ECLI:NL:PHR:2020:479

P. Vlas In de zaak Termexim Ltd., gevestigd te Nicosia, Cyprus (hierna: ‘Termexim’) tegen Glencore Agriculture B.V. (voorheen: Glencore Grain B.V.), gevestigd te Rotterdam (hierna: ‘Glencore’) In deze zaak staat in cassatie de vraag centraal of het hof terecht heeft aangenomen dat op Termexim de stelplicht en bewijslast rust (in conventie) ter zake van het nakomen van de contractuele verplichting van Termexim tot het ter beschikking stellen van treinwagons aan Glencore voor het vervoeren van granen naar Odessa (Oekraïne).

1.1 In cassatie kan, kort samengevat, van de volgende feiten worden uitgegaan. Termexim is een logistieke dienstverlener, die onder meer optreedt als vervoerder, expediteur en verhuurder van vervoermiddelen. Glencore is een in Rotterdam gevestigde internationale handelaar in met name granen, die zij voornamelijk in Rusland en Kazachstan inkoopt. Glencore verkoopt de goederen op de internationale markt. 1.2 Tussen partijen zijn drie overeenkomsten gesloten, die zijn opgesteld in de Engelse en de Russische taal. Op grond van deze overeenkomsten diende Termexim aan Glencore (breed)spoorwagons in Rusland, Kazachstan en Oekraïne ter beschikking te stellen om granen van Glencore te vervoeren naar Odessa (Oekraïne). 1.3 In de periode van 1 maart 2012 tot en met 1 juli 2013 zijn door Glencore betalingen gedaan op een Letse bankrekening van Termexim tot een totaalbedrag van USD 10.036.134,10. 1.4 Termexim heeft vanaf maart 2014 aan Glencore facturen gezonden tot een totaalbedrag van USD 7.225.763,74, die Glencore onbetaald heeft gelaten. 1.5 Termexim heeft Glencore voor de rechtbank Rotterdam gedaagd en betaling van diverse bedragen gevorderd. De vorderingen van Termexim strekken primair tot nakoming (van de betalingsverplichting) en subsidiair tot schadevergoeding. Glencore heeft verweer gevoerd en in reconventie onder meer terugbetaling gevorderd van het reeds door haar aan Termexim betaalde bedrag van USD 10.036.134,10 met rente op grond van onverschuldigde betaling. Volgens Glencore moeten de overeenkomsten naar het daarop toepasselijke recht worden gekwalificeerd als (onder)huurovereenkomsten die wegens strijd met publiekrechtelijke bepalingen nietig, althans vernietigd, dan wel beëindigd/ontbonden zijn. Subsidiair heeft Glencore aangevoerd dat Termexim geen enkele overeengekomen prestatie heeft geleverd. 1.6 Bij tussenvonnis van 19 augustus 2015 heeft de rechtbank zich zowel in conventie als in reconventie bevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen (rov. 4.2) en overwogen dat partijen het erover eens zijn dat op hun rechtsverhouding Oekraïens recht van toepassing is (rov. 4.3). De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunten nader toe te lichten en te onderbouwen (rov. 4.10). 1.7 Bij eindvonnis van 1 februari 2017 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de overeenkomsten naar Oekraïens recht niet als huurovereenkomsten kunnen worden gekwalificeerd (rov. 2.11) en dat de rol die Termexim in de overeenkomsten op zich heeft genomen lijkt te zijn die van een tussenpersoon c.q. commissionair van Glencore in de contacten met de partijen die (indirect) beschikking hebben over de overeengekomen aantallen treinwagons (rov. 2.12). De vorderingen in conventie zijn afgewezen, omdat Termexim niet heeft voldaan aan haar stel- en bewijsplicht, zodat niet is komen vast te staan wat de verplichtingen van Termexim jegens Glencore volgens de overeenkomsten (exact) inhielden en of Termexim aan deze verplichtingen heeft voldaan (rov. 2.14-2.15). In reconventie zijn de vorderingen eveneens afgewezen, omdat Glencore niet heeft voldaan aan haar stel- en bewijsplicht (rov. 2.24-2.26). 1.8 Termexim heeft hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag. Glencore heeft incidenteel appel ingesteld. De door beide partijen geformuleerde grieven strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. 1.9 Bij arrest van 12 maart 2019 heeft het hof in het principaal appel zowel het tussenvonnis als het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd en in het incidenteel appel het eindvonnis. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Onbestreden is dat materieel Oekraïens recht van toepassing is; processuele kwesties moeten naar Nederlands procesrecht worden beoordeeld (rov. 11). Op basis van uitleg van de overeenkomsten aan de hand van de maatstaf van art. 213 van het Oekraïens Burgerlijk Wetboek (hierna: OBW), moest Termexim niet alleen treinwagons ter beschikking stellen, maar ook diensten verlenen, althans dienstverlening organiseren, op het gebied van vervoer, hetgeen naar Oekraïens recht (art. 929 OBW) de kernverplichting is van een expediteur. De overeenkomsten moeten naar Oekraïens recht worden gekwalificeerd als expeditie-overeenkomsten, die als geldig worden aangemerkt. (rov. 11-20). Voor het geval dat de overeenkomsten niet als – nietige – huurovereenkomsten worden gekwalificeerd, voert Glencore als verweer dat Termexim de overeenkomsten niet is nagekomen, omdat Termexim in het geheel geen treinwagons ter beschikking heeft gesteld. Glencore stelt zich op het standpunt dat zij daarom niet is gehouden de facturen van Termexim te betalen en de reeds voldane facturen onverschuldigd heeft betaald (rov. 21). Volgens het hof komt (in dit geval) de bewijslastverdeling volgens Oekraïens recht op hetzelfde neer als die volgens Nederlands recht (art. 150 Rv). De betalingsverplichting van Glencore is afhankelijk van de nakoming van de verplichting van Termexim om de wagons ter beschikking te stellen, zodat in conventie de bewijslast op Termexim rust. In reconventie rust op Glencore de bewijslast van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat Termexim haar verplichting om de wagons ter beschikking te stellen niet is nagekomen (rov. 22). In conventie heeft Termexim, kennelijk in de veronderstelling dat de bewijslast (en dus de stelplicht) op Glencore rust, nagelaten om concreet te onderbouwen dat zij ook in de periode na juli 2013 treinwagons aan Glencore ter beschikking heeft gesteld, zodat het hof aan deze stelling als onvoldoende onderbouwd voorbij gaat (rov. 25). Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de overeenkomsten na mei 2013 in stand zijn gebleven, heeft Termexim niet gesteld op welke grond zij recht had op betaling van een vergoeding in het geval dat zij geen treinwagons aan Glencore ter beschikking stelde (rov. 26). 1.10 Termexim heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Glencore heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Termexim heeft gerepliceerd. Glencore heeft afgezien van dupliek. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en is gericht tegen rov. 22, 25 en 26 van het arrest van het hof. De onderdelen bestrijden het oordeel van het hof dat in conventie de bewijslast ter zake van het nakomen van de verplichting van Termexim tot het ter beschikking stellen van spoorwagons aan Glencore rust op Termexim. 2.2 Onderdeel 1 richt een motiveringsklacht tegen rov. 22 dat Glencore onbestreden heeft gesteld, onder verwijzing naar de opinie van Baker & McKenzie van 8 december 2017 onder 4, dat in het geval dat Termexim haar verplichting tot het ter beschikking stellen van de wagons niet is nagekomen, zij naar Oekraïens recht geen vordering tot betaling jegens Glencore heeft en dat Glencore recht heeft op terugbetaling van de betaalde bedragen. Het onderdeel klaagt dat Termexim wel degelijk (in de memorie van antwoord in incidenteel appel onder 1.4) heeft gereageerd op de opinie van Baker & McKenzie en de inhoud van deze opinie uitdrukkelijk heeft betwist, door verwijzing naar de door haar (als productie 29) ingebrachte opinie van Maritime Consulting Agency van 18 april 2018, waarin nr. 4 van de opinie van Baker & McKenzie onder nr. 10 t/m 12 wordt besproken en van commentaar wordt voorzien. 2.3 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 22, waarin het hof heeft overwogen dat in conventie de bewijslast op Termexim rust. Het onderdeel bevat in de eerste plaats de op het vorige onderdeel voortbouwende klacht dat dit oordeel, in het licht van het daar gestelde, onjuist is dan wel ontoereikend is gemotiveerd. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof art.