. Vgl. Kuiper 2014, p. 210; F.C.W. de Graaf & L. Kesteloo, ‘Welke mogelijkheden bestaan er om op grond van artikel 359a Sv rechtsgevolgen te verbinden aan fouten in het strafdossier?’, DD 2016/21; Samadi 2017; Samadi 2020, p. 185 e.v. Zo betoogde ik ook in mijn conclusie voorafgaand aan HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:9, NJ 2016/153, m.nt. Vellinga-Schootstra. Buruma 1997, m.n. p. 616-617. Onderdelen 10 en volgende van de conclusie van A-G Van Dorst, voorafgaand aan HR 4 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0632, NJ 1997/308, m.nt. Schalken. Instemmend met het oordeel van de Hoge Raad: Y. Buruma, ‘De verzwegen doorlating’, AA 1997, p. 612-617, p. 616-617. Zo ook annotator Borgers (onderdelen 3 en 4) die het beroep op niet-ontvankelijkheid een “long shot” vond in het licht van de voor het verbinden van dat rechtsgevolg geldende maatstaf en of strafvermindering als reactie op het verzuim denkbaar was afhankelijk achtte van de vraag of er nog sprake is van ‘nadeel’ in de zin van artikel 359a, tweede lid, Sv. Vgl. ook HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:9, NJ 2016/153, m.nt. Vellinga-Schootstra. Kuiper 2014, p. 209. De Graaf & Kesteloo 2016, p. 267. Vgl. onderdeel 4 van de noot van M.J. Borgers onder: HR 29 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7104, NJ 2012/146; Corstens/Borgers & Kooijmans 2018, p. 868 en voorts De Graaf & Kesteloo 2016, p. 267; Samadi 2017, p. 176; Samadi 2017, m.n. p. 182; Samadi 2020, p. 189-191. Zie ook Kuiper 2014, p. 207. Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 25. Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 26. Zie daarover A.J.A. van Dorst, ‘Een Via della Conciliazione in het strafprocesrecht?’, in: C.J.G. Bleichrodt e.a. (red.), Mens en recht, kanttekeningen bij conclusies van Leo Meijers, (Meijers-bundel), Zwolle: Tjeenk Willink 1996, p. 271-275. Vgl. ook Keulen & Knigge 2016, p. 547. Zie zijn noot onder HR 22 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1277, NJ 1999/104. De Hullu constateerde in 1999 als algemeen probleem van de toenmalige benadering van vormverzuimen dat er per saldo te weinig consequenties aan vormverzuimen werden verbonden. Vgl. o.a. HR 6 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1473, NJ 1999/565, m.nt. Schalken. Zie voorts Kuiper 2014, p. 565-569. Zie o.a. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.5; HR 12 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4211, NJ 2010/559; HR 9 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:18. In het Zwolsmanarrest luidde de formulering nog enigszins anders. Zie M.J.A. Duker, ‘Samenhang in buitenwettelijke gronden voor niet-ontvankelijkheid van het OM’, DD 2013/64, respectievelijk HR 29 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1633, NJ 2020/35, m.nt. Reijntjes, rov. 2.6. G. Knigge, ‘Het Zwolsman-criterium op de helling’, RM Themis 2003, p. 193-195. Vgl. o.a. A.M. van Woensel, ‘Sanctionering van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal’, DD 2004, p. 119-171; Borgers 2012, par 3; Kuiper 2014, p. 468-469; Samadi 2020, p. 237. Borgers 2012, par. 3. Kuiper 2014, p. 368-370. Zie voor een overzicht van de rechtspraak op dit onderdeel Kuiper 2014, p. 370-401. Nan 2015, p. 61-62. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen, rov. 2.4.4. Knigge 2003, p. 194; Borgers 2012, par. 3. Kuiper 2014, p. 403-405. Hij verwijst in dit verband naar HR 4 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0632, NJ 1997/308, m.nt. Schalken. Rapport van de Commissie-Moons, Recht in vorm, Den Haag 1993, p. 52. Vgl. daarover in dezelfde zin Kuiper 2014, p. 366. Knigge 2003. Zie in ander verband HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, NJ 2013/563, m.nt. Van Kempen; en HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:742, NJ 2016/388, m.nt. Keulen. Of, in de terminologie van art. 359a, eerste lid, onder c, Sv: behoorlijke. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Buruma, rov. 3.6.4. Zie o.a. HR 17 januari 2006, ECLI:NL: HR:2006:AU3948, NJ 2006/495, m.nt. Mevis; en HR 19 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ2145, NJ 2007/28. Het arrest bevestigde daarmee een tendens die al in andere arresten zichtbaar was. Zie Röttgering 2013, p. 194-195. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, rov. 3.6.4. Dat geldt ook voor vormverzuimen buiten het kader van art. 359a Sv. Vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2814, NJ 2013/415, m.nt. Borgers. HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889, NJ 2009/339; HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, NJ 2011/169, m.nt. Schalken; HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7688, NJ 2012/24, m.nt. Borgers; HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0554, NJ 2011/441; HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7438, NJ 2013/175, m.nt. Bleichrodt. Vgl. EHRM 12 mei 2000, NJ 2002/180 (Khan/Verenigd Koninkrijk). Vgl. HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7438, NJ 2013/175 m.nt. Bleichrodt, rov. 2.11. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen. Zie bijvoorbeeld HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1983, NJ 2020/217, m.nt.

Daarbij mag ook het risico van het verschuiven van de aandacht van de strafrechter van het ten laste gelegde feit naar het optreden van de politie en het openbaar ministerie niet uit het oog worden verloren. Buruma heeft in reactie op de voorstellen in het kader van modernisering Strafvordering gewezen op het risico dat “raadslieden met hernieuwde geestdrift gaan proberen hun schuldige cliënt vrij te krijgen door een beschuldigende vinger te wijzen naar het opsporingsoptreden”. 42. Toch heeft ook het veelomvattende beslissingsschema dat de Hoge Raad in 2013 heeft gepresenteerd tot de voorspelling geleid “dat de discussie ter zitting door alle in het geding zijnde en lastig te beantwoorden vragen stevig zal worden belast”. Het verschil met de situatie van vóór de invoering van art. 359a Sv is dat de discussie ter zitting thans slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot bewijsuitsluiting als bedoeld in art. 359a Sv zal leiden. Het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier bevat strikte voorwaarden voor bewijsuitsluiting. De bandbreedte voor de feitenrechter voor het toepassen van dit rechtsgevolg is, buiten de gevallen waarin bewijsuitsluiting noodzakelijk is ter verzekering van een eerlijk proces, zeer smal. Dat blijkt ook uit de sedertdien tot stand gekomen cassatierechtspraak. Daarbij komt dat de Hoge Raad eisen stelt aan de onderbouwing van verweren die strekken tot bewijsuitsluiting. Veel verweren ketsen op deze eisen af. Die ontwikkeling heeft ook tot gevolg gehad dat rechters geneigd lijken niet op de inhoud van het verweer te reageren, maar te volstaan met de constatering dat de verdediging het verweer onvoldoende heeft onderbouwd. Op deze ontwikkeling kom ik nog terug. Door deze ontwikkeling kan ook de vraag worden gesteld of de Hoge Raad ten aanzien van de toetsing van opsporingsbevoegdheden in individuele zaken niet te zeer op afstand komt te staan. Wel zet de Hoge Raad in voorkomende gevallen in meer algemene zin kaders uit, zoals in de arresten inzake onderzoek in smartphones. 43. De huidige lijn in de rechtspraak is geen rustig bezit. Nan merkt in zijn boek over vormverzuimen in dit verband zelfs op dat “het bastion van de Hoge Raad (…) van onderop en van buitenaf bestormd (zal) moeten worden”. In het voorafgaande kwam aan de orde dat het onderwerp de aandacht heeft in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering. De (voorlopige) voorstellen die in dat verband zijn gedaan, wijken sterk af van het huidige beoordelingskader. In verschillende opzichten wordt afstand genomen van de koers die de Hoge Raad heeft uitgezet. Die voorstellen stuiten op hun beurt ook op kritiek. De discussie vormt een extra aanleiding om te bezien of de rechtsontwikkeling via een aanpassing op onderdelen van de rechtspraak kan worden bevorderd. 44. Bij een heroriëntatie op de rechtspraak inzake vormverzuimen kan niet worden volstaan met een analyse van het ‘onbevoegde hulpofficier’-arrest. Dit arrest, dat is toegesneden op het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting, staat niet op zichzelf, maar past in een ontwikkeling van de rechtspraak van de Hoge Raad gedurende de afgelopen twee decennia. Die ontwikkeling was al langer zichtbaar in de rechtspraak over niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Hoewel het uitgangspunt van terughoudendheid in de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid op weinig weerstand lijkt te stuiten, is dat anders voor individuele arresten waaruit blijkt hoe ver deze terughoudendheid strekt. Een voorbeeld dat in dit verband veel wordt aangehaald, betreft HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:9, NJ 2016/153, m.nt. Vellinga-Schootstra. In die zaak was de verdachte met buitensporig geweld aangehouden, met letsel tot gevolg. De ten laste gelegde bedreiging van een politieambtenaar was een direct gevolg van het buitensporige geweld tijdens de aanhouding en wel zodanig dat het feit de verdachte volgens het hof niet kon worden verweten (psychische overmacht). Het hof had vastgesteld dat over het letsel en het uitgeoefende geweld vervolgens door de hulpofficier van justitie doelbewust onjuist is geverbaliseerd in een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal. Uit de stukken van het geding volgde voorts onmiskenbaar dat het openbaar ministerie zich in het onderzoek ten behoeve van de verlenging van het voorarrest op genoemd proces-verbaal had beroepen en zich overigens tot en met het indienen van de appelschriftuur op het standpunt had gesteld dat geen sprake was geweest van disproportioneel geweld. De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van het hof dat onvoldoende grond bestond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk was. Het arrest is illustratief voor de restrictieve koers die de Hoge Raad vaart. Vellinga-Schootstra stelt in haar annotatie de retorische vraag: “Is deze optelsom van schokkende feiten niet toereikend voor de kwalificatie als ‘truly outrageous case’, in welk geval gezegd kan worden dat het OM zijn vervolgingsrecht heeft verspeeld?”. 45. Het is begrijpelijk dat in de rechtspraak inzake art. 359a Sv is gekozen voor een meer terughoudende benadering dan vóór de invoering van de bepaling. Dat neemt niet weg dat de vraag rijst of de rechtspraak door het steeds verder aantrekken van de teugels niet uit balans is geraakt. Die vraag laat zich niet eenvoudig in algemene zin beantwoorden. Die raakt aan de verhouding van de wetgever tot de strafrechter en van die van de feitenrechter tot de Hoge Raad. Daarnaast raakt de vraag aan het doel dat met het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen wordt nagestreefd. De huidige koers, waarbij de eisen die worden gesteld aan het nadeel van de verdachte een drempel opwerpen, kan worden samengevat met de woorden van mijn voormalig ambtgenoot Wortel, dat de strafrechter geen tuchtorgaan is voor degenen die met opsporing en vervolging zijn belast. Maar juist de omstandigheid dat het in de huidige rechtspraak steeds minder vaak voorkomt dat de opsporingspraktijk signalen bereiken dat vormverzuimen consequenties kunnen hebben, staat op gespannen voet met de gedachte dat naast de wettelijke normering van de opsporing een solide rechterlijke controle op de opsporing toegevoegde waarde heeft. 46. Art. 359a Sv is een veelomvattend artikel. De aard van de toetsing in cassatie brengt mee dat de Hoge Raad in concrete zaken steeds met onderdelen daarvan wordt geconfronteerd. Lezing van de rechtspraak kan daardoor een fragmentarisch beeld opleveren. Daarbij komt dat de Hoge Raad voor de drie rechtsgevolgen eigen beoordelingscriteria heeft ontworpen. De vraag rijst of daarmee de onderlinge samenhang afdoende is geborgd. Ook in dit opzicht lijkt de tijd rijp voor overwegingen die de zaak overstijgen. 47. Deze conclusie strekt er niet toe de vraag of de rechtspraak uit balans is geraakt in algemene zin te beantwoorden. Het is meer zinvol te bezien of bepaalde onderdelen van het toetsingskader op grond van voortschrijdend inzicht aanpassing behoeven. Daarop zal ik mij concentreren. Dat betekent dat niet alle onderdelen van art. 359a Sv zullen worden belicht. Volledigheid is niet nagestreefd. 48. Voordat ik aan verschillende facetten van de rechtspraak toekom, verdienen meer fundamentele vragen de aandacht. Daartoe zal ik eerst ingaan op de argumenten voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. Vervolgens wordt de onderlinge verhouding tussen de wetgever, de feitenrechter en de Hoge Raad in dit verband belicht. Argumenten voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen 49. Bij een heroriëntatie past aandacht voor de vraag welke doelen met art. 359a Sv worden nagestreefd. De voor het verbinden van rechtsgevolgen erkende grondslagen zijn immers richtinggevend voor zowel de invulling van de toepassingsdrempels als de nadere inkleuring van de voorwaarden die aan het verbinden van in die bepaling genoemde rechtsgevolgen worden gesteld. 50. Met art.

Kooijmans en HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1982, NJ 2020/216, m.nt. Kooijmans. Zie o.a. HR 28 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5471, NJ 2007/38, m.nt. Schalken; HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349, m.nt. Schalken. Ter illustratie dat tussen een op art. 359a Sv gebaseerde benadering en een rechtstreekse toetsing aan art. 6 EVRM nog wel nuanceverschillen kunnen bestaan, wijs ik op HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1985 en HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52, m.nt. Klip. HR 29 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8795, NJ 2008/14, m.nt. Reijntjes. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, rov. 2.4.5 en 2.4.6. Tegen die achtergrond is niet goed te verklaren dat in het vervolg van rechtsoverweging 2.4.5 bij deze categorie slechts wordt gerefereerd aan “een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte”. Zie ook de noot van Buruma onder HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376. Zie ook de noot van Schalken onder HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2650, NJ 2014/420, onderdeel 5. Vgl. o.a. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen; HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX4439, NJ 2013/309; HR 21 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:144, NJ 2014/106, m.nt. Borgers; HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3109, NJ 2015/288, m.nt. Borgers; HR 6 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:4, NJ 2015/109, m.nt. Schalken; HR 10 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:542, NJ 2015/357, m.nt. Keulen; HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1079, NJ 2019/464 m.nt. Jörg Vgl. ook de noot van Borgers onder HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3109, NJ 2015/288. Vgl. in dezelfde zin B.F. Keulen, noot onder HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 en Kuiper 2014, p. 553, die in dit verband spreekt van een ‘purely deterrent device’. Kritisch hierover is B.F. Keulen, noot onder HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, onderdeel 4. Zie ook Kuiper 2014, p. 553. B.F. Keulen, noot onder HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, onderdeel 4. Zie ook Keulen & Knigge 2016, p. 548: “Het positieve effect van bewijsuitsluiting in de concrete strafzaak voor de verdachte (reparatie ) lijkt niet meer mee te tellen, het negatieve effect van bewijsuitsluiting in de concrete strafzaak voor het slachtoffer wel. Bestaat voor dat verschil een toereikende rechtvaardiging?’” Of, in de terminologie van art. 359a, eerste lid, onder c, Sv: behoorlijke. Vgl. in dezelfde zin onderdeel 5 van de noot van Keulen bij het arrest en J.S. Nan & D. Bektesevic, ‘Structurele vormverzuimen: een structureel probleem?’, DD 2017, p. 197-213, p. 205. Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken van 19 mei 2020 (ECLI:NL:PHR:2020:494). Corstens/Borgers & Kooijmans 2018, p. 878. Kuiper 2014, p. 550. Kuiper 2014, p. 550. Zie over een dergelijke databank ook Borgers & Kooijmans 2013, p. 23-24 en W.J. Ausma, ‘Onrechtmatige doorzoeking van voertuigen, een structureel vormverzuim?’, TPWS 2018/40, p. 103. Zie ook Nan & Bektesevic 2017, p. 206-207 en 212 en Corstens/Borgers & Kooijmans 2018, p. 877. Zie ook Nan & Bektesevic 2017, p. 208. Nan & Bektesevic 2017, p. 208 en Dreissen in haar noot onder Rb. Gelderland 28 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:2984, NbSr 2014/134 (“Misschien vraagt de Hoge Raad het onmogelijke van feitenrechters”); Moerman 2016, p. 253; en Schalken 2013. Vgl. M.C.D. Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting. Een onderzoek naar de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs in het strafrecht, civiele recht en het bestuursrecht (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2003, p. 112; Nan & Bektesevic 2017, p. 207-208; Corstens/Borgers & Kooijmans 2018, p. 862. Zie wel de conclusies van mijn (voormalig) ambtgenoten Aben, voorafgaand aan HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3315; Harteveld, voorafgaand aan HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454, NJ 2017/84 m.nt. Keulen; Machielse, voorafgaand aan HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1148; en Spronken van 19 mei 2020, ECLI:NL:PHR:2020:494 (arrest volgt). Zie in het bijzonder rechtbank Gelderland 28 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:2984; hof Amsterdam 21 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5307 (vernietigd in cassatie: HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454); hof Arnhem-Leeuwarden 29 december 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:10593 en rechtbank Midden-Nederland 8 april 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2106 (vernietigd in hoger beroep: hof Arnhem Leeuwarden 7 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:1180). Zie voor een bespreking van de feitenrechtspraak Nan & Bektesevic 2017. Vgl. ook Keulen & Knigge 2016, p. 547-548. B.F. Keulen, noot onder HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, onderdeel 11. Zie o.a. 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, rov 3.5; en HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52, m.nt. Klip. J.W. Fokkens, ‘Enkele gedachten over de sanctie op onrechtmatige bewijsgaring’, in: G.J.M. Corstens e.a. (red.), Met hoofd en hart (Leijten-bundel), Zwolle: Tjeenk Willink 1991, p. 227-234 en zijn conclusie voorafgaand aan HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076, NJ 1994/577, m.nt. Schalken; A.J.A. van Dorst, ‘Een Via della Conciliazione in het strafprocesrecht?’, in: C.J.G. Bleichrodt e.a. (red.), Mens en recht, kanttekeningen bij conclusies van Leo Meijers, (Meijers-bundel), Zwolle: Tjeenk Willink 1996, p. 271-275. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma. Zie o.a. HR 22 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1277, NJ 1999/104; HR 6 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1473, NJ 1999/565, m.nt. Schalken. Zie over deze vroege rechtspraak nader Kuiper 2014, p. 565-559. HR 23 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1092. Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld voorafgaand aan het arrest in deze zaak. Vgl. HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1792, NJ 2015/363, m.nt. Schalken. Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 26 en hierover: Kuiper, p. 567-568. Zie hierover bijvoorbeeld Kooijmans 2011 en de conclusie van mijn ambtgenoot Spronken (ECLI:NL:PHR:2019:1121), voorafgaand aan HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:123. Kuiper 2014, p. 558. Vgl. ook de noot van J. De Hullu onder HR 22 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1277, NJ 1999/104 en Borgers 2012, par. 6. Corstens (red.) 1993, p. 52. Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 24. In deze zin A-G Fokkens, conclusie voorafgaand aan HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1566, NJ 2001/587 m.nt. Reijntjes; Kuiper 2014, p. 305; en Samadi 2020, p. 200-201. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, rov. 3.7. HR 22 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1277 NJ 1999/104 m.nt. De Hullu. Zie bijv. HR 24 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1879 en HR 26 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8830, NJ 2005/6. Vgl. in dit verband Kuiper 2014, p. 304 en A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, negende druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 253. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma, rov. 3.7. Vgl. ook HR 4 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0281, NJ 2008/581, rov. 3.3. Vgl. daarover en de risico’s voor de rechtsbescherming van de individuele verdachte Röttgering 2013, m.n. p. 292-293. Wet van 10 november 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering strekkende tot aanpassing van de eisen te stellen aan de motivering van de bewezenverklaring bij een bekennende verdachte, Stb. 2004/580. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393, rov. 3.7.1. In de daaropvolgende overweging (rov. 3.7.2) trekt de Hoge Raad de parallel met een art.

359a Sv heeft de wetgever in elk geval duidelijk gemaakt dat (i) onder omstandigheden grond bestaat aan een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek een rechtsgevolg in het strafproces te verbinden, en (ii) de wet hiertoe niet verplicht en de rechter dus een afweging zal moeten maken aan de hand van de factoren van het tweede lid. Bij de factoren gaat het onder meer om de ernst van het verzuim en het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt. Daarbij gaat het om gezichtspunten die nog geen eenduidig beeld van de grondslag van de toepassing van een rechtsgevolg opleveren. Dat beeld kan ook niet aan het werk van de Commissie Moons of de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet vormverzuimen worden ontleend. 51. Ook de rechtspraak van de Hoge Raad is bekritiseerd omdat daarin een eenduidige visie op de grondslag van het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen zou ontbreken. Zo is wel betoogd dat de rechtspraak over art. 359a Sv te weinig zou voortkomen uit en/of zou vasthouden aan een eenduidige benadering van de grondslagen voor de in die wetsbepaling voorziene rechtsgevolgen. Beargumenteerd is echter ook dat in die rechtspraak wel een duidelijke visie is te herkennen, maar dat daarin de nadruk te eenzijdig zou worden gelegd op één doel, waarmee die rechtspraak aan andere eveneens wezenlijke met art. 359a Sv te behartigen belangen tekort zou doen. 52. Het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier biedt in dit verband een nieuw perspectief. Daarin geeft de Hoge Raad een aanzet tot explicitering van de grondslagen voor toepassing van art. 359a Sv door wat bewijsuitsluiting betreft te differentiëren naar het doel dat daarmee is beoogd, waarbij afhankelijk van dat doel andere voorwaarden moeten zijn vervuld om daadwerkelijk tot uitsluiting van het bewijsmateriaal te kunnen overgaan. In dat arrest is ook voor de aan bewijsuitsluiting tegengestelde belangen een eigen plaats in het beoordelingskader ingeruimd. 53. Het besef dat in een coherente en overtuigende uitleg van art. 359a Sv de motieven waarmee de in die bepaling voorziene rechtsgevolgen kunnen worden toegepast richtinggevend zijn, is breed gedragen. Tegelijkertijd moet worden erkend dat een dergelijke eenduidige grondslag niet eenvoudig te vinden is. Een eenduidige grondslag is noch in de wetsgeschiedenis, noch in de rechtspraak, noch in de literatuur te vinden. Misschien kan beter worden gesproken van gezichtspunten en perspectieven, die elkaar niet uitsluiten. In dit verband kunnen de volgende perspectieven die het verbinden van rechtsgevolgen kunnen rechtvaardigen, worden onderkend. Tegemoetkoming 54. Bij de tegemoetkoming staat de bescherming van de subjectieve rechten van de in de strafzaak terechtstaande verdachte centraal. Andere benamingen, zoals ‘compensatie-argument’, komen ook voor. Zowel het wegnemen van het geleden nadeel (reparatie) als het compenseren van schade die men niet kan of wil wegnemen (compensatie), brengen de verdachte zo veel mogelijk in de situatie waarin zijn rechten niet zouden zijn geschaad. Deze argumenten kunnen samen worden aangeduid als het tegemoetkomingsperspectief. Dit perspectief is in de rechtspraak van de Hoge Raad leidend, waarbij bijzondere nadruk ligt op het verzekeren van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Dat blijkt onder meer uit de drempelvoorwaarde van onherstelbaarheid en de daaraan gegeven uitleg, de toepassing van de Schutznorm, de uitleg van het begrip ‘nadeel’ als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv, het in het Zwolsmancriterium besloten liggende vereiste dat aan een eerlijke behandeling van de zaak van de verdachte tekort is gedaan, de eerste in het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier erkende categorie van gevallen waarin bewijsuitsluiting mogelijk is en de voorwaarden die worden gesteld aan strafvermindering. 55. Aldus vormt tegemoetkoming aan de subjectieve rechten van de verdachte naar huidig recht het belangrijkste perspectief bij de toepassing van art. 359a Sv. De bewijsuitsluiting voor zover zij (primair) strekt tot tegemoetkoming aan de geschade subjectieve belangen van de verdachte en de niet-ontvankelijkheid zijn in de huidige rechtspraak grosso modo gereserveerd voor die gevallen waarin de eerlijkheid van het strafproces tegen de verdachte in het geding is. Strafvermindering kan ook strekken tot compensatie en effective remedy voor overig nadeel. Preventie 56. Een ander perspectief is de gedachte dat de toepassing van rechtsgevolgen, of zelfs de mogelijkheid dat rechtsgevolgen zullen worden toegepast, normconform handelen in het voorbereidend onderzoek zou kunnen bevorderen. Dit preventieperspectief laat zich ook omkeren: gebrek aan controle of controle zonder werkelijk machtsmiddel prikkelt niet het in de toekomst met de strafvorderlijke rechtsregels nauw te nemen. 57. Het preventieperspectief klinkt door in gronden voor bewijsuitsluiting die in het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier worden genoemd. Daarmee heeft het in de rechtspraak een zekere erkenning gekregen, zij het slechts ten aanzien van een van de rechtsgevolgen van art. 359a Sv. Tegelijk roept dit perspectief ook vragen op. Het is gebaseerd op de veronderstelling dat sanctionering van vormverzuimen aan de toekomstige naleving van de regels in de opsporing daadwerkelijk een bijdrage kan leveren. Naar de vraag in hoeverre een sanctie additionele preventieve werking toekomt, zou evenwel nader onderzoek moeten worden gedaan. Een eerste vereiste lijkt dat het gesignaleerde verzuim aan de individuele opsporingsambtenaar wordt teruggekoppeld. Ook rijst de vraag of de strafrechter in de concrete strafzaak in de beste positie is om het benodigde toezicht te houden en of het houden van toezicht behoort te bestaan uit het verbinden van een van de in art. 359a Sv genoemde rechtsgevolgen aan het vormverzuim en, zo ja, welk rechtsgevolg. Deze vragen laten onverlet dat naar huidig recht het perspectief van preventie in elk geval in het kader van bewijsuitsluiting wordt erkend. 58. Toezicht op de naleving van rechtsnormen omvat overigens op zichzelf meer dan de enkele sanctionering ingeval normen niet worden nageleefd. Niet alleen interventie, maar ook het verzamelen van informatie over de normschending, het uitleggen van de norm en het feitelijk vaststellen van een schending van die norm kunnen als onderdeel van het rechterlijk toezicht op de opsporing worden verstaan. Die toezichthoudende taak kent grenzen. Zodra duidelijk is dat een in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg op de (vermeende) onrechtmatigheid om enige reden niet kan of zal volgen, is de strafrechter van een plicht tot nader onderzoek naar de feitelijke gang van zaken, tot uitleg van de rechtsregel, of de constatering van het vormverzuim ontheven. Hij kan dan onderzoek naar onder meer de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer achterwege laten op grond van zijn oordeel dat het desbetreffende verweer niet kan leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, tot bewijsuitsluiting of tot strafvermindering dan wel dat het verweer — ware het gegrond — slechts zou kunnen leiden tot de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De naleving van bepaalde normen onttrekt zich daardoor aan het toezicht van de zittingsrechter. Te denken valt bijvoorbeeld aan het doorlaatverbod van art. 126ff, eerste lid, Sv. Daarvan oordeelde de Hoge Raad dat het niet in het belang van de verdachte is gegeven. De werking van de Schutznorm staat in dat geval aan een beroep op art. 359a Sv in de weg. Gevolg is dat de strafrechter ook aan onderzoek naar de feitelijke vraag óf het doorlaatverbod is overtreden en beantwoording van rechtsvragen over de reikwijdte van art. 126ff Sv niet toekomt. Zo bezien vallen het door de strafrechter op de naleving van strafvorderlijke normen te houden toezicht in brede zin en de eventuele preventieve werking die daarvan uit zou kunnen gaan enerzijds en zijn bevoegdheid om aan eventuele onrechtmatigheden in art. 359a Sv rechtsgevolgen te verbinden anderzijds vrijwel samen.

