ECLI:NL:PHR:2020:412

W.L. Valk In de zaak 1. [eiseres 1] 2. [eiseres 2] 3. [eiseres 3] 4. [eiseres 4] 5. En 19 anderen tegen Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid en Ministerie van Buitenlandse Zaken) Partijen worden hierna verkort aangeduid als Eiseressen respectievelijk deStaat . 1. Inleiding en leeswijzer Inleiding 1.1 Eiseressen zijn vanuit Nederland uitgereisd naar Syrië en/of Irak, waar de Islamitische Staat (IS) destijds de feitelijke macht had. Hun kinderen zijn deels met hen mee uitgereisd, deels in Syrië of Irak geboren. Sinds de val van het door IS uitgeroepen kalifaat worden zij – de meesten van hen tezamen met hun kinderen – vastgehouden in kampen in Noord-Syrië, onder het gezag van niet door Nederland erkende Syrisch-Koerdische autoriteiten. Vast staat dat de omstandigheden in de kampen erbarmelijk en gevaarlijk zijn. 1.2 Eiseressen hebben in dit kort geding gevorderd dat de Nederlandse Staat hen en hun kinderen repatrieert (dus naar Nederland overbrengt), althans zich daarvoor zoveel mogelijk inspant. Daarvoor hebben zij zich zowel beroepen op mensenrechtenverdragen als op de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW). 1.3 Zowel de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag als in hoger beroep het gerechtshof Den Haag heeft het beroep van Eiseressen op de mensenrechtenverdragen ongegrond geoordeeld omdat Eiseressen zich niet binnen de rechtsmacht van de Staat bevinden (in de zin van die verdragen). 1.4 In cassatie (dat wil zeggen in de procedure ten overstaan van de Hoge Raad) betogen Eiseressen opnieuw dat aan het vereiste van rechtsmacht wel is voldaan. Mijns inziens doen zij dit ten onrechte (uitvoerig hoofdstuk 4). Voor het aannemen van rechtsmacht van de Staat in de context van Eiseressen en hun kinderen, die zich zoals gezegd in Noord-Syrië bevinden en dus buiten het grondgebied van de Staat, bestaan onvoldoende aanknopingspunten. Weliswaar is het zogenaamde territorialiteitsbeginsel niet zonder uitzonderingen, maar naar de huidige stand van het recht is geen van die uitzonderingen van toepassing. Ik houd rekening met de mogelijkheid van een uitbreiding (van het bereik) van deze uitzonderingen in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), maar zo’n uitbreiding zal dan toegespitst zijn op de individuele omstandigheden van een geval. Eiseressen hebben hun vorderingen evenwel niet toegesneden op zulke individuele omstandigheden. 1.5 Zowel volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank als volgens het gerechtshof hebben Eiseressen en in het bijzonder ook de kinderen een zwaarwegend belang bij hun terugkeer naar Nederland, spelen daarbij ook mensenrechten een rol en moet dit belang bij de toetsing van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW worden afgewogen tegen andere, door de Staat ingeroepen belangen. Die door de Staat ingeroepen belangen zien in het bijzonder op de nationale veiligheid, op veiligheidsrisico’s in Noord-Syrië indien tot repatriëring zou worden overgegaan en de complexe politieke, diplomatieke en militaire verhoudingen in Syrië. 1.6 De voorzieningenrechter van de rechtbank en het gerechtshof zijn tot verschillende uitkomsten gekomen. De voorzieningenrechter heeft de Staat bevolen om zich in te spannen (en niet meer dan dat) voor repatriëring van de kinderen. Voor repatriëring van Eiseressen zelf moet de Staat zich volgens de voorzieningenrechter (slechts) inspannen voor zover dit nodig is om de kinderen te kunnen repatriëren. Het gerechtshof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en alsnog alle vorderingen van Eiseressen afgewezen. Het gerechtshof heeft tot uitgangspunt genomen dat de rechter de handelwijze van de Staat terughoudend dient te toetsen in verband met de beleidsvrijheid van de Staat op het terrein van (nationale) veiligheid en buitenlands beleid. