ECLI:NL:PHR:2020:562

M.H. Wissink In de zaak Stichting Karmedia, advocaat mr. N.C. van Steijn tegen Gemeente Rotterdam, advocaat mr. M.W. Scheltema Deze zaak betreft de vraag of het hof een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor van de Stichting Karmedia kon afwijzen bij gebrek aan belang op de grond dat haar vordering in de bodemprocedure zal stranden nu deze buiten het beschermingsbereik van de standstillbepaling van artikel 108 lid 3 VWEU valt.

1.1 Verzoekster tot cassatie (hierna: Karmedia) is een stichting die onder meer ten doel heeft het doen van onderzoek naar onrechtmatige overheidshandelingen, het controleren van de naleving van het staatssteunverbod en het bevorderen van eerlijke concurrentie tussen bedrijven. 1.2 Karmedia heeft onderzoek gedaan naar overeenkomsten tussen verweerster in cassatie (hierna: de Gemeente) en Provastgoed Nederland B.V. met betrekking tot de ontwikkeling van de Markthal in Rotterdam. 1.3 Karmedia heeft verschillende verzoeken op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) ingediend bij de Gemeente in verband met de ontwikkeling van de Markthal. Naar aanleiding van die verzoeken heeft de Gemeente een aantal stukken aan Karmedia verstrekt. 1.4 Bij dagvaarding van 19 juli 2018 heeft Karmedia een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen de Gemeente bij de rechtbank Rotterdam, waarin zij onder meer een verklaring voor recht vordert dat in het kader van overeenkomsten met betrekking tot de ontwikkeling van de Markthal sprake is van een of meer onrechtmatige steunmaatregelen in de zin van artikel 107 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). In de dagvaarding heeft Karmedia ook een incidentele vordering op grond van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) opgenomen, tot inzage van een aantal stukken.

2.1 Bij verzoekschrift van 23 mei 2018 heeft Karmedia de rechtbank Rotterdam verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen met het oog op voormelde (destijds nog aanhangig te maken) bodemprocedure tegen de Gemeente. In een voorlopig getuigenverhoor wenst Karmedia personen die werkzaam zijn (geweest) bij de Gemeente te doen horen over de gang van zaken bij de ontwikkeling en realisatie van de Markthal. 2.2 De rechtbank heeft bij beschikking van 28 december 2018 het verzoek afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank dat het, in verband met een efficiënte procesvoering, voor de hand ligt eerst de beslissing op de incidentele vordering van Karmedia ex artikel 843a Rv af te wachten. Vervolgens was het aan de bodemrechter om te bepalen of er aanleiding is voor nader feitenonderzoek door het horen van getuigen. Het verzoek was volgens de rechtbank prematuur en daarom in strijd met de goede procesorde. 2.3 Karmedia heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Bij beschikking van 16 juli 2019 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. 2.4 Karmedia heeft bij verzoekschrift - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen deze beschikking. De Gemeente heeft een verweerschrift in cassatie ingediend. 3Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 3.1.1 Blijkens zijn in cassatie bestreden beschikking, heeft het hof uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna het HvJ) afgeleid dat justitiabelen er belang bij kunnen hebben zich voor de nationale rechter te beroepen op de opschortingsverplichting (standstillbepaling) van artikel 108, derde lid VWEU als zij worden geraakt door de concurrentievervalsing die het gevolg is van de steunmaatregel of als zij aan een heffing zijn onderworpen waarmee de steunmaatregel wordt gefinancierd. Daarnaast kunnen beroepsorganisaties van deze partijen bij de nationale rechter een beroep doen op artikel 108, derde lid VWEU (rov. 9). 3.1.2 Het hof sluit niet uit dat een stichting als bedoeld in artikel 3:305a BW een beroep kan doen op de opschortingsverplichting van artikel 108, derde lid VWEU, mits een dergelijke stichting ingevolge haar statuten de belangen bundelt van personen wier belangen volgens de jurisprudentie van het HvJ door artikel 108, derde lid VWEU worden beschermd en die zich bij de nationale rechter kunnen beroepen op deze bepaling. Anders zou via de weg van artikel 3:305a BW de rechtsbescherming van artikel 108, derde lid VWEU kunnen worden uitgebreid tot personen die niet behoren tot de kring van justitiabelen die deze bepaling beoogt te beschermen. (rov. 10). 3.1.3 Het hof overweegt dat Karmedia: (i) geen concurrent van de ontvanger van de vermeende steun is, geen heffingen betaalt waarmee de steun wordt gefinancierd, en geen beroepsorganisatie van dergelijke partijen is (rov. 10); en (ii) haar vorderingen in de bodemprocedure heeft ingesteld op grond van artikel 3:305a BW waarbij zij zich opstelt als behartiger van het algemeen belang, bestaande uit het bevorderen van eerlijke concurrentie tussen bedrijven, het controleren van de naleving van het staatssteunverbod en het onderzoeken van onrechtmatige overheidshandelingen (rov. 11). 3.1.4 Het hof oordeelt voorts dat voor de uitleg van art. 108 lid 3 VWEU niet relevant is dat de Europese Commissie is opgetreden naar aanleiding van een klacht van de Stichting Behoud Damplein Leidschendam, die was opgericht om de belangen van de buurtbewoners van het Damplein te verdedigen (rov. 12). Het hof komt tot de slotsom dat Karmedia geen belang heeft bij het voorlopig getuigenverhoor omdat zij geen zicht heeft op een succesvolle vordering in de bodemprocedure (rov. 13). 3.2.1 De vijf onderdelen van het middel klagen in de eerste plaats over de maatstaf voor het afwijzen van een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor wegens gebrek aan belang (onderdelen 1 en 4) en in de tweede plaats over het beschermingsbereik van de standstillbepaling van artikel 108 lid 3 VWEU (onderdelen 2 en 5), waarbij tevens aan de orde komt de betekenis van het optreden van de Europese Commissie in de zaak Leidschendam (onderdeel 3). 3.2.2 Het middel keert zich niet tegen de in 3.1.3 weergegeven overwegingen van het hof. In cassatie gaat het dus in de kern om de vraag of het hof (i) het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor kon afwijzen bij gebrek aan belang (ii) op de grond dat Karmedia’s vordering in de bodemprocedure zal stranden nu deze buiten het beschermingsbereik van de standstillbepaling van artikel 108 lid 3 VWEU valt. 3.3 In deze zaak spelen verschillenden soorten belangen en daarmee verband houdende rechtsregels. 3.4 In de eerste plaats speelt de aanwezigheid van een voldoende (proces)belang als bedoeld in art. 3:303 BW bij het oordeel dat het verzoek tot het houden van een getuigenverhoor dient te worden afgewezen bij gebrek aan belang, omdat de vordering in bodemprocedure kansloos is zie (hierna in 3.8 e.v.). Deze toets veronderstelt dat duidelijk is om welke vordering het gaat en waarom deze kansloos is. Bij de beoordeling van de vraag waarom de vordering kansloos is, komt het in dit geval volgens het hof aan op het beschermingsbereik van art. 108 lid 3 VWEU. 3.5.1 In de tweede plaats spelen, in dit geval, de in art. 3:305a BW bedoelde belangen. Op grond van art. 3:305a lid 1 BW kan een stichting of vereniging een vordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Deze regeling biedt een grondslag voor zowel groepsacties als algemeen belangacties. Bij groepsacties gaat het om de behartiging van de gebundelde belangen van een bepaald of bepaalbaar aantal individuele personen, terwijl het bij algemeen belangacties gaat om de behartiging van algemene belangen die niet individualiseerbaar zijn omdat zij toekomen aan een veel grotere groep personen die diffuus en onbepaald is. Voor de ontvankelijkheid van beide typen collectieve acties geldt de (ruime) maatstaf of sprake is van “gelijksoortig belangen” in de zin van art. 3:305a lid 1 BW. Aan dat vereiste is voldaan indien de betrokken belangen zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Daarmee samenhangend is de vraag of voldaan is aan het relativiteitsvereiste. Die vraag komt in dit verband erop neer of de ‘gebundelde belangen’ onder het beschermingsbereik van de beweerdelijk geschonden norm vallen. 3.5.2 In deze cassatieprocedure spelen de in art. 3:305a BW bedoelde belangen in zoverre geen rol, dat het hof de mogelijkheid van een collectieve actie in staatssteunzaken als zodanig niet uitgesloten heeft geacht en over dat oordeel in cassatie niet specifiek wordt geklaagd. Het hof heeft daaraan wel de beperking gekoppeld dat het moet gaat om een collectieve behartiging van de in art. 108 lid 3 VWEU bedoelde belangen (rov. 10). Ook zo bezien komt het volgens het hof dus aan op het beschermingsbereik van art. 108 lid 3 VWEU. Daarover klaagt het middel wel. 3.6.1 In de derde plaats spelen de door art. 108 lid 3 BW beschermde belangen. Hier is het volgende onderscheid van belang. De bepalingen over staatssteun beogen het belang van een eerlijke mededinging op de interne markt beschermen. Daarbij is het belang bij de naleving van art. 108 lid 3 VWEU het voorkomen van concurrentievervalsing door steunmaatregelen van staten door eenzijdig en prematuur optreden van lidstaten. Karmedia beroept zich erop dat zij voor dergelijke belangen opkomt.

