ECLI:NL:PHR:2020:573

D.J.C. Aben In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990, hierna: de verdachte. 1. Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 21 september 2018 wegens “met iemand van wie hij weet dat zij in de staat van lichamelijk onmacht verkeert, handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden. Bovendien heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een in beslag genomen en nog niet teruggegeven telefoon van de verdachte. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mrs. R.J. Baumgardt en P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 28 januari 2015 hebben de verdachte en de destijds 21-jarige [slachtoffer] gezamenlijk in Amsterdam een flink aantal alcoholische drankjes genuttigd. Voor [slachtoffer] geldt dat zij (ruim) tien shotjes heeft gedronken en twee of drie wodka met spa rood. Tegen middernacht zijn de verdachte en [slachtoffer] naar een nabijgelegen hotel gegaan. Op enig moment is [slachtoffer] onwel geworden en heeft ze overgegeven. Daarna is zij (naakt) op haar buik op bed gaan liggen om te gaan slapen. Terwijl zij in die houding op bed lag, heeft de verdachte seksuele handelingen bij haar verricht die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van haar lichaam. De verdachte heeft dit (gedeeltelijk) met de videocamera van zijn telefoon vastgelegd. Een foto van [slachtoffer] met haar identiteitskaart heeft hij via WhatsApp doorgestuurd naar een vriend. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van eenvoudige belediging (bij afbeelding). De telefoon is onttrokken aan het verkeer. 4. Het eerste middel keert zich tegen de bewezenverklaring. 5. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste klacht is gericht tegen de feitelijke vaststellingen van het hof, die volgens de stellers van het middel niet zonder meer tot het oordeel kunnen leiden dat de aangeefster in een zodanige staat van lichamelijke onmacht verkeerde dat zij geen fysieke weerstand kon bieden en dat de verdachte daarvan wist. De tweede deelklacht houdt in dat het hof de weerlegging van het verweer dat de aangeefster instemde met de seksuele handelingen onvoldoende heeft gemotiveerd. 6. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat: “hij op 28 januari 2015 te Amsterdam met [slachtoffer] , van wie hij, verdachte, wist dat zij ten gevolge van overmatige alcoholinname in een staat van lichamelijke onmacht verkeerde dat voornoemde [slachtoffer] , niet in staat was daartegen weerstand te bieden, handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van voornoemde [slachtoffer] , immers is hij, verdachte, bovenop voornoemde [slachtoffer] gaan zitten (terwijl voornoemde [slachtoffer] op haar buik lag) en heeft hij, zijn, verdachtes, penis in de vagina van voornoemde [slachtoffer] geduwd/gebracht.” 7. Het hof heeft voor zover hier relevant het volgende overwogen: “Vaststellingen van het hof Op grond van de inhoud van het dossier stelt het hof vast dat de aangeefster met de verdachte op woensdag 28 januari 2015 naar een shotjesbar is gegaan. Zij heeft daar in een kort tijdsbestek 10 tot 15 shotjes en 2 of 3 wodka spa rood gedronken, hetgeen volgens haar verklaring meer was dan zij normaal in een dergelijk tijdsbestek zou drinken. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij daar samen met aangeefster 8 tot 10 shotjes heeft gedronken. Tegen middernacht heeft de aangeefster het initiatief genomen om de bar te verlaten, omdat zij zich niet lekker voelde en wilde gaan slapen. Samen met de verdachte is zij naar een hotel gegaan. De aangeefster heeft verklaard dat zij in het hotel onwel is geworden, heeft overgegeven en op haar buik op het bed is gaan liggen. In die laatste situatie heeft de verdachte met zijn iPhone filmpjes van de aangeefster gemaakt. Op de iPhone van de verdachte zijn meerdere video’s aangetroffen. Al deze video’s zijn door de verdachte gemaakt op 29 januari 2015, tussen 0:34:39 uur en 0:54:12 uur. Het hof heeft van die beelden kennis genomen en geconstateerd dat het proces-verbaal dat van het uitkijken van dit beeldmateriaal is opgemaakt, een accurate weergave van die beelden betreft. De verdachte en/of de aangeefster zijn op deze video’s te horen of te zien. Deze beschrijving houdt onder meer in: Ik verbalisant heb de video’s letterlijk uitgewerkt. [slachtoffer] : [slachtoffer] [verdachte] : [verdachte] ...... : Onverstaanbaar C: Wat er te zien is op de camera. IMG_0430.mov te 0:34:39 uur C: H is helemaal bloot en ligt op haar buik op het bed. S zit aan de bil van H, zij reageert hier niet op, blijft stil liggen. [verdachte] : Schatje gaat het een beetje? [slachtoffer] : Fuck you ga weg [verdachte] : Moet ik weggaan? [slachtoffer] : Nee [verdachte] : Ik wil gewoon praten met je [slachtoffer] : Praat dan C: Hij filmt de vagina van haar en trekt haar schaamlippen open. Zij blijft stil liggen. IMG_043.mov te 0:35:14 uur C: H ligt naakt op haar buik en haar hand ligt op (het hof begrijpt onder) haar borst [verdachte] : Wil je een deken? [slachtoffer] : hmhm C: S filmt haar billen en benen [verdachte] : Je bent echt prachtig baby [slachtoffer] : ...... [verdachte] : Oké, gaan we naar Dubai samen of niet het is zo mooi C: S filmt haar schaamlippen en trekt deze met een hand open, zij blijft stil liggen. [verdachte] : Het is echt mooi [slachtoffer] : Wil je klappen? [verdachte] : Nee IMG_0432.mov te 0:36:39 uur C: Beide liggen naast elkaar in bed en zij zonder deken. [verdachte] : Je bent zo mooi baby [slachtoffer] : Geef me fucking deken heb het echt koud [verdachte] : Ja, ben ik lief voor je [slachtoffer] : Geef me deken [verdachte] : Ben ik lief voor je wil ik horen [slachtoffer] : Wil je fucking knie in je lul [verdachte] : (lacht) IMG_0438.mov te 0:41:45 uur C: Hij geeft haar weer een zoen op haar mond [slachtoffer] : Ga van me af! IMG_0433.mov te 0:37:39 uur [verdachte] : Met je mooie kontje C: Hij filmt haar kont [slachtoffer] : Geef me deken ik heb het koud C: Hij likt haar gezicht, zij reageert hier niet op. IMG_0439.mov te 0:42:41 uur C: Haar billen zijn te zien en hij slaat daarop met een vlakke hand.