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de Staat in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot zijn weigering om Eiseressen te repatriëren, hoe zwaarwegend de belangen van Eiseressen en hun kinderen ook zijn. 1.7 In cassatie klagen Eiseressen over het uitgangspunt van het hof dat de handelwijze van de Staat alleen terughoudend kan worden getoetst. Ook klagen zij over de juistheid en begrijpelijkheid van de door het hof gemaakte afweging van de belangen van Eiseressen en de Staat. De Staat van zijn kant richt in voorwaardelijk incidenteel beroep ook klachten tegen het arrest van het gerechtshof. Volgens die klachten is het hof juist niet terughoudend genoeg geweest en heeft het hof bij de toepassing van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW ten onrechte indirecte werking toegekend aan mensenrechtenverdragen die bij gebreke van rechtsmacht niet van toepassing zijn. 1.8 Ik meen dat het cassatieberoep van Eiseressen moet worden verworpen en dat dus het arrest van het gerechtshof in stand kan blijven. Een belangrijke aantekening bij deze conclusie is dat zij vooral berust op de wijze waarop Eiseressen hun vorderingen hebben vormgegeven en onderbouwd. Mijns inziens bestaan er véle aanknopingspunten voor een opvatting volgens welke de vraag of het bevorderen van repatriëring voor de Staat plicht is, per geval behoort te worden beoordeeld. Vooral voor de repatriëring van de kinderen pleit veel. De foute keuzes van hun ouders kunnen aan deze kinderen niet worden tegengeworpen. Ook voor sommige van de moeders kan gelden dat hun weinig valt te verwijten, bijvoorbeeld omdat zij als jongvolwassenen niet werkelijk de keuze hadden om te weigeren hun man of partner op diens reis naar het kalifaat van IS te vergezellen. Eiseressen hebben er echter voor gekozen om in dit geding niet de individuele gevallen van hen en hun kinderen centraal te stellen; in plaats daarvan hebben zij zich op het standpunt gesteld dat de Staat hen als groep behoort te repatriëren. Ook strekken hun vorderingen uitsluitend tot het repatriëren van de vrouwen en de kinderen tezamen, en uitdrukkelijk niet tot het repatriëren van de kinderen alleen. Daarmee staat in dit geding alleen de rechtmatigheid van het door de Staat gevoerde repatriëringsbeleid ter beoordeling, dus in algemene zin, los van de toepassing van dat beleid op individuele gevallen. Mede gelet op de beleids- en beoordelingsruimte die op het terrein van buitenlands beleid aan de overheid toekomt, kan niet worden gezegd dat het beleid van de Staat jegens Eiseressen onrechtmatig is. De vorderingen van Eiseressen zijn dus terecht door het gerechtshof afgewezen. Leeswijzer 1.9 Hoofdstuk 2 van deze conclusie bevat de feiten waarvan het gerechtshof is uitgegaan, waarbij ik in voetnoten enige context toevoeg. Verder wordt het procesverloop bij de rechtbank, het gerechtshof en de Hoge Raad weergegeven. Daarbij geef ik een samenvatting van de belangrijkste overwegingen uit het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank (hierna 2.4) en uit het arrest van het gerechtshof (hierna 2.7). 1.10 In hoofdstuk 3 verantwoord ik mijn aanpak in deze conclusie (hierna 3.1 e.v.). Vervolgens introduceer ik drie lijnen die mijns inziens vooral bepalend zijn voor de beoordeling van de kwestie van repatriëring van IS-uitreizigers in het algemeen en die van deze zaak in het bijzonder (hierna 3.6 e.v.). Die lijnen zien op de uitleg van mensenrechten, de verhouding van de rechter tot politieke besluitvorming en het onderscheid tussen beoordeling op individueel gevalsniveau of op groepsniveau. Daarbij zal blijken dat in dit geding de rechtmatigheid van het repatriëringsbeleid van de Staat de kern van het geschil vormt. Ook zal ik stilstaan bij het eigen aandeel van de IS-uitreizigers in de benarde situatie waarin zij nu verkeren (hierna 3.19 en 3.20). Het laatste deel van hoofdstuk 3 bevat een beschrijving van de hoofdlijnen van dat beleid aan de hand van openbare stukken (hierna 3.21 e.v.). 1.11 Vervolgens bespreek ik in hoofdstuk 4 het vereiste van rechtsmacht, zoals dat door de mensenrechtenverdragen wordt gesteld. Zoals al gezegd, is aan dat vereiste hier niet voldaan, in ieder geval niet voor Eiseressen als groep.