3.43 Ik kom tot de slotsom dat de klachten van het cassatiemiddel niet slagen zodat het cassatieberoep moet worden verworpen. 3.44 Onder 27 van het verzoekschrift tot cassatie merkt Karmedia op dat indien onzekerheid bestaat over de exacte reikwijdte van art. 108 lid 3 VWEU zij het opportuun acht om daarover prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen. Naar ik meen volgt uit het voorgaande dat zich geen redelijk twijfel voordoet dat een vordering als door Karmedia is ingesteld in de bodemprocedure niet valt onder het beschermingsbereik van de standstillbepaling van art. 108 lid 3 VWEU, zodat het stellen van een prejudiciële vraag niet nodig is,

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 2 van de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 16 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1806. Karmedia is opgericht bij notariële akte van 29 juli 2015, overgelegd als productie 1 bij het inleidende verzoekschrift. Hangende het hoger beroep in deze procedure, bij notariële akte van 6 maart 2019, heeft Karmedia een statutenwijziging doorgevoerd, onder meer ten aanzien van haar statutaire doelstelling. De gewijzigde statuten zijn door Karmedia overgelegd bij V6-formulier van 25 april 2019. Gerechtshof Den Haag 16 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1806. Hierop wijst terecht het verweerschrift namens de Gemeente onder 3.6. In zoverre onderschrijf ik niet het standpunt van de Gemeente (verweerschrift onder 3.6 en 8.2) dat de vordering in de bodemprocedure niet relevant is. Per 1 januari 2020 is artikel 3:305a BW gewijzigd op grond van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA, Stb. 2019/130). Deze gewijzigde bepalingen zijn in deze zaak niet van toepassing op grond van art. 119a (nieuw), leden 1 en 2, Overgangswet NBW. Zie de conclusie (onder 2.3-2.4) vóór HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Staat/Urgenda); A.W. Jongbloed, GS Vermogensrecht, art. 3:305a BW, aant. 8; C.J.J.M. Stolker, T&C BW, art. 3:305a BW, aant. 1.e en 2.b. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Staat/Urgenda), rov. 5.9.2; HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4549, NJ 2010/388 m.nt. E.A. Alkema (SGP), rov 4.3.2; HR 27 juni 1986, ECLI:NL:HR:1986:AD3741, NJ 1987/743 m.nt. W.H. Heemskerk (de Nieuwe Meer), rov. 3.2. Zie ook K.J.O. Jansen, GS Onrechtmatige daad, art. 6:163 BW, aant. 3.3.2; Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/203. Vgl. HR 27 juni 1986, ECLI:NL:HR:1986:AD3741, NJ 1987/743 m.nt. W.H. Heemskerk (de Nieuwe Meer), rov. 3.2 (“Daarbij verdient nog opmerking dat (…) de hier gebundelde belangen behoren tot de soort die valt onder de bescherming die artikel 1401 BW bedoelt te bieden”); HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Staat/Urgenda), rov. 5.9.2 (“Urgenda kan als belangenorganisatie die in dit geding op de voet van art. 3:305a BW opkomt voor de belangen van de ingezetenen van Nederland jegens wie de hiervoor in 5.9.1 bedoelde verplichting geldt, een beroep doen op deze verplichting.”). Vgl. ook HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1973, NJ 2020/40 m.nt. J. Hijma (Energyclaim/Staat). Zie verder A.W. Jongbloed, GS Vermogensrecht, 3:305a BW, aant. 9; K.J.O. Jansen, GS Onrechtmatige daad, art. 6:163 BW, aant. 3.3.1; T. Bleeker, Voldoende belang in collectieve acties: drie maal artikel 3:303 BW, NTBR 2018/20, par. 4.3, P.W. den Hollander, De relativiteit van wettelijke normen, diss. 2016, p. 135-136. Vgl. HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9441, NJ 2007/131 m.nt. P.C.E. van Wijmen, rov. 3.2.5.

Wet van 21 februari 2018 houdende regels voor de terugvordering van staatssteun, Stb. 2018, 75 en 99 (i.w. 1 juli 2018). Zie daarover recent de conclusie van mijn ambtgenoot A-G Drijber, ECLI:NL:PHR:2020:466, onder 4.72, 4.78-4.79; L.A.D. Keus, Europees privaatrecht, Mon BW A30. 2019/11. Zie over deze problematiek de conclusie van A-G Drijber van 8 mei 2020 in zaak 19/00627, ECLI:NL:PHR:2020:466. Zie de dagvaarding, overgelegd als prod. 7 bij het verweerschrift in eerste aanleg. HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45, JBPr 2018/20 m.nt. C.J.M. Klaassen, rov. 4.2.3 (Bencis/Van Oord); HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:727, NJ 2018/250, JBPr 2018/57 m.nt. C.J.M. Klaassen, JIN 2018/115, m.nt. M.A.J.G. Janssen (X/ABN AMRO), rov. 3.4. In dezelfde zin: HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809, NJ 2005/442 m.nt. W.D.H. Asser, JBPr 2005/21 m.nt. E.F. Groot (Frog/Floriade), rov. 3.2.2; HR 21 november 2008 (Udo/Renault), ECLI:NL:HR:2008:BF3938, NJ 2008/508, rov. 3.3. Zie over andere gevallen waarin een procesbelang bij een voorlopig getuigenverhoor ontbreekt: E.F. Groot, het voorlopig getuigenverhoor, (BPP nr. XVII) 2015/D.7.5; dezelfde, Voorlopige bewijsmaatregelen (2018), par. 10.4, p. 145-162. Vgl. HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:727, NJ 2018/250, JBPr 2018/57 m.nt. C.J.M. Klaassen, JIN 2018/115 m.nt. M.A.J.G. Janssen (X/ABN AMRO), rov. 3.5. HR 6 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3354, NJ 2008/23, rov. 3.4 (X/Staat); HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146, NJ 2010/172 (Chipshol/Staat), rov. 3.4; HR 22 december 2017 ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45, JBPR 2018/20 m.nt. C.J.M. Klaassen (Bencis/Van Oord), rov. 4.2.2. Zie ook Asser Procesrecht/Asser 3 2017/241. Zie Klaassen in haar noot (onder 5) bij HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, JBPr 2018/20 en haar noot (onder 5) bij HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:727, JBPr 2018/57. E.F. Groot, Voorlopige bewijsmaatregelen, 2018, par 10.3 en 10.4.5; dezelfde, Het voorlopig getuigenverhoor (BPP nr. XVII) 2015/259, 265, 267 en 268. Zie de conclusie (onder 3.15) voor HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:727. Vgl. de rov. 3.5 en 3.6 van HR 18 mei 2018. Overigens beoordeelde A-G De Bock de vorderingen in deze zaak als niet evident kansloos, vgl. de noot van Klaassen (onder 5, slot), JBPR 2018/57. Zie de verzoekschrift tot cassatie onder 11 bij onderdeel 1 en de verwijzing naar de onderdelen 2 en 3 bij onderdeel 4. Hierop wijst terecht het verweerschrift namens de Gemeente onder 4.12. Vgl. HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:806, rov. 3.2.1. Overigens berust de afwijzing van de incidentele vordering op het oordeel van de rechtbank dat Karmedia er niet op bedacht behoefde te zijn dat reeds in dit stadium definitief over haar ontvankelijkheid zou worden beslist, zodat de goede procesorde eraan in de weg staat dat daaromtrent nu al een dergelijke beslissing wordt genomen. Zie in het algemeen onder meer E.J. Zippro, ‘Private enforcement of EU state aid law, in: A.S. Hartkamp e.a. (red), The influence of EU law on national private law, part I, 2014, p. 705 e.v.; A.J. Metselaar, Drie rechters en een norm. Handhaving van de Europese staatssteunregels voor de Nederlandse rechter en de grenzen van de procedurele autonomie, 2016/2.; F. Pastor-Merchante, ‘The European Perspective’, in F. Wollenschläger e.v. (red.), Private Enforcement of European Competition and State Aid Law, 2020, p. 199 e.v; J.E. van den Brink & W. den Ouden, ‘Private Enforcement in the Netherlands’, in Private Enforcement of European Competition and State Aid Law, 2020, p. 289 e.v. HvJ 21 november 1991, C-354/90, FNCE, ECLI:EU:C:1991:440, punt 11; HvJ 15 juli 1094, C-6-64, ECLI:EU:C:1964:66 (Costa/E.N.E.L.). HvJ 21 november 1991, C-354/90, FNCE, ECLI:EU:C:1991:440, punt 16; HvJ 5 oktober 2006, C-368/04, Transalpine Ölleitung, , ECLI:EU:C:2006:644, punten 40-42; HvJ (Grote Kamer) 12 februari 2008, C-199/06, CELF/CIDE, ECLI:EU:C:2008:79, NJ 2008/185 m.nt. M.R. Mok, AB 2009/205 m.nt. A.J.C. de Moor-van Vugt, punt 40. Verordening (EU) 2015/1589 van de Raad van 13 juli 2015. Met het inwerkingtreden van deze verordening per 14 oktober 2015 is zijn voorganger, Verordening (EG) Nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 (hierna: de oude Procedureverordening) ingetrokken. Volgens art. 10 lid 1 oude Procedureverordening had de Commissie de verplichting om deze informatie (onverwijld) aan een onderzoek te onderwerpen. Zie over dit verschil P.P. Huurnink en R.J.M. van den Tweel, Modernisering van het staatssteunbeleid, Deel 1: Formeel recht, Tijdschrift voor Staatssteun (TvS) 2014/3, p. 89. De klacht moet worden ingediend door middel van een klachtenformulier. Indien het klachtenformulier niet is nageleefd of de belanghebbende onvoldoende feiten en juridische argumenten heeft aangevoerd en dit niet is hersteld na een daartoe geboden mogelijkheid, dan kan de Commissie de klacht als ingetrokken beschouwen, zie art. 24 lid 2 herziene Procedureverordening. Deze ‘klachtenfilter’ is nieuw ten opzichte van de oude Procedureverordening. Zie nader P.P. Huurnink en R.J.M. van den Tweel, Modernisering van het staatssteunbeleid, Deel 1: Formeel recht, TvS 2014/3, p. 89; B. Hessel, De veranderingen in de Procedureverordening en de Machtingsverordening, Belangrijke stappen naar 2014, TvS 2014/1, p. 18. Indien de Commissie niet binnen twee maanden na aanmelding een besluit heeft genomen, wordt de steun geacht te zijn goedgekeurd, zie art. 4 lid 5 en 6 herziene Procedureverordening. Over de positie van belanghebbenden in de formele onderzoeksprocedure zie ook art. 24 lid 1 herziene Procedureverordening. Onder de oude Procedureverordening was dit in art. 20 lid 1 geregeld. Het navolgende is ontleend aan K. Lenaerts & P. Van Nuffel, Europees recht, 2017, nrs. 882-886. HvJ 15 juli 1963, 25/62, Plaumann v. Commissie, ECLI:EU:C:1963:17. Zie HvJ 22 november 2007, C-525/04 P, Spanje/Lenzing, ECLI:EU:C:2007:698, punt 33. HvJ 2 april 1998, C-367/95 P, Commissie/Sytraval en Brinks’s France, ECLI:EU:C:1998:154, Jurispr. blz. 1764, punt 41. HvJ 14 november 1984, 323/82, Intermills/Commissie, ECLI:EU:C:1984:345, Jurispr. blz. 3826-2827, punt 16. Zie o.m. HvJ 15 juni 1993, C-225/91, ECLI:EU:C:1993:239, Jurispr. I-3203, Matra/Commissie, punt 17. Vgl. ook HvJ (Grote Kamer) 24 mei 2011, C-83/09 P, Commissie/Kronolpy en Kronotex, ECLI:EU:C:2011:341, Jurispr. blz. I-4491 – I-4492, punt 61 e.v.; HvJ (Grote Kamer) 13 december 2005, C-78/03 P, Commissie/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, Jurispr. I-10774, punten 35-36. Zie ook Lenaerts/Van Nuffel, Europees recht, 2017, nr. 885, blz. 667; T. Ottervanger & M. Aalbers, in: Law of the Europen Union, 2018, p. 801-803. HvJ (Grote Kamer) 13 december 2005, C-78/03 P, Commissie/Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, Jurispr. I-10774, punt 37. HvJ 14 november 1984, 323/82, Intermills/Commissie, ECLI:EU:C:1984:345, Jurispr. blz. 3826-2827, punt 16; HvJ (Grote Kamer) 24 mei 2011, C-83/09 P, Commissie/Kronolpy en Kronotex, ECLI:EU:C:2011:341, punt 63. HvJ 9 juli 2009, C-319/07 P, 3F/Commissie, ECLI:EU:C:2009:435, Jurispr. blz. I-5991, punt 33. HvJ (Grote Kamer) 24 mei 2011, C-83/09 P, Commissie/Kronolpy en Kronotex, ECLI:EU:C:2011:341, punt 64-65. HvJ 5 oktober 2006, C-368/04, Transalpine Ölleitung, punten 38 en 44; HvJ (Grote Kamer) 12 februari 2008, C-199/06, CELF/CIDE, ECLI:EU:C:2008:79, NJ 2008/185 m.nt. M.R. Mok, AB 2009/205 m.nt. A.J.C. de Moor-van Vugt, punten 38-40. HvJ 5 oktober 2006, C-368/04, ECLI:EU:C:2006:644, Transalpine Ölleitung, punt 46. Zie ook HvJ (Grote Kamer) 12 februari 2008, C-199/06, CELF/CIDE, ECLI:EU:C:2008:79, NJ 2008/185 m.nt. M.R. Mok, AB 2009/205 m.nt. A.J.C. de Moor-van Vugt, punt 38. HvJ 5 oktober 2006, C-368/04, Transalpine Ölleitung, ECLI:EU:C:2006:644, punt 47.

