ECLI:NL:PHR:2020:558

A.E. Harteveld In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, hierna: de verdachte. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft op 31 maart 2015 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, bevestigd. Bij dat vonnis is de verdachte zowel in de zaak met parketnummer 03-058050-14 als in de zaak met parketnummer 03-196524-13 ter zake van “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. P. van de Kerkhof, advocaat te Tilburg, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het eerste middel klaagt dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 maart 2015 niet overeenkomstig artikel 327 Sv is vastgesteld en ondertekend. Daartoe wordt aangevoerd dat de genoemde bepaling enkel toestaat dat het proces-verbaal zonder de medewerking van de griffier wordt vastgesteld en ondertekend in geval deze “buiten staat” is. In het onderhavige geval is echter het proces-verbaal (ook) niet vastgesteld of ondertekend door de raadsheren die over de zaak hebben geoordeeld, hetgeen nietigheid met zich zou meebrengen. 3.1. Het genoemde proces-verbaal houdt in, voor zover hier van belang: “Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal dat is vastgesteld aan de hand van de zittingsnotities van de griffier en voor gezien en akkoord is ondertekend door mr. Frielink, teamvoorzitter en raadsheer bij dit hof, aangezien geen van de hiervoor genoemde raadsheren en griffier nog werkzaam is bij dit hof en het proces-verbaal derhalve niet meer overeenkomstig art. 327 Sv kan worden vastgesteld en ondertekend.” 3.2. Vooropgesteld moet worden dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet (langer) volgt dat de omstandigheid dat het proces-verbaal niet is vastgesteld en ondertekend door de rechters die de zaak hebben behandeld, zonder meer tot nietigheid leidt. HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9945, NJ 2009/282 betreft een geval waarin nietigheid nog wel aan de orde was en dat vergelijkbaar is met het onderhavige. Wegens ontstentenis van de griffier en de raadsheren die de zaak hadden behandeld, was het proces-verbaal ondertekend door de “fungerend voorzitter van het gerecht”. De Hoge Raad oordeelde dat het proces-verbaal hierdoor rechtskracht miste en dat het onderzoek ter terechtzitting nietig was. 3.3. Sindsdien heeft echter de rechtsontwikkeling niet stilgestaan. In HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3315 leidde de omstandigheid dat het proces-verbaal bij ontstentenis van de rechter die over de zaak had geoordeeld niet meer overeenkomstig artikel 327 Sv door deze kon worden vastgesteld en ondertekend, niet tot nietigheid aangezien het bij verstek gewezen arrest slechts een niet-ontvankelijkverklaring inhield. Met het oog op de onderhavige zaak is vooral HR 3 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:501, NJ 2018/199 relevant. Ook in die zaak werd terecht geklaagd dat artikel 327 Sv niet was nageleefd omdat het proces-verbaal niet was ondertekend door de raadsheer die de zaak had behandeld maar door de sectorvoorzitter. Dit behoefde echter niet te leiden tot cassatie. De Hoge Raad overwoog daartoe als volgt: “2.5. De oorzaak van voornoemd verzuim is, zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3, gelegen in het feit dat de raadsheer die het mondeling arrest heeft gewezen na de terechtzitting in hoger beroep is komen te overlijden. Blijkens de aantekening mondeling arrest was ter terechtzitting niet de verdachte, maar wel de uitdrukkelijk door de verdachte gemachtigde raadsman aanwezig. In cassatie zijn, voor zover het gaat om de in acht genomen vormen en al hetgeen met betrekking tot de zaak op de terechtzitting is voorgevallen, tegen de inhoud van het door de griffier vastgestelde en ondertekende proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep geen klachten aangevoerd. Dat proces-verbaal houdt in dat de raadsman van de verdachte zich op de terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van de bewezenverklaring heeft gerefereerd aan het oordeel van het Hof en alleen een "strafmaatverweer" heeft gevoerd. Ook voor zover het gaat om de in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep vermelde beslissingen ter zake van de bewezenverklaring en de strafoplegging, zijn in cassatie geen klachten aangevoerd. Daarbij is van belang dat de door de voorzitter ondertekende aantekening mondeling arrest als bedoeld in art. 426, eerste lid, Sv (een zogenoemd stempelarrest) geen andersluidende beslissingen omtrent de kwalificatie en de strafoplegging bevat dan zijn vermeld in het bestreden arrest dat op de voet van art. 425, derde lid aanhef en onder c, Sv is aangetekend in het door de griffier vastgestelde en ondertekende proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep. De schriftuur bevat geen toelichting met betrekking tot het belang bij het ingestelde cassatieberoep. De niet-geconcretiseerde verwijzing in de schriftuur naar "een praktische en effectieve rechtsgang naar de Hoge Raad (mede) op basis van een feitelijk en juridisch deugdelijk proces-verbaal dat is vastgesteld door de rechter die arrest heeft gewezen op basis van het verhandelde ter terechtzitting" en naar de omstandigheid dat het Hof bij de strafoplegging "mede [heeft] gelet op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken", is daartoe niet toereikend.” 3.4. Ik stel vast dat ook in de onderhavige zaak in cassatie geen klachten zijn aangevoerd tegen de inhoud van het proces-verbaal. Integendeel, in het hierna te bespreken tweede middel gaat de steller van het middel zelf uit van de juistheid van de inhoud hiervan. Bovendien is het bij verstek gewezen arrest waarin het hof het vonnis van de rechtbank heeft bevestigd, wel ondertekend door de behandelend raadsheren en de griffier en houdt het proces-verbaal tevens in dat dit is “vastgesteld aan de hand van de zittingsnotities van de griffier”. Gelet op dit een en ander behoeft de omstandigheid dat het proces-verbaal niet door de behandelend raadsheren is vastgesteld en ondertekend, niet tot cassatie te leiden. 