Daarbij komt dat de strafrechter afhankelijk is van zaken die hem worden voorgelegd; een compleet beeld levert dat niet op. Mede daarom is het gewicht dat aan het preventieargument toekomt sterk afhankelijk van de aanwezigheid van serieuze en naar behoren functionerende alternatieven voor de controle door de zittingsrechter. 59. Op de huidige rechtspraak is de kritiek geuit dat deze de rechter te weinig ruimte verschaft om invulling te geven aan de preventieve functie die de bepaling kan vervullen. Doordat niet of nauwelijks rechtsgevolgen (kunnen) worden verbonden aan bepaalde categorieën van vormverzuimen, zouden met de opsporing belaste autoriteiten het signaal krijgen dat aan door hen begane fouten niet zwaar wordt getild. In het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier heeft de Hoge Raad echter expliciet aan dit doel gerefereerd. In de in dat arrest als tweede genoemde bewijsuitsluitingscategorie dient die reactie “als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm”, terwijl de derde categorie gevallen betreft waarin “de verantwoordelijke autoriteiten zich (…) onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen.” Bewaking integriteit 60. Het preventieperspectief wordt wel in verband gebracht met het bewaken van de integriteit van het opsporingsapparaat. Toch kan het integriteitsperspectief van het hiervoor besproken preventieperspectief worden onderscheiden. Dat doet ook Kuiper, die ook de volgende argumenten noemt: een demonstratieargument (het tonen aan het publiek dat ook de overheid zich aan de regels moet houden), een reparatieargument (de overheid mag niet profiteren van door haar bedreven onrechtmatigheden) en een integriteitsargument (het strafproces moet gezuiverd blijven van door onrechtmatigheden besmet bewijsmateriaal, ook wel aangeduid als het medeplichtigheidsargument). Het gaat hierbij om rechtsstatelijke noties. Het zonder rechtsgevolg blijven van vormverzuimen brengt niet alleen het gevaar van toekomstig gebrek aan rechtsdiscipline in de opsporing mee (het preventieargument), maar kan ook leiden tot aantasting van de integriteit en het gezag van de (strafvorderlijke) overheid in het algemeen en het onderhavige strafproces als zodanig en van de strafrechter, die voor het verloop van dat strafproces immers de eindverantwoordelijkheid draagt, in het bijzonder. 61. Deze laatste notie van integriteit als argument om aan vormverzuimen rechtsgevolgen te verbinden, is uitvoerig besproken door Pitcher & Samadi. Zij laten zien dat bewaking van de integriteit van de gerechtelijke procedure in het strafrecht van internationale tribunalen en in Angelsaksische rechtsstelsels een grond vormt voor het verbinden van ingrijpende rechtsgevolgen aan vormverzuimen. Zij herkennen het argument tevens in de uitleg die het EHRM op onderdelen geeft aan art. 6 EVRM. Daarbij staat niet centraal dat het opsporingsapparaat in de toekomst rechtmatig zal handelen, maar dat het dulden door de rechter van bepaalde ernstige onrechtmatigheden kan raken aan de integriteit en het gezag van de rechter zelf en het onder zijn leiding gevoerde strafproces. 62. Het aldus opgevatte integriteitsperspectief is niet eenduidig. Schade aan het maatschappelijk gezag en vertrouwen kan immers niet alleen ontstaan doordat een als onethisch ervaren strafproces in een veroordeling uitmondt, maar ook doordat schuldigen als gevolg van een vormverzuim de dans ontspringen. Dit laatste behoeft evenwel geen reden te zijn om deze vorm van integriteit van het strafproces en de strafrechtspleging als zelfstandig argument bij voorbaat terzijde te stellen. De meerwaarde van het integriteitsargument ligt vooral hierin dat het de feitenrechter legitimeert om in sommige, uitzonderlijke gevallen zich krachtig tegen de gang van zaken in de voor hem liggende strafzaak uit te spreken, omdat die gang van zaken flagrant in strijd is met de goede procesorde (een “truly outrageous case”). Ook zonder ‘policing the police’ in algemene zin tot de (primaire) taken van de strafrechter te rekenen, is er veel voor te zeggen dat het (mede) aan de zittingsrechter zelf is om te waken voor het gezag en de legitimiteit van de strafprocedure en de strafrechtspraak. Handelingen die blijk geven van minachting van het strafproces en de daaraan ten grondslag liggende waarden kunnen daarom – ook als het een op zichzelf staand incident betreft en de verdachte erdoor (uiteindelijk) niet ernstig is geschaad – om een reactie van de strafrechter vragen. 63. Het bewaken van de integriteit van de procedure door zich in bijzondere gevallen van ernstig onrechtmatig overheidsoptreden te distantiëren, is in de recente rechtspraak over art. 359a Sv geen zelfstandige grond om op de voet van die bepaling aan vormverzuimen enig rechtsgevolg te verbinden. Het Karmanarrest is een witte raaf gebleven. In dat arrest zag de Hoge Raad ruimte voor niet-ontvankelijkheid in een geval waarin het openbaar ministerie in strijd met de grondslagen van het strafproces en met name met de wettelijk voorziene verdeling van de bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter aan een kroongetuige had toegezegd een mogelijk door de strafrechter op te leggen gevangenisstraf niet ten uitvoer te leggen. In de conceptwetsvoorstellen die zijn gedaan in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering lijkt deze gedachte weer terrein te winnen, in het bijzonder doordat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie daarin niet wordt voorbehouden aan schendingen van het recht op een eerlijk proces van de verdachte, maar ook mogelijk is in andere gevallen waarin voortzetting van de vervolging niet te verenigen is met de goede procesorde. Balans 64. Met de diverse argumenten voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen, kan men verschillende kanten op. Zij hebben elk hun eigen merites en het gewicht van elk verschilt afhankelijk van de omstandigheden van het geval aanzienlijk. Een rechtspolitieke keuze voor één of enkele van die argumenten kan aan de tekst en de geschiedenis van art. 359a Sv niet worden ontleend. De perspectieven zijn niet elkaars tegenpolen; het is niet zinvol op voorhand voorrang te geven aan één perspectief dan wel één perspectief uit te sluiten. Dat geldt naar mijn mening ook voor het integriteitsperspectief. 65. Daarbij moet worden bedacht dat de argumenten die zich tegen een te ruimhartige toepassing van de in art. 359a Sv voorziene rechtsgevolgen verzetten niet uit het oog mogen worden verloren. De waarheidsvinding, de onder meer door art. 2, 3 en 8 EVRM beschermde belangen van slachtoffers bij effectieve vervolging en bestraffing van daders, en de belangen van de samenleving bij rechtshandhaving kunnen bij de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en – afhankelijk van het overige bewijs – de bewijsuitsluiting het kind van de rekening worden. In het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier is voor die belangen bij de tweede en derde categorie van bewijsuitsluiting expliciet een plaats ingeruimd. Daarnaast kan men het (overmatig) profijt voor de verdachte als een zelfstandig nadeel beschouwen. Te denken valt voorts aan het belang van de benadeelde partij om door haar geleden schade in een laagdrempelige procedure vergoed te krijgen, hetgeen na een niet-ontvankelijkheid of een als gevolg van bewijsuitsluiting gegeven vrijspraak niet mogelijk is. Van een andere orde is dat de capaciteit van de strafrechtspraak in verschillende opzichten beperkt is. In zijn eerste oratie stelde Buruma dat het oordeel van de strafrechter in de kern draait om de bewijsvraag en de vraag naar de op te leggen sanctie en dat deze vragen reeds dermate complex zijn dat de rechter zijn onverdeelde aandacht daarop moet kunnen richten. Andere kwesties, waartoe Buruma het rechterlijk toezicht op het optreden van politie en justitie rekende, moeten niet te zeer afleiden van de hoofdzaak.

Deze zorg heeft aan actualiteitswaarde sindsdien niet verloren. 66. In het licht van het voorafgaande kan het uitgangspunt van terughoudendheid in het kader van de toepassing van rechtsgevolgen na vormverzuimen worden onderschreven. Gezocht moet worden naar een evenwichtige benadering, die ruimte laat voor het afwegen van alle bij het strafproces betrokken belangen en waarin niet op voorhand voorrang wordt gegeven aan één belang. Kuiper merkt in dit verband op dat een eenzijdige benadering die principieel veel nadruk legt op één belang zal leiden tot uitkomsten die in het licht van andere belangen niet te rechtvaardigen en onevenredig zijn. Ik meen dat aan het voorafgaande ook de regel kan worden ontleend dat indien met een minder ingrijpend rechtsgevolg hetzelfde doel kan worden bereikt, aan het vormverzuim het minst ingrijpende rechtsgevolg moet worden verbonden. 67. De notie dat argumenten voor en tegen het verbinden van rechtsgevolgen bestaan en dat aan de hand van een afweging van die argumenten tot een adequate beslissing moet worden gekomen, kan ook een belangrijke bijdrage leveren aan de innerlijke coherentie van de rechtspraak over art. 359a Sv. Eerder heeft Keulen terecht geconstateerd dat de wet geen inhoudelijke rechtvaardiging biedt om ten aanzien van de verschillende rechtsgevolgen een zeer verschillende benadering te hanteren. De wet duidt juist op verwantschap in de argumenten waarop de toepassing van deze rechtsgevolgen berust. Hij wijst er in dat verband op dat de drie rechtsgevolgen van vormverzuimen in art. 359a Sv gezamenlijk geregeld zijn en dat het tweede lid aangeeft dat bij de toepassing van deze rechtsgevolgen dezelfde factoren moeten worden betrokken. Uit de voorafgaande inventarisatie van met art. 359a Sv gemoeide belangen kan worden afgeleid dat de aard van de in de belangenafweging te betrekken argumenten niet wezenlijk verschilt naargelang het rechtsgevolg dat aan de orde wordt gesteld. De mate waarin de voor- en nadelen van het verbinden van vormverzuimen bij elk van deze rechtsgevolgen in het geding zijn, loopt uiteraard wel uiteen. Innerlijke coherentie heeft overigens niet uitsluitend betrekking op de onderlinge verhouding tussen de verschillende rechtsgevolgen en de daarvoor geldende maatstaven, maar ook op de relatie tussen die maatstaven enerzijds en de overige toepassingsvoorwaarden voor art. 359a Sv anderzijds. 68. Uit het voorafgaande volgt dat het afwegen van de betrokken belangen aan de hand van relevante factoren of gezichtspunten de voorkeur verdient boven een stelsel van ‘hard and fast rules’ die aan het verbinden van rechtsgevolgen categorisch in de weg staan of daartoe juist dwingen. Dat vormt een argument om de feitenrechter ruimte te bieden voor die belangenafweging, al kan de Hoge Raad daaraan richting geven. Een rigide toepassing van rechtsgevolgen moet worden afgewezen. Vanuit datzelfde perspectief lijkt mij eveneens moeilijk vol te houden dat een categorische afwijzing van de mogelijkheid dat aan een vormverzuim een rechtsgevolg wordt verbonden aan dat complexe samenstel van belangen wél recht doet. Daarmee ontstaat wel een dilemma: het verminderde houvast waarmee een grotere vrijheid van de rechter om aan de hand van de concrete omstandigheden en belangen tot een redelijke uitkomst te geraken gepaard zou kunnen gaan, kan leiden tot een verhoudingsgewijs overmatige aandacht voor in het voorbereidend onderzoek begane vormverzuimen en tot meer rechtsongelijkheid. Deze vraag raakt aan de verhouding tussen de wetgever, de Hoge Raad en de feitenrechter. Die verhouding staat in de volgende paragraaf centraal. De verhouding tussen de wetgever, de Hoge Raad en de feitenrechter 69. Met art. 359a Sv heeft de wetgever de in de jurisprudentie ontwikkelde sancties op vormverzuimen wettelijk willen verankeren. Daarbij is de rechter een grote mate van vrijheid gelaten te bepalen of een sanctie is aangewezen en, zo ja, welke. Aan deze keuze ligt een opvatting over de taakverdeling tussen de wetgever en de rechter ten aanzien van de rechtsgevolgen van vormverzuimen ten grondslag. In de memorie van toelichting wordt in dit verband opgemerkt: “De reden hiervan is dat, met uitzondering van die vormvoorschriften die met absolute nietigheid worden bedreigd omdat schending ervan altijd tot nietigheid moet leiden, de omstandigheden waaronder vormverzuimen worden begaan sterk uiteen kunnen lopen en dientengevolge de gevolgen aanzienlijk kunnen verschillen. Bij de sanctionering zal met deze uiteenlopende gevolgen rekening moeten worden gehouden. Factoren, zoals het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt, spelen hierbij een rol. De rechter kan dit vanzelfsprekend beter beoordelen dan de wetgever. Nu echter de sancties die de rechter hierbij hanteert, vaste vorm hebben gekregen, is het de taak van de wetgever om deze sancties van een wettelijke basis te voorzien. Het streven is daarbij niet om de taak van de rechter over te nemen en voor het concrete geval te bepalen wat het rechtsgevolg moet zijn, maar om het wettelijke kader te scheppen waarbinnen de rechter tot zijn oordeel komt. Het voorstel voorziet hier in door enerzijds de mogelijke rechtsgevolgen van vormverzuimen vast te stellen en hierin ook een zekere ordening en hiërarchie aan te brengen, terwijl anderzijds aan de rechter de vrijheid wordt gegeven te beoordelen welke sanctie in concreto voor het vormverzuim passend is.” 70. Uit de context wordt duidelijk dat in dit citaat met ‘de rechter’ wordt gedoeld op de feitenrechter. Daarop duidt de verwijzing naar de vaststelling van de omstandigheden waaronder de vormverzuimen hebben plaatsgevonden en de beoordeling van de factoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv. De verantwoordelijkheid voor het bepalen van een reactie op een vormverzuim wordt bij de rechter gelegd. Van hem wordt een afweging van belangen verwacht die is toegesneden op de omstandigheden van het geval. Daarbij gaat het om feitelijke oordelen, althans om oordelen die verweven zijn met waarderingen van feitelijke aard. Die behoren tot het domein van de feitenrechter. Aan art. 359a Sv ligt aldus de gedachte van de wetgever ten grondslag dat de feitenrechter een bepalende rol heeft bij de beantwoording van de vraag naar de reactie op een vormverzuim in een concreet geval. 71. Tegen dit uitgangspunt is wel als bezwaar aangevoerd dat rechtsonzekerheid zou kunnen ontstaan doordat in de feitenrechtspraak op soortgelijke vormverzuimen op uiteenlopende wijze wordt gereageerd. Ook is wel betoogd dat de wetgever zijn taak zou verwaarlozen door niet in alle gevallen de rechter te dwingen aan elke onrechtmatigheid consequenties te verbinden. 72. De Hoge Raad heeft evenwel de teugels strak in de hand gehouden. Deze ontwikkeling is bevestigd in het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier van justitie. De Hoge Raad heeft daarin een beslissingsschema geïntroduceerd, dat de feitenrechter weinig ruimte laat tot bewijsuitsluiting over te gaan. De rechtspraak die op dit arrest is gevolgd laat zien dat de Hoge Raad hoge eisen stelt aan de motivering van de beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv en aan de onderbouwing van daartoe strekkende verweren. De toetsing in cassatie in gevallen waarin de feitenrechter een rechtsgevolg aan een vormverzuim heeft verbonden is niet terughoudend. Dat lijkt in voorkomende gevallen ook te gelden voor de omgang met de feiten. Brinkhoff heeft de indruk dat het “haast onmogelijk (is) om een strafprocessuele sanctionering gehandhaafd te zien in cassatie”.Malsch concludeert dat de Hoge Raad het toepassingsgebied van art. 359a Sv dusdanig heeft ingeperkt, dat de rechter nog maar zelden gevolgen aan vormverzuimen verbindt. De enkele keer dat dat wel gebeurt, “komt het er bijna nooit doorheen bij de Hoge Raad”. 73. Deze stellingen kunnen worden genuanceerd. Zij gaan bijvoorbeeld niet op voor bewijsuitsluiting ter verzekering van het recht op een eerlijk proces, zoals ten aanzien van het recht op consultatiebijstand.

Ook zijn verschillen zichtbaar tussen de soorten rechtsgevolgen. Naarmate het rechtsgevolg ingrijpender is, zal van de motivering daarvan meer mogen worden verwacht. Deze nuanceringen nemen niet weg dat de Hoge Raad de feitenrechter bij de toepassing van rechtsgevolgen inderdaad minder ruimte heeft gelaten dan op grond van de tekst en geschiedenis van de totstandkoming van art. 359a Sv was te voorzien. Borgers merkt in dit verband op dat de Hoge Raad door een volle toetsing van de overwegingen van de feitenrechter in het kader van art. 359a Sv de feitenrechter weinig ruimte laat voor het leggen van accenten. Hij stelt in dit verband de vraag of het bevredigend is dat de Hoge Raad de feitenrechter “zo dicht op de huid zit” en constateert dat de Hoge Raad niet glashelder is over de koers die hij wil varen en de eisen die hij stelt aan de motivering door de feitenrechter. Volgens Borgers heeft de Hoge Raad met het arrest uit 2013 een dubbelzinnige boodschap afgegeven: het belang van het bevorderen van de integriteit van de opsporing bij de toepassing van art. 359a Sv wordt enerzijds erkend, terwijl de marges voor de rechter om “hieraan handen en voeten te geven” nogal krap zijn. Zolang er nog geen duidelijke, goed werkbare alternatieven voor de afdoening van vormverzuimen door de strafrechter zijn, pleit Borgers ervoor de feitenrechter “niet al te strak aan de leiband te leggen”. 74. Met het stellen van strakke kaders heeft de Hoge Raad invulling gegeven aan zijn rechtsvormende taak. De indringende toetsing door de Hoge Raad van de toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv kan bijdragen aan de rechtseenheid en het voorkomen van rechtsongelijkheid. Uit de wijze waarop de Hoge Raad de regie heeft gehouden dan wel genomen, spreekt een terughoudende opstelling ten aanzien van het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen. Dat geldt in het bijzonder voor de rechtsgevolgen van bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Deze invulling van de rechtsvormende taak en de mate van toetsing van beslissingen van de feitenrechter waarbij rechtsgevolgen worden verbonden aan vormverzuimen zijn, zoals opgemerkt, mede te begrijpen als reactie op de rechtspraak van vóór de invoering van art. 359a Sv. In de feitenrechtspraak had in die tijd het beeld postgevat dat als hoofdregel gold dat onrechtmatige bewijsgaring tot bewijsuitsluiting zou moeten leiden, terwijl de Hoge Raad door de toenmalige uitsluiting van beroep in cassatie tegen vrijspraken (art. 430 (oud) Sv) dat beeld – als hij daartoe aanleiding had gezien – moeilijk kon nuanceren. 75. Tegelijk moet de vraag onder ogen worden gezien of het aanbeveling verdient dat de Hoge Raad de feitenrechter bij de toepassing van art. 359a Sv iets meer ruimte laat. Ik meen dat deze vraag bevestigend kan worden beantwoord. De mate van toetsing lijkt af te wijken van andere onderdelen van de cassatierechtspraak. Te denken valt aan de terughoudendheid die de Hoge Raad in acht neemt bij de toetsing van de selectie en waardering van het bewijsmateriaal door de feitenrechter. Hetzelfde geldt voor de toetsing van de wijze waarop de feitenrechter van zijn straftoemetingsvrijheid gebruikmaakt. Het aanvaarden van een iets ruimere mate van vrijheid van de feitenrechter in het kader van de toepassing van art. 359a Sv sluit aan bij andere onderdelen van de cassatierechtspraak. Een dergelijke accentverschuiving zou ook recht doen aan de bedoeling van de wetgever, zoals deze mede blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de wet. Toegangsdrempels Bij het voorbereidend onderzoek 76. De tekst van art. 359a Sv beperkt het toepassingsbereik van de bepaling tot de “bij het voorbereidend onderzoek” verzuimde vormen. De Commissie Moons had aanvankelijk voorgesteld art. 359a Sv van toepassing te doen zijn “indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek of bij het onderzoek ter terechtzitting vormen zijn verzuimd”. De wetgever koos ervoor de reikwijdte te beperken tot vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, omdat dit beter zou aansluiten “bij de bestaande systematiek waarin de beoordeling van vormverzuimen ter zitting met uitsluiting van anderen is voorbehouden aan de appel- en cassatierechter, terwijl verzuimen begaan in het voorbereidend onderzoek ook door de rechter in eerste aanleg kunnen worden beoordeeld”. Met deze inperking lijkt aldus louter te zijn beoogd de door of onder gezag van de zittingsrechter begane verzuimen van zittingsvoorschriften buiten het bereik van art. 359a Sv te laten. De andere opzichten waarin het bereik van art. 359a Sv door deze zinsnede kon – en naar later bleek: zou – worden beperkt, zijn destijds niet nader toegelicht. 77. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de beperking van het bereik van art. 359a Sv tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek daadwerkelijk als toegangsdrempel fungeert. Daarbij heeft de Hoge Raad de definitie van het voorbereidend onderzoek in art. 132 Sv tot vertrekpunt genomen. In het afvoerpijparrest overwoog de Hoge Raad in dit verband: “De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing.” 78. In het verlengde daarvan overwoog de Hoge Raad: “'Het voorbereidend onderzoek' uit art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.” 79. Strikte toepassing van deze uitgangspunten heeft tot gevolg dat tal van schendingen van strafvorderlijke of rechtstreeks met de strafvordering verband houdende normen buiten het kader van art. 359a Sv vallen. Uit de wetsgeschiedenis volgt niet dat de wetgever dat voor ogen heeft gestaan, al wekt het in dit verband geen verwondering dat de Hoge Raad aansluiting zoekt bij de tekst van de wet, waarin de beperking tot het voorbereidend onderzoek nu eenmaal is neergelegd. 80. Ingevolge art. 132 Sv wordt onder voorbereidend onderzoek het onderzoek verstaan dat aan het onderzoek ter terechtzitting voorafgaat. Wat de niet-naleving van zittingsvoorschriften betreft, heeft de wetgever deze beperking uitdrukkelijk beoogd.Zeker in omvangrijke en/of complexe strafrechtelijke onderzoeken komt het voor dat onder gezag van de officier van justitie nog onderzoek in de strafzaak wordt verricht nadat het onderzoek ter terechtzitting reeds is aangevangen. Ik zie geen goede grond bij zulke ‘parallelle opsporing’ begane vormverzuimen anders te beoordelen dan de vormverzuimen waarop art. 359a Sv wel van toepassing is. Steun voor dit standpunt is te ontlenen aan rechtspraak van de Hoge Raad. Keulen & Knigge vinden verdedigbaar ook hier van voorbereidend onderzoek (in de zin van art. 359a Sv) te spreken, omdat het onderzoek betreft dat een volgend onderzoek ter terechtzitting voorbereidt. 81. Ook de met de strafzaak in verband staande normschendingen die wél aan het onderzoek ter terechtzitting zijn voorafgegaan, worden niet altijd tot het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 132 Sv gerekend. Naar de heersende opvatting omvat het voorbereidend onderzoek sinds de afschaffing van het gerechtelijk vooronderzoek nog het opsporingsonderzoek, het onderzoek door de rechter-commissaris op grond van Titel III van Boek II van het Wetboek van Strafvordering en het strafrechtelijk financieel onderzoek. 82. Het voorbereidend onderzoek bestaat in hoofdzaak uit opsporingsonderzoek.

Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen (art. 132a Sv). Onderzoek dat niet plaatsvindt onder gezag van de officier van justitie, valt in de regel buiten de reikwijdte van art. 359a Sv. Te wijzen valt op het onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst en op strafrechtelijk onderzoek onder gezag van de autoriteiten van vreemde staten in het buitenland. 83. Een bijzondere categorie vormt in dit verband het onderzoek in verband met strafbare feiten dat door burgers wordt uitgevoerd. Het Wetboek van Strafvordering kent de niet met een opsporingstaak belaste burger van oudsher op enige plaatsen strafvorderlijke bevoegdheden toe, maar ook zonder wettelijke bevoegdheid kan de burger op allerlei wijzen aan een strafbaar feit te relateren onderzoeksactiviteiten ontplooien. Ten gevolge van de beperking van art. 359a Sv tot vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek zullen onderzoeksactiviteiten van burgers waarvan politie en justitie geen weet hebben niet onder het bereik van die bepaling vallen, omdat zulk onderzoek niet onder het gezag van de officier van justitie heeft plaatsgevonden. 84. Daar staat tegenover dat sprake kan zijn van een zodanige bemoeienis van de politie en/of het openbaar ministerie bij gedragingen van particulieren die de persoonlijke levenssfeer van de verdachte raken, dat deze als een inmenging van het openbaar gezag kan worden gezien, als bedoeld in art. 8, tweede lid (https://www.navigator.nl/document/openCitation/idb21743982814be1bba2feded82586e7d), EVRM.De Hoge Raad acht het niet uitgesloten dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een gedraging van een particulier een zodanige schending vormt van een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs. Daarvan kan sprake zijn indien overheidsdienaren op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het gewraakte optreden van die particulier of op enige andere wijze diens gedrag hebben geïnitieerd of gefaciliteerd. Ook strafvermindering kan in voorkomende gevallen als rechtsgevolg in aanmerking komen. 85. Van voorbereidend onderzoek is niet alleen geen sprake ingeval niet wordt opgetreden onder het gezag van de officier van justitie, maar ook als dat niet gebeurt met het oog op het nemen van strafvorderlijke beslissingen in de zin van art. 132a Sv. Houdt een vormverzuim geen of onvoldoende verband met onderzoek naar strafbare feiten, maar is het bijvoorbeeld van zuiver bestuursrechtelijke aard, dan is art. 359a Sv daarop niet van toepassing.Ook oordeelde de Hoge Raad dat het doen van een verzoek tot uitlevering aan buitenlandse autoriteiten niet tot het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv kan worden gerekend, omdat het daarbij niet gaat om de uitoefening van een strafvorderlijke bevoegdheid. Uitlatingen van de hoofdofficier van justitie bij gelegenheid van een persconferentie maakten evenmin onderdeel uit van het in art. 132 Sv bedoelde voorbereidend onderzoek. In ditzelfde kader past het oordeel dat een onrechtmatigheid bij de ontruiming op de voet van art. 551a Sv niet kan worden aangemerkt als een vormverzuim dat is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv ter zake van de in de strafzaak aan de verdachte ten laste gelegde overtreding van art. 138a Sr. 86. Tot het voorbereidend onderzoek ter zake van het ten laste gelegde feit rekent de Hoge Raad evenmin de vormverzuimen die zijn begaan in het kader van (de afwikkeling van) een ander feit, zoals de opslag van dactyloscopische sporen of DNA-materiaal terwijl dat materiaal had moeten worden vernietigd. De aanhouding van de verdachte bij gelegenheid van een verkeerscontrole omdat – naar achteraf bleek ten onrechte – werd gemeend dat hij met het oog op uitlevering aan Spanje gesignaleerd stond, leverde niet een vormverzuim op dat was begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek ter zake van het ten laste gelegde voorhanden hebben van een vuurwapen dat bij de insluitingsfouillering van de verdachte was aangetroffen. Datzelfde gold in een zaak waarin het hof had vastgesteld dat de aanhouding van de verdachte op verdenking van diefstal met geweld onrechtmatig was, terwijl de verdachte werd vervolgd in verband met de vondst van verdovende middelen. Art. 359a Sv was evenmin van toepassing op het onrechtmatig binnentreden ter aanhouding van de verdachte met het oog op de tenuitvoerlegging van een strafvonnis, waarbij de verdachte de binnentredende functionarissen onder meer bedreigde. 87. De grenzen van wat nog als een onderdeel van de opsporing en daarmee van het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv kan gelden, zijn echter niet in beton gegoten. Afbakeningsproblemen doen zich in het bijzonder voor in het grensgebied van controle en opsporing. Te denken valt vooral aan de situatie waarin onder de noemer van controlebevoegdheden onderzoek wordt gedaan in verband met strafbare feiten. Eerder pleitte ik ervoor in die – bijzondere – gevallen waarin de rechter van oordeel is dat ambtenaren die zowel controlebevoegdheden kunnen uitoefenen als belast zijn met de opsporing van strafbare feiten doelbewust, met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen, onder de noemer van controlebevoegdheden onderzoek doen in verband met strafbare feiten, het beslissingsschema van art. 359a Sv toepasselijk te achten. In deze lijn is in het arrest van de Hoge Raad van 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670 de vraag of misbruik van controlebevoegdheden zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid getoetst aan de hand van het in de jurisprudentie over art. 359a Sv ontwikkelde Zwolsmancriterium. In dit verband zou kunnen worden gesproken van een zekere reflexwerking van art. 359a Sv. 88. Het meest uitgesproken voorbeeld dat de Hoge Raad in dit verband een materiële benadering voorstaat, betreft HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, NJ 2017/456, m.nt. Keulen. In deze zaak had de verdediging aangevoerd dat de politie een bestuursrechtelijke bevoegdheid had aangewend voor een strafrechtelijk doel. De auto van de verdachte was in verband met recente woninginbraken in Soest gecontroleerd. De ten laste gelegde inbraak vond enkele dagen voor de genoemde controle plaats. Het oordeel van het hof dat de controle van het voertuig niet had plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek ter zake van het in de voorliggende zaak ten laste gelegde feit, achtte de Hoge Raad in het licht van de door het hof vastgestelde omstandigheden ontoereikend gemotiveerd. 89. Deze benadering spreekt aan. Deze doet recht aan de aard van de bevoegdheid en voorkomt dat het (voorwenden van het) gebruiken van een controlebevoegdheid in verband met onderzoek naar strafbare feiten tot gevolg heeft dat het beoordelingskader van art. 359a Sv buiten werking wordt gesteld. Ook doet deze benadering recht aan het uitgangspunt dat controle en opsporing elkaar niet uitsluiten. Wanneer een met opsporing belaste ambtenaar – die dus onder gezag van de officier van justitie staat – controlebevoegdheden uitoefent, terwijl zulks onmiskenbaar geschiedt in verband met strafbare feiten en met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen, is van zowel controle als opsporing als bedoeld in art. 132a Sv sprake. In dat verband wordt wel gesproken van repressieve controle. Artikel 359a Sv is daarop in voorkomende gevallen van toepassing. 90. Het komt in dit verband dus vooral aan op een beoordeling achteraf van het doel van het handelen en de relatie tot het onderzoek naar het ten laste gelegde feit.

Zo had de Hoge Raad in een zaak waarin een veelplegersteam observaties had gedaan overwogen dat deze observaties tot het voorbereidend onderzoek moeten worden gerekend ingeval (mede) door de observaties een verdenking ontstaat en verdergaande opsporingsbevoegdheden worden toegepast.Deze benadering brengt mee dat bij een dergelijk optreden het karakter daarvan en daarmee de toepasselijkheid van art. 359a Sv eerst achteraf kunnen worden bepaald. Om met mijn ambtgenoot Harteveld te spreken: “Het beginpunt van de opsporing is dus meer een kwestie van terugblikken dan van vooruitzien.” 91. Tegen deze achtergrond begrijp ik ook HR 29 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8795, NJ 2008/4, m.nt. Reijntjes. In deze zaak was sprake van een lijfsvisitatie in het kader van 100%-controles op grond van de Douanewet, waarbij cocaïne in het lichaam werd aangetroffen. De toetsing aan art. 359a Sv vond in het arrest rechtstreeks plaats. Het hof had overwogen dat geen sprake was van een voorbereidend onderzoek, terwijl de Hoge Raad zich daarover niet uitliet. Denkbaar is dat de door douane- tevens opsporingsambtenaren uitgevoerde controle door de Hoge Raad wordt beschouwd als een (repressieve) controlebevoegdheid die onder de gegeven omstandigheden tevens onder de opsporing en daarmee onder het voorbereidend onderzoek moest worden begrepen, althans die daarmee achteraf bezien in zodanig nauw verband stond dat art. 359a Sv rechtstreeks van toepassing was. 92. In andere zaken toont de Hoge Raad zich strikter. Te wijzen valt op de arresten waarin het Mobiel Toezicht Vreemdelingen (MTV) aan de orde kwam. Opsporingsambtenaren hadden mobiele grenscontroles uitgevoerd waarbij de verdenking rees van overtreding van art. 197 Sr, vervalsing van het document, respectievelijk van mensensmokkel. Steeds oordeelde de Hoge Raad dat uit hetgeen het hof omtrent de op art. 50, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 gebaseerde staandehouding had vastgesteld “bezwaarlijk anders [kon] volgen dan dat die staandehouding niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak (…)” ten laste gelegde feit. 93. Het voorafgaande illustreert dat de onderhavige toegangsdrempel in de huidige rechtspraak in verschillende opzichten scherpe grenzen stelt aan het toepassingsbereik van art. 359a Sv. Maar daarmee is niet alles gezegd. De omstandigheid dat art. 359a Sv geen toepassing vindt, betekent niet zonder meer dat de strafrechter aan vormverzuimen geen gevolgen kan verbinden. De Hoge Raad geeft er blijk van ook buiten het kader van art. 359a Sv ruimte te zien voor het verbinden van de in die bepaling genoemde rechtsgevolgen aan onrechtmatigheden. 93. In dit verband kan worden gedacht aan optreden door particulieren, dat hiervoor al kort ter sprake kwam. In een arrest van 20 maart 2012, waarin de verdachte bij de ingang van een festivalterrein door een particuliere beveiliger indringend was gefouilleerd, bleek niet van overheidsbemoeienis met die fouillering. Zonder art. 359a Sv of de hier besproken toegangsdrempel te noemen, onderschreef de Hoge Raad het oordeel van het hof dat “niet is uitgesloten dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, zo zeer in strijd is met het recht dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs.” Eerder had de Hoge Raad al aanvaard dat onrechtmatig optreden van natuurlijke of rechtspersonen onder omstandigheden een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat ten gevolge van dat onrechtmatig optreden is verkregen.Die benadering kan worden onderschreven. 95. Zonder volledig te willen zijn, noem ik in dit verband daarnaast de arresten waarin art. 359a Sv niet van toepassing bleek op het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek, uitlatingen bij een persconferentie, de ten onrechte niet vernietigde maar in een databank opgeslagen vingerafdrukken of DNA-sporen, het verzuim van de officier van justitie van de in art. 311, eerste lid, Sv bedoelde mededeling, vormverzuimen door politie en justitie na het vonnis in eerste aanleg, de ontruiming op de voet van art. 551a Sv en het opnemen van telefoongesprekken in de penitentiaire inrichting. Ook in die gevallen zag de Hoge Raad (enige) ruimte om de in art. 359a Sv voorziene rechtsgevolgen aan een onrechtmatigheid te verbinden. 96. In de meeste van deze gevallen staat de vraag centraal of bewijsuitsluiting in aanmerking komt. Daaruit kan niet worden afgeleid dat sprake is van volledig analoge toepassing van art. 359a Sv. Hierbij moet worden bedacht dat in voorkomende gevallen art. 6 EVRM noopt tot bewijsuitsluiting (dan wel niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie). In een iets andere context kan voor bewijsuitsluiting van in de bestuurlijke voorfase onder dwang verkregen verklaringen van de (latere) verdachte art. 6 EVRM rechtstreeks als grondslag worden beschouwd. In de maatstaven aan de hand waarvan de Hoge Raad toetst of buiten het kader van art. 359a Sv aanleiding is een in die bepaling voorzien rechtsgevolg aan een vormverzuim te verbinden, klinken evenwel soms ook andere gezichtspunten dan de bescherming van dit recht van de verdachte op een eerlijk proces door, in het bijzonder beginselen van een goede procesorde. Zo nam de Hoge Raad in zijn arrest van 27 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3765, NJ 2011/557 (https://www.navigator.nl/document/id3e06ed93bcb74710bc3636977dae84db?h1=(NJ)%2C(2013)%2C(415)&idp=https%3A%252F%252Flogin.rechtsorde.nl%252Fsso), m.nt. Schalken, waarin het ging om het onrechtmatig opnemen van telefoongesprekken door de penitentiaire inrichting, in aanmerking dat in deze zaak niet was gebleken van een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging dat bewijsuitsluiting zou moeten plaatsvinden. 97. Zowel wat de grondslagen die voor die beoordeling buiten het kader van art. 359a Sv betreft als wat de daarbij te hanteren maatstaven aangaat, is het de vraag of in de rechtspraak een eenduidige lijn wordt gekozen. In de hiervoor gegeven voorbeelden worden – niet altijd identieke – formuleringen gebruikt die benadrukken dat voor bewijsuitsluiting slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is. Daaruit volgt wel dat ook in geval van schending van beginselen van een behoorlijke procesorde bewijsuitsluiting aangewezen kan zijn. De ruimte die de Hoge Raad biedt kan met Borgers worden gekarakteriseerd als een “overdrukbeveiliging” voor gevallen waarin “het gebruik maken van het vergaarde materiaal in de weg staat aan een eerlijk proces of wanneer aan dat materiaal een dusdanig ernstige smet kleeft dat het gebruik ervan door de strafrechter zeer onbehoorlijk zou zijn.” 98. Aan de andere kant zijn er uitspraken waarin de maatstaf voor de beoordeling of een in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg in aanmerking komt in lijn is met de onder de vigeur van die bepaling toe te passen toetsingsmaatstaf. Zo benadrukt de Hoge Raad dat een buiten het kader van art. 359a Sv vallend vormverzuim slechts tot bewijsuitsluiting kan leiden in uitzonderlijke gevallen, terwijl de maatstaf voor bewijsuitsluiting aansluit bij de rechtspraak in het kader van art. 359a Sv, te weten indien door het vormverzuim in de aanhangige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate is geschonden dat het materiaal van het bewijs zou moeten worden uitgesloten.In zulke gevallen lijkt het niet zozeer te gaan om een vangnet voor exceptionele gevallen, maar eerder om een analoge toepassing van art. 359a Sv. Het is overigens de vraag of de uitkomsten sterk zullen verschillen. 99. Een enkele keer wordt strafvermindering als rechtsgevolg in verband gebracht met een vormverzuim, zonder dat art. 359a Sv (rechtstreeks) van toepassing is. In een zaak waarin een ontruiming op de voet van art.

551a Sv aan de orde was, oordeelde de Hoge Raad dat de strafrechter die tot het oordeel komt dat de rechter in kort geding de ontruiming eerst tegen een later tijdstip of in het geheel niet zou hebben toegestaan, een schending van art. 8 EVRM kan constateren en eventueel, indien de ernst van de schending dit rechtvaardigt, daaraan het in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 551a Sv genoemde rechtsgevolg van strafvermindering kan verbinden. Daarnaast geldt in het algemeen dat de straftoemetingsvrijheid van de rechter hem de mogelijkheid biedt bij het bepalen van de straf rekening te houden met inbreuken die op rechten van de verdachte zijn gemaakt. Dan is het verband met het vormverzuim losser dan bij strafvermindering ingevolge art. 359a Sv. 100. Aan het voorafgaande kan allereerst de conclusie worden verbonden dat de wetgever er met de Wet vormverzuimen niet volledig in is geslaagd de door de strafrechter aan vormverzuimen te verbinden rechtsgevolgen te voorzien van een wettelijke basis. Kuiper merkt op dat de enge interpretatie die de Hoge Raad, zonder dat de wetshistorie hiertoe volgens hem noopte, aan de term ‘voorbereidend onderzoek’ heeft gegeven, “de voormelde ambitie van de wetgever te meer heeft gefnuikt”. Tegen die scherpe afbakening zijn ook wel principiële bezwaren aangevoerd. Teneinde alsnog een wettelijke grondslag te verschaffen aan de rechterlijke beslissingen waarbij een in art. 359a Sv genoemd rechtsgevolg wordt toegepast, is door de ontwerper van het concept voor een gemoderniseerd Wetboek van Strafvordering voorgesteld de toegangsdrempel te schrappen. Naar huidig recht geldt evenwel nog de beperking tot vormverzuimen begaan bij het voorbereidend onderzoek. De vraag rijst hoe de rechtsontwikkeling in dit opzicht kan worden gestimuleerd. 101. Het verdient aanbeveling de overzichtelijkheid en coherentie van de rechtspraak in dit opzicht verder te bevorderen. Doordat niet altijd inzichtelijk is onder welke omstandigheden buiten het kader van art. 359a Sv mogelijkheden tot toepassing van de in die bepaling voorziene rechtsgevolgen worden erkend, verliest de toegangsdrempel ook als uitgangspunt aan zeggingskracht. Indien een vormverzuim niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek ter zake van het ten laste gelegde feit komt thans immers steeds de vervolgvraag op of dan niet buiten dat kader toch aanleiding bestaat tot toepassing van één van de in art. 359a Sv voorziene rechtsgevolgen en welke maatstaven daarbij gelden. 102. De op het oog bonte verzameling van buiten het beoordelingskader van art. 359a Sv door de strafrechter te beoordelen onrechtmatigheden kunnen niet geheel los worden gezien van de scherpe grenzen die de Hoge Raad met de hier besproken toegangsdrempel aan art. 359a Sv als zodanig heeft gesteld. De vraag kan worden gesteld of de proceseconomische ‘winst’ die van een scherpe afbakening van het toepassingsbereik van art. 359a Sv te verwachten valt, niet in belangrijke mate is verloren gegaan doordat de strafrechter buiten het kader van die bepaling aan de hand van minder duidelijk geëxpliciteerde maatstaven moet beoordelen of een in die bepaling voorzien rechtsgevolg toch in aanmerking komt. Er bestaat behoefte aan een overzichtelijk kader. 103. Daarbij is denkbaar dat enigszins tegemoet wordt gekomen aan de kritiek op de enge interpretatie van het begrip ‘voorbereidend onderzoek’. In die zin is de benadering van de Hoge Raad in recente rechtspraak, waarbij in voorkomende gevallen het etiket ‘controlebevoegdheid’ niet doorslaggevend is voor de vraag of sprake is van een vormverzuim begaan bij het voorbereidend onderzoek, aansprekend. Denkbaar is dat de ontwikkeling in de rechtspraak verder gaat in de richting van het doorslaggevend achten van de innerlijke samenhang tussen het onderzoek en het voorbereidend onderzoek in de desbetreffende strafzaak tegen de verdachte. Buruma heeft in dit verband voorgesteld maatgevend te achten of de onrechtmatigheid plaatsvond in het kader van onderzoek dat van beslissende invloed is geweest op de verdere vervolging van de verdachte in het kader van de procedure waarover de rechter te oordelen heeft. 104. Voorts komt het mij wenselijk voor dat de Hoge Raad zijn rechtspraak ten aanzien van het verbinden van rechtsgevolgen aan onrechtmatig optreden buiten de kaders van art 359a Sv (en de terechtzitting) verduidelijkt, ook ten aanzien van strafvermindering als reactie op vormverzuimen buiten het kader van art. 359a Sv. De uitdaging is ook buiten het kader van art. 359a Sv coherentie te bevorderen. Bij de maatstaven voor niet-ontvankelijkheid en bewijsuitsluiting gaat het enerzijds om het bewaken van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Anderzijds klinkt in diverse uitspraken door dat ook ingeval vormverzuimen niet bij het voorbereidend onderzoek zijn begaan in exceptionele gevallen grond tot bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid bestaat in geval van schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Daarbij lijkt het bewaken van de integriteit van de strafvorderlijke overheid en het strafproces een relevant gezichtspunt. Herstelbaarheid van het vormverzuim 105. Ingevolge art. 359a, eerste lid, Sv kan de rechter rechtsgevolgen verbinden aan bij het voorbereidend onderzoek begane vormverzuimen “die niet meer kunnen worden hersteld”. Daarin ligt besloten dat art. 359a Sv toepassing mist ingeval het vormverzuim is hersteld of kan worden hersteld. In de memorie van toelichting wordt benadrukt dat art. 359a Sv het herstel van het verzuim vooropstelt. Uit de wetsgeschiedenis is niet af te leiden welke herstelmogelijkheden de wetgever daarmee voor ogen stonden. De memorie van toelichting gaf twee voorbeelden van herstelbare vormverzuimen die waren overgenomen uit het rapport van de Commissie Moons: niet-rechtsgeldige betekening van een gerechtelijk stuk en het verzuim de getuige of deskundige te beëdigen. Voorbeelden van herstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek werden niet genoemd. Evenmin bevat de wetsgeschiedenis een duidelijke omschrijving van wat onder ‘herstel’ moet worden verstaan of welke typen vormverzuimen voor herstel in aanmerking komen. 106. In zijn rechtspraak stelt de Hoge Raad de onherstelbaarheid van het vormverzuim als toegangsdrempel voor art. 359a Sv eveneens voorop. In het afvoerpijparrest overwoog de Hoge Raad in dit verband dat art. 359a Sv uitsluitend betrekking heeft op onherstelbare vormverzuimen, dat ingeval het vormverzuim is hersteld of alsnog kan worden hersteld deze bepaling niet van toepassing is en dat uit de memorie van toelichting blijkt dat de rechter zoveel mogelijk naar zulk herstel van het verzuim moet streven. Het uitgangspunt van de rechtspraak over art. 359a Sv is in dit verband door mijn ambtgenoot Aben kernachtig samengevat als: “reparatie gaat voor compensatie”. 107. Veel vormverzuimen die bij het voorbereidend onderzoek zijn begaan, lenen zich niet voor herstel. Te denken valt aan een doorzoeking in een woning zonder dat aan de daaraan te stellen voorwaarden is voldaan. Wat niet had mogen plaatsvinden, kan doorgaans niet worden hersteld, maar slechts worden gecompenseerd. De mogelijkheid vormverzuimen die bij het voorbereidend onderzoek zijn begaan na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting te herstellen, is zeer beperkt. In zoverre lijkt de voorwaarde van onherstelbaarheid van het vormverzuim geen lastig te nemen horde. 108. Uit de rechtspraak volgt echter dat deze conclusie niet volledig opgaat. De Hoge Raad heeft de mogelijkheden tot herstel in voorkomende gevallen ruim opgevat. Bij de invulling van het begrip ‘herstel’ staat het voorkomen van nadelige gevolgen van het verzuim voor de verdachte centraal. Een beroep op onjuiste informatieverstrekking door politie en/of openbaar ministerie stuit tegen die achtergrond niet zelden af op het argument dat het verzuim voor hersteld wordt gehouden doordat in een later stadium van het strafproces alsnog de (gehele) waarheid boven tafel komt. In dit verband is de rechtspraak van de Hoge Raad evenwel niet eenduidig. Daarin meen ik drie benaderingen te kunnen onderscheiden. 109.