3.6.2 Verder spelen de concrete belangen van justitiabelen die worden geraakt door de in een bepaald geval verleende staatssteun. Dit zijn veelal belangen die in het verlengde liggen van het belang van een eerlijke mededinging, zoals de belangen van concurrenten van de onderneming die de staatssteun ontving. Het kan echter ook gaan om bepaalde andere belangen. Aan de hand van dergelijke belangen omlijnt de Europese rechter nader de kring van personen die, in de context van publieke dan wel private handhaving van het staatssteunrecht, een beroep kunnen doen op de staatssteunregels (zie hierna in 3.15 e.v.). Het hof verwijst naar deze concrete belangen van justitiabelen (rov. 11) bij zijn oordeel dat Karmedia buiten het beschermingsbereik van art. 108 lid 3 VWEU valt en dat zij daarom geen belang heeft bij het voorlopig getuigenverhoor omdat zij geen zicht heeft op een succesvolle vordering in de bodemprocedure (rov. 13). 3.7 Ik merk nog op dat de Wet terugvordering staatssteun geen bepalingen bevat die relevant zijn voor de vragen die in deze cassatieprocedure spelen. Gebrek aan belang? (onderdelen 1 en 4) 3.8 Ik bespreek eerst de kwestie of het verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor kon worden afgewezen bij gebrek aan belang. 3.9 Karmedia’s verzoek om een voorlopig getuigenverhoor hangt samen met de bodemprocedure tegen de Gemeente. Daarin vordert zij niet alleen een verklaring voor recht, kort gezegd, dat in het kader van overeenkomsten met betrekking tot de ontwikkeling van de Markthal sprake is van onrechtmatige steunmaatregelen in de zin van artikel 107 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). Zij vordert ook veroordeling van de Gemeente om de rechtsgevolgen van de overeenkomsten, voor zover zij nietig zijn verklaard, ongedaan te maken, en veroordeling van de Gemeente om de steun terug te vorderen, met rente. Deze vorderingen betreffen dus specifiek de vaststelling en ongedaanmaking van de gestelde onrechtmatige staatssteun. Daarom kan in dit geding de vraag rijzen of Karmedia met het oog op deze vordering voldoende belang heeft bij haar verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. 3.10.1 Volgens vaste rechtspraak kan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 BW), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW). De verzoeker heeft bij toewijzing van zijn verzoek onvoldoende belang, onder meer, indien het verzoek betrekking heeft op een vordering in de hoofdzaak die geen kans van slagen heeft. 3.10.2 Bij deze laatst genoemde afwijzingsgrond speelt wel een complicatie. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt de toewijsbaarheid van de vordering in de hoofdzaak immers niet ter toetsing voor. Dit breng mee dat de rechter deze kans van slagen van de vordering in de hoofdzaak terughoudend moet beoordelen. Over de in dit verband vereiste mate van zekerheid dat de vordering niet zal slagen wordt enigszins verschillend gedacht. Groot verdedigt dat hogere eisen aan het belang van de verzoeker bij een voorlopig getuigenverhoor mogen worden gesteld omdat de afwijzing daarvan veel minder verstrekkende gevolgen heeft dan een inhoudelijk oordeel over rechten en verplichtingen. Dat zou een minder terughoudende toetsing billijken waarbij een vordering in de hoofdzaak kansloos is als bij een oppervlakkige beoordeling moet worden aangenomen dat zij hoogstwaarschijnlijk zal worden afgewezen. Volgens mijn ambtgenoot A-G De Bock legt dit criterium de lat nog te hoog en zou evident moeten zijn dat de vordering in de hoofdzaak niet kan slagen. Dit laatste strookt mijns inziens meer met het uitgangspunt dat de merites van de vordering in de hoofdzaak niet ter toetsing voorliggen. Over de niet-toewijsbaarheid van de vordering moet redelijkerwijs geen discussie mogelijk zijn, wil het verzoek stranden op gebrek aan belang. 3.11 Tegen deze achtergrond bespreek in de onderdelen 1 en 4. 3.12 Onderdeel 1 klaagt in de eerste plaats dat het hof blijkens zijn oordeel in rov. 13 dat Karmedia “geen zicht heeft op een succesvolle vordering in de bodemprocedure” is uitgegaan van een onjuiste, want te strenge maatstaf voor het beoordelen van het belang bij een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor. Ter toelichting wordt betoogd dat een gebrek aan belang bij het verzoek kan zijn gelegen in een (evident) kansloze vordering in de hoofdzaak en dat de rechter deze afwijzingsgrond terughoudend moet toepassen aangezien volgens vaste rechtspraak in deze procedure de toewijsbaarheid van de vordering in de hoofdzaak niet ter beoordeling voorligt. De door het hof gehanteerde maatstaf maakt het ten onrechte mogelijk de afwijzing van het verzoek te baseren op een slechts als kansarm beoordeelde vordering. Onderdeel 1 klaagt in de tweede plaats dat de door het hof gehanteerde maatstaf en/of de beoordeling van het belang onjuist is omdat het hof zich te veel in het materiële geschil mengt en zich aldus onvoldoende terughoudend opstelt. Over dat laatste klaagt ook onderdeel 4. 3.13.1 Deze klachten dienen naar mijn mening te falen, omdat uit de bestreden beschikking niet blijkt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Het hof overweegt immers dat vast staat dat Karmedia geen beroep kan doen op de rechtsbescherming ingevolge art. 108 lid 3 VWEU (rov. 11). Het hof heeft de vordering dus niet als kansarm beoordeeld, maar als kansloos. De klacht mist daarom feitelijke grondslag. Evenmin blijkt dat het hof zich onvoldoende terughoudend heeft opgesteld. Daaraan doet niet af het betoog van Karmedia dat zij wel onder het beschermingsbereik van art. 108 lid 3 VWEU valt, of dat althans geen duidelijkheid bestaat dat organisaties zoals Karmedia geen beroep kunnen doen op art. 108 lid 3 VWEU. Het hof heeft zijn oordeel dat Karmedia onvoldoende belang heeft bij het voorlopig getuigenverhoor immers niet gebaseerd op de door de onderdelen bedoelde lezing van art. 108 lid 3 VWEU of de gestelde onduidelijkheid ter zake. In de uitleg die het hof geeft aan art. 108 lid 3 VWEU, volgt dat de vordering van Karmedia in de bodemprocedure kansloos is. Dat brengt mee dat het hof de bij de beoordeling van het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor vereiste terughoudendheid ten aanzien van de vordering in de bodemprocedure niet uit het oog heeft verloren. 3.13.2 Onderdeel 1 verwijst in dit verband vergeefs naar het incidentele vonnis van de rechtbank van 3 juli 2019 in de bodemprocedure. Daarin heeft de rechtbank de incidentele vordering ex art. 843a Rv afgewezen en de zaak verwezen naar de rol van 24 juli 2019 voor het nemen van de conclusie van antwoord in de hoofdzaak. Dit vonnis is voor het eerst overgelegd als bijlage 1 bij het verzoekschrift in cassatie van Karmedia en behoort daarom niet tot de stukken van het geding in de zin van art. 419 lid 2 Rv, zodat de Hoge Raad daarop geen acht kan slaan. 3.14 Overigens geldt, los van de klachten van de onderdelen 1 en 4, dat als het middel terecht klaagt over het oordeel over de reikwijdte van het beschermingsbereik van art. 108 lid 3 VWEU, ook het daarop voortbouwende oordeel in rov.