(…) Verklaart onttrokken aan het verkeer het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: - 1.00 STK zaktelefoon KI: wit, Apple iPhone 6 (4915937).” 32. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang: - Artikel 36b Sr “1. Onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen kan worden opgelegd: 1° bij de rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld; 2° bij de rechterlijke uitspraak waarbij overeenkomstig artikel 9a wordt bepaald dat geen straf zal worden opgelegd; 3° bij de rechterlijke uitspraak waarbij, niettegenstaande vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, wordt vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan; 4° bij een afzonderlijke rechterlijke beschikking op vordering van het openbaar ministerie; 5° bij een strafbeschikking. 2. De artikelen 33b en 33c, tweede en derde lid, alsmede artikel 446 van het Wetboek van Strafvordering, zijn van overeenkomstige toepassing. 3. De maatregel kan tezamen met straffen en met andere maatregelen worden opgelegd.” - Artikel 36c Sr “Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn alle voorwerpen: 1° die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het feit zijn verkregen; 2° met betrekking tot welke het feit is begaan; 3° met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid; 4° met behulp van welke de opsporing van het feit is belemmerd; 5° die tot het begaan van het feit zijn vervaardigd of bestemd; een en ander voor zover zij van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.” 33. Uit dit samenstel van wettelijke bepalingen volgt dat drie cumulatieve eisen gelden voor de toepassing van de maatregel van onttrekking aan het verkeer van enig voorwerp: (1) het betreft één van de gevallen die zich daarvoor lenen, zoals genoemd in artikel 36b lid 1 Sr; (2) het voorwerp is vanwege een zekere relatie tot het delict vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, (3) het voorwerp is van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of met het algemeen belang. 34. Artikel 36b lid 1 Sr geeft te kennen in welke gevallen de maatregel van onttrekking aan het verkeer kan worden opgelegd. Voor zover relevant is daarbij van belang dat onderdelen 1° , 2° en 3° van die bepaling verwijzen naar de ‘rechterlijke uitspraak’. In dat geval gaat het om een einduitspraak over een op de voet van artikel 261 Sv ten laste gelegd feit. Het in artikel 36b lid 1 onder 1° genoemde geval betreft de situatie waarin de verdachte voor een ten laste gelegd feit is veroordeeld. Het in die bepaling onder 3° genoemde geval, waarin “bij de rechterlijke uitspraak waarbij, niettegenstaande vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, wordt vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan”, behelst (a) de situatie waarin de verdachte van het ten laste gelegde wordt vrijgesproken, maar waarin de rechter heeft vastgesteld dat een (onbekende) ander dat feit wel heeft begaan, en (b) de situatie waarin dat feit weliswaar bewezen en strafbaar is, maar de verdachte niet strafbaar is, zoals vanwege een schulduitsluitingsgrond. 35. Indien ten minste een van de gevallen als bedoeld in artikel 36b Sr een ingang biedt voor de oplegging van de maatregel van onttrekking aan het verkeer, dient vervolgens te worden nagegaan of het voorwerp vatbaar is voor toepassing van die maatregel. De artikelen 36c en 36d Sr voorzien daarvoor in limitatieve aanknopingspunten. De beslissing van de feitenrechter moet uitwijzen dat het voorwerp dat aan het verkeer wordt onttrokken op grond van minimaal één van die bepalingen in de vereiste relatie staat tot het bewezen verklaarde feit. Zo overwoog de Hoge Raad dat uit het arrest of uit de processen-verbaal van de terechtzittingen moet kunnen worden afgeleid dat bij het onderzoek op die terechtzittingen is gebleken dat het bewezen verklaarde feit met behulp van het voorwerp is begaan, dan wel is gebleken van enig ander verband als bedoeld in artikel 36c Sr tussen het voorwerp en het bewezen verklaarde. Artikel 36c Sr eist met name dat het onttrokken voorwerp (1°) de opbrengst is van het feit, (2°) het onderwerp is van het feit, (3°) als instrument tot het feit heeft gediend, (4°) de opsporing van het feit heeft belemmerd, dan wel (5°) is vervaardigd met het oog op het begaan van het feit. 36. Ten slotte moet de rechter motiveren waarom het onttrokken voorwerp van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang. Aan die laatste eis moet naar mijn inzicht met name belang worden gehecht indien niet evident is dat en waarom het voorwerp bij normaal gebruik van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang. 37. Ter illustratie van de werking van deze bepalingen, een fictieve casus met de volgende uitkomst. Laten we aannemen dat een verdachte wordt vervolgd voor vijf feiten (A tot en met E). De rechter doet de volgende uitspraak: Feit A: bewezenverklaring, terwijl de strafmotivering duidelijk maakt dat ter zake van dit delict straf wordt opgelegd; Feit B: vrijspraak, maar de rechter stelt vast dat anderen het feit wel hebben begaan (denk bijvoorbeeld aan openlijk (groeps)geweld waarbij verdachte’s bijdrage niet is komen vast te staan); Feit C: het feit is bewezen verklaard en strafbaar, maar de verdachte is niet strafbaar vanwege een schulduitsluitingsgrond (dus: ontslag van alle rechtsvervolging); Feit D: dit betreft een (bewezen verklaarde) overtreding, waarvoor de rechter de verdachte uitdrukkelijk schuldig verklaart doch zonder oplegging van straf; Feit E: (kale) vrijspraak. Feit F: Daarnaast werd op de dagvaarding ‘ad informandum’ melding gemaakt van feit F. De verdachte bekent dit feit, en de rechter houdt hiermee rekening bij de oplegging van straf. Feit G: is niet ten laste gelegd, maar uit de omstandigheden waaronder feit A is begaan, kan worden afgeleid dat de verdachte dit misdrijf wel degelijk heeft gepleegd. 38. Deze voorbeeldcasus betreft een geval als bedoeld in artikel 36b lid 1 onder 1° (wat betreft feit A), 2° (wat betreft feit D) én 3° (wat betreft de feiten B en C). Waar in artikel 36c Sr (de vatbaarheidsgronden) wordt gesproken over ‘het feit’, komt daarvoor in aanmerking: feit A, feit B, feit C en feit D, maar niet feit E, niet feit F en niet feit G. Het betreft dus telkens uitsluitend bewezen verklaarde feiten (feiten A, C en D), dan wel een ten laste gelegd feit waarvan de rechter heeft vastgesteld dat het is begaan (doch niet door de verdachte, feit B). Vatbaar voor onttrekking is ieder voorwerp dat in ten minste één van de in artikel 36c Sr of artikel 36d Sr genoemde relaties staat tot feit A, feit B, feit C of feit D. 39. Terug naar de zaak. De overweging dat “[d]eze aan de verdachte toebehorende telefoon zal worden onttrokken aan het verkeer aangezien met behulp daarvan door de verdachte het strafbare feit als bedoeld in artikel 139f, onder 1°, Wetboek van Strafrecht is begaan” doet vermoeden dat het hof de onttrekkingsmogelijkheid van artikel 36b lid 1 onder 3° Sr in gedachten had: onttrekking aan het verkeer bij rechterlijke uitspraak waarbij, niettegenstaande vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, wordt “vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan”. 40. Die overweging is problematisch, want de verwijzing naar artikel 139f onder 1° (oud) Sr, kort gezegd: het heimelijk filmen op een besloten plaats, betreft niet het strafbare feit waarvoor de verdachte is veroordeeld.