De eerste benadering berust op een extensieve uitleg van het begrip herstelbaarheid. In het kader van hun bespreking van de herstelbaarheid als toegangsdrempel schrijven Borgers en Kooijmans dat het valselijk opmaken van een proces-verbaal weliswaar een ernstig vormverzuim is maar dat dit “niettemin wordt (…) hersteld op het moment dat de onwaarheid blijkt en alsnog een proces-verbaal met de juiste gegevens wordt opgemaakt.” Ook andere auteurs gaan ervan uit dat de Hoge Raad dergelijke verzuimen als herstelbaar beschouwt. Deze benadering heeft tot gevolg dat art. 359a Sv – ongeacht de ernst van dergelijke verzuimen en het nadeel dat de verdachte daarvan reeds kan hebben ondervonden – buiten toepassing blijft. Daardoor ontstaat de onbevredigende situatie dat hetzij de valse informatie niet wordt opgehelderd en de misleiding van de rechter dus is voltooid, hetzij dat deze wel wordt opgehelderd maar een rechtsgevolg in de zin van art. 359a (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id2e8dcd8ee11b677d59aab169a03fafaf?idp=https%3A%252F%252Flogin.rechtsorde.nl%252Fsso) Sv evenmin in beeld komt, omdat het verzuim voor hersteld wordt gehouden. Voor gevallen waarin een zo fundamentele schending van een goede procesorde aan de orde is als bij het doelbewust in strijd met de waarheid opstellen van een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal, is dat een onbevredigend resultaat. Buruma merkt in dit verband op: “Mijns inziens is het rechtspolitiek onverteerbaar als de rechterlijke controle op de executieve overheid (inclusief politie en OM) zonder enig werkelijk machtsmiddel moet geschieden. Juist daarom — en daarmee ook met het oog op de integriteit van het overheidsapparaat — zal men op misleiding van de rechter de zwaarste sanctie moeten blijven stellen.” 110. De rechtspraak bevat evenwel diverse voorbeelden van deze eerste benadering, waarbij moet worden aangetekend dat verschillende gradaties bestaan in de ernst van vormverzuimen die onjuiste voorlichting inhouden, van slordigheid tot kwade trouw. In zijn arrest van 1 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9417, NJ 2003/695 m.nt. Mevis heeft de Hoge Raad het verzuim belangrijke onderzoeksresultaten aan het strafdossier toe te voegen herstelbaar geoordeeld in de zin van art. 359a Sv. De Hoge Raad overwoog dat uit de vaststelling van het hof dat de relevante bevindingen in hoger beroep alsnog door het openbaar ministerie aan het strafdossier waren toegevoegd, volgde dat het verzuim dat zich in eerste aanleg had voorgedaan in hoger beroep was hersteld. Daarmee achtte de Hoge Raad art. 359a Sv niet van toepassing. Deze benadering was in iets minder expliciete bewoordingen ook te herkennen in HR 21 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1287. De verdediging betoogde dat de omstandigheid dat de bij het slachtoffer aangetroffen dagboeken zich aanvankelijk niet bij de processtukken bevonden een grove schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde inhield. Het hof had ook hier op het verweer niet expliciet gerespondeerd. Volgens de Hoge Raad had het hof klaarblijkelijk geoordeeld dat geen beroep was gedaan op een onherstelbaar verzuim van vormen tijdens het voorbereidend onderzoek, zoals bedoeld in art. 359a Sv, zodat daarover niet een met redenen omklede beslissing behoefde te worden gegeven. Dit oordeel achtte de Hoge Raad niet onjuist of onbegrijpelijk, aangezien uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg bleek dat de dagboeken kort voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg door de officier van justitie bij de gedingstukken waren gevoegd, de verdediging onder meer naar aanleiding daarvan had verzocht om aanhouding van de behandeling van de zaak en de rechtbank dat verzoek had gehonoreerd. 111. Voor de tweede benadering valt te wijzen op HR 4 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0632, NJ 1997/308, m.nt. Schalken. In die zaak hadden twee opsporingsambtenaren ter zitting van het hof onware of misleidende verklaringen afgelegd over het ‘doorlaten’ als opsporingsmethode. De fungerend procureur-generaal bij het hof greep op de zitting niet in. Na de zitting werd het hof alsnog geïnformeerd over de onjuistheid van de verklaringen. Het hof verklaarde daarop het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging. Dat oordeel getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij volgde hij niet het spoor van de toenmalige advocaat-generaal bij de Hoge Raad, die van mening was dat het door de misleidende verklaringen ontstane nadeel was hersteld door de brief van de procureur-generaal bij het hof, waardoor alsnog de juiste informatie in het geding was gebracht. 112. Ook in andere zaken waarin aanvankelijk onjuiste informatie was verschaft, maar ter terechtzitting alsnog de waarheid boven water was gekomen, toetste de Hoge Raad – onder verwijzing naar art. 359a Sv – aan het Zwolsmancriterium. Zo stelde de Hoge Raad in HR 29 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7104, NJ 2012/146, m.nt. Borgers de maatstaf voor niet-ontvankelijkheid als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg voorop en overwoog hij dat het oordeel van het hof dat daaraan niet was voldaan niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend was gemotiveerd. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat in hoger beroep door of namens de verdachte niet was aangevoerd dat en in hoeverre door voormeld handelen is tekortgedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Het onherstelbare vormverzuim leverde dus uiteindelijk onvoldoende nadeel op, zo begrijp ik dit arrest. 113. Ten slotte wijs ik op de derde benadering, die als een hybride benadering kan worden aangemerkt en die in het bijzonder zichtbaar is in geval van een beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Ter illustratie wijs ik ten eerste op het arrest van de Hoge Raad van 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:639, NJ 2014/190. Daarin was het verweer gevoerd dat het OM niet-ontvankelijk moest worden verklaard omdat een verbalisant bij de verslaglegging van een verhoor van een getuige opzettelijk een deel van de verklaring onjuist en in voor de verdachte belastende zin had weergegeven. Het oordeel van het hof dat dit verweer moest worden verworpen omdat aan het Zwolsmancriterium niet is voldaan, doorstond de toetsing in cassatie. De Hoge Raad was van oordeel dat het hof de juiste maatstaf had aangelegd. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat sprake was van een onherstelbaar vormverzuim, waardoor de toegangspoort tot art. 359a Sv openstond. De Hoge Raad nam echter bij zijn oordeel dat het oordeel van het hof toereikend was gemotiveerd mede in aanmerking dat de verdediging door de beschikbaarheid van geluidsopnamen van de verhoren op de onjuiste weergave heeft kunnen wijzen en “het verzuim is hersteld doordat de Advocaat-Generaal bij het Hof een aanvullend proces-verbaal heeft doen opmaken waarin een juiste weergave van de verklaring van de getuige is gerelateerd [mijn cursivering, AG].” In HR 11 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2305, NJ 2016/456 had het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard. Het hof had vastgesteld dat bij de aanhouding van de jeugdige verdachte gericht op hem was geschoten en het gebruik van een dienstwapen aanvankelijk slechts in bedekte termen in het procesdossier was vermeld. Onder verwijzing naar het Zwolsmancriterium, achtte de Hoge Raad dit oordeel niet begrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hof niet had duidelijk gemaakt waarom het door het hof onrechtmatig bevonden vuurwapengebruik bij de aanhouding van de verdachte en “het — uiteindelijk — herstelde verzuim van gebrek aan openheid van zaken over dat vuurwapengebruik hebben tekort gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak [mijn cursivering, AG]”. 114. In de arresten die ik tot de derde benadering reken, acht de Hoge Raad het vormverzuim enerzijds (deels) hersteld, maar komt hij anderzijds toch toe aan toetsing aan het Zwolsmancriterium. De vraag rijst hoe zulks met de tekst van art. 359a Sv en met de overweging over herstelbaarheid uit het afvoerpijparrest valt te rijmen.

Mogelijk wordt met de term ‘herstel’ beoogd aan te geven dat de verdachte dusdanig is tegemoetgekomen, dat het verzuim zodanig is gecompenseerd, dat van een schending van het recht op een eerlijk proces die het verzuim mogelijk met zich had kunnen brengen geen sprake is en daarom geen plaats is voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. 115. In het licht van het voorafgaande bestaat er behoefte aan verduidelijking van de rechtspraak ten aanzien van de herstelbaarheid. Daarbij merk ik nog het volgende op. 116. Kuiper stelt dat de interpretatie van het herstelbaarheidsvereiste een “principiële lading” heeft. Daarmee bedoelt hij dat de uitleg van dat vereiste iets zegt over de met art. 359a Sv na te streven doelen.Voor zover het preventie-argument en het integriteitsargument voor het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen redengevend worden geacht, komt aan de herstelbaarheid van het verzuim relatief weinig betekenis toe. Het kwalijke handelen wordt immers niet uitgewist en dat handelen kan nog steeds sanctionering behoeven, zo betoogt hij terecht. Een interpretatie van herstelbaarheid waarin het voorkomen van eventuele nadelige gevolgen van het verzuim voor de verdachte centraal staat, past bij een concentratie op de belangen van de individuele verdachte, het tegemoetkomingsperspectief dus. Die benadering heeft echter ook een keerzijde. In het kader van (herstelde) bewuste fouten in processen-verbaal dan wel verklaringen is betoogd dat niet alleen de verdachte van een schending van het vertrouwen in de procedure nadeel ondervindt, maar dat daarmee ook in meer algemene zin het vertrouwen van de strafrechter in de politie en het openbaar ministerie en het vertrouwen in de strafrechtspleging kunnen worden geschaad. Een dergelijke ontwikkeling zou afbreuk kunnen doen aan de efficiëntie van de rechtshandhaving en aan overwegingen van rechtsstatelijkheid, perspectieven die nu juist mede ten grondslag lijken te liggen aan de huidige lijn van rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van bewijsuitsluiting in het kader van art. 359a Sv. Voor zover met het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen op de voet van art. 359a Sv andere doelen dan tegemoetkoming aan de verdachte worden nagestreefd, ligt een extensieve interpretatie van herstelbaarheid niet in de rede. Dat geldt in elk geval voor situaties waarin sprake is geweest van het ondermijnen van vertrouwen, zoals in geval van een valselijk opgemaakt proces-verbaal. Ook ingeval wordt uitgegaan van een perspectief waarin uitsluitend tegemoetkoming aan de belangen van de verdachte als grond voor toepassing van art. 359a Sv wordt beschouwd, is het overigens niet vanzelfsprekend om het begrip ‘herstelbaarheid’ zo extensief te interpreteren dat (bewuste) onjuistheden in verklaringen van opsporingsambtenaren steeds kunnen worden ‘hersteld’ en zo buiten het bereik van art. 359a Sv kunnen blijven. Van die onjuistheid kan de verdachte immers onomkeerbaar nadeel hebben ondervonden. 117. Uit een oogpunt van het systeem van de wet ligt het niet in de rede ‘herstel’ en ‘nadeel’ op één lijn te stellen. Art. 359a Sv heeft immers slechts betrekking op onherstelbare vormverzuimen, terwijl nadeel een wegingsfactor binnen dat kader betreft. De vraag naar nadeel komt pas aan de orde indien het vormverzuim niet kan worden hersteld, terwijl de constatering dat het vormverzuim herstelbaar is elk verder toezicht van de strafrechter in de zin van art. 359a Sv verhindert. Daarmee is het belang van het onderscheid gegeven. Met Samadi meen ik dat het aanbeveling verdient een scherper onderscheid te maken tussen herstel als toegangsdrempel en compensatie in de zin van art. 6 EVRM. Zij meent dat het er bij herstel om gaat de onrechtmatige situatie ongedaan te maken. Of een vormverzuim voor herstel vatbaar is, dient volgens haar te worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de onderliggende norm die is geschonden voor herstel vatbaar is. Een dergelijke conclusie ligt wat haar betreft niet voor de hand ten aanzien van normen die beogen bepaalde (mensen)rechten te waarborgen of normen die ten grondslag liggen aan het vertrouwen van de rechter in de opsporing, zoals de verbaliseringsplicht. In het licht van een eerlijk proces betekent compensatie niet dat het vormverzuim is hersteld, maar dat door compenserende factoren het proces ‘as a whole’ niet in strijd is met art. 6 EVRM. De maatstaven voor de rechtsgevolgen, mede in hun onderling verband De onderlinge verhouding tussen de in art. 359a Sv voorziene rechtsgevolgen 118. De wetgever heeft ervoor gekozen de drie in art. 359a Sv voorziene rechtsgevolgen in één artikel onder te brengen. Daaraan komt betekenis toe. De bedoeling van de wetgever was om met art. 359a Sv de in de rechtspraak erkende rechtsgevolgen van “een zekere ordening en hiërarchie” te voorzien, waarbij de volgorde waarin deze zijn opgesomd “hun relatieve zwaarte” aangeeft. Die onderlinge samenhang tussen de rechtsgevolgen komt ook tot uitdrukking in de toegangsdrempels uit de aanhef van het eerste lid. Het tweede lid van de bepaling maakt bovendien duidelijk dat voor elk van de rechtsgevolgen dezelfde beoordelingsfactoren in acht moeten worden genomen. 119. In het afvoerpijparrest en in het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier van justitie zijn eigen beoordelingskaders ontwikkeld voor de verschillende rechtsgevolgen als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv. Vooral naar aanleiding van het laatstgenoemde arrest kan de vraag worden gesteld of daarmee het beoordelingskader voor bewijsuitsluiting niet te zeer een eigen leven is gaan leiden. Eerder in deze conclusie is de wenselijkheid benadrukt te komen tot een meer coherent systeem. Dat belang van coherentie pleit er ook voor de rechtsgevolgen van art. 359a Sv als een samenhangend en hiërarchisch geordend systeem te beschouwen. Een beoordelingskader waarbij voor de toepassing van de verschillende rechtsgevolgen geheel eigenstandige criteria gelden, compliceert een dergelijk streven naar een coherent systeem. Dat geldt temeer voor het uitdrukkelijk aanvaarden van specifieke perspectieven, zoals het preventieperspectief, voor een bepaald rechtsgevolg. 120. Met het voorafgaande is niet gezegd dat voor strafvermindering, bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid in wezen dezelfde criteria zouden moeten gelden en dat het uiteindelijke rechtsgevolg slechts wordt bepaald aan de hand van de factoren die in het tweede lid worden vermeld. Daarvoor verschillen de rechtsgevolgen te zeer naar hun aard. Bij die gedachte past dat de wetgever weliswaar de criteria voor toepassing van strafvermindering en bewijsuitsluiting relatief open heeft gehouden, maar de toepassing van niet-ontvankelijkheid heeft beperkt tot situaties waarin door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Met erkenning van de verschillen in aard van de rechtsgevolgen, verdient het aanbeveling de door de wetgever beoogde onderlinge samenhang te bevorderen. Een onderdeel daarvan is dat als hetzelfde doel met een ‘lichtere’ sanctie kan worden bereikt, daarmee dient te worden volstaan. Daarbij is van belang dat de toepassing van rechtsgevolgen als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv onherroepelijk keerzijden heeft. Daarop is in het voorafgaande al ingegaan. Voor die subsidiariteitsgedachte bevat de wetsgeschiedenis een concreet aanknopingspunt. In de memorie van toelichting is opgemerkt dat niet-ontvankelijkheid alleen aan de orde kan zijn als sprake is van een zodanig ernstig verzuim dat niet kan worden volstaan met een ander rechtsgevolg. 121. De systeembenadering en de subsidiariteitsgedachte kennen hun grenzen doordat voor de verschillende rechtsgevolgen specifieke voorwaarden gelden. Bewijsuitsluiting komt alleen in aanmerking voor zover het uit te sluiten bewijs “door het verzuim is verkregen”. Strafvermindering kan slechts worden toegepast “indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd”.

Wordt met het verbinden van een rechtsgevolg aan een vormverzuim (ook) iets anders dan tegemoetkoming aan de belangen van de verdachte beoogd, dan komt vanuit deze gedachte relatief snel bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid in beeld. Zo bezien pleit de onderlinge samenhang tussen de rechtsgevolgen en de daarmee beoogde doelen ervoor geen hoge eisen te stellen aan het nadeel en de geschiktheid daarvan om door strafvermindering te worden gecompenseerd. De Hullu merkte op dat een “zekere oneigenlijkheid” bij strafvermindering als reactie op vormverzuimen misschien moet worden geaccepteerd. In de vroege cassatierechtspraak over art. 359a Sv lijkt een dergelijke benadering door de Hoge Raad te herkennen. Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie 122. De niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. In het afvoerpijparrest is tot uitdrukking gebracht dat daarvoor alleen plaats is indien is voldaan aan het Zwolsmancriterium. Dat betekent dat het moet gaan om een situatie waarin het vormverzuim erin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het in het hiervoor genoemde Karmanarrest gehanteerde criterium heeft geen vervolg gekregen. Het standpunt dat vormverzuimen die niet aan het Zwolsmancriterium voldoen wellicht kunnen worden verdisconteerd in de rechterlijke toetsing van de vervolgingsbeslissing aan beginselen van een goede procesorde, lijkt bij de Hoge Raad geen weerklank te hebben gevonden. 123. In het Zwolsmancriterium kunnen vier cumulatieve vereisten worden herkend: (i) met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren, (ii) hebben ernstig inbreuk gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, (iii) waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte (iv) is tekortgedaan aan zijn recht op een eerlijk proces. De lat wordt voor het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid dus zeer hoog gelegd. Dat is niet verwonderlijk. Het rechtsgevolg is naar zijn aard grof en laat geen ruimte recht te doen aan de belangen die de samenleving en eventuele slachtoffers hebben bij de berechting. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie brengt tot uitdrukking dat andere belangen zwaarder moeten wegen dan het tot de hoofddoelstellingen van het strafproces te rekenen belang van een juiste toepassing van het materiële strafrecht. Voor een dergelijk ingrijpend rechtsgevolg is slechts plaats in uitzonderlijke omstandigheden. 124. Aan het uitzonderlijke karakter van de niet-ontvankelijkheid als rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv wil ik dan ook niet tornen. Wel rijst de vraag of het Zwolsmancriterium onverkort moet worden gehandhaafd. Dat criterium lijkt op twee gedachten te hinken. Onder de veelzeggende titel ‘Het Zwolsman-criterium op de helling’, stelde Knigge in 2003 dat niet helder is waarin de met het criterium getrokken grenzen hun rechtvaardiging vinden. Knigge vraagt zich af waarom de vervolging geen doorgang mag vinden als het recht op een eerlijke behandeling slechts in beperkte mate is gefrustreerd. Ook omgekeerd kan de vraag worden gesteld waarom de vervolging wél doorgang mag vinden als een eerlijk proces, niet door opzet of grove schuld, maar door een vergissing (zo goed als) onmogelijk is geworden. 125. Verschillende auteurs hebben de kritiek van Knigge onderschreven. Zo merkt Borgers op dat de Hoge Raad “hardnekkig” blijft vasthouden aan het criterium, dat hij kwalificeert als “merkwaardig” en “vlees noch vis”. Wanneer het vormverzuim van dien aard is dat de mogelijkheid van een eerlijk proces volledig is verstoord, is dat wat Borgers betreft op zichzelf reeds een toereikende en doorslaggevende reden om het openbaar ministerie het vervolgingsrecht te ontzeggen. Voor zover de niet-ontvankelijkheid daarentegen wordt ingegeven door (wat ik in deze conclusie noem) het preventie- en/of het integriteitsargument ligt de voorwaarde van verwijtbaarheid meer voor de hand, maar zou het juist meer voor de hand liggen niet het nadeel voor de verdachte maar de ernst en de verwijtbaarheid van het overheidshandelen centraal te stellen, aldus Borgers. 126. Kuiper sluit zich bij deze kritiek aan en vraagt zich af of de naar hun letter cumulatieve vereisten van het Zwolsmancriterium wel steeds in die zin moeten worden opgevat. Hij verwacht dat de maatstaf in de (cassatie)praktijk wat meer elasticiteit herbergt. Zijn onderzoek naar de cassatierechtspraak wees uit dat die elasticiteit eenrichtingsverkeer betreft. In de gevallen waarin de vormfout evident het recht op een eerlijk proces frustreert, worden geen hoge eisen gesteld aan de verwijtbaarheid van het overheidshandelen. Andersom geldt dat niet: als het recht op een eerlijk proces niet is gefrustreerd, kan het verwijtbare karakter van het onrechtmatig handelen de niet-ontvankelijkheid in beginsel niet dragen. Nan stelt dat de cumulatieve eisen van het Zwolsmancriterium meer lijken op communicerende vaten dan dat aan alle vereisten strikt moet zijn voldaan. Uit de door hem gegeven voorbeelden blijkt dat hij in dat verband het oog heeft op situaties waarin het eerlijk strafproces is geschonden zonder dat politie en justitie daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, en niet op de omgekeerde situatie. 127. Deze analyses bieden steun aan de gedachte dat indien als gevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv het strafproces niet meer eerlijk kan verlopen de Hoge Raad daarin een toereikende grond ziet om het openbaar ministerie in de strafvervolging niet-ontvankelijk te verklaren. Dat sluit aan bij de in het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier als eerste genoemde categorie van bewijsuitsluiting. Daarover is overwogen dat ingeval het verbinden van een in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM en de rechtspraak van het EHRM over die bepaling noodzakelijk is, de ruimte om af te zien van bewijsuitsluiting zeer beperkt is. 128. In het licht van het voorafgaande verdient in de eerste plaats overweging het criterium voor niet-ontvankelijkheid in dit opzicht met de huidige rechtspraak meer in overeenstemming te brengen. Een herformulering van het huidige criterium waarin het recht van de verdachte op een eerlijk strafproces centraal staat, komt beter met de huidige uitwerking van die rechtspraak overeen en correspondeert met de eerste maatstaf voor bewijsuitsluiting. Ook overigens zie ik daartegen geen bezwaren. Knigge en Borgers pleiten ervoor als maatstaf te hanteren of “de door het verzuim aan het verdedigingsbelang toegebrachte schade zo groot is dat, wat er ook ter reparatie en compensatie wordt ondernomen, het proces ‘as a whole’ niet meer fair genoemd kan worden.” Gedacht kan ook worden aan de maatstaf of de door het verzuim aan het verdedigingsbelang toegebrachte schade zodanig is dat een eerlijke behandeling van de zaak niet meer mogelijk is. In deze maatstaf ligt besloten dat indien aan de eerlijkheid van het proces van de verdachte wordt tekortgedaan op een wijze die door middel van bewijsuitsluiting kan worden gecompenseerd, zoals voor bijvoorbeeld schendingen van de verklaringsvrijheid van de verdachte in de regel het geval is, niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet in aanmerking komt. 129. Een andere vraag is of voor de feitenrechter daarnaast nog enige ruimte dient te bestaan om tot niet-ontvankelijkverklaring als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg te komen.