Zie ook HvJ 13 januari 2005, C-174/02, Streekgewest Westelijk Noord-Brabant, ECLI:EU:C:2005:10, NJ 2006/489, AB 2005/118 m.nt. A.J.C. de Moor-van Vugt, M en R 2005/36 m.nt. J.H. Jans, SEW 2005/36 m.nt. J.H. Jans en J.W. van de Gronden, punt 17. HvJ 11 juli 1996, C-39/94, SFEI, ECLI:EU:C:1996:285, punten 49-50 en 53. Zie ook HR 7 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6370, NJ 2006/131, m.nt. M.R. Mok, rov. 3.4.2. Vgl. HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3451, NJ 2009/564 m.nt. M.R. Mok. Zie o.a. HvJ 22 maart 1977, 78/76, Steinike & Weilig, ECLI:EU:C:1977:52, punten 10-15; HvJ 21 november 1991, C-354/90, FNCE, ECLI:EU:C:1991:440, punt 14. Zie ook Lenaerts/Van Nuffel, Europees recht, 2017, nr. 326. HvJ 21 november 1991, C-354/90, FNCE, ECLI:EU:C:1991:440, punt 12; HvJ 11 juli 1996, C-39/94, SFEI, punt 40, 67, 70-71. HvJ 5 oktober 2006, C-368/04, Transalpine Ölleitung, , ECLI:EU:C:2006:644, punt 45. Zie ook Lenaerts/Van Nuffel, Europees recht (2017), nr. 330, A.J. Metselaar, Drie rechters en één norm 2016/2.6.1.4. HvJ 13 januari 2005, C-174/02, Streekgewest Westelijk Noord-Brabant, ECLI:EU:C:2005:10, NJ 2006/489, AB 2005/118 m.nt. A.J.C. de Moor-van Vugt, M en R 2005/36 m.nt. J.H. Jans, SEW 2005/36 m.nt. J.H. Jans en J.W. van de Gronden, punt 18. Zie ook P.C. Adriaanse, Procederen over staatssteun voor Nederlandse rechters, TvS 2011/1, p. 19, dezelfde in zijn noot (onder 7, slot) bij ABRvS 11 juni 2008, AB 2008/371, A.J. Metselaar, Drie rechters en één norm 2016/4.3.1 en 2.6.1.5; F. Pastor-Merchante, in Private Enforcement of European Competition and State Aid Law, 2020, p. 205. Vgl. de noot van W. den Ouden (onder 6) bij ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0794, AB 2013/263 (“De vraag welke partijen aan het staatssteunrecht aanspraken kunnen ontlenen, wat precies het beschermingsbereik daarvan is, is van Europeesrechtelijke aard. (…) de jurisprudentie van het Hof [is] bepalend (…) voor het beschermingsbereik van het staatssteunrecht, ook in procedures voor de nationale rechter.”). Vgl. conclusie van A-G Geelhoed onder 12 en 54 voor het in 3.21.1 genoemde arrest Streekgewest. Zie de conclusie van A-G Geelhoed (onder 60) in de zaak Streekgewest; Jans en Van de Gronden in hun SEW-noot bij dit arrest. HvJ 13 januari 2005, C-174/02, ECLI:EU:C:2005:10, NJ 2006/489, AB 2005/118 m.nt. A.J.C. de Moor-van Vugt, M en R 2005/36 m.nt. J.H. Jans, SEW 2005/36 m.nt. J.H. Jans en J.W. van de Gronden. HR 8 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AB2884, M en R 2002/81 m.nt. J.H. Jans, BNB 2002/254 m.nt. G.T.K. Meussen, VN 2002/16.30. Een heffing is ‘integrerend onderdeel van een steunmaatregel’ als noodzakelijkerwijs een dwingend bestemmingsverband bestaat tussen de heffing en de steun, in die zin dat de opbrengst van de heffing noodzakelijkerwijs voor de financiering van de steun wordt bestemd, aldus het Hof van Justitie in punt 26 van dit arrest en in zijn arrest van dezelfde datum, C-175/02, Pape, punt 15. Na het prejudiciële arrest oordeelde de Hoge Raad dat Streekgewest Westelijk Noord-Brabant zich niet op de standstillbepaling kan beroepen, zie HR 10 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3098, BNB 2006/326 m.nt. G.T.K. Meussen, VN 2006/15.27. Een overzicht is gegeven door A.J. Metselaar, Drie rechters en één norm, 2016/4.3.2 en P.C. Adriaanse in zijn noot (onder 7) bij ABRvS 11 juni 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC3598, AB 2008/371. Zie met name J.H. Jans en J.W. van de Gronden in hun annotatie bij Streekgewest Westelijk Noord-Brabant, SEW 2005/36. Zij concluderen dat het Europees recht zelf geen eisen stelt aan de kwaliteit van degene die een beroep doet op de standstillbepaling. Zie ook J.H. Jans, Doorgeschoten? Enkele opmerkingen over de gevolgen van de Europeanisering van het bestuursrecht voor de grondslagen van de bestuursrechtspraak (2005), p 7-8. Zie verder Wesseling en Neij, Kroniek van het Europees recht, NJB 2005/4, p. 467, die concluderen dat de nietigheid van een niet aangemelde steunregeling door een ieder kan worden ingeroepen. Vgl. voorts de Mededeling van de Europese Commissie van 9 april 2009, PbEU 2009, C 85/1, nr. 72: “Nationale bepalingen kunnen derhalve de procesbevoegdheid niet beperken tot de concurrenten van de begunstigde. Derden die niet worden geraakt door de concurrentievervalsing die het gevolg is van de steunmaatregel kunnen eveneens een voldoende groot procesbelang van een andere aard (zoals in belastingzaken is erkend) hebben bij het instellen van een beroep bij de nationale rechter.” Zie A.J.C. de Moor-van Vugt in haar noot bij Streekgewest Westelijk Noord-Brabant, AB 2005/118, P.C. Adriaanse, in zijn AB-noot (onder 7) bij ABRvS 11 juni 2008, dezelfde Procederen over staatssteun voor Nederlandse rechters, TvS 2011/1, p. 18. Zie ook K.J. Defares en Goossens, Streekgewest Westelijk Noord-Brabant: verduidelijking van de kring van beroepsgerechtigden onder de steunregels, NTER 2005/7-8, p. 16. Zie de AB-noot van Adriaanse (onder 7) bij ABRvS 11 juni 2008, dezelfde, Procederen over staatssteun voor Nederlandse rechters, TvS 2011/1, p. 18, de noot van T.E.P.A. Lam (onder 4) bij ABRvS 13 april 2011, AB 2012/12, en M. Baart, Staatssteunrecht gerelativeerd – Het bestuursrechtelijke relativiteitsvereiste bezien in het licht van staatssteunrecht, NALL 2012, oktober-december, p. 20. A.J. Metselaar, Drie rechters en één norm, 2016/4.3.2 en 4.3.4. Vgl. J. Langer, T.E. Hovius en T. Groot, Toezicht Nederlandse bestuursrechters op de naleving en handhaving van de Europese staatssteunregels 2011-2016, TBR 2016/183, onder 2.2 (slot). Vgl. A-G Geelhoed, die in zijn conclusie onder 60 voor het arrest Streekgewest opmerkte dat de noodzaak om de effectiviteit van de rechtstreekse werking van (thans) art. 108 lid 3, slotzin, te verzekeren, vereist dat tenminste op die bepaling een beroep kan worden gedaan door degenen die belanghebbenden zijn in de zin van (thans) art. 108 lid 2 VWEU. Vgl. ook A.J. Metselaar, Drie rechters en één norm, 2016/4.3.2 op p. 162. Zie voor een overzicht: J.E. van den Brink & W. den Ouden, in Private Enforcement of European Competition and State Aid Law, 2020, p. 293 e.v.; G.A. Dictus en M. de Wit, De procesrechtelijke drempels bij de bestuursrechter; het einde van het staatssteunrecht als gelegenheidsargument? TvS 2019/1, p. 6-12; T.C. Borman, T&C Awb, art. 8:69a Awb, aant. 2.d,; A.J. Metselaar, Drie rechters en één norm, 2016/4.5.1.1 en 4.5.1.3; J. Langer, T.E. Hovius, T. Groot, Toezicht Nederlandse bestuursrechters op de naleving en handhaving van de Europese staatssteunregels 2011-2016, TBR 2016/183; R.J.M. van den Tweel, Staatssteun en de rol van de nationale rechter, tien jaar verder, SEW 2015/11, p. 553-557. Het relativiteitsvereiste is per 1 januari 2013 geïntroduceerd in art. 8:69a Awb. Onder meer Metselaar signaleert in de rechtspraak van de Afdeling vanaf begin 2013 een aanscherping van de belanghebbende-toets ten aanzien van concurrenten die zich beroepen op ongeoorloofde staatssteun.. ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0794, AB 2013/263 m.nt. W. den Ouden (Vogelaar II); ABRvS 29 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA1378, AB 2013/264 m.nt. W. den Ouden (Edufax). ABRvS 9 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2975, AB 2017/243 m.nt. A.J. Metselaar, rov. 11.1; ABRvS 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3386, AB 2017/242 m.nt. A.J. Metselaar, rov. 22.3. In deze uitspraken verwijst de Afdeling naar zijn vaste rechtspraak dat in ruimtelijke ordeningszaken de vraag of sprake is van ongeoorloofde staatssteun slechts indirect aan de orde kan komen en wel in het kader van de vraag of staatssteun mogelijk een beletsel vormt voor de financieel economische uitvoerbaarheid van het bouwplan (zie de uitvoerbaarheidseis van artikel 3.1.6 lid 1 Besluit ruimtelijke ordening (BRO)).