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: a. Eiseressen sub 16 en 21 hebben de Marokkaanse nationaliteit. De overige Eiseressen hebben de Nederlandse nationaliteit. Eiseres sub 22 is de moeder van eiseres sub 1 en grootmoeder van de kinderen voor wie eiseres sub 1 als wettelijk vertegenwoordiger optreedt. Van de door Eiseressen vertegenwoordigde kinderen is meer dan 70% jonger dan zes jaar en is er niet één ouder dan twaalf jaar. b. Eiseressen zijn – al dan niet met hun man/partner en de toen reeds geboren kinderen – uit eigen beweging vanuit Nederland ‘uitgereisd’ naar het jihadistisch strijdgebied in Syrië en/of Irak, waar destijds de Islamitische Staat (hierna ook: IS) de feitelijke macht had. c. Sinds de val van het door IS uitgeroepen kalifaat worden Eiseressen en hun kinderen vastgehouden in de (opvang)kampen Al-Hol en Al-Roj in Noord-Syrië (hierna ook: de kampen). De leiding van deze kampen was ten tijde van de mondelinge behandeling van de zaak in hoger beroep (op 22 november 2019) in handen van Syrisch-Koerdische autoriteiten (door het gerechtshof elders in zijn arrest ook wel kortweg ‘de Koerden’ genoemd). d. Eiseressen verkeren in de kampen in erbarmelijke omstandigheden. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep werden de kinderen in de kampen niet geconfronteerd met bombardementen, seksueel misbruik en marteling. e. Medio augustus 2019 hebben Eiseressen de Staat gesommeerd hen en de kinderen binnen vier weken te repatriëren, en de Staat aansprakelijk gesteld voor de schade die zij zullen lijden indien repatriëring uitblijft. f. In reactie hierop heeft de Staat bij brieven van 13 en 17 september 2019 aan Eiseressen bericht geen gevolg te zullen geven aan hun sommaties. 2.2 Bij inleidende dagvaarding van 17 oktober 2019 hebben Eiseressen de Staat in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. Eiseressen hebben, kort samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd dat de Staat wordt bevolen (primair) om Eiseressen en hun kinderen te repatriëren, althans (subsidiair) om met het oog daarop inspanningen te verrichten en voorbereidingen te treffen. Eiseressen hebben aangevoerd dat de Staat onrechtmatig jegens hen handelt, namelijk in strijd met de toepasselijke mensenrechtenverdragen en een uit art. 6:162 lid 2 BW voortvloeiende ‘zorgplicht’, door te weigeren zich actief in te zetten voor de terugkeer van Eiseressen en hun kinderen naar Nederland. 2.3 Bij vonnis van 11 november 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de Staat bevolen om binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis alles te doen dat noodzakelijk is om de repatriëring van de kinderen, en onder bijkomende voorwaarden ook van een of meer Eiseressen, te bewerkstelligen, voor zover dat redelijkerwijs van de Staat kan worden verlangd. De voorzieningenrechter heeft het meer of anders gevorderde afgewezen, en de proceskosten gecompenseerd. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.4 De belangrijkste overwegingen van de voorzieningenrechter van de rechtbank laten zich als volgt samenvatten: ‒ Eiseressen kunnen zich ten opzichte van de Staat niet rechtstreeks beroepen op bepalingen uit het EVRM en het IVRK, aangezien Eiseressen en de kinderen zich bevinden in een gebied waar de Staat geen rechtsmacht heeft. (vonnis onder 4.5 en 4.14) ‒ Ook het beroep van Eiseressen op consulaire bijstand wordt verworpen, aangezien de Staat die bijstand in Syrië niet kan verlenen. (vonnis onder 4.6) ‒ Het komt erop aan of de Staat op grond van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW, gehouden is actie te ondernemen in het belang van de kinderen, respectievelijk in het belang van Eiseressen zelf. (vonnis onder 4.7 en 4.14) ‒ Bij de vaststelling waartoe de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm de Staat tegenover de kinderen verplicht, moet acht worden geslagen op de door Eiseressen ingeroepen kinderrechten uit het IVRK en (voor zover relevant) mensenrechten uit het EVRM. Daarbij is van belang dat de kinderen er niet zelf voor hebben gekozen naar Syrië te gaan. Gezien de ernstige en acute noodsituatie waarin de kinderen zich bevinden, is de Staat op grond van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm gehouden de redelijkerwijs mogelijke maatregelen te treffen om aan deze Nederlandse kinderen bescherming te bieden. Deze verplichting brengt mee dat de Staat zich tot het uiterste dient in te spannen om de kinderen te repatriëren. Zij strekt niet verder dan tot hetgeen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de Staat mag worden verwacht. (vonnis onder 4.7-4.11) ‒ Met betrekking tot Eiseressen zelf geldt dat zij geen zelfstandige aanspraak op repatriëring hebben. Dit kan anders komen te liggen wanneer komt vast te staan dat de autoriteiten die de leiding uitoefenen over de kampen, de kinderen enkel samen met hun moeders laten vertrekken. In die situatie brengt het belang van de kinderen bij repatriëring mee dat de Staat zich ook dient in te zetten voor repatriëring van de