Zij blijft stil liggen. [verdachte] : Stouterd C: Hij slaat haar billen weer en zij blijft stil liggen C: Zij draait haar billen weg [slachtoffer] : Laat me slapen C: Hij likt haar billen [slachtoffer] : ohh [verdachte] : (lacht) Braaf zijn C: hij slaat meerdere malen op haar billen [verdachte] : Wees fucking braaf [verdachte] : Wees braaf zei ik [slachtoffer] : ........ C: Je ziet dat haar billen rood zijn [slachtoffer] : Auww C: Je ziet zijn gezicht en hij zoent haar bil [verdachte] : Lekker kontje hé C: Hij likt haar bil en slaat nog een keer [slachtoffer] : Geef mij die fucking .... C: Je ziet zijn penis en hij slaat daarmee op haar bil. Daarna slaat hij met zijn hand op haar bil IMG_0440.mov te 0:44:09 uur C: Zij ligt bloot op haar buik en haar rug is te zien daarop zitten meerdere krassen [slachtoffer] : Hou toch fucking op [verdachte] : Oké, maar eerlijk een ding zeggen [slachtoffer] : Ga gewoon fucking liggen [verdachte] : Oké, schatje. IMG_0441.mov te 0:45:08 uur C: Haar blote billen zijn te zien en zijn piemel. Met zijn piemel maakt hij rukkende bewegingen. Je hoort hem kreunen. Zij ligt stil en je ziet zijn knieën want hij zit bovenop haar benen. IMG_00442.mov te 0:48:42 uur C: Zij ligt op haar buik en de hand van hem is te zien op haar billen/onderrug. C: Zij ligt op haar buik, de camera gaat wild heen en weer, zij gaat ook heen en weer hoogstwaarschijnlijk door de bewegingen die hij maakt. Je hoort hem klaarkomen en ziet sperma spuiten. Het sperma wordt op haar rug gespoten en je hoort hem kreunen. Zij blijft stil liggen. IMG_0443.mov te 0:51:05 uur [slachtoffer] : Mij fucking rug gewoon ff ........ schoonmaken [verdachte] : Oké, oké, kun je je mond houden. Hou je mond anders doe ik niets. Kanker veel sperma hier zo. IMG_0445.mov te 0:54:12 uur [verdachte] : Wil je water, baby? [slachtoffer] : Uhuh [verdachte] : Je ziet er goed uit baby. Ja baby, goed zo schatje, lekker kutje C: Hij slaat vervolgens op haar bil, zij reageert hier niet op en blijft stil liggen. Ze heeft rode billen. [verdachte] : Ja, oké dan, braaf hoertje, goed zo. Oordeel van het hof Met betrekking tot hetgeen zich in de hotelkamer heeft afgespeeld voorafgaand aan en tijdens het moment waarop de verdachte het lichaam van de aangeefster seksueel is binnengedrongen gaat het hof in de eerste plaats uit van hetgeen is waar te nemen op de door de verdachte gemaakte filmbeelden. Op basis daarvan stelt het hof vast dat bij de aangeefster, gedurende de gehele tijdspanne van bijna twintig minuten waarin die filmbeelden zijn vastgelegd sprake is van een toestand van nagenoeg totale fysieke passiviteit. De waar te nemen verbale uitlatingen van de aangeefster hebben daarnaast een rudimentair karakter - passend bij een staat van verminderd bewustzijn - en duiden naar hun inhoud erop dat de aangeefster door de verdachte met rust gelaten wil worden (‘fuck you, ga weg’, ‘ga van me af, ‘laat me slapen’, ‘hou toch fucking op’). Opvallend is verder dat elke fysieke reactie van de aangeefster op aanrakingen van de verdachte uitblijft, ook waar het gaat om aanrakingen op normaal gesproken heel gevoelige plaatsen (schaamlippen) of op een wijze (likken, slaan) die normaal gesproken een fysieke reactie uitlokt, afgezien van één moment waarop zij na weer een klap daarop haar billen wegdraait. Een en ander wijst er op dat de totale passiviteit van de aangeefster in de gefilmde tijdspanne voortvloeit uit een bij haar bestaande situatie van onmacht, die het haar onmogelijk maakte fysiek weerstand te bieden tegen het seksueel binnendringen van haar lichaam door de verdachte. Dit wordt naar het oordeel van het hof verder geïllustreerd en onderstreept door het feit dat aangeefster bij herhaling dringend heeft verzocht om een deken, maar daarvoor blijkbaar volledig afhankelijk was van de verdachte en niet in staat deze zelf te pakken. Voor hetgeen ten aanzien van de fysieke onmacht van de aangeefster ten tijde van het seksueel binnendringen door de verdachte is waar te nemen op de door hem gefilmde beelden, kan steun worden gevonden in de door de aangeefster hierover afgelegde verklaringen. Ook die verklaringen bezigt het hof in zoverre voor het bewijs. Dat de door de aangeefster afgelegde verklaringen op andere punten niet volledig consistent zijn, doet naar het oordeel van het hof aan de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van haar verklaringen op het voormelde cruciale punt niet af. Datzelfde geldt voor het wissen door de aangeefster van een Whatsapp conversatie met een vriend van haar, nu dat geen betrekking had op de gebeurtenissen op de voor de beoordeling van het aan de verdachte gemaakte verwijt cruciale momenten. Het hof acht niet aannemelijk dat alleen de passieve momenten in de voormelde tijdspanne zijn gefilmd, zoals de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft gesuggereerd, of dat de verbale uitlatingen van de aangeefster moeten worden gezien als onderdeel van een spel van aantrekken en afstoten. Dat gebruik van XTC in combinatie met alcohol de waarneming of beleving door de aangeefster in die zin heeft verstoord dat zij over de gebeurtenissen geen met de werkelijkheid corresponderende verklaring heeft kunnen afleggen, acht het hof niet aannemelijk geworden. Gelet op het vorenstaande kan het de verdachte niet zijn ontgaan dat de aangeefster in een situatie van zodanige onmacht verkeerde dat zij niet in staat was fysiek weerstand tegen hem te bieden en te voorkomen dat hij in strijd handelde met haar verbaal tot uitdrukking gebrachte - niet voor enig misverstand vatbare - wil. Dat de verdachte zich maar al te goed bewust is geweest van de situatie waarin de aangeefster zich bevond, leidt het hof mede hieruit af dat de aangeefster in zijn aanwezigheid in korte tijd een grote hoeveelheid alcoholische consumpties tot zich heeft genomen, en hij op een van de beelden aan het begin van de gefilmde tijdspanne aan de aangeefster vraagt “Schatje gaat het een beetje?”, hetgeen naar het oordeel van het hof erop duidt dat de verdachte reeds op dat moment weet had van het onwel bevinden van de aangeefster, terwijl hij vervolgens - nadat tenminste ongeveer 14 minuten van totale fysieke passiviteit zijn verstreken en zij verbaal zeer duidelijk heeft gemaakt met rust gelaten te willen worden - seksueel haar lichaam is binnengedrongen. Het voorgaande maakt dat het verweer in alle onderdelen wordt verworpen en de verdachte zich naar het oordeel van het hof schuldig heeft gemaakt aan het hem onder 1 subsidiair ten laste gelegde.” 8. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in artikel 365a Sv houdt het volgende in: “1.

Probeer ik de gang van het hof na te gaan, dan begrijp ik de overwegingen zo dat dit feit (het heimelijke filmen) is begaan met behulp van de mobiele telefoon. Dat het ongecontroleerde bezit van die telefoon met de (film)opnamen in strijd is met (het algemeen belang en) de wet, heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen door te refereren aan artikel 139f onder 2° (oud) Sr, samengevat: beschikken over een afbeelding die ten gevolge van het heimelijk filmen is verkregen. 41. Terzijde merk ik op dat ik de slotsom van de redenering van het hof (en daarmee ook de worsteling van het hof) op zichzelf goed begrijp: het is onacceptabel om de verdachte weer in het bezit te stellen van de “zeer expliciete foto’s en filmbeelden van haar en zijn handelen met haar” die de verdachte heimelijk met behulp van zijn mobiele telefoon heeft gemaakt. Die moeten – inderdaad – zonder meer definitief uit het geheugen van dit toestel worden gewist. 42. Niettemin heeft het hof het hierboven vooropgestelde wettelijke kader miskend door van een misdrijf dat niet was ten laste gelegd vast te stellen dat het door de verdachte is begaan en op die grond de mobiele telefoon van de verdachte aan het verkeer te onttrekken. In de hiervoor genoemde voorbeeldcasus is deze beslissing vergelijkbaar met de onttrekking van de telefoon op grond van feit G. Een andere grondslag voor onttrekking binnen deze procedure zie ik niet zo snel. Er is naar mijn inzicht geen relatie tussen het bewezen verklaarde misdrijf en het voorwerp die zijn weerklank vindt in artikel 36c of artikel 36d Sr., 43. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld en dient naar mijn mening te leiden tot partiële vernietiging. 44. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt. 45. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 46. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen telefoon en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG De redactie van de bepaling is per 1 januari 2020 herzien (Besluit van 21 november 2019, Stb. 2019, 437). Het onderdeel “(…) dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt (…)” is vervangen door “(…) dan wel aan een zodanige psychische stoornis, psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap lijdt (…)”. Deze wijziging is voor de bespreking van het middel niet van belang. Kamerstukken II 1988/89, 20 930, nr. 5, p. 4-5, en de conclusie van Bleichrodt voorafgaand aan HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:699. Kamerstukken II, 2000/01, 27 745, nr. 3, p. 9, en HR 29 november 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4698, NJ 1967/116 m.nt. Pompe; HR 15 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC4200, NJ 1983/153 m.nt. Van Veen; HR 28 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0653, NJ 1989/658 m.nt. ’t Hart, en HR 24 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0977, NJ 1998/533 (dit arrest heeft betrekking op overtreding van art. 247 (oud) Sr. Aan ‘lichamelijke onmacht’ kan dezelfde betekenis worden gehecht als in art. 243 Sr);en (met name de conclusie van voormalig A-G Machielse voorafgaand aan) HR 20 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6002. Zie over seksuele delicten tegen lichamelijk en geestelijk onmachtigen uitgebreider K. Lindenberg & A.A. van Dijk, Herziening van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling. Zutphen: Uitgeverij Paris 2016, p. 194-202. In het kader van de wet tot Wijziging van de artikelen 242, 243, 246, 247 en 249 van het Wetboek van Strafrecht verwoordde de minister het destijds als volgt (Kamerstukken II 1988/89, 20 930, nr. 5, p. 17): “Met lichamelijke onmacht wordt bedoeld een toestand waarin iemand van binnen uit geen macht heeft over zijn ledematen, een tijdelijk gemis van macht over de spieren. Bewusteloosheid en onmacht zal men als twee oorzaken moeten zien van dat waarop het tot op grote hoogte aankomt: het fysiek buiten machte zijn tot tegenweer.” Zie onder meer HR 28 november 1989, DD 90.134, HR 24 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0977, NJ 1998/533, en de conclusie van voormalig A-G Machielse voorafgaand aan HR 20 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6002. HR 24 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0977, NJ 1998/533. HR 4 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8422, NJ 1991/346. HR 3 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8908, NJ 2004/353 m.nt. De Jong, en HR 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1733. HR 4 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8422, NJ 1991/346; HR 24 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0977, NJ 1998/533, en HR 3 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8908, NJ 2004/353 m.nt. De Jong. Lindenberg & Van Dijk, a.w., p. 196 onder verwijzing naar HR 30 augustus 1909, W 8903; HR 21 juni 1943, ECLI:NL:HR:1943:43, NJ 1943/559; HR 28 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0653, NJ 1989/658 m.nt. ’t Hart. Kamerstukken II 1988/89, 20 930, nr. 3, p. 6-7; Stb. 1991, 519. Inwerkingtreding op 10 september 2002, Stb. 2002, 470. Handelingen I 2001/02, 27 745, nr. 34, p. 1703. De inhoudelijk relevante zaken beperken zich voornamelijk tot de zaken waarin overmatige alcoholinname leidt tot een bewezenverklaring van verminderd bewustzijn en/of lichamelijke onmacht, zoals in HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:465; HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:699, en HR 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1733. Lindenberg & Van Dijk, a.w. p. 199 (voetnoot 501). Zie over het opzet in art. 243 Sr onder meer HR 10 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0751, NJ 1997/600, en HR 3 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8908, NJ 2004/353 m.nt. De Jong, en HR 18 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5567. Pleitnota voorgedragen ter terechtzitting van het hof op 7 september 2018, p. 2 en 4. Proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 7 september 2018, p. 6. R.S.B. Kool in Tekst & Commentaar Strafrecht, art. 243 Sr, aant. 7, Deventer: Wolters Kluwer, online bijgewerkt tot 1 september 2019. De Hullu is daarentegen van opvatting dat net als in de term ‘dwingen’ (als bedoeld in art. 242 Sr) ook in de wettelijke term ‘bewusteloosheid’ (van het slachtoffer) ligt besloten dat instemming aan aansprakelijkheid in de weg kan staan, zie: J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 362. In lijn met die opvatting van De Hullu zou dat evengoed kunnen gelden ten aanzien van ‘verminderd bewustzijn’ of ‘lichamelijke onmacht’. In geen van die gevallen mag het slachtoffer immers in staat worden geacht in afdoende mate zijn of haar wil te uiten. Tenzij ik De Hullu verkeerd begrijp, maar bij wijze van hoge uitzondering kan ik hem in deze opvatting niet onmiddellijk volgen. De term ‘dwingt’ (tot het ondergaan van de handelingen als bedoeld in art. 242 Sr) impliceert inderdaad onvrijheid c.q. handelen tegen de wil (van het slachtoffer). In geval van toestemming van het ‘slachtoffer’ kan dan ook niet worden bewezen dat hij/zij is ‘gedwongen’ tot het ondergaan van de seksuele handelingen. De term ‘bewusteloosheid’ (in art. 243/247 Sr) heeft echter niet diezelfde implicaties. ‘Bewusteloosheid’ betekent: gebrek aan iedere vorm van bewustzijn. Dit impliceert: gebrek aan wilsvorming. Als een persoon voorafgaand aan de toestand van bewusteloosheid (en dus nog bij volle bewustzijn) toestemming geeft om zich in een toestand van bewusteloosheid seksueel te laten ‘gebruiken’, verandert dat niets aan de toestand van bewusteloosheid van die persoon ten tijde van de seksuele gedraging. De delictsomschrijving van art.

Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2015022280-4 van 29 januari 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , met doorgenummerde pagina’s 3-001 t/m 3-006. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten of één van hen: Op 29 januari 2015 omstreeks 03.00 uur kregen wij de opdracht te gaan naar de [a-straat 1] (het hof begrijpt in Amsterdam) alwaar een dame zou zitten die zojuist gedwongen seks zou hebben gehad met een jongeman. Ter plaatse bleek het te gaan om [A] . Wij troffen in de centrale hal een dame aan die erg overstuur was. Wij zagen dat zij zeer natte en rode ogen had, dat haar beide wangen nat waren en wij hoorden dat zij zwaar ademde. Deze dame bleek genaamd [slachtoffer] . De hotelmedewerker verklaarde mij dat de badkamer gedeeld werd door drie kamers. Ik opende de deur van de badkamer. Op de grond van de badkamer zag ik een soort brokken, vermoedelijk braaksel, liggen. Vervolgens ben ik naar de hotelkamer gelopen. Ik zag dat er een tweepersoonsbed in het midden van de kamer stond. Ik zag dat hier aan het hoofdeind een aantal lakens, het dekbed en wat kussens op een hoop lagen. Ik zag dat aan de buitenzijde van het raam, op de vensterbank, een blikje cola en een witkleurige handdoek lag. Ik zag dat er in het midden van de handdoek een rood/oranje kleurige vlek zat, vermoedelijk braaksel. 2. Een proces-verbaal van verhoor aangever met nummer 2015022280 van 30 januari 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , met doorgenummerde pagina’s 1-004 t/m 1-015. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 30 januari 2015 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van aangeefster [slachtoffer] : We (het hof begrijpt de aangeefster en de verdachte) hebben woensdag 28 januari 2015 afgesproken. De hotelkamer stond op zijn naam en hij heeft ingecheckt. De badkamer en de wc waren apart. We zijn naar een shotjesbar gegaan op ongeveer een minuut lopen. Dit was tussen 22:00 uur tot 00:00-01:00 uur. We hebben toen een aantal shotjes (het hof begrijpt: alcoholische drank) gehaald. [verdachte] zei steeds tegen de barman doe er nog maar een, doe er nog maar een. Dit waren verschillende shotjes. Ik denk dat ik 10-15 shotjes en 2 of 3 wodka spa rood heb gedronken. Dit was in een korte tijd echt veel. We zijn weggegaan, ik werd echt niet lekker meer. Hij kwam achter mij en liep mee naar het hotel. Wat ik mij daarna herinner is dat ik kotsend in de douche lig. Ik weet dat ik toen wel naakt was. Ik wilde toen gewoon gaan liggen en slapen. Ik lag toen op mijn buik volgens mij. Hij kwam toen bovenop mij zitten. Ik zei tegen hem: ‘laat me met rust, ik wil slapen’. Hij zei toen zoiets van: ‘kom op, laat me. Ik weet dat je dit wilt’. En toen kwam hij in mij. Hij ging met zijn penis in mijn vagina. Hij bleef bewegen. Ik was duidelijk dat ik niet wilde maar hij bleef doorgaan met bewegen. Ik lag nog steeds op mijn buik. Voor mijn gevoel ging het snel en hij kwam klaar over mijn billen en rug. Hij zei wel dingen maar er kwam niets bij mij binnen op dat moment. 3. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 7 september 2018. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Het klopt dat ik in de nacht van 28 op 29 januari 2015 in een hotel in Amsterdam seks met de aangeefster [slachtoffer] heb gehad. Ik had dat hotel geboekt. We zijn eerst samen shotjes gaan drinken in een bar in de buurt van het hotel. Het waren zoetige drankjes met alcohol. Het zouden er 6, 8 of 10 geweest kunnen zijn. We zijn daarna naar het hotel gegaan. Er was geen badkamer in de hotelkamer. Het klopt dat ze op een gegeven moment zeer passief werd, waarna ik alles deed. Ik kan me herinneren dat ze op haar buik lag. Ik ben toen doorgegaan met neuken. Ik ben op haar klaargekomen. Ze vond het niet zo leuk dat ik op haar rug was klaargekomen. Ik vond haar een lekkere kont om te neuken, verder niks. 4. Een proces-verbaal onderzoek iPhone en Nokia verdachte met nummer 2015022280 van 19 februari 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] , met doorgenummerde pagina’s 3-117 t/m 3-122. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant: Op vrijdag 30 januari 2015 zijn twee mobiele telefoons van de verdachte [verdachte] in beslag genomen voor onderzoek. Dit betroffen een iPhone en een Nokia. Ik, verbalisant [verbalisant 4] heb, op vrijdag 13 februari 2015 een onderzoek ingesteld naar de data van de telefoons. (vanaf doorgenummerde pagina 3-119) Onderzoek iPhone Op de telefoon van [verdachte] zijn meerdere video’s aangetroffen. Al deze video’s zijn door hem gemaakt op 29-01-2015. Op de video’s zijn [slachtoffer] en [verdachte] te horen of te zien en ze zijn opgenomen in de hotelkamer. Opvallend is dat [slachtoffer] constant stil ligt en lichamelijk niet reageert op [verdachte] , ook niet wanneer hij haar vermoedelijk penetreert en klaarkomt op haar rug. Zij reageert wel woordelijk op hem, maar het is duidelijk dat zij versuft is. [DA: het gesprek komt overeen met hetgeen hier onder randnummer 7 is opgenomen.] 5. Een proces-verbaal van verhoor getuige van 9 november 2017, opgemaakt door [verbalisant 5] , raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in het gerechtshof Amsterdam. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 november 2017 tegenover de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van aangeefster [slachtoffer] : Ik had die avond zo’n 10 shotjes en 2 wodka met water gedronken. Dat was geen gebruikelijke hoeveelheid voor mij. Die avond dronk ik dit alles in een relatief korte tijd. Ik had daar last van. Ik merkte dat ik dronken was. We zijn op mijn initiatief weggegaan uit die bar. Ik liep gewoon naar buiten. Ik was te dronken. [verdachte] ging met mij mee. Volgens mij ging ik onder de douche omdat ik moest overgeven of al had overgegeven. Toen ik op bed lag voelde ik mij dronken, niet goed, niet lekker. [verdachte] ging aan mij zitten of ging op mij liggen. Ik heb gezegd dat hij mij met rust moest laten. Dat ik wilde slapen. Dat deed hij niet. Dat kan ik mij herinneren. Ik kan mij herinneren dat hij mij op mijn bil heeft geslagen. Mijn lichaam voelde zodanig dat ik mij niet gemakkelijk kon bewegen. Ik was dronken en had overgegeven. Het moet overduidelijk zijn geweest dat ik mij niet goed voelde.” 9. De bewezen verklaarde tenlastelegging is toegesneden op artikel 243 (oud) Sr. Daarom moeten de in de tenlastelegging en in de bewezenverklaring voorkomende woorden ‘in staat van lichamelijke onmacht’ geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die strafbepaling. 10.

243/247 Sr wordt door deze gedraging (seksueel ‘gebruik’ van een bewusteloze) wel degelijk vervuld. Wederrechtelijk hoeft dat echter niet te zijn. Dat betreft dus m.i. mogelijk een ongeschreven rechtvaardigingsgrond. Inmiddels is het voorontwerp inzake de Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en andere wetten in verband met de modernisering van de strafbaarstelling van verschillende vormen van seksueel grensoverschrijdend gedrag (Wet seksuele misdrijven) in (internet)consultatie. Ik verwijs in dit verband graag naar: L.E.M. Schreurs, J. van der Ham & L.E.M. Hamers, ‘Dwang bij misdrijven tegen de zeden in het afgelopen decennium. Gezichtspunten uit de rechtspraak met het oog op een toekomstig wetsvoorstel’, DD 2019/59. In dat artikel wordt niet alleen het door de steller van het middel aangehaalde voorstel van de minister uitvoerig besproken, maar wordt onder meer opgemerkt dat ook nu al in bepaalde gevallen een zekere onderzoeksplicht (met betrekking tot instemming) kan worden aangenomen, zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 21 december 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU8995; Rb. Rotterdam 20 juli 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:6065, en Hof Amsterdam 22 januari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:126. Uitgebreider: S. Bakker, ‘Toestemming als rechtvaardiging: zelfbeschikking in het strafrecht?’, AA 2017/3, p. 177-187. A.J. Machielse in: Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 243 Sr, aant. 1, Deventer: Wolters Kluwer, online bijgewerkt tot 7 september 2018. Zie ook J. de Hullu & J.L. van der Neut, Zedelijkheidswetgeving in beweging, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1985, p. 100 (voetnoot 12), en HR 15 juni 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC4200, NJ 1983/153 m.nt. Van Veen, Rb. Haarlem 19 oktober 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BK0883, en Rb. Midden-Nederland 3 augustus 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4457. Vgl. Lindenberg & Van Dijk, a.w., p. 200. Kamerstukken II 2000/01, 27 745, nr. 6, p. 22. HR 16 december 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7071, NJ 1981/499 m.nt. Mulder; HR 10 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AC1215, NJ 1984/684 m.nt. Van Veen; HR 28 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9208, NJ 1986/551, en HR 29 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9876, NJ 1995/176. Zie E.J. Hofstee in Tekst & Commentaar Strafrecht, art. 36b Sr, aant. 3-4, Deventer: Wolters Kluwer, online bijgewerkt tot 1 september 2019. Vgl. HR 2 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1365, NJ 1999/329 en HR 20 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3596, NJ 2007/182. Overigens merkt J.W. Fokkens in Noyon/Langemijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 36b, aant. 4, Deventer: Wolters Kluwer, online bijgewerkt tot en met 1 oktober 2016, op: “Daarmee blijft open de vraag of de rechter van deze mogelijkheid alleen gebruik kan maken als het om min of meer hetzelfde feit gaat (in de zin van art. 68 Sr) of de mogelijkheden ruimer zijn, zodat hij bijvoorbeeld, als een moord ten laste is gelegd, bij vrijspraak van dat feit verboden vuurwapenbezit kan vaststellen en op basis daarvan het in het kader van de moordzaak in beslag genomen vuurwapen kan onttrekken aan het verkeer. Niet is vereist dat het feit waarvan is vrijgesproken door de verdachte is begaan. Ook als de rechter vaststelt dat het ten laste gelegde feit door een ander is begaan, is onttrekking aan het verkeer mogelijk (HR 23 juni 2009, NJ 2009/365).” In deze zaak veroordeelde het hof de verdachte voor poging doodslag door met een vuurwapen in de richting van de betrokkene te schieten. Het hof besloot tot onttrekking aan het verkeer van een schouderholster, omdat ‘met behulp daarvan’ het feit zou zijn gepleegd. Daarbij werd echter verzuimd te motiveren op welke wijze het schouderholster behulpzaam was bij het begaan van het feit. HR 19 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6217. Zie (mijn conclusie voorafgaand aan) HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2644 en (de conclusie van Harteveld voorafgaand aan) HR 30 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:116. Thans voorziet art. 139h lid 1 sub b Sr in de strafbaarstelling van het beschikken over een afbeelding van seksuele aard die opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon is vervaardigd. De bepaling is ingevoerd met ingang van 1 januari 2020 bij Wet van 27 september 2019 tot wijziging van onder meer het Wetboek van Strafrecht in verband met de herwaardering van de strafbaarstelling van enkele actuele delictsvormen (herwaardering strafbaarstelling actuele delictsvormen), Stb. 2019, 311. Aan de toepasselijkheid van deze strafbaarstelling doet m.i. niet af dat die beelden voorafgaande aan de inwerkingtreding van deze strafbepaling zijn vervaardigd, en dat de strafbaarheid van dat filmen berustte op een andere strafbaarstelling dan waarnaar art. 139h lid 1 sub b Sr thans verwijst. Tenzij de Hoge Raad het – met behulp van een extensieve interpretatie – mogelijk acht om het mobiele toestel aan te merken als een voorwerp met betrekking tot welke het feit (van art. 243 Sr) is begaan. In dat geval heeft de verdachte geen belang bij vernietiging van de maatregel van onttrekking aan het verkeer. HR 2 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:176.