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 2 van het bestreden arrest van het hof Den Haag van 12 maart 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:498. In rov. 2 onder (e) van het bestreden arrest staat abusievelijk Termexim. Zie rov. 4 van het bestreden arrest. ECLI:NL:RBROT:2017:714. Zie rov. 8 van het bestreden arrest. Zie o.a. HR 4 juni 1915, ECLI:NL:HR:1915:121, NJ 1915, p. 865; HR 9 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1105, NJ 1992/212, m.nt. W.M. Kleijn, rov. 5.2.4; HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8197, NJ 2003/483, m.nt. P. Vlas, rov. 5.3; HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1979, NJ 2011/8, rov. 5.1; HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1522, NJ 2013/235, m.nt. Th. M. de Boer, rov. 3.6; L. Strikwerda & S.J. Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2019, nr. 101; Asser/Vonken 10-I 2018/395, 404. Zie de conclusie van A-G Strikwerda onder 3.13-3.14 vóór HR 17 maart 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0680, NJ 1990/427. Vaste rechtspraak sinds HR 2 april 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB3504, NJ 1977/124. Zie HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, NJ 2017/147, rov. 3.3.2; HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2810, NJ 1999/342, rov. 3.3.4; HR 10 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1176, NJ 1994/686, m.nt. M.M. Mendel, rov. 3.3; HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0729, NJ 1992/814, rov. 3.5.

150 Rv had moeten toepassen en dat het hof heeft miskend dat op Glencore op grond van art. 150 Rv de bewijslast rust van haar – als bevrijdend aan te merken – verweer dat Termexim niet aan haar verplichtingen heeft voldaan. 2.4 Onderdeel 3 richt een op de vorige onderdelen voortbouwende klacht tegen rov. 25 (waarbij volgens het onderdeel ook rov. 26 moet worden betrokken), waarin het hof heeft geoordeeld dat Termexim, nu deze kennelijk in de veronderstelling verkeerde dat de bewijslast op Glencore rust, heeft nagelaten om haar stelling dat zij ook in de periode na juli 2013 treinwagons aan Glencore ter beschikking heeft gesteld concreet te onderbouwen. Verder klaagt het onderdeel dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van Termexim en dat, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet valt in te zien dat zij onvoldoende invulling heeft gegeven aan de op haar rustende stelplicht. 2.5 De onderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken. Ik stel voorop dat in cassatie onbestreden is de passage in rov. 22 dat de bewijslastverdeling volgens Oekraïens recht op hetzelfde neerkomt als die volgens Nederlands recht (art. 150 Rv). Het middel klaagt evenmin dat het hof in strijd met art. 25 Rv heeft nagelaten om ambtshalve vast te stellen of naar Oekraïens recht – zoals door Glencore was gesteld – Termexim geen vordering tot betaling jegens Glencore heeft indien zij haar verplichting tot het ter beschikking stellen van de wagons niet is nagekomen. Het is vaste rechtspraak dat de rechter ingevolge art. 25 Rv en art. 10:2 BW de regels van het door het conflictenrecht aangewezen toepasselijke buitenlandse recht ambtshalve dient toe te passen. Hoewel de rechter zich over de inhoud van het buitenlandse recht in de praktijk veelal zal laten voorlichten door partijen of (partij)deskundigen, is de rechter niet gebonden aan hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd en mag de rechter een partij er evenmin op afrekenen dat zij daaromtrent onvoldoende heeft gesteld. De vraag of, en zo ja in hoeverre, partijen zich over de inhoud van het buitenlands recht hebben uitgelaten is echter wél relevant voor het antwoord op de vraag of het oordeel van de rechter over toepassing van het buitenlandse recht voldoende is gemotiveerd. De feitenrechter mag bij de vaststelling en de uitleg van het buitenlandse recht niet zonder meer voorbijgaan aan de standpunten van partijen; het oordeel moet in het licht van het partijdebat voldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is cassatie wegens schending van buitenlands recht op grond van art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO uitgesloten, maar kunnen motiveringsklachten over de uitleg en de toepassing van buitenlands recht in beginsel wél tot cassatie leiden. 