moeders, om zo te bewerkstelligen dat de kinderen naar Nederland kunnen reizen. Dit betekent dat de drie Eiseressen zonder kinderen geen aanspraak kunnen maken op repatriëring, tenzij de Syrisch-Koerdische autoriteiten, of anderen die aan repatriëring medewerking moeten verlenen, aan het vertrek van de kinderen de voorwaarde verbinden dat ook die Eiseressen naar Nederland reizen. (vonnis onder 4.16-4.22) ‒ De Staat moet zich dus actief inzetten om de kinderen te repatriëren. De daartoe strekkende veroordeling brengt louter een inspanningsverplichting met zich. De Staat moet de ruimte hebben eigen afwegingen te maken bij de nakoming van die verplichting. De Staat wordt wel geacht alle mogelijkheden te benutten die hem ten dienste staan, zoals de bereidheid van de Verenigde Staten om de repatriëring te faciliteren en van de Syrisch-Koerdische autoriteiten om de kinderen en mogelijk ook de vrouwen te laten vertrekken. (vonnis onder 4.24-4.25) 2.5 Bij spoedappeldagvaarding van 18 november 2019 is de Staat in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. De Staat heeft vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter gevorderd. Eiseressen hebben incidenteel hoger beroep ingesteld en hun eis gewijzigd. Die eiswijziging hield, voor zover in cassatie nog van belang, een nadere specificatie in van de door hen primair gevorderde repatriëringsacties en subsidiair gevorderde repatriëringsinspanningen. Op 22 november 2019 heeft de mondelinge behandeling bij het gerechtshof plaatsgevonden. Aan het einde daarvan heeft het gerechtshof, na overleg met partijen, mondeling uitspraak gedaan, omdat zodanig spoedeisend belang bestond bij een uitspraak dat een schriftelijke uitwerking daarvan niet kon worden afgewacht. Het gerechtshof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Eiseressen afgewezen, met veroordeling van Eiseressen in de kosten van het geding. Ter zitting is een motivering op hoofdlijnen gegeven, met de mededeling dat een schriftelijke uitwerking binnen twee weken zou volgen. 2.6 De schriftelijke uitwerking van de mondelinge uitspraak van 22 november 2019 is vastgesteld op 6 december 2019. Het gerechtshof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij de vorderingen van Eiseressen zijn toegewezen en voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het gerechtshof die vorderingen afgewezen en Eiseressen veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg. Voor het overige heeft het gerechtshof het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank bekrachtigd (dus voor zover het de afwijzing van het meer of anders gevorderde betrof).

3.21 Ik merkte al op: de vorderingen van Eiseressen hebben de strekking dat zij zich tegen het repatriëringsbeleid van de Staat verzetten, althans tegen de toepassing van dat beleid op hen als groep. Daarmee is dat beleid de kern van het geschil in dit geding. 3.22 Wat houdt dat repatriëringsbeleid in? Het gerechtshof heeft dit beleid en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen beknopt weergegeven in zijn arrest onder 4.2 en 7.7 e.v., overeenkomstig de stellingen die de Staat daaromtrent heeft ingenomen in dit geding. Voor een goed begrip beschrijf ik hierna de hoofdlijnen van het repatriëringsbeleid van de Staat, aan de hand van de parlementaire stukken waarop de Staat zich in dit verband heeft beroepen. 3.23 Wanneer uitreizigers met de Nederlandse nationaliteit zich melden bij een Nederlandse vertegenwoordiging in de regio, zal de Staat zich inspannen om hen gecontroleerd te laten terugkeren naar Nederland. De Staat zet zich echter niet actief in om volwassen uitreizigers en hun eventuele kinderen terug te halen uit de opvangkampen in Syrië. Drie overwegingen liggen hieraan ten grondslag. 3.24 In de eerste plaats levert de terugkeer van uitreizigers en hun minderjarige kinderen volgens het kabinet een potentieel gevaar voor de nationale veiligheid op. Het kabinet baseert deze aanname op veiligheidsanalyses van de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid (NCTV) en de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD). Het kabinet maakt in dit verband geen onderscheid tussen mannelijke en vrouwelijke uitreizigers. Wel onderkent het kabinet dat het een heterogene groep betreft en dat de inschatting van de veiligheidsrisico’s per individu moet worden gemaakt. De kinderen van uitreizigers beschouwt het kabinet in de eerste plaats als slachtoffers van de door hun ouders gemaakte keuzes, al wordt bij kinderen vanaf 9 jaar ook rekening gehouden met een eventuele dreiging die van hen kan uitgaan. Bij de beoordeling van de veiligheidsrisico’s die uitgaan van een terugkeer van de kinderen neemt het kabinet in aanmerking dat het scheiden van de kinderen en hun ouders in beginsel onwenselijk en juridisch complex is. Het terughalen van de kinderen kan daarom volgens het kabinet niet los worden gezien van het terughalen van hun ouders, en de daarmee gepaard gaande veiligheidsrisico’s. 3.25 Het belang van de nationale veiligheid heeft ook een Europese dimensie. Gelet op het vrije verkeer van personen binnen het Schengengebied, kan de terugkeer van uitreizigers en hun kinderen ook gevolgen hebben voor de nationale veiligheid van andere Europese landen. In verband hiermee onderhoudt het kabinet bij de uitvoering van zijn beleid nauw contact met andere lidstaten van de EU. Op hoofdlijnen komt de aanpak van andere lidstaten met de Nederlandse aanpak overeen. De meeste lidstaten bieden geen bijstand aan uitreizigers, inclusief vrouwen en kinderen. In individuele gevallen wordt hiervan afgeweken, bijvoorbeeld om humanitaire redenen of ten behoeve van strafvervolging in het land van herkomst. 