Zijn er uitzonderlijke omstandigheden die rechtvaardigen dat het realiseren van de hoofddoelstellingen van de voorliggende strafzaak moet wijken vanwege de onrechtmatige gang van zaken die daaraan is voorafgegaan, ook als (uiteindelijk) het eerlijk proces van de verdachte niet onomkeerbaar is aangetast? Kuiper merkt op dat het bevorderen van normconform handelen van politie en justitie onder zeer bijzondere omstandigheden een niet-ontvankelijkverklaring kan dragen. Daarbij denkt hij in het bijzonder aan pogingen tot misleiding van de rechter, die funest zijn voor de basis van vertrouwen waarop de strafrechtspleging is gestoeld. 130. Die benadering spreekt aan en vormt ook een argument voor aanpassing van de cumulatieve formulering van het Zwolsmancriterium. Daartoe wijs ik op het volgende. 131. In de eerste plaats kan worden gewezen op de tekst en de geschiedenis van de totstandkoming van de wet. De tekst van art. 359a, eerste lid onder c, Sv formuleert als criterium voor niet-ontvankelijkheid dat door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Ook dat is een restrictief criterium, maar de beginselen van een behoorlijke procesorde zijn niet gelijk te schakelen met het recht op een eerlijk proces. Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad, zoals hiervoor al aan de orde kwam voor situaties die buiten het bereik van art. 359a Sv vallen, komen beide naast elkaar voor. Op een breder perspectief duidt ook het rapport van de Commissie Moons, waarin niet-ontvankelijkverklaring mede werd beschouwd als reactie in geval van “flagrante strijd met beginselen van een goede procesorde”. In de eerder in deze conclusie besproken wetsontwerpen in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering is een bredere benadering voorgesteld. Daarin wordt – met handhaving van het uitzonderlijke karakter van de niet-ontvankelijkheid – de beperking van de toepasselijkheid tot schendingen van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM losgelaten. Het openbaar ministerie wordt in dit voorstel ook niet-ontvankelijk verklaard indien de vervolging ten gevolge van onrechtmatig handelen op een andere grond niet is te verenigen met een goede procesorde. 132. Met het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid als bedoeld in art. 359a Sv verliest het openbaar ministerie zijn vervolgingsrecht. De vraag rijst hoe het rechtsgevolg in het bredere verband van het stelsel van vervolgingsbeletselen is te plaatsen. Knigge beschouwt als gemeenschappelijk kenmerk van de vervolgingsbeletselen dat het openbaar ministerie slechts dan niet-ontvankelijk wordt verklaard als het instellen of voortzetten van de vervolging in strijd is met het recht. Knigge komt tot de slotsom dat de vraag die in het kader van de niet-ontvankelijkheid als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg gesteld moet worden niet primair is of het verzuim een ernstige inbreuk vormt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, maar of het ondanks het verzuim instellen of voortzetten van de vervolging strijdt met fundamentele rechtsbeginselen. Die vervolging moet in strijd zijn met het recht. 133. Daarbij kan aansluiting worden gezocht. Evenals Kuiper, meen ik dat een uiterst beperkte ruimte bestaat voor niet-ontvankelijkheid buiten de situatie waarin een eerlijk proces voor de verdachte onmogelijk is geworden. Daarbij moet worden gedacht aan een situatie als in HR 4 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0632, NJ 1997/308, m.nt. Schalken, waarin sprake was van een poging tot misleiding van de rechter, gericht op frustratie van de controlerende rol van de rechter. Het gaat in een dergelijk geval om een ‘truly outrageous case’. Daarbij staat de verwijtbaarheid centraal, die thans onderdeel is van het Zwolsmancriterium. Zowel preventie als de bewaking van de integriteit zijn daarbij leidende perspectieven. Ook kan worden gesproken van een rechtsstatelijke waarborg. Voortzetting van de vervolging zou in een dergelijke benadering in exceptionele gevallen strijd kunnen opleveren met een goede of behoorlijke procesorde, het criterium dat de wetgever voor niet-ontvankelijkheid in de wet heeft verankerd. Het aanvullende criterium zou in deze benadering zijn dat door het vormverzuim voortzetting van de vervolging zozeer in strijd moet worden geacht met een goede procesorde, dat de met voortzetting van de vervolging gemoeide belangen daarvoor moeten wijken. Daarin ligt besloten dat bij deze aanvullende, zeer strikte grond ook andere belangen in de afweging moeten worden betrokken. Bewijsuitsluiting Belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel 134. Voor bewijsuitsluiting hanteerde de Hoge Raad lange tijd één maatstaf, die relatief open was geformuleerd. In het afvoerpijparrest overwoog hij dat bewijsuitsluiting uitsluitend aan de orde kan komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en slechts in aanmerking komt indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. De beoordeling dient plaats te vinden in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval. Ten opzichte van de eerdere rechtspraak betekende dit criterium een aanscherping: bewijsuitsluiting werd gereserveerd voor aanzienlijke schendingen van belangrijke (strafvorderlijke) voorschriften of rechtsbeginselen. Daarnaast geldt dat ingeval de onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg heeft gehad dat de rechter het daardoor verkregen materiaal niet langer als betrouwbaar aanmerkt, het materiaal reeds op die grond niet tot het bewijs zal worden gebezigd. 135. De Hoge Raad benadrukt in dit verband dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat de schending van het recht op een eerlijk proces een bijzondere positie inneemt bij de beoordeling of bewijsuitsluiting in aanmerking komt. Dat is mede in het licht van de rechtspraak van het EHRM niet verrassend. Tegelijk sluit de Hoge Raad bewijsuitsluiting op andere gronden, in het bijzonder in geval van een aanzienlijke inbreuk op de in art. 8 EVRM gewaarborgde rechten, niet uit. 136. In het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier van justitie herhaalde de Hoge Raad de open maatstaf dat bewijsuitsluiting slechts in aanmerking komt indien een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. 137. De Hoge Raad overwoog vervolgens “in aansluiting op dit (…) beoordelingskader” dat de rechter om verschillende redenen gebruik kan maken van de bevoegdheid tot toepassing tot bewijsuitsluiting. De Hoge Raad maakt in dit verband onderscheid tussen drie categorieën. In het onderstaande concentreer ik mij daarop. Waarborgen eerlijk proces 138. Ten eerste kan bewijsuitsluiting noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/ida7f1fd5b06c42c9609686fb4ab1b7d26) EVRM. Deze reden voor bewijsuitsluiting is onomstreden. Het behoort tot de kerntaken van de strafrechter het recht op een eerlijk proces te garanderen. Daarvoor kan het, mede in het licht van de rechtspraak van het EHRM, noodzakelijk zijn aan een vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting te verbinden. Deze lijn is niet nieuw. De invulling ervan wordt mede bepaald door de rechtspraak van het EHRM en de uitleg die de Hoge Raad daaraan geeft in de nationale rechtsorde. Aanzienlijke schending ander belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel 139. Ten tweede kan, wanneer bewijsuitsluiting niet noodzakelijk is teneinde het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art.

6 EVRM te verzekeren, maar een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen te voorkomen en “een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm.” Deze toepassing van bewijsuitsluiting “als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden”, kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. Als voorbeeld daarvan noemt de Hoge Raad een lijfsvisitatie die centraal stond in een arrest van 29 mei 2007.De ‘zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht’ lijkt elders zelfs ter aanduiding van de tweede categorie te worden gebruikt, hoewel deze vlag de lading niet helemaal dekt.De Hoge Raad overweegt immers ook dat kan worden gedacht aan gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend. De Hoge Raad verwijst in dit verband naar HR 12 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1402, NJ 1999/290. Daaruit wordt duidelijk dat deze categorie niet is gereserveerd voor gevallen waarin een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte is gemaakt. Die zaak betrof immers contact tussen een medeverdachte en een verschoningsgerechtigde. Het voorbeeld toont ook aan dat in het beoordelingskader van de Hoge Raad de Schutznorm weliswaar een plaats heeft, maar niet als voorwaarde waarop geen uitzondering mogelijk is. De Hoge Raad overweegt in het afvoerpijparrest in dit verband veelzeggend dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak “als regel” geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim. 140. De omstandigheid dat de Hoge Raad verwijst naar het verschoningsrecht, hangt niet alleen samen met het fundamentele belang daarvan. Bepalend lijkt dat tot de kern van het verschoningsrecht behoort dat erop kan worden vertrouwd dat informatie die met de verschoningsgerechtigde wordt gedeeld vertrouwelijk blijft en dus niet voor het bewijs wordt gebruikt. Indien dat recht wordt geschonden, kan een goede procesorde zich tegen het gebruik van het verkregen materiaal verzetten en kan juist bewijsuitsluiting een passend rechtsgevolg zijn. Ook in dit opzicht kan het belang van een goede procesorde in het kader van art. 359a Sv aanvullende betekenis hebben ten opzichte van het recht op een eerlijk proces. 141. De tweedeling tussen gevallen waarin bewijsuitsluiting plaatsvindt ingeval het recht op een eerlijk proces in het geding is enerzijds en die waarin een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden anderzijds tekende zich in eerdere rechtspraak al af. Er is veel te zeggen voor deze tweedeling. Die past ook bij hetgeen hiervoor is voorgesteld ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg. De bevoegdheid tot bewijsuitsluiting als reactie op een vormverzuim dat het recht op een eerlijk strafproces niet aantast, dient terughoudend te worden gebruikt. De speelruimte voor bewijsuitsluiting bij de tweede categorie is zeer beperkt. Het toetsingskader is strikt. Van de rechter die op deze grond tot bewijsuitsluiting komt, wordt ten aanzien van de motivering veel gevraagd. De rechtspraak na het ‘onbevoegde hulpofficier’-arrest toont aan hoe hoog de lat ligt. De feitenrechter is een beperkte bewegingsruimte gelaten om aan de hand van de omstandigheden van het geval tot een eigen afgewogen oordeel te komen. 142. Een nieuw element in dit toetsingskader betreft de voorwaarde dat bewijsuitsluiting noodzakelijk wordt geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Het betreft in de woorden van de Hoge Raad bewijsuitsluiting “als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden”. Het bevorderen van normconforme opsporing lijkt daarmee het doorslaggevende doel te zijn van deze grond voor bewijsuitsluiting.De keuze voor en de beperking tot dit perspectief worden in het arrest niet toegelicht. 143. Ook bij de tweede grond voor bewijsuitsluiting zal de beoordeling moeten plaatsvinden aan de hand van de wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat de rechter in zijn beoordeling kan betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een — mogelijk zeer ernstig — strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing. 144. De erkenning van een tweede categorie voor bewijsuitsluiting waarin de argumenten die voor bewijsuitsluiting pleiten nader dienen te worden afgewogen tegen de negatieve effecten ervan en waarin de beslissing tot bewijsuitsluiting meer motivering behoeft dan in de eerste categorie, spreekt aan. 145. De aan het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier voorafgaande rechtspraak bevatte geen aanwijzingen dat op vormverzuimen die geen schending van het recht op een eerlijk proces met zich brengen alleen door middel van bewijsuitsluiting kan worden gereageerd indien en voor zover het bevorderen van toekomstig normconform handelen daartoe noopt. Ook in de in het arrest zelf genoemde voorbeelden van uitspraken die onder deze categorie zouden kunnen worden geschaard, kunnen zulke aanwijzingen niet worden gevonden. Kennelijk heeft de Hoge Raad willen benadrukken dat slechts ingeval het gaat om zeer ernstige schendingen van belangrijke (strafvorderlijke) voorschriften of rechtsbeginselen te rechtvaardigen is dat de negatieve effecten van bewijsuitsluiting – met het oog op het bevorderen van een normconforme opsporing – op de koop worden toegenomen. 146. De inbedding van deze doelbeperking in het systeem van art. 359a Sv en de verhouding tot eerdere rechtspraak roepen niettemin vragen op. Onduidelijk is ook hoe de keuze voor het preventieargument zich verhoudt tot andere onderdelen van het beoordelingskader van art. 359a Sv. Tegemoetkoming is daarin het leidend argument om aan vormverzuimen rechtsgevolgen te verbinden. De niet-ontvankelijkheid komt in de huidige rechtspraak in de regel pas in beeld als een eerlijk proces niet meer mogelijk is, terwijl strafvermindering mede ten gevolge van de wettekst primair strekt tot compensatie van door de verdachte geleden nadeel. 147. De vraag rijst of de belangenafweging die bij de tweede categorie kan plaatsvinden moet worden versmald tot het perspectief van preventie. Keulen merkt in dit verband in zijn noot onder het arrest op: “Min of meer los van de tekst van art. 359a Sv worden te verwachten negatieve effecten van bewijsuitsluiting als element in de afweging geïntroduceerd, terwijl twee gangbare en geaccepteerde argumenten voor bewijsuitsluiting zonder nadere toelichting buiten beschouwing worden gelaten. Het positieve effect van bewijsuitsluiting in de concrete strafzaak voor de verdachte (reparatie) lijkt niet meer mee te tellen, het negatieve effect van bewijsuitsluiting in de concrete strafzaak voor het slachtoffer wel. Het is duidelijk uit welke hoek de wind waait. Mij waait hij hier iets te hard.” 148.

Door enerzijds van de rechter te verlangen dat hij met alle negatieve effecten en argumenten tegen bewijsuitsluiting rekening houdt, en anderzijds één perspectief voor bewijsuitsluiting te benoemen, dreigt die belangenafweging uit balans te zijn. Verdedigd kan worden dat de ernst van de schending niettemin een rol kan spelen bij het belang dat wordt gehecht aan het voorkomen van soortgelijke schendingen. Ingeval niet voor herhaling hoeft te worden gevreesd, zou in de overwegingen in het arrest echter kunnen worden gelezen dat bewijsuitsluiting niet in aanmerking komt. In die benadering zou de doelbinding een verdere beperking hebben betekend van de mogelijkheden bewijsuitsluiting toe te passen. Mocht daarvan sprake zijn, dan zouden andere perspectieven voor bewijsuitsluiting volgens de kaders die in het afvoerpijparrest zijn gegeven zonder motivering zijn ondergesneeuwd. Dat is niet vanzelfsprekend. 149. Met het oog op de bevordering van een samenhangend systeem van rechtsgevolgen, kan worden overwogen de categorie van bewijsuitsluiting buiten de gevallen van schending van art. 6 EVRM af te stemmen op het hiervoor voorgestelde beoordelingskader voor de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Daarbij is de kernvraag of het vormverzuim met zich brengt dat het gebruik van het daardoor verkregen materiaal voor het bewijs zozeer in strijd is met de goede procesorde dat de met het als bewijs gebruiken van dat resultaat gemoeide belangen daarvoor moeten wijken. Ook in dit verband gaat het om een rechtsstatelijke waarborg, waaraan ook in het arrest van de onbevoegde hulpofficier wordt gerefereerd. De verschillende perspectieven op art. 359a Sv kunnen van betekenis zijn, alsook de (daarmee overlappende) factoren van art. 359a, tweede lid, Sv en de vraag of hetgeen wordt beoogd niet ook door middel van strafvermindering of constatering van het verzuim afdoende kan worden bereikt. Het verdient aanbeveling de feitenrechter bij de te maken afweging iets meer vrijheid te gunnen dan in het huidige toetsingskader tot uitdrukking komt. Ook zonder specifiek omschreven subcategorieën kan de beoogde terughoudende toepassing worden bevorderd. Aan de motivering van de beslissing tot bewijsuitsluiting op deze grond mogen bepaaldelijk eisen worden gesteld. In cassatie kan het oordeel van het hof op begrijpelijkheid worden getoetst. Het structurele vormverzuim 150. Het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier introduceerde een derde grond voor bewijsuitsluiting. De Hoge Raad aanvaardde een uitzondering op de eerder in het arrest nog vooropgestelde regel dat bewijsuitsluiting slechts in aanmerking komt als een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.Toepassing van bewijsuitsluiting is “niet onder alle omstandigheden uitgesloten” als sprake is van de zeer uitzonderlijke situatie dat het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat het structureel karakter ervan vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. De enkele stelling dat zich zodanig structureel verzuim voordoet, is niet toereikend en behoeft de rechter in de desbetreffende procedure geen aanleiding te geven daarnaar een onderzoek in te stellen. Het ligt op de weg van de verdediging om aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar ministerie daartegenover concrete gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben getroffen om structurele overtreding van het desbetreffende voorschrift zoveel als redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten. Toepassing van bewijsuitsluiting komt in dit geval slechts in aanmerking indien aannemelijk is dat die toepassing in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben. Is een zodanig preventief effect op zichzelf te verwachten dan moet nog worden onderzocht of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een — mogelijk zeer ernstig — strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing. De rechter zal in het bijzonder bij toepassing van deze grond voor bewijsuitsluiting nadere rekenschap moeten afleggen voor die beslissing. 151. Daarmee ligt de lat op grote hoogte. De Hoge Raad laat er geen twijfel over bestaan dat het bij de derde grond voor bewijsuitsluiting gaat om zeer uitzonderlijke situaties. Het veelomvattende beslissingskader laat ook geen andere uitleg toe. 152. Uit dogmatisch oogpunt gaat het niettemin om een intrigerende categorie. Waar in de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 359a Sv in de regel de bescherming van de subjectieve rechten van de in de strafzaak terechtstaande verdachte centraal wordt gesteld, staat dit belang bij de structurele vormverzuimen op de achtergrond. Toepassing komt slechts in aanmerking ingeval de rechter aannemelijk acht dat deze de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben. De grond heeft daarmee een meer algemene strekking, die de belangen van de verdachte in de individuele strafzaak overstijgt. Borgers en Kooijmans merken op dat de Hoge Raad de rechter terecht een instrument verschaft om in te grijpen als de integriteit van de strafvorderlijke overheid reeds vanwege het structurele karakter van bepaalde vormverzuimen op het spel staat. Kennelijk gaan zij ervan uit dat het waarborgen van integer overheidshandelen ook bij de derde bewijsuitsluitingsregel een rol speelt. In dit verband verdient wel opmerking dat de Hoge Raad bij de derde grond voor bewijsuitsluiting, anders dan bij de tweede, niet refereert aan de toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden. Toch lijken deze aspecten hierbij wel relevant. Dat blijkt alleen al uit het toetsingskader, waarin is opgenomen dat toepassing alleen in aanmerking komt indien aannemelijk is geworden dat bewijsuitsluiting “de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben”. Daarin is het preventieperspectief te herkennen. In zekere zin kan deze grond worden gezien als een compenserend element in de rechtspraak, waarin – zeer beperkte – ruimte wordt geboden voor bewijsuitsluiting zonder dat de subjectieve belangen van de verdachte centraal staan. Deze erkenning is niet alleen uit principieel oogpunt relevant. 153. Voor de toepassing van de derde grond voor bewijsuitsluiting geldt een meeromvattend toetsingskader dan voor dat van het tweede. Typerend is dat moet worden onderzocht of toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten van bewijsuitsluiting, terwijl dat in de tweede categorie aan de feitenrechter wordt overgelaten (“kan”). Ook ten aanzien van de effectiviteit van bewijsuitsluiting als middel om toekomstige vormverzuimen te voorkomen, wordt bij de derde grond meer van de rechter verwacht. 154. Achilleshiel is dat moet worden vastgesteld dat een vormverzuim zich structureel voordoet en dat in dit verband een taak voor de verdediging is weggelegd. Volgens de Hoge Raad ligt het op de weg van de verdediging om aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet.

Kuiper ziet hierin een “uitnodiging tot georganiseerd empirisch onderzoek”, waarbij hij ook een rol ziet weggelegd voor de wetenschap. Betoogd is in dat verband wel dat de Raad voor de Rechtspraak de inrichting en het onderhoud van een ‘databank vormverzuimen’ zou moeten faciliteren. Advocaten en wetenschappers zouden in samenwerking met elkaar kunnen rapporteren over veelvoorkomende vormfouten, waarna advocaten met behulp van een ‘databank vormverzuimen’ en wetenschappelijke rapportages hun verweer dat sprake is van een structureel vormverzuim ter terechtzitting kunnen onderbouwen. Ik deel dit optimisme niet. Van de verdediging kan bezwaarlijk worden gevergd in het kader van een individuele strafzaak ter onderbouwing van een verweer zich buiten de oevers van de strafzaak te begeven dan wel zich in meer algemene zin te verbinden met wetenschappers om onderzoek te doen naar de aanwezigheid van structureel voorkomende vormverzuimen, nog daargelaten de vraag of wetenschappers zich daartoe geroepen voelen. Het voorafgaande laat overigens onverlet dat de strafrechter ook uit eigen beweging de discussie kan opwerpen of van een structureel vormverzuim sprake is. 155. Maar ook voor de rechter ligt de lat erg hoog. Komt de rechter reeds tot de vaststelling dat het vormverzuim zozeer bij herhaling voorkomt dat het structureel karakter ervan vaststaat, dan moet hij onder meer beoordelen of aannemelijk is geworden dat toepassing van bewijsuitsluiting in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben. In dat verband is van belang dat onduidelijk is wat het effect van bewijsuitsluiting is op toekomstig overheidsoptreden. Veel meer dan anekdotisch bewijs is er niet. Daarmee is uiteraard niet gezegd dat bewijsuitsluiting aan preventie geen enkele bijdrage kan leveren, maar wel dat de vraag is of de rechter is toegerust om de aannemelijkheid van een normerend effect van bewijsuitsluiting in het concrete geval te beoordelen. Maar misschien is door de Hoge Raad niet beoogd in dit verband hoge eisen te stellen aan het vaststellen van de aannemelijkheid dat de toepassing van bewijsuitsluiting in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben. 156. Toepassing van bewijsuitsluiting wegens een structureel vormverzuim komt in de praktijk nauwelijks voor. De Hoge Raad heeft de toepassing van deze bewijsuitsluitingsregel tot op heden niet getoetst. In de feitenrechtspraak is bewijsuitsluiting op deze grond slechts enkele malen toegepast. Nadere bestudering van de vonnissen en arresten waarin deze grond ter sprake is gekomen, leert dat daarin hetzij wordt geoordeeld dat niet aan de criteria wordt voldaan, hetzij het gaat om een in hoger beroep of cassatie vernietigd vonnis respectievelijk arrest, hetzij gevallen betreft waarin bewijsuitsluiting is toegepast zonder dat het toetsingskader van de Hoge Raad dat voor deze grond is ontwikkeld (volledig) is gevolgd. 157. In zijn noot onder het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier vroeg Keulen zich af of de rechtsontwikkeling op dit terrein niet wat te hard ging. Hij trok de vergelijking met een wetgevingsproces dat met diverse waarborgen is omringd en waarin diverse betrokkenen over de voorstellen worden gehoord. Anders dan in het afvoerpijparrest, waarin de Hoge Raad nadrukkelijk had voortgebouwd op bestaande rechtspraak, vond hij dat de Hoge Raad met het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier optrad als “wetgever-plaatsvervanger”, maar zonder de bijpassende waarborgen. 158. Ik meen dat de aanvaarding dat er in uitzonderlijke gevallen plaats is voor bewijsuitsluiting in geval van structurele vormverzuimen past binnen het – betrekkelijk – open kader van art. 359a Sv en bij de perspectieven die ter rechtvaardiging van bewijsuitsluiting kunnen worden aangevoerd. Dat neemt niet weg dat het aanbeveling verdient het toetsingskader voor bewijsuitsluiting op deze grond, zoals dat in het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier van justitie gestalte heeft gekregen, te heroverwegen. De vraag rijst hoe deze categorie zich verhoudt tot het algemeen geformuleerde uitgangspunt dat bewijsuitsluiting slechts in aanmerking komt indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarbij komt dat het toetsingskader zeer gedetailleerd is, met dienovereenkomstige eisen aan de mate van onderbouwing van zowel het verweer van de verdediging als de motivering van de toepassing van het rechtsgevolg door de feitenrechter. Ook in dit opzicht kan de vraag worden gesteld waarom de feitenrechter niet iets meer ruimte is gegund, met de mogelijkheid van toetsing in cassatie op begrijpelijkheid. Het komt mij wenselijk voor dat wordt gezocht naar een minder gedetailleerd toetsingskader, dat naar mijn mening beter in het systeem van de wet zou passen en dat niettemin recht doet aan de – positief te waarderen – achtergrond en het uitzonderlijk karakter van deze grond voor bewijsuitsluiting. 159. Daarbij moet worden bedacht dat ook zonder het gedetailleerde toetsingskader ruimte bestaat om in de bijzondere omstandigheden van het geval gewicht toe te kennen aan een geconstateerd structureel karakter van het vormverzuim. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan bij de beoordelingsfactor ‘ernst van het verzuim’ als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv ook de verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. In het verlengde daarvan zou de omstandigheid dat een vormverzuim een structureel karakter heeft en daartegen niet tijdig iets is ondernomen eveneens onder die ernst en verwijtbaarheid van het verzuim kunnen worden begrepen. Naast de categorie die betrekking heeft op het waarborgen van een eerlijk proces, zou als grond voor bewijsuitsluiting kunnen worden aanvaard dat het gebruik voor het bewijs niet te verenigen is met een goede procesorde, zoals ik in het voorafgaande voorstelde. Die grond biedt ook ruimte aan de tweede en de derde grond voor bewijsuitsluiting, al sluit de terminologie niet naadloos aan bij structurele vormverzuimen. Met handhaving van het zeer uitzonderlijke karakter van bewijsuitsluiting wegens structurele vormverzuimen en met de noodzaak van een belangenafweging en deugdelijke motivering, zou de feitenrechter daarmee een ruimere mate van vrijheid kunnen worden geboden dan in het huidige toetsingskader om te beoordelen of bewijsuitsluiting is aangewezen. Strafvermindering 160. Al vóór de invoering van art. 359a Sv gingen stemmen op voor strafvermindering als bruikbaar alternatief voor bewijsuitsluiting als reactie op een onherstelbaar vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek. De wetgever heeft strafvermindering een vaste plaats in art. 359a, eerste lid, Sv gegeven. Als wettelijke voorwaarde geldt dat het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs de weg van strafvermindering kan worden verlaagd. 161. In het afvoerpijparrest heeft de Hoge Raad nadere criteria geformuleerd voor de toepassing van strafvermindering in de zin van art. 359a, eerste lid, onder a, Sv. De Hoge Raad onderscheidde vier voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om strafvermindering als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg, in verhouding tot de ernst van het verzuim, te kunnen toepassen. Aannemelijk moet zijn dat (i) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (ii) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (iii) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (iv) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. 162. In vergelijking met de andere rechtsgevolgen van art. 359a Sv, vraagt strafvermindering minder de aandacht. Bij dit rechtsgevolg staat tegemoetkoming centraal. Het begrip ‘nadeel’, dat in het toetsingskader herhaaldelijk terugkomt, getuigt daarvan.