2.6 Onderdeel 1 betoogt dat Termexim wel degelijk de stelling van Glencore heeft bestreden dat Termexim naar Oekraïens recht geen vordering tot betaling jegens Glencore heeft indien Termexim haar verplichting tot het ter beschikking stellen van de wagons niet is nagekomen. Het onderdeel verwijst daartoe slechts naar nr. 1.4 van de memorie van antwoord in incidenteel appel, waarin Termexim heeft gesteld dat zij de inhoud van de desbetreffende opinie van Baker & McKenzie uitdrukkelijk betwist onder verwijzing naar de door haar (als productie 29) ingebrachte opinie van Maritime Consulting Agency van 18 april 2018. Het gestelde in nr. 1.4 van de memorie van antwoord in incidenteel appel is louter een blote betwisting van de inhoud van de opinie van Baker & McKenzie en is niet met redenen omkleed. Termexim heeft daarin niet geëxpliciteerd op welke stellingen uit de door haar als productie overgelegde opinie van Maritime Consulting Agency zij zich beroept. Het is daarom niet onbegrijpelijk dat het hof van oordeel is dat Termexim de hierboven weergegeven stelling van Glencore onbestreden heeft gelaten. Het onderdeel miskent dat de rechter slechts behoeft te letten op stellingen en feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaalde stelling of feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op die stelling of dat feit beroept. De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren. 2.7 Daarbij komt dat in de nrs. 10 t/m 12 van de opinie van Maritime Consulting Agency, waarnaar onderdeel 1 verwijst, niet een betwisting valt te lezen van het standpunt dat Termexim naar Oekraïens recht geen vordering tot betaling jegens Glencore heeft, indien Termexim haar verplichting tot het ter beschikking stellen van de wagons niet is nagekomen. 2.8 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 faalt. 2.9 Voor zover onderdeel 2 voortbouwt op onderdeel 1, deelt het in het lot daarvan. Voor het overige mist Termexim belang bij de klacht in onderdeel 2 dat het hof ten onrechte de ‘gewone’ regel van bewijslastverdeling van art. 150 Rv niet heeft toegepast, nu het hof in rov. 22 onbestreden heeft overwogen dat (in dit geval) de bewijslastverdeling volgens Oekraïens recht op hetzelfde neerkomt als die volgens het Nederlands recht (art. 150 Rv). Voorts miskent het onderdeel dat ook op grond van art. 150 Rv de verdeling van de bewijslast samenhangt met de inhoud en uitleg van het Oekraïense (materiële) recht. Indien op grond van het Oekraïense recht, zoals het hof heeft overwogen, de betalingsverplichting van Glencore afhankelijk is van de nakoming van de verplichting van Termexim om wagons ter beschikking te stellen, zal Termexim op grond van art. 150 Rv – nu zij zich op nakoming van die betalingsverplichting beroept – moeten bewijzen dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan. Van een bevrijdend verweer van Glencore is geen sprake. Het oordeel dat op Termexim in conventie de bewijslast rust van de stelling dat zij treinwagons aan Glencore ter beschikking heeft gesteld, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Daarmee faalt ook onderdeel 2. 2.10 De voortbouwende klacht van onderdeel 3 deelt het lot van de voorgaande onderdelen. Ook de overige klachten van onderdeel 3 met betrekking tot de stelplicht falen. Het oordeel in rov. 25 dat Termexim haar stelling dat zij ook in de periode na juli 2013 treinwagons aan Glencore ter beschikking heeft gesteld niet concreet heeft onderbouwd, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk. Het onderdeel laat na te onderbouwen welke stellingen Termexim in feitelijke instanties heeft aangevoerd en waarom het oordeel van het hof in het licht daarvan onbegrijpelijk is. Volstaan is met de algemene opmerking dat Termexim ‘in eerste aanleg, waarop in hoger beroep is voortgeborduurd, (…) uitgebreid op de zaak en z’n merites [is] ingegaan’ en dat ‘een en ander is ondersteund met een groot aantal producties (…)’. Het onderdeel bevat geen zelfstandige klachten tegen rov. 26. 2.11 De slotsom is dat het cassatieberoep faalt. Ik geef Uw Raad in overweging het cassatieberoep te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.