3.26 In de tweede plaats berust het repatriëringsbeleid op de lokale veiligheidsrisico’s die Nederlandse ambtenaren en andere partijen (waaronder de uitreizigers en hun kinderen zelf) lopen door een eventuele repatriëring. De uitreizigers hebben zich uit eigen beweging begeven naar een onveilig gebied, ondanks pogingen van de Staat om dit te verhinderen. Het kabinet stuurt in beginsel geen mensen naar onveilige gebieden en wil ook geen verantwoordelijkheid aanvaarden voor de risico’s tegenover andere partijen. 3.27 In de derde plaats verwijst het kabinet voor zijn beleid naar de diplomatieke verhoudingen en internationale betrekkingen. Nederland onderhoudt geen diplomatieke betrekkingen met Syrië. Om de terugkeer van uitreizigers mogelijk te maken, moeten formele relaties worden aangegaan met niet-erkende, separatistische groeperingen en/of entiteiten (al dan niet door tussenkomst van derden). Dit brengt volgens het kabinet risico’s met zich mee in de relaties met landen in de regio. 3.28 Het beleid laat toe dat in individuele gevallen een andere afweging wordt gemaakt. Dit is gebeurd in het geval van twee weeskinderen, die medio 2019 met behulp van de Franse autoriteiten zijn gerepatrieerd. Het betrof hier volgens het kabinet een unieke situatie. Meer in algemene zin onderschrijft het kabinet ‘het belang om kinderen als slachtoffer van de keuze van hun ouder(s) te zien en om hen individueel te beoordelen’. In reactie op een daartoe strekkend betoog van de Kinderombudsman heeft het kabinet uiteengezet dat de Raad voor de Kinderbescherming voor alle kinderen die bij de Raad bekend zijn een plan van aanpak voorbereidt, met het oog op hun eventuele terugkeer. In samenspraak met onafhankelijke experts onderzoekt de Raad per individueel kind of het zich in een zodanige situatie bevindt dat een kinderbeschermingsmaatregel kan worden verzocht, zoals in het geval van de twee weeskinderen is gebeurd. 3.29 Het kabinet sluit een eventuele wijziging van zijn repatriëringsbeleid in de toekomst niet uit. Het kabinet volgt de ontwikkelingen in Syrië nauwlettend en betrekt ook de ontwikkelingen in andere Europese landen bij zijn eigen afweging. 3.30 In de voorgaande beschrijving van het repatriëringsbeleid zijn ten dele andere accenten aangebracht dan de Staat heeft gedaan in zijn weergave daarvan in dit geding. Mijns inziens blijkt uit de aangehaalde stukken dat de aan dit beleid ten grondslag liggende overwegingen – die samenvallen met de door het gerechtshof in zijn arrest onder 7.7 e.v. besproken ‘belangen’ waarop de Staat zich in dit geding heeft beroepen – zich niet zonder meer verzetten tegen een eventuele repatriëring van individuele uitreizigers en/of hun kinderen, rekening houdend met de specifieke omstandigheden van ieder geval, maar wel tegen een repatriëring van Eiseressen en hun kinderen als groep (zoals in dit geding door Eiseressen gevorderd). 4Rechtsmacht in de zin van de mensenrechtenverdragen Rechtsmacht als voorwaarde voor mensenrechtenbescherming 4.1 Fundamentele mensenrechten – zoals het recht op leven, het verbod van foltering en het recht op vrijheid en veiligheid, waarop Eiseressen in dit geding een beroep doen – hebben onmiskenbaar een universele strekking, in de zin dat zij toekomen aan alle mensen, waar ook ter wereld. Die universele strekking wil niet zeggen dat de staten die partij zijn bij de bekende mensenrechtenverdragen, zoals het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR), alsook het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK), verplicht zijn om zélf de naleving van de in de verdragen erkende mensenrechten waar ook ter wereld te waarborgen. Uitgangspunt is integendeel dat iedere staat dit binnen de eigen rechtssfeer doet (welke rechtssfeer bij wijze van hoofdregel samenvalt met het grondgebied van de desbetreffende staat, zie hierna) en dat zó die mensenrechten gestalte krijgen. Daarbij geldt dat dit waarborgen van de mensenrechten binnen de eigen rechtssfeer ziet op allen die zich binnen die rechtssfeer bevinden, in het algemeen ongeacht nationaliteit en verblijfsstatus. Anders gezegd, mensenrechtenverdragen roepen voor een daarbij aangesloten staat verplichtingen in het leven ten opzichte van alle personen die zich binnen zijn ‘rechtsmacht’ (jurisdiction) bevinden. 4.2 Ik sprak over ‘rechtsmacht’. Men zij erop bedacht dat dit begrip dan in een andere betekenis wordt gebruikt dan meestal.