Artikel 243 (oud) Sr luidt: “Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.” 11. In de kern strekt artikel 243 Sr ertoe onder meer de seksuele integriteit te beschermen van personen die daartoe zelf op een bepaald moment niet in staat zijn. Iemand die in een staat van lichamelijke onmacht verkeert, bevindt zich in een toestand van fysieke weerloosheid die zijn oorzaak vindt in een bij het slachtoffer zelf bestaand lichamelijk onvermogen tot handelen. Die weerloosheid kan een van buiten komende oorzaak hebben. Zo is eerder aangenomen dat onder meer hypnose en de toediening van bepaalde medicijnen kunnen leiden tot een staat van lichamelijke onmacht. Dronkenschap kan daarvan eveneens een oorzaak zijn. Het is niet noodzakelijk dat het slachtoffer zich in het geheel niet meer van zijn omgeving bewust is of volstrekt niet in staat is zich te bewegen. De mogelijkheid dat het slachtoffer wellicht nog in staat is woordelijk of met gebaren aan te geven niet van de handelingen gediend te zijn, hoeft niet in de weg te staan aan het bewijs van lichamelijke onmacht. 12. De toelichting op het middel keert zich sterk tegen het bestaan van een verminderd bewustzijn van de aangeefster (ten tijde van het delict). De vraag of de aangeefster zich tijdens het delict in een toestand van verminderd bewustzijn bevond, is hier echter slechts in geringe mate van belang nu het hof het desbetreffende delictsbestanddeel niet bewezen heeft verklaard maar zich – in tegenstelling tot de rechtbank – heeft beperkt tot een bewezenverklaring van ‘lichamelijke onmacht’. Over het onderscheid tussen beide bestanddelen merk ik het volgende op. De grens tussen ‘bewusteloosheid’, ‘verminderd bewustzijn’ en ‘lichamelijke onmacht’ is niet scherp. Het kan voorkomen dat de oorzaak van de lichamelijke onmacht is gelegen in bewusteloosheid of verminderd bewustzijn. Die overlap heeft gedeeltelijk te maken met redactionele wijzigingen van de bepaling. Aanvankelijk beperkte de delictsomschrijving van artikel 243 Sr zich tot de bestanddelen ‘bewusteloosheid’ en ‘onmacht’. ‘Onmacht’ werd door de Hoge Raad in enge zin opgevat door daaronder alleen de toestand van fysieke onmacht te verstaan. Op 1 december 1991 trad een herziening van artikel 243 Sr in werking en werd de lijn van de Hoge Raad gecodificeerd door uitdrukkelijk ‘lichamelijke onmacht’ (cursivering DA) in de bepaling op te nemen. In 2002 werd het bestanddeel ‘verminderd bewustzijn’ toegevoegd aan de bestanddelen ‘bewusteloosheid’ en ‘lichamelijke onmacht’. De overlap tussen ‘lichamelijke onmacht’ en ‘verminderd bewustzijn’ heeft tot gevolg dat bepaalde situaties die voorheen onder de noemer van ‘(lichamelijke) onmacht’ pleegden te worden gebracht tegenwoordig (eveneens) onder ‘verminderd bewustzijn’ kunnen worden geschaard. 13. De minister heeft tijdens de totstandkoming van die aangepaste redactie over het onderscheid het volgende opgemerkt: “Ik zal nu het een en ander zeggen over de artikelen 243 en 247 Strafrecht. Daarin wordt onder meer strafbaar gesteld: seksueel misbruik van een lichamelijk onmachtige persoon. Volgens vaste rechtspraak wordt hieronder verstaan een toestand van fysieke weerloosheid die zijn oorzaak vindt in een bij het slachtoffer bestaand lichamelijk onvermogen tot handelen. Daaronder valt in ieder geval een toestand van vaste slaap. Op dit moment is niet zeker of onder deze bepalingen ook gevallen kunnen worden gebracht waarin het slachtoffer in lichamelijk opzicht onvolkomen in staat is weerstand te bieden tegen seksuele handelingen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een persoon zich bevindt in een verminderde bewustzijnstoestand. Dit was het geval in de geruchtmakende zaak van de verkrachting van een slapende vrouw. In die zaak werd namelijk het slachtoffer in een toestand van halve slaap misleid omtrent de identiteit van degenen die met haar gemeenschap wilde en liet zij deze daardoor toe. Het slachtoffer werd niet gedwongen en was niet onmachtig. De dader werd vrijgesproken, omdat de verkrachting niet kon worden bewezen. Buiten twijfel dient te zijn dat seksueel misbruik van een persoon die zich bevindt in een verminderde bewustzijnstoestand, strafwaardig is en derhalve strafbaar dient te zijn. Bij de invulling van dit begrip kan men denken aan een situatie van sluimering die aan een diepe slaap vooraf gaat of daarop volgt. Men kan ook denken aan situaties waarin de persoon zich bevindt in een roes als gevolg van het innemen van alcohol of drugs. Het gaat niet om de situatie dat iemand geheel weg is; het gaat om situaties tussen waakzaamheid en geheel van de wereld zijn, waarbij van een persoon in redelijkheid niet kan worden verwacht dat hij of zij weerstand biedt aan seksuele verlangens van een ander. De toestand van verminderd bewustzijn zal in de rechtspraktijk en jurisprudentie dan ook nader uitwerking moeten krijgen. Ik meen dat de voorgestelde wijziging voldoende duidelijkheid verschaft omtrent de bedoeling van de wetgever.” 14. Het is de vraag of de toevoeging van het bestanddeel ‘verminderd bewustzijn’ ertoe leidt dat de reikwijdte van het bestanddeel ‘lichamelijke onmacht’ beperkter moet worden opgevat. Er hebben zich vanaf 2002 nog maar weinig gevallen voorgedaan waarover de Hoge Raad zich heeft kunnen uitspreken. Lindenberg & Van Dijk merken op dat enige overlap tussen de bestanddelen ook in de toekomst wel zal blijven bestaan, en dat het onderscheid zich beperkt tot een accentverschil: “bij ‘lichamelijke onmacht’ is men niet in staat zich voldoende lichamelijk te verweren, terwijl ‘verminderd bewustzijn’ ook ruimte laat voor de omstandigheid dat men weliswaar in staat is zich te verweren, maar dat dit achterwege wordt gelaten omdat door het gebrekkige bewustzijn de strekking van de handeling niet goed wordt beseft.” 15. Tegen deze achtergrond en in het licht van de vaststellingen van het hof, is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de aangeefster verkeerde in een staat van lichamelijke onmacht die het gevolg was van het nuttigen van een grote hoeveelheid alcohol. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte wist dat de aangeefster een grote hoeveelheid alcohol had gedronken. Ik wijs in het bijzonder op hetgeen het hof heeft vastgesteld op basis van de filmbeelden die de verdachte met zijn telefoon had gemaakt. Uit (de beschrijving van) de beelden blijkt dat de aangeefster nagenoeg twintig minuten in totale fysieke passiviteit verkeerde en niet of nauwelijks reageerde op aanrakingen waarvan verwacht kan worden dat ze een lichamelijke reactie teweegbrengen: likken, slaan en de aanraking van gevoelige plaatsen. Voor een deken waar zij vanwege de kou herhaaldelijk om vroeg, was zij afhankelijk van de verdachte. Haar uitlatingen – “fuck you, ga weg”, “ga van me af”, “laat me slapen”, “hou toch fucking op” – werden kennelijk niet door lichamelijke reacties of handelingen ondersteund of gevolgd. 16. Anders dan in de toelichting op het middel nog wordt gesteld, heeft het hof ook kunnen oordelen dat de verdachte wist dat de aangeefster in een toestand van lichamelijke onmacht verkeerde. Daarbij heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat het de verdachte in deze situatie niet kan zijn ontgaan dat zij niet in staat was om hem fysiek weerstand te bieden. Verbaal bracht ze haar niet voor misverstand vatbare wil tot uitdrukking, maar zij kon niet voorkomen dat de verdachte daarmee in strijd handelde. In zijn verklaring (bewijsmiddel 3) geeft de verdachte verder aan dat zij “op een gegeven moment zeer passief was, waarna [hij] alles deed”.