Niet op voorhand hoeft echter te worden uitgesloten dat strafvermindering in voorkomende gevallen mede strekt tot preventie of bewaking van de integriteit en geloofwaardigheid van het onderhavige strafproces. 163. In zijn vroegere rechtspraak lijkt de Hoge Raad aan het ‘nadeel’ in de zin van art. 359a, eerste lid onder a, Sv geen bijzondere eisen te stellen. Strafvermindering kreeg daarmee als rechtsgevolg ruim baan. Uit het afvoerpijparrest volgt dat thans als voorwaarde geldt dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden. Dat nadeel is niet beperkt tot de verdedigingsrechten. Ook ander voldoende ernstig nadeel van de verdachte kan grond bieden voor compensatie in de vorm van strafvermindering. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan inbreuken op de persoonlijke levenssfeer. 164. Met de eigen toepassingsvoorwaarden vormt strafvermindering geen restcategorie, maar een rechtsgevolg met een eigen toepassingsbereik, waarin het begrip ‘nadeel’ een belangrijke plaats inneemt. Het nadeelvereiste van art. 359a, eerste lid onder a, Sv kan daarnaast worden bezien in onderlinge samenhang met de – algemene – wegingsfactor ‘nadeel’ als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat in dat laatste verband niet uitsluitend aan door de verdachte geleden nadeel is gedacht. Uit het afvoerpijparrest volgt dat ‘nadeel’ in de zin van art. 359a, eerste lid, onder a, Sv wel is beperkt tot daadwerkelijk door de verdachte geleden nadeel. De invulling van het begrip ‘nadeel’ als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv laat ik verder rusten. 165. Vanuit wetssystematisch oogpunt is er wat voor te zeggen het nadeelvereiste in de zin van het eerste lid van art. 359a Sv niet eng te interpreteren. Zoals in deze conclusie al vaker is opgemerkt, duidt de wijze waarop de in art. 359a Sv genoemde rechtsgevolgen in die bepaling gezamenlijk zijn geregeld op een zekere onderlinge samenhang tussen die rechtsgevolgen en de daarmee te waarborgen belangen. Daarmee is het in overeenstemming toe te staan dat ook overwegingen van preventie of integriteit bij de beslissing tot strafvermindering een (overwegende) rol spelen. Een dergelijke benadering kan recht doen aan de eerder in deze conclusie genoemde subsidiariteitsgedachte. In deze lijn lijkt het mij wenselijk het begrip ‘nadeel’ in het eerste lid ruim te interpreteren om strafvermindering bij zoveel mogelijk uiteenlopende vormverzuimen een alternatief te kunnen laten zijn voor de andere reacties. 166. Daarnaast is de beslissing toepassing te geven aan strafvermindering nauw gelieerd aan de straftoemeting. In dat laatste verband heeft de feitenrechter grote vrijheid om in zijn oordeel de omstandigheden te betrekken die hij relevant acht, waaronder de inbreuken die op rechten van de verdachte zijn gemaakt. Daarop is het toetsingskader van art. 359a Sv niet van toepassing. Ook dat pleit ervoor de feitenrechter juist ten aanzien van het rechtsgevolg strafvermindering enige vrijheid te gunnen. Het toetsingskader zoals dat in het afvoerpijparrest is opgenomen, biedt daarvoor de ruimte. Stellen, substantiëren en motiveren in het licht van de wegingsfactoren van lid 2 167. Het door de Commissie Moons voorgestelde eerste lid van art. 359a Sv hield onder meer in dat de rechtbank “ambtshalve, op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdachte” aan vormverzuimen rechtsgevolgen kan verbinden. In de reactie van het openbaar ministerie op het rapport van de Commissie Moons werd erop gewezen dat de formulering op grond van art. 330 Sv een (met nietigheid bedreigde) responsieplicht zou meebrengen. Die reactie was voor de wetgever aanleiding – om systematische redenen - de zinsnede niet in art. 359a Sv op te nemen. 168. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 359a Sv zou de bedoeling kunnen worden afgeleid dat de rechter een zelfstandige bevoegdheid tot toepassing van art. 359a Sv heeft en dat een vordering of verweer hem niet noopt tot een afzonderlijke (nadere) motivering van zijn beslissing van die bevoegdheid al dan niet gebruik te maken. Daarbij moet worden bedacht dat de responsieplicht van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv ten tijde van de invoering van art. 359a Sv nog niet bestond. 169. Wel bepaalt art. 359a, derde lid, Sv dat de beslissing tot toepassing van art. 359a Sv in het vonnis moet worden opgenomen en met redenen dient te worden omkleed. Volgens vaste rechtspraak dient de rechter deze beslissing te nemen en te motiveren aan de hand van de factoren van art. 359a, tweede lid, Sv. Als hij vaststelt dat een onherstelbaar verzuim als bedoeld in art. 359a Sv zich heeft voorgedaan en hij tot het oordeel komt dat het verzuim zonder rechtsgevolgen dient te blijven, brengt een redelijke uitleg van art. 359a derde lid, Sv mee dat hij die beslissing eveneens in zijn einduitspraak vermeldt en met redenen omkleedt. Niet is uitgesloten dat de rechter ambtshalve komt tot een beslissing over toepassing van een in art. 359a voorzien rechtsgevolg, maar een plicht tot ambtshalve onderzoek zal zelden worden aangenomen. Daarvoor bestaat hooguit aanleiding in het (uitzonderlijke) geval dat uit de gedingstukken het rechtstreekse en ernstige vermoeden rijst dat onrechtmatig is gehandeld op een wijze die tot toepassing van art. 359a Sv noopt. 170. In het afvoerpijparrest week de Hoge Raad af van de uit de memorie van toelichting af te leiden bedoeling om de rechter niet te verplichten de afwijking van een vordering of verzoek tot toepassing van art. 359a Sv te motiveren. De Hoge Raad aanvaardde dat de rechter onder omstandigheden is gehouden de verwerping van een tot toepassing van art. 359a Sv strekkend verweer te motiveren. Aan die motiveringsplicht stelde hij wel een beperking: met het oog op de door de rechter aan de hand van het tweede lid te nemen en te motiveren beslissing, mag van de verdediging worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren van art. 359a, tweede lid, Sv wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg het vormverzuim dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven. 171. Deze beslissing van de Hoge Raad paste in een brede strafprocesrechtelijke ontwikkeling naar een meer contradictoire stijl van procederen. Die tendens doet weliswaar niet af aan de rechterlijke verantwoordelijkheid voor een volledig onderzoek en een juiste uitkomst van de zaak, maar de verplichtingen van nader onderzoek blijk te geven en beslissingen te motiveren worden daarin wel in toenemende mate afhankelijk gesteld van de door het openbaar ministerie en de verdachte naar voren gebrachte standpunten en onderzoekswensen.De wetswijziging waarbij kort na het afvoerpijparrest aan het tweede lid van art. 359 Sv een tweede volzin werd toegevoegd, past eveneens in die ontwikkeling. In algemene beschouwingen over die wetswijziging in HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 stelde de Hoge Raad voorop dat een responsieplicht geldt indien het standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht. “In dat opzicht gelden overeenkomstige eisen als worden gesteld aan een beroep op schending van een vormvoorschrift in de zin van art. 359a Sv”, zo overwoog de Hoge Raad onder verwijzing naar het afvoerpijparrest. 172. In dit verband vragen ook gevallen waarin een beroep wordt gedaan op vormverzuimen buiten het voorbereidend onderzoek de aandacht. In HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:BL5629:2011, NJ 2011/69, m.nt. Schalken oordeelde de Hoge Raad ten aanzien van een door de verdediging gevoerd verweer betreffende de rechtmatigheid van onderzoek dat heeft plaatsgevonden in het buitenland, dat de door de Hoge Raad in het kader van art. 359a (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id2e8dcd8ee11b677d59aab169a03fafaf) Sv geformuleerde uitgangspunten van toepassing zijn. Dit geldt ook voor de eisen die aan een dergelijk verweer moeten worden gesteld. 173.

De Hoge Raad heeft tot uitgangspunt genomen dat de verplichting de verwerping van een beroep op art. 359a Sv te motiveren op die bepaling als zodanig berust en dus niet op de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv.Alhoewel art. 359a Sv naar de letter geen responsieplicht behelst, stuit een klacht dat de motivering van het hof niet voldoet aan het motiveringsvoorschrift van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv erop af dat het hier een verweer betreft “als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv”. Als deze overweging zo zou moeten worden opgevat dat de enkele vermelding van het verkeerde wetsartikel in (de toelichting op) het cassatiemiddel het middel doet stranden, gaat mij dat een stap te ver. Aangezien de Hoge Raad het in deze arresten niet bij deze overweging laat, maar ook oordeelt dat de bestreden beslissing toereikend is gemotiveerd, is een andere uitleg ook mogelijk. Denkbaar is dat de Hoge Raad met deze arresten heeft willen benadrukken dat voor een verweer strekkende tot toepassing van art. 359a Sv eigen eisen gelden, in het bijzonder dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. 174. Daarbij merk ik op dat in de rechtspraak over verweren strekkende tot toepassing van art. 359a Sv de in het tweede lid genoemde factoren steeds belangrijker zijn geworden. Die ontwikkeling gaat hand in hand met de aanscherping van de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de criteria voor toepassing van de rechtsgevolgen als zodanig. Hoe strikter de toepassingsvoorwaarden, des te meer wordt verlangd ter onderbouwing van het verweer. Dit uitgangspunt verklaart ook dat aan de onderbouwing van verweren strekkende tot bewijsuitsluiting in verband met schending van het recht op rechtsbijstand voorafgaand aan het politieverhoor lagere eisen worden gesteld. In een dergelijk geval leidt het desbetreffende vormverzuim in de regel tot bewijsuitsluiting. De omstandigheid dat de verdediging niet (alle) in art. 359a, tweede lid, Sv in haar verweer heeft betrokken, ontslaat de rechter in een dergelijk geval niet van de responsieplicht. Hetzelfde geldt voor het verzuim de cautie te geven. Ook een beroep op art. 3 EVRM kan in deze categorie worden geschaard. 175. Hoewel de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest van 11 april 2006 de overeenkomsten heeft benadrukt tussen de responsieplicht van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv en de responsieplicht in verband met art. 359a Sv, zijn de verschillen tussen beide regimes sindsdien gegroeid. Deze ontwikkeling is te verklaren door de eisen die aan laatstgenoemde verweren worden gesteld, in het bijzonder ten aanzien van het betrekken van de wegingsfactoren van het tweede lid daarbij. De vraag is gesteld of daarmee niet onevenredig veel gewicht wordt toegekend aan deze factoren, ook in verhouding tot andere voorwaarden voor toepassing van art. 359a Sv. 176. De relatief hoge eisen die de Hoge Raad stelt aan de substantiëring van verweren zijn te plaatsen tegen de achtergrond van de terughoudendheid die de rechtspraak van de Hoge Raad ademt ten aanzien van het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen. Daarmee is ook een proceseconomisch belang gediend: voorkomen wordt dat aandacht wordt geschonken aan betogen die nergens toe kunnen leiden. Die lijn heeft evenwel ook een keerzijde. De rechtspraak biedt de feitenrechter volop gelegenheid om voorbij te gaan aan de beoordeling van de toelaatbaarheid van het ter discussie gestelde overheidsoptreden in die gevallen waarin de factoren van art. 359a, tweede lid, Sv onvoldoende in de onderbouwing van het verweer zijn betrokken. Daardoor dreigt de aandacht te worden verplaatst van de inhoud van het verweer naar de inkleding daarvan. Mijn ambtgenoot Harteveld merkt in dit verband op dat een meer inhoudelijke manier van responderen op een dergelijk verweer zo mogelijk de voorkeur geniet boven de uitleg waarom de raadsman is tekortgeschoten in de onderbouwing van zijn verweer aan de hand van de factoren van art. 359a, tweede lid, Sv. 177. Is aan de voorwaarden voor een ‘uitdrukkelijk voorgedragen verweer’ als bedoeld in art. 358, derde lid, Sv of voor een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv niet voldaan, dan behoeft de rechter de afwijking van dat standpunt niet te motiveren.De uitleg van het betoog is in dat verband voorbehouden aan de feitenrechter. De Hoge Raad grijpt alleen in als het betoog bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een verweer of standpunt waarop de rechter had moeten responderen. Reageert de feitenrechter wel, dan zal de Hoge Raad diens kennelijke uitleg van dat betoog als responsieplichtig verweer of standpunt eerbiedigen. Voor de aan een verweer dat strekt tot de toepassing van art. 359a Sv te stellen eisen is dat in de kern niet anders. In het afvoerpijparrest overwoog de Hoge Raad dat de rechter alleen op een aan de eisen beantwoordend verweer is gehouden een met redenen omklede beslissing te nemen. Het uitgangspunt is eveneens voor een dergelijk verweer dat de uitleg ervan aan de feitenrechter is voorbehouden en deze uitleg in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. 178. Het komt evenwel ook voor de ontoereikend gemotiveerde verwerping van een verweer dat strekt tot toepassing van art. 359a Sv toch niet tot cassatie leidt, omdat de rechter reeds op grond van de omstandigheid dat het verweer onvoldoende aan de hand van de factoren van lid 2 is ingekleed, “dat verweer slechts (…) [had] kunnen verwerpen”.Ter illustratie wijs ik op HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3550, NJ 2015/356, m.nt. Keulen. De verdediging had betoogd dat aan de vereisten voor aanhouding op grond van art. 54 Sv niet was voldaan. Daaraan had zij ten grondslag gelegd dat met dit voorschrift wordt beoogd dat “ex art 5 EVRM een ieder wordt gevrijwaard tegen een willekeurig ingrijpen door de overheid in zijn persoonlijke vrijheid”, dat een klopjacht van andere burgers tegen de verdachte had plaatsgevonden ter zake van een vier weken eerder door de verdachte begane winkeldiefstal en dat dit handelen werd gelegitimeerd en ondersteund door de politie. Als de overheid zich aan de wettelijke vormvoorschriften had gehouden, had er geen klopjacht plaatsgevonden en was de verdachte niet van zijn vrijheid beroofd geweest. Daaraan verbond de raadsman de slotsom dat het door de onrechtmatige aanhouding verkregen bewijsmateriaal moest worden uitgesloten, met vrijspraak tot gevolg. Het oordeel van het hof dat de aanhouding niet onrechtmatig was, achtte de Hoge Raad niet toereikend gemotiveerd, maar dat behoefde niet tot cassatie te leiden in het licht van wat over het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel was aangevoerd. 179. Voor zover deze overwegingen inzake de stel- en substantiëringsplicht op de voet van art. 359a Sv moeten worden gezien als uitwerking van de ‘belangrechtspraak’ in het kader van art. 80a RO, kan de vraag worden gesteld of niet wat scherper zou moeten worden onderscheiden tussen de vraag of een verweer voldoende onderbouwd naar voren is gebracht om een respons van de feitenrechter te vergen enerzijds en de vraag of bij cassatie voldoende rechtens te respecteren belang bestaat anderzijds. Bij het eerste komt het grotendeels aan op de inkleding van het verweer. Het tweede vergt een inschatting of het verweer, eventueel aangevuld met onderzoek van de rechter naar aanleiding daarvan, bij een nieuwe feitelijke behandeling redelijkerwijs tot een andere uitkomst van de zaak zou kunnen leiden.Daarbij kan de vraag worden gesteld of bij de motiverings- en responsieplicht niet te zeer de nadruk is komen te liggen op de factoren van art. 359a, tweede lid, Sv. Volgens Keulen kan dat bij critici van de rechtspraak van de Hoge Raad inzake art. 359a Sv het beeld versterken dat de Hoge Raad daarmee het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen tracht te reduceren. Aan die gedachte zou minder voeding worden gegeven als de verplichting om te reageren op verweren gericht op toepassing van art.

359a Sv gelijk zou worden geschakeld met de verplichting om te reageren op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, aldus Keulen. 180. Met die gedachte kan worden ingestemd. Een dergelijke benadering zou goed passen bij de aanvankelijke lijn in de rechtspraak inzake het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, waarin juist de overeenkomsten tussen de responsieplicht van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv en de responsieplicht in verband met art. 359a Sv zijn benadrukt. Overigens zou een accentverschuiving naar een iets grotere vrijheid van de feitenrechter, zoals in deze conclusie bepleit, ook gevolgen hebben voor de wijze waarop de motivering in cassatie wordt getoetst. De wegingsfactoren van het tweede lid zullen daarbij op een iets minder dwingende manier uitwerken. Dat heeft ook gevolgen voor hetgeen ter onderbouwing van verweren strekkende tot toepassing van art. 359a Sv mag worden verlangd. Juist als het gaat om beslispunten waar de eigen verantwoordelijkheid van de rechter groot is, dienen de eisen die aan een verweer ter zake worden gesteld niet te hoog te zijn. Balans 181. De ontwikkeling van het recht ten aanzien van de reactie op vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek is de afgelopen dertig jaar in beweging. Vóór de inwerkingtreding van de Wet vormverzuimen leidde het constateren van een onrechtmatigheid bij het vergaren van bewijsmateriaal betrekkelijk standaard tot bewijsuitsluiting. De wetgever heeft met art. 359a Sv een kader geschapen dat de feitenrechter een leidende rol geeft om aan de hand van de omstandigheden van het geval te bepalen of aan een vormverzuim een rechtsgevolg moet worden verbonden en, zo ja, welk. In de praktijk is die rol niet tot volle wasdom gekomen. Dat hangt samen met de rechtspraak van de Hoge Raad, waarin strikte kaders zijn vastgesteld voor de toepassing van (rechtsgevolgen in de zin van) art. 359a Sv. De rechtspraak van de Hoge Raad getuigt in dit opzicht van een grote mate van terughoudendheid ten aanzien van het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen. Die terughoudendheid vertaalt zich in het strikte beoordelingskader, de relatief hoge eisen die aan verweren en de motivering van de toepassing van rechtsgevolgen worden gesteld en aan de relatief indringende toetsing door de Hoge Raad daarvan. 182. De koers die de Hoge Raad in dit verband vaart, was te begrijpen tegen de achtergrond van de stand van de feitenrechtspraak van vóór de invoering van art. 359a Sv en in het licht van de zwaarwegende belangen die pleiten tegen een ruime toepassing van bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Maar bijna vijfentwintig jaar na de invoering van art. 359a Sv meen ik dat er goede gronden bestaan de feitenrechter in dit opzicht iets meer ruimte te gunnen. Daarmee kan recht worden gedaan aan de bedoeling van de wetgever, zoals deze blijkt uit de tekst en de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet vormverzuimen. Ook zou een dergelijke meer terughoudende toetsing in cassatie passen bij de verhouding van de cassatierechter tot de feitenrechter, zoals deze door de Hoge Raad op andere terreinen wordt beklemtoond. Zo heeft de Hoge Raad in zijn overzichtsarresten ten aanzien van getuigenverzoeken een aparte paragraaf gewijd aan de toetsing in cassatie van de desbetreffende beslissingen van de feitenrechter. De Hoge Raad heeft in dat verband onder meer benadrukt dat de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Een vergelijkbare overweging, waarin wordt ingegaan op de toetsing in cassatie, zou in een arrest over art. 359a Sv niet misstaan. Voor een herhaling van de situatie van vóór 1996 hoeft naar mijn mening niet te worden gevreesd. Ook in de feitenrechtspraak waait de wind uit een andere hoek, terwijl de Hoge Raad mede door het schrappen van het verbod van cassatie tegen vrijspraken de mogelijkheden heeft in het kader van de rechtseenheid en rechtsvorming richting te blijven geven en in te grijpen wanneer hij de keuze voor een in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg niet begrijpelijk vindt. 183. Het afvoerpijparrest vormt een mijlpaal in de rechtspraak inzake het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen. Daarmee is richting gegeven aan de toepassing van art. 359a Sv. Verdere invulling ten aanzien van bewijsuitsluiting vond plaats in het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier. Ik meen dat de tijd rijp is voor een heroriëntatie op onderdelen. Daarin kan de Hoge Raad zich nader uitspreken over verschillende facetten van de rechtspraak. Ook meen ik dat behoefte bestaat aan het verkrijgen van nader inzicht in de onderlinge samenhang tussen de verschillende toegangsdrempels en rechtsgevolgen van art. 359a Sv. Daartoe heb ik met het voorafgaande een aanzet proberen te geven. Ik realiseer mij dat ik de Hoge Raad niet alleen vraag de rechtspraak te verduidelijken, maar ook voorstellen doe op onderdelen te komen tot een accentverschuiving. Ik noemde in dit verband de positie van de feitenrechter en de toetsing in cassatie. Verder licht ik de volgende aspecten uit. 184. De reikwijdte van art. 359a Sv is beperkt tot vormverzuimen begaan bij het voorbereidend onderzoek. Door de uitleg die de Hoge Raad aan deze toegangsdrempel heeft gegeven, stranden verweren ten aanzien van vormverzuimen regelmatig op deze grond. Tegelijkertijd biedt de rechtspraak van de Hoge Raad openingen voor een meer materiële benadering. Ook biedt de rechtspraak – beperkte - ruimte om in die gevallen waarin art. 359a Sv niet van toepassing is rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen. De gevallen zijn divers en de overwegingen van de Hoge Raad niet altijd gelijkluidend. Het komt mij met het oog op de rechtseenheid en rechtsontwikkeling wenselijk voor dat de Hoge Raad in dit verband nader inzicht biedt in de stand van het recht. Denkbaar is dat in sterkere mate de innerlijke samenhang tussen de beoordelingskaders binnen en buiten art. 359a Sv wordt benadrukt. 185. Ook ten aanzien van de vraag of sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, in het bijzonder in die gevallen waarin sprake is geweest van onjuiste of zelfs bewust misleidende informatie door de politie en/of het openbaar ministerie in het kader van het strafproces, bestaat behoefte aan nader inzicht. Daarbij is veel te zeggen voor een benadering waarin nadrukkelijker onderscheid wordt gemaakt tussen de vraag of het vormverzuim is hersteld aan de ene kant en de vraag welk (mogelijk te compenseren) nadeel het vormverzuim ten gevolge heeft gehad aan de andere kant. 186. De perspectieven die het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen kunnen rechtvaardigen, vragen de aandacht. In het arrest inzake de onbevoegde hulpofficier plaatst de Hoge Raad bewijsuitsluiting niet uitsluitend in de sleutel van tegemoetkoming aan de verdachte in de individuele strafzaak, maar ziet hij daarvoor ook ruimte als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden. In het beoordelingskader is een bijzondere plaats ingeruimd voor bewijsuitsluiting als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen te voorkomen. Ook te verwachten negatieve effecten van bewijsuitsluiting dienen volgens de Hoge Raad in dat verband in de belangenafweging te worden betrokken. Het is waardevol dat erkenning heeft plaatsgevonden van de toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv vanuit rechtsstatelijk perspectief, met het oog op het bevorderen van een rechtmatige opsporing en vervolging. De vraag rijst hoe deze nadruk op het preventieperspectief zich verhoudt tot andere perspectieven die brede erkenning vinden en tot de beoordeling van andere rechtsgevolgen. In dat verband verdient ook het perspectief van het bewaken van de integriteit van het strafproces de aandacht. 187. De categorie structurele vormverzuimen is in 2013 als grond voor bewijsuitsluiting geïntroduceerd.