6.64 Ik probeer nu alle lijnen bij elkaar te brengen. 6.65 Naar geldend Nederlands recht kan ook de rechtmatigheid van overheidsbeleid door de rechter worden getoetst. Wel past op het terrein van buitenlands beleid de rechter een grote mate van terughoudendheid ten opzichte van de door de uitvoerende macht gemaakte afwegingen (hiervoor hoofdstuk 5). Wat betreft de kwestie van de IS-uitreizigers kan dit mijns inziens bezwaarlijk tot iets anders leiden dan tot de conclusie dat het beleid van de overheid niet onrechtmatig is. Ik zie onvoldoende aanknopingspunten voor een ander oordeel. 6.66 Het is waar dat over het gewicht van het door de Staat gehanteerde argument van nationale veiligheid verschillend wordt gedacht. Er zijn deskundigen die met kracht van argumenten verdedigen dat repatriëring van de IS-uitreizigers het minste van twee kwaden is, omdat het risico bestaat dat de uitreizigers en/of hun kinderen van de radar zullen verdwijnen en in een later stadium alsnog ongecontroleerd naar Nederland zullen terugkeren, mogelijk op een moment dat strafvervolging niet meer mogelijk is. Het is echter niet aan de rechter om de doelmatigheid van overheidsbeleid te beoordelen en zijn eigen perceptie van wat verstandig is te stellen in de plaats van de door de uitvoerende macht gemaakte afweging. Alleen de rechtmatigheid van dat beleid wordt door hem getoetst. Los daarvan is het de vraag of Eiseressen zich erop kunnen beroepen dat de samenleving op andere wijze beter tegen henzelf kan worden beschermd; dat veiligheidsbelang is immers niet hún belang, maar juist dat van anderen (vergelijk art. 6:163 BW). 6.67 Ik zei dat voor een ander oordeel met betrekking tot de rechtmatigheid van het overheidsbeleid nauwelijks aanknopingspunten bestaan. Eiseressen hebben op het eerste gezicht aan hun zijde de resolutie van de parlementaire vergadering van de Raad van Europa (hiervoor 6.60), de Policy Brief van de European Council on Foreign Relations (hiervoor 6.61), de position paper van de Child Justice Advocacy Group (hiervoor 6.62). Ik zie echter geen aanwijzingen dat deze stellingnamen op geldend recht zijn gebaseerd en meen dat ze vooral als aanbevelingen moeten worden opgevat. 6.68 Er bestaan daarentegen véle aanknopingspunten voor een opvatting volgens welke de vraag of repatriëring voor de Staat plicht is op individueel gevalsniveau behoort te worden beoordeeld. Beoordeling van geval tot geval is het uitgangspunt bij de vraag of de IS-uitreizigers recht hebben op diplomatieke en/of consulaire bijstand (hiervoor 6.21). Er bestaat een zekere reflexwerking van de positieve verplichtingen zoals die uit mensenrechtenverdragen voortvloeien (hiervoor 6.4 en 6.23 e.v.). Bij gebrek aan rechtsmacht bestaan voor de IS-uitreizigers echter geen absolute aanspraken. Hun zwaarwegende belangen moeten worden afgewogen tegen andere, eveneens zwaarwegende belangen. Omdat niet alle gevallen van IS-uitreizigers gelijk zijn, kan die weging verschillend uitvallen (hiervoor 6.38, 6.40 en 6.42). De belangen van de kinderen van de IS-uitreizigers hebben een bijzonder groot gewicht, maar ook volgens de position paper van de kinderombudsman en de stellingname van het VN-kinderrechtencomité leidt dat niet tot een eenvormige benadering; in plaats daarvan bepleiten zij een beoordeling van geval tot geval (hiervoor 6.45). In de buitenlandse rechtspraak zijn er voorbeelden van repatriëringbevelen, maar zij betreffen steeds individuele gevallen (hiervoor 6.56). Een beoordeling van individuele gevallen is ook het uitgangspunt van de Key principles van de Secretaris-Generaal van de VN (hiervoor 6.58). 