Het hof betrekt bij het oordeel bovendien dat de aangeefster in aanwezigheid van de verdachte in korte tijd een grote hoeveelheid alcohol heeft gedronken. Dat de verdachte zich heeft gerealiseerd dat zij daardoor onwel is geworden, volgt volgens het hof bij aanvang van de video uit zijn vraag of het wel goed met haar gaat. Voor zover geklaagd wordt over de wetenschap van de verdachte omtrent de staat van lichamelijke onmacht van de aangeefster, treft het middel dus evenmin doel. 17. Het middel keert zich in de tweede plaats tegen de ontbrekende weerlegging van het ter terechtzitting gevoerde verweer dat de aangeefster (vooraf) instemde met de seksuele handelingen, zodat er sprake is van een strafuitsluitingsgrond, althans de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd. 18. Ter terechtzitting bij het hof heeft de verdachte verklaard: “Ik heb geen seks met haar gehad terwijl zij dat niet wilde.” 19. Overeenkomstig de pleitnota is voor zover van belang het volgende ter terechtzitting naar voren gebracht (voetnoot weggelaten): “ (…) Aangeefster heeft afgesproken om samen te gaan slapen met [verdachte] ; Aangeefster stond niet afwijzend tegen de gedachte om seks te gaan hebben met [verdachte] . Aangeefster heeft uit vrije wil in korte tijd een behoorlijke hoeveelheid alcohol gedronken. (…) Aangeefster weet niet of zij seksuele handelingen bij [verdachte] heeft verricht. Het kan dus zijn dat zij dit wel heeft gedaan. Op de beelden is in ieder geval te zien dat zij [verdachte] zoent en zij heeft ook verklaard dat zij met hem in de bar heeft gezoend.” 20. Ter terechtzitting bij het hof heeft de raadsman in aanvulling op de pleitnota het volgende verweer gevoerd: “De minister van Justitie en Veiligheid heeft begin dit jaar gezegd dat in Nederland geen expliciete toestemming vereist is voor het hebben van seks, zoals dit in Zweden wel het geval is. (…) Uitdrukkelijke instemming is voor het hebben van seks geen vereiste. De advocaat-generaal heeft het steeds over consensualiteit en over hoe dat constant aanwezig en kenbaar moet zijn, maar zo werkt het niet. Er is op de beelden niet te zien dat de wil van aangeefster gebroken werd en derhalve dient vrijspraak van het primair ten laste gelegde te volgen.” 21. In de toelichting op het middel wordt, zo begrijp ik, in de eerste plaats betoogd dat ter terechtzitting het verweer is gevoerd dat de aangeefster de verdachte voorafgaand aan de seksuele handelingen (impliciet) toestemming heeft gegeven om haar in een toestand van lichamelijke onmacht te gebruiken. Onder verwijzing naar HR 15 juni 1982, NJ 1983/153, en het commentaar van Kool in Tekst & Commentaar Strafrechtmerken de stellers van het middel op dat een dergelijk verweer een beroep op een (ongeschreven) strafuitsluitingsgrond betreft. Toestemming zou immers de wederrechtelijkheid van de gedraging wegnemen. Een beroep daarop is verder niet van betekenis voor de bewezenverklaring; de delictsomschrijving bevat geen (impliciet) bestanddeel inhoudende dat het seksueel binnendringen van een lichamelijk onmachtige tegen haar wil ingaat. 22. In de tweede plaats wordt in de schriftuur verwezen naar de aankondiging van een wetsvoorstel bij brief van 22 mei 2019. In die brief van de minister van Justitie en Veiligheid wordt voorgesteld de zedentitel (in het Wetboek van Strafrecht) uit te breiden met (onder meer) opzet- en schuldvarianten van een bepaling die seks tegen de wil van een ander strafbaar stellen. Daarnaast stelt de minister voor om een plicht tot onderzoek naar de wil van de ander te introduceren voor degene die het (verdergaande) seksuele contact initieert, op de grond dat “niet alleen expliciete verbale signalen en gedrag van de ander maar ook feiten en omstandigheden die aanleiding behoren te geven tot het vermoeden dat seksuele handelingen mogelijk niet vrijwillig zijn, strafrechtelijke aansprakelijkheid tot gevolg [kunnen] hebben”. De stellers van het middel leiden uit de brief af dat “(pas) in de toekomst handelingen strafbaar zijn indien bijvoorbeeld een onderzoek naar (nog steeds van kracht zijnde) ‘instemming’ achterwege wordt gelaten, bijvoorbeeld in geval de ander verstijft bij aanvang van of tijdens de seksuele handelingen of niet of nauwelijks signalen van fysieke interactie vertoont, of op enig moment stopt met meedoen.” 23. Kortom, kennelijk is de verdediging in de veronderstelling dat de aangeefster tevoren aan de verdachte (impliciet) toestemming heeft gegeven om seks met haar te hebben terwijl zij in een staat van lichamelijke onmacht verkeerde, terwijl het verzuim om die toestemming op het moment van de gedraging zelf te verifiëren (thans nog) niet leidt tot strafrechtelijke aansprakelijkheid; dat is pas het geval als de uitbreiding van de zedentitel een feit is. 24. Voorafgaand aan de bespreking van de vraag of een dergelijk verweer in feitelijke aanleg überhaupt is gevoerd, eerst het volgende. In zijn algemeenheid kan worden aangenomen dat expliciete toestemming of instemming (van het slachtoffer) een rechtvaardigende uitzondering op strafbaarheid (van de dader) is. In de toestemming ligt namelijk een bepaalde wilsuiting en een uitdrukking van de persoonlijke autonomie besloten. Wel geldt dat het slachtoffer niet mag worden gehouden aan de eenmaal gegeven toestemming: intrekken ervan moet altijd mogelijk blijven. In het geval van iemand die bewusteloos is of die in een toestand van verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeert, kan zich een situatie voordoen waarin het intrekken van die toestemming – juist vanwege die toestand – onmogelijk wordt. Tegen die achtergrond meent Machielse kennelijk ook dat in de specifieke context van artikel 243 Sr toestemming in beginsel de wederrechtelijkheid van het gedrag niet ontneemt. Het is per slot van rekening niet uitgesloten dat de handelingen zouden zijn geweigerd als de aangever of aangeefster ten tijde van de gedraging wel helder van geest was geweest, en bovendien lijkt een dergelijke gang van zaken ook uit het oogpunt van ethiek en volksgezondheid aanvechtbaar, aldus Machielse. Volledig irrelevant is het bestaan van toestemming in dit kader dus niet, maar de kans van slagen van een beroep op die (voorafgaande) toestemming is gering. Daarbij zij eveneens opgemerkt dat “degene die door eigen toedoen geraakt in een situatie van verminderd bewustzijn geen vrijbrief afgeeft voor zogenaamd vrijwillig vrijen”, aldus de minister bij de wijziging van de bepaling. Dat is mijns inziens niet anders in het geval van bewusteloosheid of lichamelijke onmacht. 25. In het voorliggende geval rijst allereerst de vraag of hetgeen de verdediging ter terechtzitting heeft aangevoerd, kan worden opgevat als een uitdrukkelijk voorgedragen verweer waarop het hof op de voet van artikel 358 lid 3 Sv in verbinding met 359 lid 2 Sv een gemotiveerde beslissing had moeten nemen. Het hof heeft deze vraag kennelijk ontkennend beantwoord, nu het arrest geen blijk geeft van een dergelijke uitdrukkelijke beslissing. In cassatie rest de vraag of dit oordeel begrijpelijk is. 26. Met het hof ben ik van oordeel dat het aangevoerde, te weten (i) dat de aangeefster niet afwijzend stond tegen het idee met de verdachte te slapen en seks te hebben, (ii) dat zij uit vrije wil een flinke hoeveelheid alcohol heeft gedronken en (iii) dat de verdachte en de aangeefster eerder op de avond mogelijk hebben gezoend en andere seksuele handelingen tussen hen hebben plaatsgevonden, niet zonder meer als een beroep op (voorafgaande) toestemming opgevat hoefde te worden. Het kan goed zijn dat de aangeefster aanvankelijk (seksuele) toenadering tot de verdachte heeft gezocht en dat dit verwachtingen bij de verdachte heeft gewekt.