3.5. Het middel is tevergeefs voorgesteld. 4. Het tweede middel klaagt dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 17 maart 2015 aan nietigheid leidt, doordat dit niet in het openbaar heeft plaatsgevonden. Zoals reeds opgemerkt, betreft dit het proces-verbaal waarvan de steller van het middel in het kader van het eerste middel heeft aangevoerd dat dit rechtskracht zou missen. 4.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het onderzoek ter terechtzitting dient in het openbaar te geschieden. Dit uitgangspunt is zowel in artikel 6 lid 1 EVRM als in artikel 121 GW verwoord. Artikel 4 lid 1 RO en artikel 269 lid 1 Sv, krachtens artikel 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijk, herhalen dit. Deze bepalingen verwijzen alle naar de mogelijkheid van uitzonderingen op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting. Volgens de artikelen 121 GW en 4 lid 1 RO dienen die uitzonderingen bij de wet te zijn bepaald. Artikel 4 lid 2 RO voegt daar nog aan toe dat om gewichtige - in het proces-verbaal van de zitting te vermelden - redenen het onderzoek ter terechtzitting geheel of gedeeltelijk kan plaatsvinden met gesloten deuren. Artikel 6 EVRM bepaalt met het oog op welke belangen op het beginsel van de openbaarheid inbreuk mag worden gemaakt. Artikel 269 Sv regelt de in artikel 4 RO aangeduide mogelijkheid van sluiting van de deuren nader en herhaalt met het oog op welke belangen die inbreuk mag worden gemaakt.

Dit wettelijk stelsel houdt in dat naast de mogelijkheid van sluiting van de deuren overeenkomstig de regeling van artikel 269 Sv niet langs een andere weg inbreuk mag worden gemaakt op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting. 4.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 maart 2015 bevat de volgende passage: “Proces-verbaal van de met gesloten deuren gehouden terechtzitting van dit gerechtshof, meervoudige kamer voor strafzaken op 17 maart 2015” 4.3. Nu uit de bestreden uitspraak niet blijkt dat de verdachte ten tijde van de bewezenverklaarde feiten de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt en uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep evenmin volgt dat het hof de deuren overeenkomstig de regeling van artikel 269 Sv heeft gesloten, behoorde het onderzoek in het openbaar plaats te vinden. Uitgaande van de inhoud van het proces-verbaal moet het ervoor worden gehouden dat dit niet is geschied. 4.4. Ik heb me - mede in het licht van de omstandigheid dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 maart 2015 is vastgesteld aan de hand van de zittingsnotities van de inmiddels niet meer bij het hof werkzame griffier – nog afgevraagd of hier sprake zou kunnen zijn van een kennelijke verschrijving. Anders dan in HR 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:689, NJ 2016/230 en HR 11 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1311 doet zich hier niet het geval voor dat iedere vermelding in het proces-verbaal omtrent het al dan niet in het openbaar plaatsvinden van het onderzoek ontbreekt. In plaats daarvan is in het proces-verbaal juist opgenomen dat de terechtzitting “met gesloten deuren” heeft plaatsgevonden. Gelet op de overige inhoud van het proces-verbaal kan het vermoeden rijzen dat deze vermelding niet juist is, aangezien het proces-verbaal geen beslissing bevat om het onderzoek achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. 4.5. Voor een dergelijk vermoeden is echter geen andere vorm van bevestiging te vinden dan in de algemene ervaringsregel dat terechtzittingen in het openbaar plegen te geschieden. Ik acht dat een te mager uitgangspunt om te constateren dat sprake is van een kennelijke schrijffout – die moet immers ‘kennelijk’ zijn. Te meer nu de Hoge Raad strikt de hand houdt aan het vereiste dat de terechtzitting in de voorgeschreven gevallen in het openbaar plaatsvindt, meen ik dat de redenering dat het er voor kan worden gehouden dat het onderzoek wel in het openbaar heeft plaatsgevonden niet opgaat. Evenmin kan, gelet op het fundamentele karakter van het openbaarheidsvereiste worden gezegd dat de verdachte onvoldoende belang heeft bij cassatie omdat hij zelf niet ter terechtzitting is verschenen en evenmin zijn raadsman heeft gemachtigd opdat deze bezwaar kon maken tegen een behandeling met gesloten deuren. 4.6. Het middel slaagt. 5. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Vgl. tevens HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3692, NJ 2012/324. HR 4 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5346, NJ 2000/633 m.nt. ’t Hart en HR 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:689, NJ 2016/230. Vgl. HR 4 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5346, NJ 2000/633, r.o. 3.9: “Uit de parlementaire geschiedenis kan niet anders worden afgeleid dan dat de wetgever een strikte handhaving heeft beoogd van wettelijke uitzonderingen op het beginsel dat terechtzittingen met uitzonderingen van de gevallen bij de wet bepaald in het openbaar plaatsvinden. (…) Onder die omstandigheid staat het de Hoge Raad niet vrij cassatie achterwege te laten.” Vgl. HR 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:689, NJ 2016/230 en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Vellinga (ECLI:NL:PHR:2016:276), die concludeerde tot toepassing van art. 80a RO, wegens het ontbreken van voldoende belang in cassatie.