6.69 Dat in individuele gevallen tot repatriëring kan worden overgegaan, behoort ook tot het beleidsuitgangspunt van de Staat. In het geval van de twee weeskinderen heeft repatriëring ook daadwerkelijk plaatsgevonden (hiervoor 3.28). Of dat, uitgaande van een beoordeling van geval tot geval, genoeg is, is in dit geding niet aan de orde. Eiseressen hebben hun pijlen gericht op het beleid van de Staat in algemene zin en hun vorderingen zien uitsluitend op de medewerking van de Staat aan hun repatriëring als groep. Ook in hun cassatieklachten kiezen zij die insteek. Daarop loopt het principaal cassatieberoep van Eiseressen stuk. Nadere beschouwingen over de beoordeling in individuele gevallen 6.70 Indien de Hoge Raad zou beslissen conform wat ik adviseer, is daarmee de kous niet af. De Staat blijft dan staan voor de vraag waartoe een beoordeling op individueel gevalsniveau behoort te leiden. En de situatie van Eiseressen en hun kinderen in de kampen blijft erbarmelijk en gevaarlijk; ze wordt mogelijk nóg erbarmelijker en gevaarlijker. Hoewel mijn advies zich beperkt tot de afdoening van de cassatieklachten in déze procedure, past het bij mijn verantwoordelijkheid in de richting van zowel de Staat als Eiseressen en hun kinderen om over een beoordeling van individuele gevallen enkele opmerkingen te maken. Die opmerkingen dienen bovendien de voortzetting van het debat – dat in deze zaak alleszins begrijpelijk niet alleen een juridisch maar ook een maatschappelijk en politiek debat is. 6.71 Art. 3 lid 1 IVRK (het belang van het kind als a primary consideration) biedt steun voor de opvatting dat de Staat zich behoort in te zetten voor het repatriëren van de kinderen. Het lijkt immers duidelijk dat de belangen van de kinderen thans ernstig schade lijden, welke schade straks gemakkelijk onherstelbaar kan blijken te zijn. Bij de waardering van de belangen van de kinderen, is wezenlijk dat aan deze kinderen niet kan worden verweten dat zij zichzelf in moeilijkheden hebben gebracht en/of door de verwerpelijke en gevaarlijke ideeën van IS zijn beïnvloed, zoals de Staat ook uitdrukkelijk erkent (hiervoor 3.28). Uiteraard mag (en moet) de Staat wel rekening houden met de mogelijkheid dat voor sommige (of eventueel vele) kinderen geldt dat zij ernstig met die ideeën besmet zijn geraakt en daarom (in de toekomst) ook zelf een gevaar voor de nationale veiligheid kunnen opleveren. Het valt echter te betwijfelen of dat een geldige reden is om deze kinderen niet te willen repatriëren. Kinderen die op een verkeerd pad zijn geraakt en een gevaar voor hun omgeving opleveren, behoren niet te worden afgeschreven, maar in plaats daarvan met gepaste maatregelen van onder meer kinderbescherming zo goed mogelijk te worden begeleid. 6.72 De omstandigheid dat deze kinderen zich buiten Nederland en Europa bevinden, in een land waarmee Nederland geen diplomatieke betrekkingen onderhoudt (en ook niet wil onderhouden), en waar bovendien de instabiliteit groot is met alle risico’s van dien, heeft wel invloed op wat de Staat kán doen – niemand, ook de Staat niet, is tot het onmogelijke gehouden – maar zou geen invloed behoren te hebben op de bereidheid van de Staat om, als zich mogelijkheden voordoen (al dan niet via bondgenoten van de Staat), zich voor repatriëring van de kinderen in te zetten. 6.73 Van de kinderen nu naar hun moeders. Het zal vrijwel in alle gevallen een belang van het kind zijn om niet van zijn moeder gescheiden te worden. Dat belang behoort zwaar te wegen, maar draagt geen absoluut karakter. Dat blijkt reeds hieruit dat in geval van terugkeer van de moeders strafvervolging ertoe kan leiden dat een kind alsnog van zijn moeder gescheiden wordt, althans voor de duur van een eventueel door de moeder uit te zitten gevangenisstraf. 6.74 De Staat beroept zich op het belang van de nationale veiligheid in verband met het gevaar dat van een deel van de moeders na hun terugkeer zal uitgaan. Dat de Staat dit veiligheidsbelang meent te moeten dienen door deze vrouwen niet te repatriëren, behoort de rechter te respecteren (hiervoor 6.66). Of daaruit mag worden afgeleid dat het dáárom ook rechtmatig is om ook de kinderen van deze moeders niet te repatriëren, betwijfel ik.