13 over het belang van Karmedia bij het voorlopig getuigenverhoor niet in stand kan blijven. Het beschermingsbereik van art. 108 lid 3 VWEU (onderdelen 2, 3 en 5) 3.15 Ik bespreek thans de kwestie of de in 3.9 bedoelde vorderingen van Karmedia in de bodemprocedure buiten het beschermingsbereik van de standstillbepaling van artikel 108 lid 3 VWEU vallen. Daartoe besteed ik eerst aandacht aan het toezicht door de Europese Commissie en de mogelijkheid beroep in te stellen tegen haar besluiten (wat wel de publieke handhaving van het staatssteunrecht wordt genoemd) alvorens in te gaan op de taak van de nationale rechter bij de toepassing van art. 108 lid 3 VWEU (ook wel de private handhaving van het staatssteunrecht genoemd). 3.16 Ter inleiding merk ik het volgende op. Art. 107 lid 1 VWEU bevat een verbod op overheidssteun aan ondernemingen die onverenigbaar is met de interne markt. De Europese Commissie is exclusief bevoegd om te beslissen over de verenigbaarheid van steunmaatregelen met de interne markt (art. 108 lid 2 VWEU). Op grond van art. 108 lid 3 VWEU mag een nieuwe steunmaatregel niet worden uitgevoerd zolang de Commissie daarover niet in goedkeurende zin heeft beslist (de zogenaamde standstillverplichting). Deze bepaling heeft − als enige van de verdragsregels over staatssteun − rechtstreekse werking, zodat justitiabelen daarop voor de nationale rechter een beroep kunnen doen. Een steunmaatregel die niet is aangemeld of in strijd met art. 108 lid 3 VWEU is uitgevoerd, is onrechtmatig. Deze onrechtmatigheid wordt niet gedekt door een later besluit van de Commissie waarbij de maatregel verenigbaar met de interne markt wordt verklaard. 3.17.1 Het toezicht door de Europese Commissie is nader geregeld in Verordening (EU) 2015/1589, de (herziene) Procedureverordening. Een voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen dient door de betrokken lidstaat tijdig aan de Commissie te worden gemeld. In haar toezicht op nieuwe steunmaatregelen is de Commissie niet afhankelijk van een aanmelding door de betrokken lidstaat. De Commissie heeft de bevoegdheid om ambtshalve informatie, uit welke bron ook, te onderzoeken met betrekking tot mogelijk onrechtmatige steun (art. 12 lid 1 herziene Procedureverordening). Daarnaast is de Commissie verplicht om klachten van belanghebbenden over mogelijk onrechtmatige steun zo snel mogelijk te onderzoeken (artikelen 12 lid 1 en 24 lid 2 herziene Procedureverordening). Deze verplichting geldt dus niet ten aanzien van klachten van niet-belanghebbenden. Volgens art. 1, aanhef en onder h, herziene Procedureverordening wordt onder een “belanghebbende“ verstaan: “Een lidstaat en een persoon, onderneming of ondernemersvereniging waarvan de belangen door toekenning van steun kunnen worden geraakt, in het bijzonder de begunstigde van steun, concurrerende ondernemingen en beroepsverenigingen.” 3.17.2 Na een eerste onderzoek neemt de Commissie een beslissing die kan inhouden dat geen sprake is van steun, dat de aangemelde maatregel verenigbaar is met de interne markt of dat nader onderzoek moet worden verricht. In dat laatste geval opent de Commissie een formele onderzoeksprocedure overeenkomstig art. 108 lid 2 VWEU. De betrokken lidstaat en andere belanghebbenden worden dan uitgenodigd hun opmerkingen mede te delen (art. 6 lid 1 herziene Procedureverordening). De formele onderzoeksprocedure eindigt in een beslissing van de Commissie waarin wordt vastgesteld of sprake is van steun, en zo ja, of de maatregel verenigbaar is met de interne markt. 3.18.1 Tegen het besluit van de Europese Commissie kan een beroep tot nietigverklaring worden ingesteld bij het Gerecht door de betrokken lidstaat alsmede natuurlijke of rechtspersonen die “rechtstreeks en individueel“ door het besluit worden geraakt (art. 263 VWEU). Deze voorwaarden beogen te vermijden dat om het even welke particulier de wettigheid van niet tot hem gerichte handelingen zou aanvechten. Een partij is rechtstreeks geraakt wanneer de handeling rechtstreeks gevolgen heeft voor zijn rechtspositie. Partijen zijn individueel geraakt wanneer een handeling hen treft “uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie, welke hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat”. In geval van staatssteun kan een onderneming zich daarom niet enkel op de hoedanigheid van concurrent van de begunstigde onderneming beroepen, maar moet zij bovendien aantonen dat zij in een feitelijke situatie verkeert die haar op soortgelijke wijze individualiseert als de adressaat. 3.18.2 De hoedanigheid van belanghebbende in zin van art. 108 lid 2 VWEU en art. 1, aanhef en onder h, Procedureverordening is volgens het Hof van Justitie ook bepalend voor het antwoord op de vraag wie – naast de betrokken lidstaat en de steunontvanger – bevoegd is tot het instellen van een beroep tot nietigverklaring van een beschikking van de Commissie om geen bezwaar te maken tegen steunverlening. Deze belanghebbenden zijn “de personen, ondernemingen of verenigingen die eventueel door de verlening van steun in hun belangen worden geraakt, dat wil zeggen met name concurrerende ondernemingen of beroepsorganisaties.” Wanneer de Commissie zonder formele onderzoeksprocedure oordeelt dat een steunmaatregel verenigbaar is met de interne markt, worden belanghebbenden, die op grond van art.108 lid 2 VWEU en art. 6 lid 2 herziene Procedureverordening aan deze onderzoeksprocedure hadden mogen deelnemen, aangemerkt als rechtstreeks en individueel door een dergelijke beschikking te zijn geraakt. Wie door de procedurele waarborgen van deze bepalingen wordt beschermd, kan de naleving daarvan immers slechts afdwingen indien hij de beschikking voor de rechter kan betwisten, aldus het Hof van Justitie. Indien de Commissie na het doorlopen van een formele onderzoeksprocedure de steun verenigbaar met de interne markt verklaart dan is de belanghebbende niet noodzakelijk door dit besluit individueel geraakt: een concurrerende onderneming moet daartoe aantonen dat zij aan deze procedure heeft deelgenomen en haar marktpositie wezenlijk door de steun wordt beïnvloed. 3.18.3 Het gaat daarbij om een onbepaalde categorie van adressaten. Zo kan een vakbond blijkens het arrest 3F/Commissie als belanghebbende worden aangemerkt indien zij rechtens genoegzaam aantoont dat de steun haar situatie of die van de werknemers die zij vertegenwoordigt concreet dreigt te beïnvloeden. In het arrest inzake Commissie/Kronolpy en Kronotex heeft het HvJ overwogen dat een onderneming die niet direct met de begunstigde van steun concurreert, maar voor haar productieproces wel dezelfde grondstof nodig heeft, als belanghebbende kan worden aangemerkt, indien zij genoegzaam aantoont dat de steun haar situatie concreet dreigt te beïnvloeden. Hieruit blijkt dat niet alleen (directe) concurrenten van de steunontvanger als belanghebbende kunnen worden aangemerkt. 3.19 Nu betreft het voorgaande publiekrechtelijke handhaving van de staatssteunregels, terwijl de onderhavige zaak gaat over de privaatrechtelijke handhaving daarvan. Dan komen procedures bij de nationale rechter in beeld. 3.20.1 Inzet van een procedure bij de nationale rechter kan zijn de naleving van de standstillverplichting van art. 108 lid 3 VWEU. Het is de taak van de nationale rechter om daarop gebaseerde vorderingen en verzoeken te beoordelen “ter bescherming van de belangen van de justitiabelen, inzonderheid van de partijen die zijn geraakt door een verstoring van de concurrentie als gevolg van de toekenning van onrechtmatige steun“.

Het onderzoek naar de economische uitvoerbaarheid strekt volgens de Afdeling er mede toe te voorkomen dat belanghebbenden worden geconfronteerd met de nadelige ruimtelijke gevolgen van een bouwplan dat niet uitvoerbaar is. ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2892, AB 2017/244 m.nt. A.J. Metselaar, rov. 12.6. In dezelfde zin: ABRvS 22 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:774, rov. 28.7; ABRvS 23 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1686, rov. 5.2; ABRvS (Vzr) 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1742, rov. 12.2; ABRvS 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2122, rov. 19.1; ABRvS 26 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2015, rov. 12.3; ABRvS 31 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2637, rov. 8.1; ABRvS 8 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1024, rov. 10.1. ABRvS 15 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3126, rov. 5.3; ABRvS 10 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1105, rov. 23.3; ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1781, rov. 161.1. ABRvS 25 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2904, AB 2018/31 m.nt. H. van Rijswijck, rov. 8.2; ABRvS 25 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2265, AB 2013/146 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen (Onteigening SNS), rov. 11.1. Zie voor de toepassing van het relativiteitsvereiste op een beroep op staatssteunregels in sociale zekerheidszaken de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 21 februari 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:607, en 20 juni 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:1857, AB 2018/354, m.nt. G.J. van Midden. In dezelfde lijn met betrekking tot een beroep op de Mededingingswet, CRvB 13 maart 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:1857, AB 2018/354, m.nt. C.W.C.A. Bruggeman, en JB 2018/93, m.nt. R.J.N. Schlössels. Vgl. J. Langer, T.E. Hovius en T. Groot, Toezicht Nederlandse bestuursrechters op de naleving en handhaving van de Europese staatssteunregels 2011-2016, TBR 2016/183, onder 2.2; J.C.A. de Poorter en B.J. van Ettekoven, Het relativiteitsvereiste in het bestuursrecht: de ene relativiteitseis is de andere niet, NTB 2013/20, onder 5. Het belangvereiste van artikel 3:303 BW leent zich minder goed voor het afbakenen van de kring beroepsgerechtigden aangezien in het algemeen voldoende belang bij een actie wordt verondersteld en de rechter terughoudend dient te zijn bij het afwijzen van een vordering op grond van het ontbreken van een voldoende belang. Vgl. A.J. Metselaar, Drie rechters en één norm 2016/4.6.8 en 4.7; C.J.J.M. Stolker, T&C BW, art. 3:303 BW, aant. 1; A.W. Jongbloed, GS Vermogensrecht, art. 3:303 BW, aant. 3 en 6; T. Bleeker, Voldoende belang in collectieve acties: drie maal artikel 3:303 BW, NTBR 2018/20, par. 2.5. Vgl. A.J. Metselaar, Drie rechters en één norm 2016/4.6.1, G.A. Dictus en M. de Wit, De procesrechtelijke drempels bij de bestuursrechter; het einde van het staatssteunrecht als gelegenheidsargument? TvS 2019/1, p. 6; J.E. van den Brink & W. den Ouden, in Private Enforcement of European Competition and State Aid Law, 2020, p. 307 e.v. Vgl. A.J. Metselaar, Drie rechters en één norm 2016/4.6.4. Concurrenten worden besproken in par. 4.6.1. Ze ook haar conclusie in par. 4.6.8. Hof ’s-Gravenhage 18 februari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL7630, BR 2010/99 m.nt. S.V. Verschuur, rov. 14-15. Vgl. ook Rb (Vzr) ’s-Gravenhage 8 januari 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BK8654, rov. 5.6 (“Gegeven de omstandigheid dat op grond van de Koopovereenkomst de Vrijplaats ontruimd en gerenoveerd zal worden, met alle gevolgen voor Koppenhinksteeg van dien, terwijl deze overeenkomst het resultaat is van een verkoopprocedure waaraan Koppenhinksteeg heeft deelgenomen en waartegen zij in deze procedure bezwaren naar voren brengt, kan voorshands niet worden uitgesloten dat haar een beroep toekomt op artikel 108 lid 3 van het VWEU.”). Rb (Vzr) Dordrecht 12 mei 2009, ECLI:NL:RBDO:2009:BI3617, rov. 4.2. Hof ’s-Hertogenbosch 18 december 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:5278, rov. 3.6.3-3.6.6. Vgl. ook Rb Limburg 3 augustus 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:6765, rov. 4.1-4.2; Rb (Vzr) Limburg 12 mei 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:4033, rov. 3.8-3.9. HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, NJ 2013/317 m.nt. M.R. Mok (P1/Gemeente Maastricht), rov. 4.6.2. A.J. Metselaar, Drie rechters en één norm 2016/4.6.1.2. HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9441, NJ 2007/131 m.nt. P.C.E. van Wijmen, rov. 3.2.5-3.2.6. Vgl. L.A.D. Keus, Europees privaatrecht, Mon BW A30, 2019/4. Verzoekschrift tot cassatie onder 25. Onder 27 van het verzoekschrift tot cassatie merkt Karmedia op dat indien onzekerheid bestaat over de exacte reikwijdte van artikel 108 lid 3 VWEU zij het opportuun acht om daarover prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen. In de namens Karmedia tijdens het pleidooi in hoger beroep overgelegde pleitnota, onder 26 heeft Karmedia verwezen naar de staatssteunzaak Leidschendam: “In deze zaak heeft de Stichting Behoud Damplein Leidschendam, die werd opgericht om de belangen van de buurtbewoners te verdedigen, een klacht ingediend bij de commissie betreffende de vermeende toekenning van Staatssteun in het kader van een vastgoedproject. Stichting Behoud Damplein was ook geen concurrent van bedrijven die betrokken waren in het vastgoedproject. Een niet-gouvernementele organisatie zoals Karmedia kan wel degelijk een klacht indienen.” Zie Gerecht EU 30 juni 2015, ECLI:EU:T:2015:447, BR 2015/86 m.nt. A.D.L. Knook, punt 28. Hierop wijst terecht het verweerschrift in cassatie onder 6.3.