Gelet op de stringente voorwaarden en hetgeen in dat verband van de verdediging wordt gevergd, wekt het geen verwondering dat deze categorie geen vaste plek in de rechtspraak heeft verworven. De Hoge Raad heeft deze categorie gereserveerd voor zeer uitzonderlijke gevallen. Niettemin is het de vraag is of afzonderlijke rubricering, in combinatie met een gedetailleerd en zeer strikt toetsingskader, gerechtvaardigd is of dat de omstandigheid dat sprake is van een structureel vormverzuim op een andere wijze in het toetsingskader kan worden betrokken. 188. Met het oog op het bevorderen van de samenhang tussen de verschillende rechtsgevolgen kan worden overwogen de criteria voor niet-ontvankelijkheid, bewijsuitsluiting en strafvermindering in sterkere mate op elkaar af te stemmen. Daarbij kan worden overwogen het perspectief van preventie, dat in 2013 uitdrukkelijk in het toetsingskader is geïntroduceerd, te verbreden en daarbij ook een plaats te geven aan andere, breed erkende perspectieven. In navolging van (onder anderen) Knigge en Borgers meen ik dat het aanbeveling verdient het Zwolsmancriterium te nuanceren. Centraal staat de vraag of de door het verzuim aan het verdedigingsbelang toegebrachte schade zodanig is dat een eerlijke behandeling van de zaak niet meer mogelijk is. Daarnaast is het in lijn met de tekst van de wet en de besproken perspectieven ter rechtvaardiging van rechtsgevolgen als in extreme gevallen de mogelijkheid bestaat tot niet-ontvankelijkheid ingeval door het vormverzuim voortzetting van de vervolging zozeer in strijd moet worden geacht met een goede procesorde, dat de met voortzetting van de vervolging gemoeide belangen daarvoor moeten wijken. Ten aanzien van de bewijsuitsluiting zou daarbij kunnen worden aangesloten. Naast bewijsuitsluiting ter verzekering van het recht op een eerlijk proces zou de categorie andere belangrijke (strafvorderlijke) voorschriften of beginselen aldus kunnen worden ingekleurd dat het gebruik van het door het vormverzuim verkregen materiaal voor het bewijs zozeer in strijd is met de goede procesorde dat de belangen die zijn gediend met het tot het bewijs gebruiken van dat resultaat daarvoor moeten wijken. Die grond biedt ook ruimte in zeer uitzonderlijke gevallen structurele vormverzuimen onder te brengen. 189. Het voorafgaande doet niet af aan het uitgangspunt dat de strafrechter geen algemene toezichthoudende taak ten aanzien van het bewaken van opsporing heeft. De strafrechter, die slechts oordeelt in de individuele zaken, is daarvoor ook niet toegerust. Ook wordt niet afgedaan aan het uitgangspunt dat terughoudendheid bij het verbinden van rechtsgevolgen aan vormverzuimen in het licht van zwaarwegende belangen die daartegen pleiten gerechtvaardigd is. In het verlengde daarvan ligt de subsidiariteitsgedachte, inhoudende dat als hetzelfde doel met een minder ingrijpend rechtsgevolg kan worden bereikt, daarvoor zal moeten worden gekozen. In dat verband heeft strafvermindering als relatief mild rechtsgevolg terrein gewonnen. De strafrechter heeft een taak bij het bewaken van de integriteit van het strafproces in de individuele zaak. Daarin kan een aanknopingspunt worden gevonden voor een nadere verfijning van het huidige toetsingskader van art. 359a Sv. Bespreking van de middelen Het eerste middel 190. Het eerste middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging, mede in het licht van het gevoerde verweer, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd. 191. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat: “1: hij op 27 april 2015 gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, te [plaats] tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een woning (gelegen aan de [a-straat 1] ) heeft weggenomen een huissleutel, toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] , waarbij verdachte en/of zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft door middel van braak en inklimming; 2: hij op 27 april 2015 gedurende de voor nachtrust bestemde tijd, te [plaats] tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een woning (gelegen aan de [b-straat 1] ) heeft weggenomen - meerdere paspoorten en een identiteitskaart en - een pinpas en een creditcard en - meerdere elektronische apparaten (onder meer een laptop en een spelcomputer en een dvd-speler en een tablet en fotocamera’s en - meerdere sieraden (onder meer horloges en armbanden en ringen en kettingen en - meerdere tassen en - een geldbedrag toebehorende aan [betrokkene 3] , in elk geval aan een ander dan aan verdachte en/of zijn mededader, waarbij verdachte en/of zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft door middel van braak en inklimming.” 192. Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 juli 2018 gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsman van de verdachte het volgende verweer heeft gevoerd: “1. Het beroep richt zich tegen de verworpen verweren ten aanzien van het gebruikte en onvoldoende vastgelegde geweld, dat is gebruikt tegen cliënt, tegen de bewezenverklaringen en ook tegen de opgelegde straf. 2. De verdediging verzoekt u het vonnis waarvan beroep te vernietigen en alsnog het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging wegens strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde, althans een grove veronachtzaming van vormen, meer in het bijzonder wegens strijd met het bepaalde in art. 3, 5 en 6 EVRM. 3. Cliënt is lange tijd opgesloten geweest in een kleine cel, een ophoudhok, zonder raam en zonder bed. 4. Vervolgens is cliënt in die cel geslagen en geschopt door agenten. Hij spuwde er zelfs bloed van. Het OM en ook de rechtbank tillen er niet zo zwaar aan. Cliënt was lastig en er mocht geweld worden gebruikt. Niemand weet wat er precies in dat ophoudhok is gebeurd, behalve cliënt en de agenten die hem mishandeld hebben. De rechtbank vindt het wel voldoende dat er een aanvullend proces-verbaal is opgemaakt en dat de verdediging [verbalisant 1] heeft mogen horen. De rechtbank rept evenwel met geen woord over de inhoud van die stukken. Ik zal daar zo nog wel enkele aanvullende kanttekeningen bij plaatsen. 5. Op de videobeelden is te zien, dat cliënt op gewelddadige wijze wordt overgebracht van het ophoudhok naar de isoleercel. Cliënt kreeg vuistslagen voordat hij in de boeien werd geslagen. Zijn gekwetste arm werd verschillende keren op overbodige wijze verdraaid. Dit alles terwijl cliënt meermalen zegt mee te werken. Op geen moment op de video is te zien dat cliënt zich verzet. Het OM noch de rechtbank beargumenteren waarom het nodig is en waarom het rechtmatig is, dat iemand die meewerkt zo wordt mishandeld. 6. Aangekomen in de isolatiecel wordt cliënt getackeld, of geschopt, zo men wil, waardoor hij met zijn hoofd tegen de muur klapt. Ter terechtzitting in eerste aanleg, heb ik de beelden verschillende keren af laten spelen, waarbij ik telkens heb gewezen op het moment waarop cliënt met zijn 'kop tegen de muur klapt'. De rechters hebben het gezien. Alle drie. Verschillende keren. Toch houdt het vonnis er niets over in. Waarom niet? Ik weet het niet. De enige reden die ik kan bedenken, is, wanneer men als rechter zegt: we zien dat iemand, die geboeid en geblinddoekt is met zijn hoofd tegen de muur gesmeten wordt, dan kunnen we niet om sanctionering heen. En daar had de rechtbank geen trek in. Cliënt moest worden veroordeeld. Natuurlijk is er geen enkel reden, geen enkele rechtvaardiging om iemand die volkomen weerloos is op een dergelijke wijze toe te takelen. 7. Wanneer cliënt wordt uitgekleed, is op de videobeelden te zien, dat cliënt verse wonden op zijn rug heeft, die niet van het transport zijn gekomen. Deze wonden zijn het gevolg van het eerder op hem toegepaste geweld.

Geweld waarvoor geen rechtvaardiging bestaat. 8. Verbalisant [verbalisant 1] verklaart bij de rechter-commissaris onder meer als volgt: "De arrestant werd onder controle gebracht. Ik heb het sloop aangereikt. Het sloop werd over het hoofd van de arrestant gebracht. De arrestant was op dat moment hevig aan het schreeuwen en aan het krijsen en hij gebruikte veel woorden die ik niet zal herhalen met de letter 'k'. De arrestant bleef tijdens het transport van het arrestantenverblijf naar de isoleer, ongeveer 25 tot 30 meter, constant te keer gaan". 9. Ik heb goed geluisterd naar wat door cliënt tijdens het transport is gezegd. Ik hoor 'Ik werk mee', 'Kijk uit je gaat hem breken' 'Rustig', 'Au-au', 'Alsjeblieft, alsjeblieft' 'Mijn hand, ahh!' 'Ah, mijn hoofd!' 'Mijn neus is gebroken!' 10. Cliënt heeft niet een keer het woord kanker gezegd. Van schreeuwen en krijsen was ook geen sprake, anders dan kreten uit nood en pijn. Tenzij verbalisant [verbalisant 1] bij de RC met het k-woord heeft bedoeld, dat cliënt meermalen 'Kijk alsjeblieft uit' heeft gezegd, heeft [verbalisant 1] eenvoudigweg een valse verklaring afgelegd. 11. Verbalisant [verbalisant 1] is zelf op de beelden te zien en te horen. Ik hoor hem zeggen: 'He, vriend, houd je bek, hou je mond eens dicht'. 'Als jij nog een keer iemand bedreigt, dan heb je een probleem (..) je bent gewaarschuwd' Ook horen we cliënt zeggen: 'er komt bloed uit mijn neus', waarop [verbalisant 1] zegt: 'Ja dat is goed, dat is al van net'. Een andere verbalisant wenst cliënt nog de tering en ook wordt hem gezegd: 'Dit is de laatste keer dat je inbreekt in [plaats] , denk ik'. 12. Ik zal u zeggen, dat mij de koude rillingen over de rug lopen, wanneer ik de beelden zie. Het zal je kind maar zijn, die je op de beelden ziet. Dat dit in Nederland gebeurt hield ik niet voor mogelijk. En wat op de beelden te zien en te horen was, was slechts het topje van de ijsberg. De rest van het beeld- en geluidsmateriaal is per ongeluk overschreven, stelt de politie. 13. Cliënt is voor en na dit verzetje voor de agenten door agenten geslagen en geschopt. Hij kon zijn onderbroek ook nog inleveren. Pas toen de dokter kwam, heeft de dokter gezegd, dat hij onmiddellijk uit de isolatiecel moest en dat hij zijn kleren terug moest krijgen. Waarom moet daar een dokter voor aan te pas komen? De officier van justitie meende dat cliënt maar een klacht moest indienen of aangifte moest doen. Wat de officier van justitie vergeet, is dat cliënt onder zijn verantwoordelijkheid op dat politiebureau heeft gezeten. 14. Onmiddellijk nadat ik cliënt had bezocht en zijn letsel had vastgelegd, heb ik de wachtcommandant medegedeeld dat ik de officier van justitie zou vragen alle beschikbare beelden te vorderen. Dat heb ik per e-mail van 28 april 2015 om 18:25 uur gedaan, die zich bij de processtukken bevindt. 15. De officier van justitie reageerde gelaten in zijn mail van 29 april 2015: "Naar aanleiding van uw mail heb ik de politie gevraagd om de betreffende camerabeelden veilig te stellen. Vooralsnog zie ik evenwel geen aanleiding om deze beelden onderdeel uit te laten maken van het(voorgeleidings)dossier. Uiteraard staat het uw cliënt vrij om een klacht in te dienen/ aangifte te doen indien hij meent dat hij onheus is bejegend of het slachtoffer is geworden van een strafbaar feit." 16. De officier van justitie weet evengoed als wij allemaal dat het indienen van een klacht zinloos is gelet op het bepaalde art. 9.1.2. en 9.2 onder b van de AWB. Ook het doen van aangifte baat cliënt niet. Hem was immers al gezegd dat 'geen camera cliënt zou zien of horen'. In dit laatste bleek men wonderwel gelijk te krijgen. 17. In plaats van het serieus nemen van het verzoek van de verdediging en gewoon de beelden veilig te stellen, maakt [verbalisant 1] op 29 april 2015 een proces-verbaal op, waarin voornamelijk wordt beschreven wat voor een etter cliënt geweest is. De officier van justitie weigert beelden te verstrekken, zodat het de verdediging onmogelijk wordt gemaakt gedegen verweer te voeren bij de rechter-commissaris. Het is bij uitstek de rechter-commissaris die oordeelt over de rechtmatigheid van de aanhouding en de inverzekeringstelling. Ik ben ervan overtuigd, dat wanneer de beelden die nu beschikbaar zijn, beschikbaar waren geweest bij de voorgeleiding de RC de inverzekeringstelling onrechtmatig had geoordeeld. Ik denk ook dat die constatering zou hebben geleid tot de invrijheidstelling van cliënt. 18. Later bij het verhoor van [verbalisant 1] bij de rechter-commissaris, blijkt ook nog eens dat waar zijn proces-verbaal de indruk wekt, dat hij alle bevindingen zelf heeft waargenomen, hij voornamelijk heeft opgeschreven wat anderen hem hadden verteld, zonder dat hij enig onderzoek heeft ingesteld naar de juistheid van die mededelingen. Laat staan dat hij zelf een woord met cliënt had gewisseld. 19. Vastgesteld moet worden dat de beelden waar het werkelijk om ging, namelijk de beelden uit de observatiecel per ongeluk zijn overschreven. Daarbij heeft verbalisant [verbalisant 2] niet genoteerd met wie en wanneer hij gesproken heeft, zodat voor eeuwig onduidelijk blijft wie deze 'vergissing' heeft kunnen maken. Enig kader 20. ln de zaak Tomasi tegen Frankrijk heeft het EHRM onder meer bepaald: 145. Where a person is injured while in detention or otherwise under the control of the police, any such injury will give rise to a strong presumption that the person was subjected to ill-treatment (see Bursuc v. Romania, no. 42066/98, § 80, 12 October 2004). The Court also points out that where an individual, when taken into police custody, is in good health, but is found to be injured at the time of release, it is incumbent on the State to provide a plausible explanation of how those injuries were caused, failing which a clear issue arises under Article 3 of the Convention (see Tomasi v. France, judgment of 27 August 1992, §§ 108-11, Series A no. 241-A, and Selmouni v. France [GC], cited above, § 87). 21. De Staat – en in dit geval de officier van justitie – behoort een plausible explanation te geven voor letsel dat een persoon oploopt terwijl hij in handen van de politie is. 22. Hoewel de verdediging de route tot het vaststellen van die feiten had uitgestippeld, is het aan geen ander dan de officier van justitie te wijten dat niet alle beelden beschikhaar zijn gekomen. Had hij deze namelijk wel aan de verdediging verstrekt voor de voorgeleiding, had onmiddellijk kunnen worden vastgesteld, dat men de beelden van de isolatiecel was 'vergeten' en hadden deze nadien niet 'per ongeluk' kunnen worden overschreven. 23. De officier van justitie heeft door het achterhouden van relevant bewijsmateriaal bovendien een klip en klaar verweer, dat de verdediging enkel bij de RC kon voeren verhinderd, de verdediging monddood gemaakt. Vergelijk in dit verband ook Edwards tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 16 december 1992, Series A 247-B): "it is a requirement of fairness [...] that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence for or against the accused" 24. Dat het te voeren verweer illusoir was, bleek ook duidelijk bij de RC, zij zei immers – kort gezegd – geen gevolg te kunnen geven aan de verklaring van cliënt zonder dat er nader onderzoek naar zijn stelling was gedaan. Het handelen van de officier van justitie heeft er dus ook concreet toe geleid de rechter-commissaris op het verkeerde been te zetten. Dat handelen (of uitblijven daarvan) raakt de beginselen van een behoorlijke procesorde in ernstige mate. Het is kennelijk de officier van justitie die bepaalt welk verweer wel en welk verweer door de verdediging niet mag worden gevoerd. 25. Ik zoek inmiddels al bijna drie jaar naar een antwoord op grond van welke wettelijke bepaling het toegepaste geweld op cliënt zou zijn toegestaan en in welk wettelijk voorschrift het naakt achterlaten in een isoleercel van een gevangene is geregeld. Ik heb het niet gevonden. Het is een onmenselijke behandeling die in strijd is met het verdrag.

26. ln eerste aanleg heb ik bij pleidooi uitdrukkelijk de officier van justitie uitgenodigd bij repliek uit te leggen op basis van welke wettelijke grondslag een en ander geoorloofd is. De officier heeft gerepliceerd, maar mijn vraag niet beantwoord. Ik citeer: 27. "Hoewel de beelden er heftig uitzien, is de verdachte niet onmenselijk behandeld. Ook is geen sprake van een vormverzuim. Het één en ander moet worden geplaatst in de context van die avond." De officier van justitie beantwoordt op geen enkele wijze mijn vraag. Dat kan ook niet, want er is geen wettelijke basis voor dergelijke mishandelingen, 'de context van die avond' bleek overigens uitstekend uit de beelden: de agenten in Spijkenisse hadden een boef gevangen en die gingen hem wel even bijbrengen, dat ze hem niet terug wilden zien: cliënt kon de tering krijgen en 'Dit is de laatste keer dat je inbreekt in [plaats] , denk ik'. a. "Uit het proces-verbaal blijkt dat de verdachte meerdere malen heeft geschreeuwd. Het verplaatsen van de verdachte ging gepaard met schreeuwen en trappen." Uit de beelden blijkt zonneklaar dit lariekoek is. Cliënt schreeuwde dat het pijn deed en dat hij meewerkte. Er is op de beelden niet te zien dat cliënt ook maar één keer heeft getrapt of een poging daartoe heeft ondernomen. De officier van justitie hecht kennelijk meer waarde aan de ambtsedige processen-verbaal dan aan zijn eigen ogen oren. Beelden liegen immers niet. b. "De verdachte wilde vechten met de bewaarder en wilde niet luisteren. De verdachte bleef trappen met als gevolg dat [verbalisant 1] de opdracht heeft gegeven tot een schildprocedure." Ook nu volgt de officier van justitie de processen-verbaal. c. "Dat ziet er heftig uit, maar de agenten moeten denken aan hun eigen veiligheid en het belang van de verdachte." Serieus? Op welke wijze vormde cliënt – geboeid en geblinddoekt – een gevaar voor de veiligheid van de groep agenten? De opmerking dat agent hebben gehandeld in het belang van de veiligheid van cliënt is netjes gezegd: onbegrijpelijk. Iets minder net gezegd, is het volkomen belachelijk. Sinds wanneer is het in iemands belang hem te slaan, te schoppen, uit te kleden, te bedreigen, te beledigen en onderuit te trappen met als gevolg dat hij met zijn hoofd tegen een klapt? Dat is in niemands belang en zeker niet in dat van cliënt. d. "De wijze waarop de agenten te werk zijn gegaan was proportioneel." Dat de verdediging dit standpunt niet deelt, is duidelijk. Het geweld was echter niet enkel niet proportioneel, maar zeer zeker niet subsidiair. Er waren tal van andere methoden geweest het door de politie gewenste doel te bereiken. e. "Er is conform ambtsinstructie een geweldsrapportage opgemaakt." Uit alle processen-verbaal volgt dat de verbalisanten er enkel oog voor hebben op te schrijven wat voor etter cliënt is geweest. Zelfs [verbalisant 1] hield bij de RC vol dat het cliënt was die recalcitrant bleef en bleef schelden met het 'k'-woord. De beelden bewijzen het tegendeel van zijn verklaring. 28. Sinds het vonnis van 31 mei 2017 is nog altijd geen antwoord gekomen op de eenvoudige vraag van de verdediging: op basis van welke wettelijke grondslag heeft deze explosie aan geweld plaats mogen vinden. 29. De verdediging verzoekt uw Hof vast te stellen dat sprake is van een schending van art. 3, 5 en/of 6 van het EVRM. 30. De conclusies zijn als volgt: ‒ de verdediging heeft een tijdig, redelijk en deugdelijk gemotiveerd verzoek gedaan tot het veiligstellen van beelden en het toevoegen van beelden nog voor de voorgeleiding; ‒ de officier van justitie heeft geweigerd gevolg te geven aan het verzoek, waardoor: 1) geen verweer kon worden gevoerd bij de RC en 2) uw rechtbank onvolledig wordt voorgelicht; ‒ [verbalisant 1] heeft een lap-pv geschreven en onwaarheden verteld bij de RC; ‒ Beelden zijn 'kwijtgeraakt' en herstel daarvan is niet mogelijk omdat verbalisant [verbalisant 2] is vergeten te noteren met wie hij gesproken had; ‒ Uit geen enkele regeling volgt dat het toegepaste geweld rechtmatig is geweest; ‒ Uit geen enkele regeling volgt dat het naakt in een cel op de grond achterlaten van een gevangene geoorloofd is. 31. Hoewel de verdediging weet dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie een welhaast onhaalbaar honk is anno 2018, verzoekt zij toch zo. 32. De verdediging meent dat sprake is van een schending van de artikelen 3, 5 en 6 van het EVRM, omdat cliënt onmenselijk is behandeld en doordien niet rechtmatig gedetineerd is geweest. Bovendien is geen sprake van equality of arms: het deugdelijk gemotiveerde en bescheiden verzoek van de verdediging om beelden is ten onrechte in de wind geslagen. Het OM bepaalt blijkbaar zelf wel welke verweren de verdediging wel en niet mag onderbouwen. 33. Bij die stand van zaken is geen eerlijke verdediging te voeren. Redenen waarom wordt verzocht het OM niet-ontvankelijk te verklaren. 34. In zoverre de rechtbank het verweer verworpen heeft door de stelling, dat in voldoende mate compenserende maatregelen zijn getroffen, ziet die verwerpen enkel op de schending van art. 6. EVRM, maar zelfs die verwerping is onbegrijpelijk. Immers volgt uit het getuigenverhoor van [verbalisant 1] dat hij hetzij een onjuiste herinnering heeft bewaard aan de betreffende kwestie, hetzij dat hij bewust onjuist heeft verklaard, waar het gaat over het schelden met het k-woord tijdens het transport. Evenmin kan het aanvullend pv het geschonden belang van het wissen van de beelden compenseren, nu moet worden vastgesteld, dat dit pv voornamelijk een de auditu weergave is geweest van wat gebeurd zou kunnen zijn.” 193. Het hof heeft het gevoerde verweer verworpen en heeft daartoe het volgende overwogen: “De verdediging heeft zich - conform de in hoger beroep overgelegde pleitnotitie - primair kort samengevat op het standpunt gesteld- dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens schending van de artikelen 3, 5 en 6 van het EVRM, omdat de verdachte onmenselijk is behandeld en doordien niet rechtmatig gedetineerd is geweest. Bovendien is geen sprake van equality of arms doordat de officier van justitie heeft geweigerd gevolg te geven aan het verzoek tot het veiligstellen en verstrekken van de camerabeelden zoals die zijn gemaakt op het politiebureau. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan slechts volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan (Zwolsman, Hoge Raad 19 december 1995, NJ 1996, 249) . Naar het oordeel van het hof doet een dergelijke situatie zich niet voor nu de grieven van de raadsman niet de behandeling van de zaak van de verdachte betreffen maar enkel gericht zijn op de fysieke behandeling van de verdachte tijdens diens insluiting. Daarbij blijken niet door het hof te onderzoeken en te toetsen ordemaatregelen - de plaatsing in een isoleercel door middel van de zogeheten schildprocedure, naar aanleiding van het gedrag van de verdachte - te zijn toegepast. Tegen de gewraakte handelwijze van de politie is door de raadsman van de verdachte niet geklaagd bij het bevoegde gezag, noch is aangifte gedaan van mishandeling van de verdachte of een civiele vordering ingediend wegens onrechtmatig overheidsoptreden, binnen welke wettelijke kaders gesteld – onrechtmatig overheidsoptreden - eventueel wel onderzocht en getoetst zou kunnen worden. Op voorhand is niet gebleken van een dermate flagrante schending van de rechten van de verdachte waardoor rechterlijk sanctioneren van politieoptreden buiten het toepassingsbereik van artikel 359a Sv toch in deze zaak aan de orde zou kunnen zijn. Van de door de raadsman gestelde schending van equality of arms kan om voormelde reden eveneens geen sprake zijn.