Daarmee is echter niet gezegd dat het slachtoffer aan de verdachte toestemming heeft gegeven om seks met haar te hebben in een toestand waarin zij door de alcohol laveloos (lichamelijk onmachtig) op bed lag. Dat het hof hierin geen (begin van) verweer heeft gezien is dus allerminst onbegrijpelijk. 27. Ten overvloede. Ook indien moet worden aangenomen dat een beroep op een ongeschreven rechtvaardigingsgrond wel is gevoerd, wordt het uiteindelijke oordeel niet anders. In dat geval liggen zowel de verwerping van het ‘ze vroeg erom’-verweer als de motivering daarvan besloten in de bewijsvoering. Er is geen enkele aanwijzing dat de aangeefster tijdens de stapavond toestemming heeft gegeven om seksueel bij haar binnen te dringen zodra zij zou verkeren in een toestand van lichamelijke onmacht. Zelfs in het geval die toestemming wel zou zijn gegeven, blijkt uit de video-opname dat zij daarvan is teruggekomen nu zij herhaaldelijk verbaal kenbaar heeft gemaakt niet gediend te zijn van de handelingen van de verdachte. Ook de stellers van het middel beamen dat haar opmerkingen “aan duidelijk niets te wensen [overlaten]” (p. 14 van de schriftuur). Er was dus niet eens onderzoek naar de wil van de aangeefster nodig om te constateren dat haar instemming ontbrak. 28. Het middel faalt in al zijn onderdelen. 29. Het tweede middel klaagt in de kern dat het hof ten onrechte de telefoon van de verdachte heeft onttrokken aan het verkeer, althans dat het zijn beslissing tot onttrekking aan het verkeer van die telefoon heeft doen steunen op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde gronden. 30. Het middel klaagt in het bijzonder (1) dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof de telefoon van de verdachte heeft onttrokken aan het verkeer door de maatregel te baseren op een feit (belediging bij afbeelding) waarvoor de verdachte is vrijgesproken, (2) dat de verdachte in strijd met artikel 6 EVRM niet in de gelegenheid is gesteld verweer te voeren ter zake van het feit (artikel 139f onder 1 (inmiddels: oud) Sr) dat aan de onttrekking aan het verkeer van de telefoon ten grondslag is gelegd, en (3) dat het oordeel dat teruggave van de telefoon ertoe zal leiden dat de verdachte zich schuldig maakt aan een strafbaar feit als bedoeld in artikel 139f onder 2 (oud) Sr en het ongecontroleerde bezig van de telefoon in strijd is met de wet of het algemeen belang niet (zonder meer) begrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd. De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 31. Ten aanzien van de oplegging van de straf en maatregel heeft het hof onder meer het volgende overwogen: “Oplegging van straf en maatregel De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 (zoals thans onder 1 subsidiair tenlastegelegd) en 3 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden. Daarnaast is de onder de verdachte inbeslaggenomen Apple iPhone 6 verbeurd verklaard. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden. Daarnaast heeft de advocaat-generaal de verbeurdverklaring van de voormelde iPhone gevorderd. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. De verdachte is seksueel binnengedrongen in het lichaam van de aangeefster terwijl hij wist dat zij in een zodanige staat van lichamelijke onmacht verkeerde dat zij zich daartegen fysiek niet kon verzetten. De verdachte heeft dit gedaan, terwijl de aangeefster tevoren mondeling onmiskenbaar tot uitdrukking had gebracht dit niet te willen. De verdachte heeft zich aan die door de aangeefster tot uitdrukking gebrachte wil niets gelegen laten liggen. Hij heeft op een misselijkmakende wijze misbruik gemaakt van de onmachtige situatie waarin de aangeefster was komen te verkeren. De verdachte heeft, zoals ook ter terechtzitting in hoger beroep duidelijk is geworden, uitsluitend oog gehad voor de bevrediging van zijn eigen seksuele lustgevoelens en zich in het geheel niet bekommerd om de lichamelijke integriteit van de aangeefster. Op die lichamelijke integriteit heeft de verdachte op grove wijze inbreuk gemaakt. Het hof slaat verder erop acht dat de verdachte met zijn telefoon zeer expliciete foto’s en filmbeelden van haar en van zijn handelen met haar heeft gemaakt en dat hij één van deze foto’s met een foto van de identiteitskaart van de aangeefster via Whatsapp aan een vriend van hem heeft gestuurd. (…) Nu de verdachte van het onder 3 tenlastegelegde zal worden vrijgesproken is aan de wettelijke vereisten voor verbeurdverklaring van de onder hem inbeslaggenomen iPhone niet voldaan. Tot teruggave van die telefoon komt het gelet op de navolgende beslissing echter niet. Onttrekking aan het verkeer De onder de verdachte in beslag genomen witte Apple iPhone 6 bevat de voormelde door de verdachte in de hotelkamer, gedeeltelijk heimelijk, opzettelijk en wederrechtelijk vervaardigde foto’s en filmbestanden van de aangeefster. Deze aan de verdachte toebehorende telefoon zal worden onttrokken aan het verkeer aangezien met behulp daarvan door de verdachte het strafbare feit als bedoeld in artikel 139f, onder 1°, Wetboek van Strafrecht is begaan, in aanmerking genomen dat de aanwezigheid van een herhaaldelijke filmende telefoon niet op duidelijke wijze door de verdachte kenbaar is gemaakt, en aangezien deze telefoon afbeeldingen bevat die ten gevolge van dit strafbare feit zijn verkregen, zodat teruggave ertoe zou leiden dat de verdachte zich schuldig maakt aan het strafbare feit als bedoeld in artikel 139f, onder 2°, Wetboek van Strafrecht. Het ongecontroleerde bezit van deze telefoon is daarom in strijd met de wet en met het algemeen belang. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 36b, 36c, 63 en 243 van het Wetboek van Strafrecht. (…)