De nationale rechter moet “de justitiabelen die zich kunnen beroepen op niet-nakoming van de aanmeldingsplicht“ waarborgen dat volgens het nationale recht alle consequenties daaruit worden getrokken, zowel wat betreft de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de steunmaatregelen, als wat betreft de terugvordering van in strijd met deze bepaling verleende financiële steun. In dat kader is de rechter bevoegd te beoordelen of het overheidsoptreden een steunmaatregel in de zin van de artikelen 107 en 108 VWEU vormt, en of de maatregel rechtmatig, dus inachtneming van alle procedurele voorschriften, is toegekend. De nationale rechter kan echter niet over de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de interne markt oordelen, dat is aan de Commissie voorbehouden. Voorts kan in een procedure bij de nationale rechter een bevel tot terugvordering van onrechtmatige steunmaatregelen en vergoeding van schade die door deze maatregelen is veroorzaakt worden gevorderd. 3.20.2 Voor al deze vorderingen geldt dat de mogelijkheid tot het instellen daarvan aan het (proces)recht van de nationale rechtsorde is overgelaten, binnen de bekende beperkingen die het Unierecht daaraan stelt. De nationale regels mogen niet ongunstiger zijn dan die welke gelden voor rechten die op de nationale rechtsorde zijn gebaseerd (het gelijkwaardigheidsbeginsel) en bovendien niet van dien aard zijn dat zij de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (het doeltreffendheidsbeginsel). Daarnaast geldt dat de nationale voorschriften inzake de procesbevoegdheid en het procesbelang van een justitiabele niet mogen afdoen aan een doeltreffende rechterlijke bescherming van “door de communautaire rechtsorde toegekende rechten”. 3.21.1 Omdat een beroep op art. 108 lid 3 VWEU plaatsvindt binnen het kader van het nationale (proces)recht, bepaalt dat recht in eerste instantie welke partijen in een bepaalde (bestuursrechtelijke, belastingrechtelijke of civiele) procedure een beroep kunnen doen op deze bepaling en de gevolgen van een schending ervan. In het bestuursrecht spelen in het bijzonder het belanghebbende-begrip van art. 1:2 Awb en de relativiteitseis van art. 8:69a Awb, in het belastingrecht speelt de beperking van art. 26a Algemene wet inzake de rijksbelastingen, en in het burgerlijk recht kan gedacht worden aan het relativiteitsvereiste en het belangvereiste van art. 3:303 BW (zie voor deze zaak hiervoor in 3.4-3.5.2). Daarbij is van belang dat de burgerlijke rechter in beginsel kan optreden als restrechter voor partijen die geen toegang hebben tot de bestuurs- of belastingrechter. 3.21.2 Het Unierecht kan echter eisen stellen aan het nationale recht (i) door aan te geven welke partijen zich in ieder geval op art. 108 lid 3 VWEU moeten kunnen beroepen en (ii) door, meer in het algemeen, aan de hand van de in 3.20.2 bedoelde vereisten te toetsen of het nationale recht daartoe voldoende mogelijkheden en waarborgen biedt. 3.21.3 De afbakening van de kring van partijen die zich in een bepaalde context op art. 108 lid 3 VWEU kunnen beroepen, berust dus uiteindelijk op een samenspel van nationaal recht en Unierecht. Daarbij lijkt niet uitgesloten dat volgens het nationale recht een ruimere kring van justitiabelen zich op de standstillbepaling kan beroepen, dan wordt vereist door het Unierecht, maar het is uiteraard aan het nationale recht om al dan niet een ruimere kring toe te laten. 3.21.4 Ik merk op dat het cassatiemiddel in deze zaak (in de onderdelen 2, 3 en 5) zich richt op de in 3.21.2 onder (i) bedoelde vraag, omdat dit middel gaat over de reikwijdte van de rechtspraak van het HvJ over art. 108 lid 3 VWEU en met name het hierna te noemen arrest Streekgewest Westelijk Noord-Brabant/Staatssecretaris van Financiën. De in 3.21.2 onder (ii) bedoelde vraag speelt in deze zaak niet. 3.22.1 Het voorgaande roept de vraag op wie voor de nationale rechter een beroep kunnen doen op de bescherming van de standstillbepaling van art. 108 lid 3 VWEU. Die vraag stond centraal in het prejudiciële arrest van het Hof van Justitie van 13 januari 2005 inzake Streekgewest Westelijk Noord-Brabant/Staatssecretaris van Financiën (hierna: het arrest Streekgewest). Het ging in deze zaak om een belastingmaatregel waarbij enerzijds het tarief op afvalstoffen werd verhoogd en anderzijds een mogelijkheid tot teruggave van afvalstoffenbelasting werd ingevoerd. De maatregel werd aangemeld bij de Commissie, maar de belasting werd reeds geheven voordat de Commissie de maatregel had goedgekeurd. Het Streekgewest Westelijk Noord-Brabant is bij de belastingrechter opgekomen tegen de afwijzing van haar verzoek om een belastingteruggave wegens schending van de standstillbepaling. In cassatie heeft de belastingkamer van de Hoge Raad onder meer de prejudiciële vraag gesteld of een beroep op deze bepaling alleen kan worden gedaan door een justitiabele die als gevolg van de steunmaatregel getroffen wordt door vervalsing van de grensoverschrijdende mededinging. 3.22.2 Onder verwijzing naar zijn rechtspraak over de rechtstreekse werking van de standstillbepaling, de taak van de nationale rechter en de eisen die aan het nationale recht kunnen worden gesteld, overwoog het HvJ: “19 Een justitiabele kan er belang bij hebben zich voor de nationale rechter te beroepen op de rechtstreekse werking van het uitvoeringsverbod van art. 93 lid 3 laatste volzin Verdrag [thans artikel 108 lid 3, laatste volzin, VWEU; toev. A-G], niet alleen om de negatieve gevolgen ongedaan te laten maken van de door de onrechtmatige steunverlening teweeggebrachte concurrentievervalsing, maar ook om terugbetaling te verkrijgen van een heffing die in strijd met die bepaling was geïnd. In dit laatste geval doet de vraag of de justitiabele wordt geraakt door de concurrentievervalsing die het gevolg is van de steunmaatregel, niet ter zake voor de beoordeling van zijn procesbelang. Er dient enkel rekening te worden gehouden met het feit dat de justitiabele aan een heffing is onderworpen die integrerend deel uitmaakt van een steunmaatregel die in strijd met het in deze bepaling neergelegde verbod tot uitvoering is gebracht.” 3.23.1 In de vakliteratuur zijn uit dit arrest uiteenlopende conclusies over het beschermingsbereik van de standstillbepaling getrokken. Sommige schrijvers lezen in de overweging dat voor de beoordeling van het procesbelang niet ter zake doet of de justitiabele wordt geraakt door de concurrentievervalsing, een verruiming van de kring van beroepsgerechtigden. 3.23.2 Anderen lezen in het arrest een beperking van de kring van beroepsgerechtigden. Weliswaar is de kring van beroepsgerechtigden uitgebreid met justitiabelen die terugbetaling van een heffing verlangen, maar daaraan is de beperking verbonden dat die heffing integrerend deel uitmaakt van de steunmaatregel. Verder doet het alleen voor het procesbelang van deze categorie heffingbetalers niet ter zake of de justitiabele geraakt wordt door de concurrentievervalsing, zo suggereert de formulering ‘in dit laatste geval’ in deze overweging. In andere gevallen van een beroep op de standstillbepaling is het geraakt worden door concurrentievervalsing kennelijk wél van belang. 3.23.3 Metselaar concludeert dat het beschermingsbereik van de standstillbepaling zich in ieder geval uitstrekt tot concurrenten en heffingbetalers, maar dat uit het arrest niet dwingend kan worden afgeleid dat andere justitiabelen dan daarin expliciet zijn genoemd niet onder het beschermingsbereik van de standstillbepaling vallen.