Ook dit verweer heeft immers betrekking op een onderzoek naar de handelwijze van de politie bij de insluiting van de verdachte.” 194. De verdediging heeft aangevoerd dat tegen de verdachte onrechtmatig geweld zou zijn gebruikt toen de verdachte zich, kort na de aanhouding, bevond in een arrestantenverblijf (het “ophoudhok”), tijdens het transport van de verdachte van het arrestantenverblijf naar de isoleercel en in de isoleercel. Er zou sprake zijn geweest van mishandelingen door politieambtenaren, die de verdachte zouden hebben geschopt en geslagen, terwijl hij was geboeid en geblinddoekt, waardoor hij met zijn hoofd tegen de muur is “geklapt”. Vervolgens zouden de politieambtenaren de verdachte naakt in een isoleercel hebben achtergelaten. Deze gedragingen leveren volgens de raadsman een onmenselijke behandeling als bedoeld in art. 3 EVRM op. Het verweer ziet daarnaast op de wijze waarop dit gebruik van geweld is vastgelegd. Gesteld wordt dat de verbalisant een onjuist en/of onvolledig proces-verbaal heeft opgemaakt en dat de desbetreffende verbalisant bij de rechter-commissaris niet naar waarheid heeft verklaard. Dat zou zijn gebleken op de beelden die nog wel beschikbaar zijn. Voorts zou de officier van justitie ten onrechte hebben geweigerd camerabeelden waarop het geweld (beter) te zien zou zijn geweest te verstrekken, waarna de desbetreffende beelden zijn overschreven. Deze camerabeelden zouden vervolgens grotendeels verloren zijn gegaan. Daarmee zou “bewijsmateriaal” zijn achtergehouden en de verdachte in zijn verdedigingsrechten zijn geschaad, doordat geen (onderbouwd) verweer bij de rechter-commissaris kon worden gevoerd en de zittingsrechter onvolledig is geïnformeerd. De raadsman van de verdachte heeft – onder kennelijke verwijzing naar het Zwolsmancriterium - aangevoerd dat daardoor sprake is van strijd met beginselen van een behoorlijke procesorde,“althans een grove veronachtzaming van vormen”, dat de artikelen 3, 5 en art. 6 EVRM zijn geschonden en dat het niet langer mogelijk is “een eerlijke verdediging te voeren”. 195. Het hof stelt het Zwolsmancriterium voorop. De overwegingen waarop het hof vervolgens de verwerping van het gevoerde verweer doet steunen, overtuigen niet. Ik wijs daartoe op het volgende. 196. Het hof stelt niet vast of sprake is van een of meer vormverzuimen. Tegenover de uitvoerige lezing van de feiten die de verdediging, uitmondend in de conclusie dat sprake is geweest van mishandeling door de politie die strijd oplevert met art. 3 EVRM, stelt het hof in dit verband geen feiten vast. 197. Het hof overweegt dat een “situatie” als bedoeld in het Zwolsmancriterium zich niet voordoet omdat de verdediging zich enkel richt tegen de fysieke behandeling van de verdachte “tijdens diens insluiting”. Die lezing van het verweer acht ik in het licht van het bovenstaande niet begrijpelijk. Daartoe wijs ik erop dat de raadsman aan het beroep op niet-ontvankelijkheid niet alleen ten grondslag heeft gelegd dat sprake zou zijn van een onmenselijke behandeling van de verdachte ten gevolge van geweld door de politie als bedoeld in art. 3 EVRM, maar ook dat het door de wijze waarop daarover is gerelateerd en de omstandigheid dat “bewijsmateriaal” verloren is gegaan niet langer mogelijk is dat sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. 198. Verder refereert het hof aan “niet door het hof te onderzoeken en te toetsen ordemaatregelen” die zijn toegepast. In dat verband overweegt het hof dat “tegen de gewraakte handelwijze van de politie (..) niet [is] geklaagd bij het bevoegde gezag, noch aangifte [is] gedaan van mishandeling van de verdachte of een civiele vordering [is] ingediend wegens onrechtmatig overheidsoptreden, binnen welke wettelijke kaders gesteld onrechtmatig overheidsoptreden eventueel wel onderzocht en getoetst zou kunnen worden”. 199. Voor zover het hof met deze overweging tot uitdrukking heeft willen brengen dat bij de zittingsrechter niet (meer) kan worden geklaagd over onrechtmatig geweldgebruik tijdens de toepassing van een vrijheidsbenemend dwangmiddel jegens de verdachte, omdat dergelijke klachten kunnen worden aangebracht in andere procedures, geldt dat deze opvatting getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Ik wijs in dit verband op HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY4828, NJ 2013/130 m.nt. Schalken. Het ging in deze zaak om een (door het hof vastgestelde) met disproportioneel geweld gepaard gaande aanhouding. De Hoge Raad overwoog onder meer dat “indien het Hof heeft geoordeeld dat het uitsluitend aan de korpsleiding en het openbaar ministerie is, en niet aan de rechter om op dergelijke onregelmatigheden met een sanctie te reageren, dat oordeel blijk [geeft] van een onjuiste rechtsopvatting”. 200. Afzonderlijke opmerking verdient dat in de onderhavige zaak zich evenmin de situatie voordoet waarin art. 359a Sv toepassing mist omdat de verdediging een beroep doet op een vormverzuim dat aan de rechter-commissaris is of hadden kunnen worden voorgelegd. Het gaat de verdediging in de onderhavige zaak immers niet om een beslissing in het kader van het voorarrest, maar om de gestelde mishandeling van de verdachte na zijn aanhouding op het politiebureau en om de wijze waarop met de gestelde schending van zijn fysieke integriteit door politie en justitie daarna is omgegaan. De raadsman verbindt aan de gestelde vormverzuimen de consequentie dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, subsidiair dat tot strafvermindering moet worden overgegaan. Daarbij gaat het om de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Een dergelijk rechtsgevolg kan de rechter-commissaris niet aan het gestelde vormverzuim verbinden. Daarop kan wel een beroep worden gedaan ten overstaan van de zittingsrechter. 201. Het hof overweegt ten slotte dat “op voorhand” niet is gebleken van een dermate flagrante schending van de rechten van de verdachte dat het sanctioneren van het politieoptreden ook “buiten het toepassingsbereik van artikel 359a Sv” aan de orde zou zijn. Nu het hof ter zake geen feiten heeft vastgesteld, ontbeert het oordeel dat “op voorhand” niet is gebleken van een flagrante schending van de rechten van de verdachte een in cassatie te toetsen fundament. Voor zover het hof daarmee heeft geoordeeld dat de gestelde vormverzuimen niet zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv, getuigt dat oordeel hetzij van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de reikwijdte van dit begrip, hetzij is dit oordeel niet begrijpelijk. Daartoe wijs ik op het volgende. 202. Eerder in deze conclusie is uitvoerig stilgestaan bij de toegangsdrempel ‘bij het voorbereidend onderzoek’ als bedoeld in art. 359a Sv en bij de in de rechtspraak gestelde aanvullende voorwaarde dat het moet gaan om een vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek ter zake van het in de onderhavige zaak ten laste gelegde feit. Besproken is ook dat de Hoge Raad in uiteenlopende gevallen de mogelijkheid erkent dat de in art. 359a Sv voorziene rechtsgevolgen ook buiten het kader van die bepaling worden toegepast. Bepleit is de innerlijke samenhang tussen de onderzoekshandeling waarbij vormen zijn verzuimd en het voorbereidend onderzoek in de desbetreffende strafzaak tegen de verdachte bepalend te achten voor de toepasselijkheid van art. 359a Sv. 203. Het verweer heeft betrekking op gestelde geweldshandelingen door de politie tegen de verdachte toen hij zich bevond in een arrestantenverblijf op het politiebureau kort na zijn aanhouding en op de dag van zijn inverzekeringstelling. Deze aanhouding en de daaropvolgende inverzekeringstelling vonden plaats ter zake van de in de onderhavige zaak ten laste gelegde feiten. Aldus kan worden aangenomen dat sprake was van toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen onder gezag van de officier van justitie. De aanhouding en de inverzekeringstelling van de verdachte behoren tot het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a Sv. Ook het ophouden voor onderzoek in de zin van art. 56a, eerste lid, Sv behoort daartoe. 204.

Uit hetgeen in het algemeen deel van deze conclusie is vooropgesteld, volgt dat de gestelde geweldshandelingen aldus ‘bij het voorbereidend onderzoek’ hebben plaatsgevonden, althans in zodanig nauw verband met het voorbereidend onderzoek staan dat art. 359a Sv daarop van toepassing moet worden geacht. Ik verwijs in dit verband ook naar HR 23 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1092, waarin het na de aanhouding en tijdens het arrestantentransport op de verdachte toegepaste geweld eveneens een vormverzuim opleverde waarop art. 359a Sv naar het oordeel van de Hoge Raad van toepassing was. Daar komt nog bij dat het verweer ook inhoudt dat het uitgeoefende geweld onjuist en/of onvolledig is gerelateerd in een proces-verbaal, dat een betrokken verbalisant daarover niet naar waarheid zou hebben verklaard ten overstaan van de rechter-commissaris en dat de officier van justitie ten onrechte een verzoek tot het in het dossier voegen van camerabeelden heeft afgewezen, waarna de beelden zijn overschreven, met schending van de equality of arms tot gevolg. Ook in dit verband gaat het om gestelde vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte als bedoeld in art. 359a Sv. 205. In het licht van het voorafgaande, heeft het hof de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie doen steunen op gronden die die verwerping niet kunnen dragen. 206. De vraag is of het voorafgaande tot cassatie moet leiden. 207. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onregelmatigheden bij de aanhouding van de verdachte in de regel niet meebrengen dat aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van diens zaak wordt tekortgedaan. Er is geen grond aan te nemen dat zulks anders is in geval van onregelmatigheden bij de toepassing van andere vrijheidsbenemende dwangmiddelen. 208. Ook de weigering om onderzoek te verrichten naar gesteld geweldgebruik leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als niet tevens de verdedigingsrechten van de verdachte zijn geschonden. Te wijzen valt onder meer op HR 18 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3374, NJ 2011/141 m.nt. Schalken. In deze zaak had de verdediging zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte recht had op een “onverwijld en onpartijdig onderzoek van zijn klacht over mishandeling na zijn aanhouding op het politiebureau” en dat, aangezien de Staat had geweigerd de Rijksrecherche als onafhankelijke instantie met het onderzoek naar die klacht te belasten, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in de vervolging. Ook voerde de raadsman van de verdachte aan dat sprake was van een schending van art. 3 EVRM doordat de verdachte door verbalisanten na zijn aanhouding werd mishandeld, welke schending tot gevolg diende te hebben dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in de vervolging. Het hof had beide verweren verworpen. De Hoge Raad overwoog dat het hof het eerste verweer terecht had verworpen, “mede in aanmerking genomen dat niet is aangevoerd dat als gevolg van die weigering ernstig inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan”. De klacht over de verwerping van het tweede verweer werd verworpen met toepassing van art. 81, eerste lid, RO. Anders dan in de onderhavige zaak, was in die zaak noch in feitelijke aanleg noch in cassatie gesteld dat aan het recht op een eerlijk proces van de verdachte tekort was gedaan. 209. In deze conclusie is het Zwolsmancriterium als criterium voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie op de voet van art. 359a Sv tegen het licht gehouden. Bepleit is als maatstaf voor niet-ontvankelijkheid te hanteren of de door het verzuim aan het verdedigingsbelang toegebrachte schade zodanig is dat een eerlijke behandeling van de zaak niet meer mogelijk is. Als aanvullend criterium zou in deze benadering kunnen gelden dat door het vormverzuim voortzetting van de vervolging zozeer in strijd moet worden geacht met een goede procesorde, dat de met voortzetting van de vervolging gemoeide belangen daarvoor moeten wijken. 210. In zijn conclusie voorafgaand aan het hiervoor genoemde arrest van 18 januari 2011 achtte mijn voormalig ambtgenoot Knigge ingeval van foltering van de verdachte een niet-ontvankelijkverklaring van het OM niet uitgesloten. Onder omstandigheden kan de vervolging van de verdachte in een dergelijk geval in strijd komen met de beginselen van een behoorlijke procesorde, waaronder in het bijzonder het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging”. Deze gedachtegang doet denken aan de hiervoor genoemde categorie van ‘truly outrageous cases’, waarin door het vormverzuim voortzetting van de vervolging zozeer in strijd moet worden geacht met een goede procesorde, dat de met voortzetting van de vervolging gemoeide belangen daarvoor moeten wijken. Mijn voormalig ambtgenoot Wortel merkte in zijn conclusie voorafgaand aan HR 30 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9811, NJ 2001/281 op dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie aan de orde zou kunnen zijn als sprake zou zijn van “doelbewuste mishandeling van een verdachte die zich niet verzet, en van wie tevoren niets bekend was omtrent dreigend wapengebruik, waardoor (als een soort politiële afstraffing) min of meer ernstig letsel of ernstige schade wordt toegebracht waarvoor de omstandigheden waaronder moest worden aangehouden geen rechtvaardiging kunnen geven”. Het mag duidelijk zijn dat het hierbij gaat om exceptionele gevallen. Ook in mijn opvatting, die ik in het algemeen deel van deze conclusie heb verdedigd, is in de regel voor niet-ontvankelijkheid geen plaats ingeval het recht op een eerlijke behandeling van de zaak niet is tekortgedaan. 211. De vergelijking dringt zich op met de in deze conclusie al vaker genoemde zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:9, NJ 2016/153 m.nt. Vellinga-Schootstra. Een belangrijk verschil is dat het hof in de laatstgenoemde zaak had vastgesteld dat het ten laste gelegde feit een direct gevolg was van het buitensporige geweld en wel zodanig dat de verdachte naar het oordeel van het hof ter zake van het feit een beroep toekwam op psychische overmacht. In de onderhavige zaak heeft de verdediging niet gesteld dat er een dergelijk verband bestaat tussen het ten laste gelegde feit en de gestelde vormverzuimen. Dat is ook moeilijk denkbaar, omdat het ten laste gelegde eerder plaatsvond dan het gestelde geweld. Aan de andere kant is ook een relevant verschil tussen beide zaken dat de verdediging in de onderhavige zaak stelt dat de exacte toedracht van het uitgeoefende geweld in de onderhavige zaak ten gevolge van het overschrijven van de camerabeelden uiteindelijk niet meer kan worden achterhaald. Het hof heeft op dit onderdeel van het verweer niet gereageerd. In het arrest van 5 januari 2016 kende de Hoge Raad aan de vaststelling van het hof dat de waarheid – uiteindelijk – boven tafel was gekomen gewicht toe. 212. Voor het honoreren van een beroep op niet-ontvankelijkverklaring als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg is slechts in uitzonderlijke gevallen plaats. In die zin is een daartoe strekkend verweer in de regel niet kansrijk. Ik meen evenwel dat niet gezegd kan worden dat het hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. Daarbij neem ik aanmerking dat het hof in reactie op het verweer geen feitelijke vaststellingen heeft gedaan. Dat geldt onder meer ten aanzien van de gestelde mishandeling van de verdachte door de politie door hem te slaan en te schoppen, terwijl hij geboeid en geblinddoekt was, en hem naakt in een isoleercel achter te laten. Deze handelwijze levert volgens de raadsman een schending van art. 3 EVRM op. Het hof laat in het midden of de feiten die de verdediging aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd aannemelijk zijn geworden en of de daaraan verbonden conclusie gerechtvaardigd is.

Het hof laat eveneens in het midden of de stelling van de verdediging dat een verbalisant in strijd met de waarheid (“vals”) heeft verklaard opgaat. Het hof heeft ten slotte geen overweging gewijd aan de stelling van de verdediging dat het aan de officier van justitie is te wijten dat camerabeelden niet zijn veiliggesteld en in hoeverre daardoor de verdedigingsrechten van de verdachte zijn geraakt. Evenmin gaat het hof in op de vraag in hoeverre compensatie is geboden door de wel beschikbare camerabeelden. 213. Mede in het licht van de terughoudendheid die in cassatie past in gevallen waarin feitelijke vaststellingen ontbreken, meen ik dat cassatie niet achterwege kan blijven. De aan de orde zijnde vragen vergen immers vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard, die aan het hof zijn voorbehouden en die in cassatie op begrijpelijkheid kunnen worden getoetst. Het hof heeft in de bestreden uitspraak echter nagelaten de relevante feitelijke vaststellingen te doen. Het bestreden arrest kan in het licht van het voorafgaande niet in stand blijven. 214. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel 215. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof het beroep op strafvermindering in verband met de onrechtmatige geweldsuitoefening jegens de verdachte ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. 216. Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 juli 2018 gehechte pleitnotities blijkt dat de raadsman van de verdachte – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende heeft aangevoerd ten aanzien van de op te leggen straf: “55. Indien uw Hof tot een bewezenverklaring komt, dan verzoekt de verdediging het ontvankelijkheidsverweer als hier ingelast te lezen en op basis van dat verweer te komen tot aanzienlijke matiging van de straf. 56. Cliënt is behoorlijk mishandeld, heeft uren in een klein hokje opgesloten gezeten en is vervolgens op mensonterende wijze naakt in isolatie geplaatst.” 217. De raadsman heeft aan dit (subsidiaire) verweer ten grondslag gelegd hetgeen hiervoor onder 192 is geciteerd. Het hof heeft – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende overwogen over de strafoplegging: “De verdediging heeft zich (subsidiair) op het standpunt gesteld dat tijdens zijn verblijf in het politiebureau excessief geweld is gebruikt tegen de verdachte waarop strafvermindering dient te volgen. Het hof ziet onvoldoende aanleiding over te gaan tot strafvermindering. Daarbij heeft het hof gelet op de onderbouwing van het verweer, hetgeen in het proces-verbaal van de politie over het gedrag van de verdachte is gerelateerd en de ter terechtzitting in hoger beroep getoonde camerabeelden. Het hof verwerpt het verweer.” 218. De steller van het middel voert aan dat het hof niets heeft vastgesteld over het toegepaste geweld. Het hof heeft er geen blijk van gegeven te hebben onderzocht of van een schending van art. 3 EVRM en daarmee van een vormverzuim sprake is. Daarmee heeft het hof volgens de steller van het middel ten onrechte in het midden gelaten of naar zijn oordeel geen sprake is van een vormverzuim of dat het hof anderszins onvoldoende aanleiding ziet tot strafvermindering over te gaan. 219. Het hof heeft het in het middel bedoelde (subsidiaire) verweer uitgelegd als een beroep op strafvermindering wegens het gestelde excessieve geweld en heeft het verweer uitdrukkelijk gemotiveerd verworpen. In cassatie kan er in het licht van deze uitleg van worden uitgegaan dat het verweer kan worden aangemerkt als een (subsidiair) beroep op strafvermindering als bedoeld in art. 359a, eerste lid, onder a, Sv. 220. Het hof heeft ter motivering van de verwerping van het verweer gewezen op de onderbouwing van het verweer door de verdediging, hetgeen in het proces-verbaal van de politie over de verdachte is gerelateerd en de ter terechtzitting in hoger beroep getoonde camerabeelden. Hiermee heeft het hof in wezen niet meer gedaan dan kenbaar maken waarvan het bij zijn oordeelsvorming heeft kennisgenomen. Tot welke vaststellingen deze kennisname heeft geleid, vermeldt het arrest niet. Evenmin volgt daaruit of het hof heeft geoordeeld dat geen vormverzuim heeft plaatsgevonden dan wel dat het hof uitgaat van een vormverzuim, maar geen grond ziet voor strafvermindering. 221. Daarmee heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. De raadsman heeft het verweer uitvoerig onderbouwd. Ik verwijs daartoe naar de weergave van het verweer bij de bespreking van het eerste middel. Een verweer dat inhoudt dat sprake is van schending van art. 3 EVRM doordat de verdachte is mishandeld door politieambtenaren, waarbij de verdachte is geschopt en geslagen en met zijn hoofd tegen de muur is “geklapt”, terwijl hij was geboeid en geblinddoekt, vraagt om een meer uitvoerige en inhoudelijke respons dan bronvermeldingen. Daarbij roep ik in herinnering dat ook ander voldoende ernstig nadeel van de verdachte dan de schending van zijn verdedigingsrechten grond kan bieden voor compensatie in de vorm van strafvermindering. Daarbij kan het ook gaan om de gevolgen van disproportioneel politiegeweld. Daaraan voeg ik nog toe dat de verdediging niet alleen heeft aangevoerd dat het gebruikte geweld disproportioneel zou zijn. Ook heeft de verdachte erop gewezen dat gedurende enige tijd de verzoeken van de verdediging camerabeelden aan het dossier toe te voegen niet zijn gehonoreerd, waarna een gedeelte van de camerabeelden bleek te zijn overschreven. Volgens de raadsman in hoger beroep waren dit de “beelden waar het werkelijk om ging, namelijk de beelden uit de observatiecel”. Ten slotte heeft de verdediging gesteld dat een verbalisant onwaarheden heeft verteld bij de rechter-commissaris over de gang van zaken tijdens het geweldgebruik. 222. Het hof heeft over geen van deze onderdelen van het verweer vaststellingen gedaan. Daarmee heeft het hof zijn oordeel, in het licht van art. 359a Sv, ontoereikend gemotiveerd. Dat moet leiden tot cassatie. 223. Daaraan doet niet af dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden en dat de rechter alleen op een zodanig verweer gehouden is te responderen. In het algemeen deel van deze conclusie is in dit verband verwezen naar een conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld, die erop wijst dat deze rechtspraak niet zonder meer kan worden doorgetrokken naar de situatie waarin art. 3 EVRM en de daarin opgenomen verboden op foltering en onmenselijke of vernederende behandeling in het geding zijn, aangezien het EHRM op dit punt een strenge koers vaart. Ik deel deze mening. Dat betekent dat zich in dezen niet de situatie voordoet waarin de rechter reeds op grond van de omstandigheid dat het verweer onvoldoende aan de hand van de factoren van lid 2 is ingekleed, “dat verweer slechts (…) [had] kunnen verwerpen”. In dit verband verwijs ik ook naar hetgeen ik hiervoor, onder 167-180 van de conclusie, heb opgemerkt. 224. Het middel slaagt.