Op dit punt ontbreekt volgens haar een acte clair of éclaré en zou de nationale rechter zo nodig een prejudiciële vraag moeten stellen. 3.24 Ik onderschrijf de conclusie van Metselaar, met een kanttekening. Het HvJ heeft in het arrest Streekgewest een oordeel gegeven over concurrenten en heffingbetalers. Daaruit kan naar mijn mening niet worden afgeleid, dat er niet nog andere gevallen zouden kunnen zijn waarin het Unierecht vereist dat een partij zich voor de nationale rechter moet kunnen beroepen op het rechtstreekse werkende art. 108 lid 3 VWEU. Daarbij plaats ik de kanttekening, dat hiermee niet is gezegd dat het Unierecht vereist dat elke partij dit kan doen. De rechtstreekse werking van de standstillbepaling biedt partijen de mogelijkheid om zich op deze bepaling te beroepen en de nationale rechter dient daarover te oordelen “ter bescherming van de belangen van de justitiabelen, inzonderheid van de partijen die zijn geraakt door een verstoring van de concurrentie als gevolg van de toekenning van onrechtmatige steun” (zie hiervoor in 3.20.1). Hiermee wordt wel duidelijk aan welke groep justitiabelen in het bijzonder wordt gedacht, maar ook dat het niet alleen om deze groep justitiabelen zou gaan. Dat ook andere justitiabelen dan concurrenten kunnen worden beschermd, namelijk heffingbetalers, blijkt uit het arrest Streekgewest. Daarmee is niet uitgesloten dat er ook andere categorieën getroffen justitiabelen kunnen zijn. De publieke handhaving van het staatssteunrecht kan steun bieden bij het bepalen van de beschermingsomvang van art. 108 lid 3 VWEU. De Procedureverordening merkt als belanghebbende onder meer aan “een persoon (…) waarvan de belangen door toekenning van steun kunnen worden geraakt” en het HvJ spreekt in zijn rechtspraak over “een onbepaalde categorie van adressaten”. Tegelijkertijd worden in het kader van de publieke handhaving (strenge) eisen gesteld aan het belang van de partij die stelt belanghebbende te zijn. Zoals ook blijkt uit de zaken 3F/Commissie en Commissie/Kronolpy en Kronotex, wordt, ook wanneer het niet gaat om concurrenten van de steunontvanger, de eis gesteld dat een partij aantoont dat de steun haar situatie concreet dreigt te beïnvloeden. Men zou dus kunnen zeggen dat de door art. 108 lid 3, laatste volzin, VWEU beschermde kring van personen in die zin onbepaald is dat zij niet noodzakelijkerwijs is beperkt tot concurrenten of heffingsbetalers als bedoeld in het arrest Streekgewest, maar dat het wel moet gaan om personen die als concurrent, heffingbetaler of anderszins concreet in hun belangen worden geraakt. In het midden kan blijven welke gevallen in de restcategorie kunnen vallen. In ieder geval volgt uit de rechtspraak van het HvJ mijns inziens onmiskenbaar, dat art. 108 lid 3 VWEU niet vereist dat een partij die uitsluitend opkomt voor het algemene belang van handhaving van het staatssteunrecht, toegang moet hebben tot de nationale rechter. 3.25 Ten slotte moet worden bezien hoe de nationale rechter, met inachtneming van de door het Unierecht gestelde eisen, de kring van personen die een beroep kunnen doen op de standstillbepaling nader afbakent. Ik bespreek daartoe de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna de Afdeling) en van de burgerlijk rechter. 3.26.1 In bestuursrechtelijke procedures wordt de kring van de kring van personen die een beroep kunnen doen op de standstillbepaling afgebakend door toepassing van het belanghebbende-begrip van art. 1:2 Awb en het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb. Deze toepassing is sinds 2013 vrij strikt en komt erop neer dat alleen de betalers van een heffing die integrerend onderdeel uitmaakt van de vermeende steunmaatregel of directe concurrenten van de vermeende steunontvanger zich met succes op de standstillbepaling kunnen beroepen. 3.26.2 Zo volgt uit de rechtspraak van de Afdeling dat om te kunnen kwalificeren als belanghebbende de ‘concurrent’ aannemelijk dient te maken dat hij in hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied als de steunontvanger werkzaam is, en dat de steun rechtstreeks gevolgen voor zijn concurrentiepositie heeft. 3.26.3 In ruimtelijke ordeningszaken heeft de Afdeling uitgemaakt dat het beroep van een concurrent op de financiële onuitvoerbaarheid van een project wegens strijd met de staatssteunregels afstuit op het relativiteitsvereiste als deze concurrent niet in de onmiddellijke nabijheid van het betreffende perceel is gevestigd. Een beroep van omwonenden op de standstillbepaling stuit volgens de Afdeling af op het relativiteitsvereiste omdat deze bepaling kennelijk niet strekt tot bescherming van hun belang bij het behouden van een goed woon- en leefklimaat. Dit geldt ook voor verenigingen en stichtingen die (blijkens hun statuten) voor dergelijke belangen opkomen. De Afdeling heeft hierbij geen noodzaak gezien tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ. 3.26.4 Een toepassing van het relativiteitsvereiste op een beroep op staatssteunregels buiten het kader van ruimtelijke ordening is te vinden in de uitspraak van de Afdeling inzake de onteigening van SNS Reaal en SNS Bank. Het betrof effectenhouders die beroep instelden tegen het onteigeningsbesluit, mede op grond van het betoog dat dit besluit in strijd was met de standstillbepaling. Onder verwijzing naar het arrest Streekgewest oordeelde de Afdeling dat de standstillbepaling kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van houders van effecten die zijn uitgegeven door of met medewerking van een onderneming waaraan staatssteun is verleend. De Afdeling passeerde daarom het beroep op deze bepaling en zag geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen. 3.26.5 Uit deze rechtspraak volgt dat de Afdeling in het arrest Streekgewest een beperking van de kring van personen die een beroep kunnen doen op de standstillbepaling leest, in ieder geval in die zin dat de door de Afdeling beoordeelde gevallen niet binnen deze kring vielen, en zij deze beperking doortrekt naar het nationale recht. 3.27 Ten aanzien van de afbakening in civiele zaken van de kring van personen die een beroep kunnen doen op de standstillbepaling is van belang dat het burgerlijk procesrecht niet een ontvankelijkheidsvereiste kent dat vergelijkbaar is met het bestuursrechtelijk belanghebbende-begrip. Deze afbakening kan wel plaatsvinden via het civielrechtelijke relativiteitsvereiste en het belangvereiste van art. 3:303 BW 3.28.1 In de feitenrechtspraak is de vraag of een partij zich op de staatssteunregels kan beroepen wel aan de hand van het belangvereiste van artikel 3:303 BW beoordeeld. Metselaar bespreekt daarbij ook enige gevallen waarin andere partijen dan concurrenten van steunontvangers of heffingbetalers een beroep op staatssteunregels deden. Ik vermeld deze zaken ter illustratie, maar merk op dat zij mijns inziens weinig richting geven voor beantwoording van de vraag die in deze cassatieprocedure aan de orde is. 3.28.2 De zaak Koppenhinksteeg betrof een door de gemeente Leiden gevorderde ontruiming van kraakpanden aan de Koppenhinksteeg en de Hooglandse Kerkgracht te Leiden. In reconventie vorderde de Stichting Vrijplaats Koppenhinksteeg dat de Gemeente werd verboden uitvoering te geven aan de overeenkomst waarbij zij het pand aan een derde had verkocht omdat deze overeenkomst niet-aangemelde staatssteun opleverde. Het beroep van de Gemeente op het arrest Streekgewest slaagde niet. Het hof Den Haag verwierp het standpunt dat de Stichting Koppenhinksteeg als vertegenwoordiger van de (onrechtmatige) gebruikers van de panden geen beroep toekomt op de rechtstreekse werking van de stand still-plicht van art. 108, derde lid, VWEU.

Het hof overwoog dat de Stichting Koppenhinksteeg haar op de standstillbepaling gebaseerde vordering niet heeft gedaan als vertegenwoordiger van de gebruikers, maar op de grond dat haar inschrijving op het project door de Gemeente is afgewezen, en het hof acht het niet op voorhand duidelijk dat zij bij haar vordering de huidige verkoopprocedure op te schorten in haar positie van mede-inschrijver geen belang heeft. 3.28.3 De Stichting Behoud Polders Graafstroom werd ontvankelijk geacht in haar op schending van de standstillverplichting gebaseerde vorderingen tegen de gemeente Graafstroom en de Gasunie. De Stichting heeft blijkens haar statuten tot doel het behoud, de bescherming en verbetering van de kwaliteit van het Groene Hart in de Alblasserwaard, de bescherming en verbetering van het milieu en het voorkomen van de vestiging van een gascompressorstation in het Groene Hart van de Wijngaarden. De rechtbank Dordrecht overwoog dat tussen partijen - terecht - niet in geschil is dat de Stichting deze vorderingen kan instellen, nu deze strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen en de Stichting deze belangen ingevolge haar statuten behartigt, een en ander als bedoeld in artikel 3:305a BW. 3.29.1 Ik wijs voorts nog op de zaak Maankwartier. Deze betrof een vastgoedonderneming en een eigenaar van een kantoorpand die met een beroep op de standstillbepaling onder meer een verklaring voor recht vorderden dat een door de gemeente Heerlen en een projectontwikkelaar gesloten koopovereenkomst nietig was, dat de Gemeente en de projectontwikkelaar jegens hen onrechtmatig hadden gehandeld en zouden worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat. Het hof Den Bosch verwierp het verweer dat de vastgoedonderneming en eigenaar onvoldoende belang hadden bij hun vorderingen (art. 3:303 BW). Aan dit verweer was ten grondslag gelegd dat de vastgoedonderneming en de projectontwikkelaar zich niet in hetzelfde marktsegment begaven zodat de vastgoedonderneming daarom door de koopovereenkomst niet wezenlijk en individueel worden geraakt en dat zij niet viel binnen het Europeesrechtelijke belanghebbende-criterium in de zin van art. 108 lid 2 VWEU. Het hof overwoog dat de stellingen van de vastgoedonderneming en de eigenaar − zeker nu de vordering dat de Gemeente wordt bevolen om de koopovereenkomst als steunmaatregel aan te melden bij de Europese Commissie en de stand still in acht te nemen, was ingetrokken − erop neerkomen dat zij nadeel ondervinden van de in de koopovereenkomst besloten liggende ongeoorloofde overheidssteun en dat zij tegen deze aantasting van hun (vermogens)rechten en belangen willen optreden door het instellen van de daartoe geëigende vorderingen. Zij hebben voldoende (proces)belang bij deze vorderingen, nu het voor hun positie verschil maakt of de ingestelde vorderingen (al dan niet, geheel of gedeeltelijk) worden toegewezen. Die vorderingen konden worden beschouwd als passende maatregelen om de mededingingssituatie van voor de steunverlening te herstellen en het nadeel voor de vastgoedondernemer weg te nemen. Het hof overwoog voorts nog dat voor zover het verweer het relativiteitsvereiste betrof, dat later aan de orde zou kunnen komen en voegde daaraan toe dat de desbetreffende stellingen van partijen het hof geen aanleiding geven om thans reeds te oordelen dat de vorderingen hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking komen vanwege het ontbreken van relativiteit. 3.29.2 Deze zaak illustreert dat het belang van een partij zowel via art. 3:303 BW als het relativiteitsvereiste aan de orde kan komen. Nu de rechter een vermogensrechtelijk belang aanwezig achtte, ligt voor de hand dat sprake was van een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW. Daaraan doet niet af dat in het kader van de publieke handhaving van het staatssteunrecht strengere eisen worden gesteld aan het zijn van belanghebbende. 3.30 Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat een enkele verklaring voor recht dat de (verdere) uitvoering van een overeenkomst waarin staatssteun zou zijn besloten onrechtmatig is, niet kan worden aangemerkt als een passende maatregel die leidt tot herstel van de situatie van voor de uitkering van de desbetreffende staatssteun. Nu betreft deze overweging de vraag wat een passende maatregel is, maar Metselaar wijst in dit verband ook op de rechtspraak over het belangvereiste van art. 3:303 BW. 3.31 Het in cassatie bestreden oordeel van het hof betreft weliswaar het belang van Karmedia in de zin van at. 3:303 BW, maar berust uiteindelijk op een relativiteitsoordeel over de beschermingsstrekking van art. 108 lid 3 VWEU. 3.32 Een relativiteitsoordeel ligt besloten in een arrest in een onteigeningszaak, waarin de Hoge Raad het beroep op het staatssteunrecht heeft verworpen met de overweging dat de regeling inzake staatssteun niet strekt tot bescherming van de private eigendom: “3.2.5 De regeling inzake staatssteun in art. 87 e.v. EG-Verdrag strekt evenwel niet tot bescherming van de private eigendom, maar tot bevordering van een eerlijke mededinging op de gemeenschappelijke markt. De omstandigheid dat in het kader van de uitvoering van het stadsvernieuwingsplan ten behoeve waarvan de onteigening plaatsheeft mogelijk sprake is van ongeoorloofde staatssteun, is in het onteigeningsgeding derhalve op zichzelf niet van belang en kan niet afdoen aan de rechtsgeldigheid van het onteigeningsbesluit. De onteigeningsrechter moet dan ook voorbijgaan aan een tegen een vordering tot onteigening gevoerd verweer op basis van de stelling dat bij de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt, mogelijk sprake zal zijn van ongeoorloofde staatssteun.” 3.33.1 Deze overweging geeft geen volledig antwoord op de relativiteitsvraag die in deze cassatieprocedure aan de orde is. 3.33.2 De overweging plaatst in abstracto het belang van een eerlijke mededinging tegenover het belang van bescherming van de private eigendom. Daarin ligt besloten dat een partij die stelt in concreto te zijn aangetast in haar belang van bescherming van de private eigendom, te weten de onteigende partij, zich in het kader van de onteigeningsprocedure niet kan beroepen op schending van de staatssteunregels. In zoverre geeft dit arrest naar mijn mening een indicatie van de afbakening van de kring van personen die een beroep kunnen doen op de standstillbepaling. 3.33.3 Uit het arrest volgt echter niet zonder meer uit dat een stichting als Karmedia, die zich wel inzet voor het belang van een eerlijke mededinging, zich voor de burgerlijke rechter in een procedure op de voet van art. 3:305a BW niet zou kunnen beroepen op dat belang en daarop vorderingen zou kunnen baseren. Veronderstellenderwijs aangenomen dat art. 3:305a BW in beginsel een bundeling van dergelijke belangen toelaat, rijst de vraag of de gebundelde belangen wel onder het beschermingsbereik van de beweerdelijk geschonden norm vallen (zie hiervoor in 3.6.1). En daarmee is de vraag aan de orde of moet worden aangenomen dat het beschermingsbereik van art. 108 lid 3 VWEU bepaalt of een dergelijke vordering is toegestaan. 3.34.1 Een bevestigend antwoord op die vraag impliceert dat een vordering op basis van art. 3:305a BW slechts mogelijk is voor zover concrete belangen van justitiabelen die worden geraakt door de in een bepaald geval verleende staatssteun, daarin worden gebundeld. Een algemeen belangactie als door Karmedia in de bodemprocedure is ingesteld die specifiek de vaststelling en ongedaanmaking van de gestelde onrechtmatige staatssteun betreft, zou daarmee buiten het bereik van art. 108 lid 3 VWEU jo 3:305a BW vallen.

Dit is het resultaat dat het hof in deze zaak heeft bereikt. 3.34.2 Een ontkennend antwoord op die vraag impliceert dat een dergelijke algemeen belangactie naar Nederlandse burgerlijk recht mogelijk zou zijn, ook indien het Unierecht daartoe (naar mijn mening, zie hiervoor in 3.24) niet dwingt, zodat het nationale recht in dit opzicht de kring van personen die zich op de standstillbepaling kunnen beroepen, ruimer trekt dan het Unierecht vereist. 3.35.1 De keuze voor een bevestigende of ontkennende beantwoording van deze vraag, hangt naar mijn mening ervan af of er voor de civiele rechter redenen zijn om in meer gevallen dan volgt uit het Unierecht een beroep op de standstillbepaling toe te laten. Ik meen dat het uitgangspunt dient te zijn dat het nationale recht in dit opzicht geen verdergaande bescherming behoeft te bieden dan het Unierecht vereist, tenzij er doorslaggevende redenen zijn om dat wel te doen. Het staatssteunrecht wordt immers volledig door het Unierecht beheerst (behoudens de rol van het nationale recht als ‘voertuig’ voor de aan de standstillbepaling door particuliere te ontlenen rechten; zie hiervoor in 3.20.1 e.v.), zodat er reden is om ook op nationaal niveau uit te gaan van de kring van personen waaraan het Unierecht bescherming wil toekennen. Dit sluit aan bij de benadering in het bestuursrecht. 3.35.2 Karmedia meent dat redenen er zijn om een algemeen belangactie toe te laten. Zij betoogt, ten eerste, dat concurrenten van de steunontvangende onderneming een sterke ‘incentive’ hebben om niet te procederen tegen de staatssteunverlening om hun relatie te beschermen met de steunverlenende instanties. Organisaties als Karmedia kennen deze beperkingen niet, want zij zijn onafhankelijk. In de tweede plaats zou bewijsgaring door organisaties als Karmedia kunnen leiden tot een klacht bij de Europese Commissie zodat de Commissie, die een beperkte capaciteit heeft, wordt geholpen in haar toezichtstaak. Een en ander komt de nuttige werking van art.108 lid 3 VWEU ten goede, aldus Karmedia. 3.35.3 Ik vind deze argumenten van onvoldoende gewicht. In de publieke handhaving van het staatsteunrecht is er ruimte voor optreden van belanghebbenden en hun organisaties. De huidige Procedureverordening kent een klachtenfilter − de Commissie is alleen nog verplicht onderzoek te doen naar aanleiding van een klacht van een ‘belanghebbende’ − juist omdat de onderzoekscapaciteit van de Commissie beperkt is. De nuttige werking van art. 108 lid 3 VWEU vergt in de context van de publieke handhaving van het staatssteunrecht kennelijk niet dat een algemeen belangactie mogelijk is. Hetzelfde kan dan worden aangenomen in de context van private handhaving. 3.36 Tegen deze achtergrond bespreek ik de onderdelen 2, 3 en 5. 3.37 Onderdeel 2 klaagt, samengevat, over onjuistheid van het oordeel van het hof over het beschermingsbereik van art. 108 lid 3 VWEU in de rov. 9 - 13. Ter toelichting wordt betoogd dat het Hof van Justitie in het arrest Streekgewest geen limitatieve lijst van belanghebbenden bij een beroep op de standstillbepaling heeft willen geven, en dat uit HvJ 12 februari 2008, C-199/06 (CELF), HvJ 5 oktober 2006, C-368/04 (Transalpine Ölleitung), de definitie van het belanghebbende-begrip in art. 1 onder h Procedureverordening en HvJ 14 november 1994 (C-323/82) blijkt dat het beschermingsbereik van de standstillbepaling ruimer is dan waarvan het hof uitgaat. Het onderdeel klaagt verder over onbegrijpelijkheid van het oordeel in rov. 11 dat Karmedia zich richt op de behartiging van belangen die de reikwijdte van de rechtsbescherming ingevolge artikel 108 lid 3 VWEU ver te buiten gaan en dat daarmee vast staat dat Karmedia op deze rechtsbescherming geen beroep kan doen. 3.38 Het onderdeel slaagt naar mijn mening niet. Ook indien wordt aangenomen dat het arrest Streekgewest niet noodzakelijkerwijs is beperkt tot concurrenten of heffingsbetalers, volgt uit de rechtspraak van het HvJ dat art. 108 lid 3 VWEU niet vereist dat een partij die uitsluitend opkomt voor het algemene belang van handhaving van het staatssteunrecht, toegang moet hebben tot de nationale rechter. Anders dan het onderdeel betoogt, volgt een ander oordeel niet uit de tekst van het arrest Streekgewest, of de herformulering van de prejudiciële vraag door het HvJ in dat arrest. Dit volgt ook niet uit de omschrijving van de taak van de nationale rechter in de arresten Streekgewest, CELF en Transalpine Ölleitung om, kort gezegd, de rechten van justitiabelen te beschermen. Het volgt evenmin uit de omschrijving van het begrip belanghebbende in de Procedureverordening. Hierop stuiten de klachten van onderdeel 2 af. 3.39 Ik bespreek nu eerst onderdeel 5. Dit klaagt onder verwijzing naar punt 19 van het arrest Streekgewest, samengevat, dat het hof heeft nagelaten te toetsen of Karmedia er belang bij heeft zich te beroepen op uit het uitvoeringsverbod “om de negatieve gevolgen ongedaan te laten maken van de door de onrechtmatige steunverlening teweeggebrachte concurrentievervalsing”, doordat het hof slechts heeft getoetst of Karmedia een concurrent of een heffingsbetaler is. Daartoe had het hof zich niet dienen te beperken aangezien Karmedia had aangevoerd dat zij overwoog in een procedure tegen de Gemeente een verklaring voor recht of een verbod van onrechtmatig verleende steun te vorderen. Het onderdeel klaagt subsidiair dat op dit punt de motivering van het oordeel van het hof over het beschermingsbereik van artikel 108 lid 3 VWEU tekort schiet. 3.40 Het middelonderdeel berust op een onjuiste lezing van punt 19 van het arrest Streekgewest. Het Hof van Justitie heeft daarin met de categorie justitiabelen die er belang bij hebben zich te beroepen op uitvoeringsverbod “om de negatieve gevolgen ongedaan te laten maken van de door de onrechtmatige steunverlening teweeggebrachte concurrentievervalsing” gedoeld op justitiabelen die door deze concurrentievervalsing zijn getroffen, dus op concurrenten van de steunontvanger. Dat volgt onmiskenbaar uit de eerste prejudiciële vraag zoals die door het Hof van Justitie in punt 14 is geherformuleerd: “Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een justitiabele die niet wordt getroffen door vervalsing van grensoverschrijdende mededinging als gevolg van een steunmaatregel, zich op art. 93 lid 3 laatste volzin Verdrag kan beroepen.” Hierop stranden de klachten van het onderdeel. Overigens stuit het onderdeel ook af op de gronden waarop onderdeel 2 afstuit. 3.41 Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel hof in rov. 12, dat het feit dat de Commissie naar aanleiding van een klacht van de Stichting Behoud Damplein Leidschendam is opgetreden tegen de toekenning van vermeende staatssteun niets zegt over de reikwijdte van de rechtsbescherming ingevolge art. 108 lid 3 VWEU in een procedure bij de nationale rechter. Het onderdeel klaagt (1) dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden aangezien de Gemeente juist heeft gesteld dat de Commissie deze klachten op grond van de Procedureverordening en de rechtspraak van het Hof van Justitie niet in behandeling neemt; (2) dat het in behandeling nemen door de Commissie wel iets zegt over de reikwijdte van de rechtsbescherming; (3) dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom bedoeld optreden van de Commissie niets zegt over de reikwijdte van de rechtsbescherming van art. 108 lid 3 VWEU. 3.42 De klacht faalt. De Stichting Behoud Damplein Leidschendam heeft haar klacht over staatssteun in 2007 ingediend. Toentertijd verplichtte art.