7.72 De slotsom is dat geen van de klachten van Eiseressen doel treft. Het principaal cassatieberoep dient te worden verworpen. 8Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 8.1 Het cassatiemiddel in het incidenteel beroep van de Staat is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten in het principaal beroep tot vernietiging van het bestreden arrest leidt. Uit het voorgaande blijkt dat die voorwaarde naar mijn mening niet is vervuld. Niettemin zal ik de klachten van de Staat hierna behandelen. Gezien alles wat hiervoor reeds is gezegd, kan die behandeling betrekkelijk kort zijn. 8.2 Onderdeel 1 heeft, evenals de onderdelen 3 en 4 van het principaal beroep, betrekking op de maatstaf die het gerechtshof in zijn arrest onder 7.1 e.v. heeft aangelegd bij de zorgvuldigheidstoetsing. Het onderdeel is met name gericht tegen de overwegingen van het hof die inhouden (i) dat een ‘belangenafweging’ moet plaatsvinden (onder 7.1), (ii) dat het erom gaat of de Staat ‘in redelijkheid’ tot zijn handelwijze heeft kunnen komen (onder 7.8 en 7.14) en (iii) dat naarmate de door Eiseressen ingeroepen belangen groter zijn, de ‘lat voor de Staat om de marginale toets te kunnen doorstaan navenant hoger ligt’ (onder 7.9). Volgens de Staat geven deze overwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof daarmee een indringender toetsing heeft beoogd dan de ‘grote mate van terughoudendheid’ die is geboden volgens de door het hof onder 7.8 besproken rechtspraak van de Hoge Raad over de toetsing van overheidsbeleid in vraagstukken van buitenlandse politiek en defensie. De veronderstelling die aan het onderdeel ten grondslag ligt, is dus dat het hof met de bedoelde overwegingen is afgeweken van deze vaste rechtspraak. 8.3 Deze rechtsklacht wordt in twee subonderdelen nader uitgewerkt. In subonderdeel 1.1 betoogt de Staat dat de hier geboden terughoudendheid van dien aard is, dat het beleid van de Staat in vraagstukken van buitenlandse politiek en defensie slechts onrechtmatig kan worden geoordeeld indien dat beleid gegrond is op ‘willekeur’, indien daaraan ‘geen redelijke gronden’ ten grondslag liggen en/of indien ‘geen redelijk handelend kabinet’ tot dit beleid had kunnen komen. In subonderdeel 1.2 herhaalt de Staat dat de bestreden overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof hiermee doelt op een ‘andere, minder terughoudende toets’. Een en ander geldt volgens de Staat óók indien de belangen die aan de vordering tegen de Staat ten grondslag liggen, groot en/of fundamenteel van aard zijn (zoals het hof in dit geval ten aanzien van de belangen van Eiseressen heeft vastgesteld). 8.4 De klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft de zorgvuldigheidstoetsing uitgevoerd met inachtneming van de onder 7.8 genoemde, tot terughoudendheid nopende maatstaf uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad over de toetsing van overheidsbeleid in vraagstukken van buitenlandse politiek en defensie. De veronderstelling waarop het onderdeel berust, is dus onjuist. Overigens is de door het hof toegepaste (en door de Staat onderschreven) maatstaf niet zó terughoudend als de Staat in subonderdeel 1.1 doet voorkomen. Ook in vraagstukken van buitenlandse politiek en defensie toetst de rechter onverkort of de overheid het objectieve recht respecteert. De precieze bewoordingen die de rechter daarbij hanteert, zijn van minder belang. Beslissend is of er een norm bestaat die een bepaalde handelwijze van de overheid verbiedt. Ik verwijs naar mijn bespreking van subonderdeel 3.2 van het cassatiemiddel in het principaal beroep. 8.5 Onderdeel 2 klaagt over de ‘indirecte werking’ die het hof bij zijn zorgvuldigheidstoetsing heeft toegekend aan de door Eiseressen ingeroepen mensenrechtenverdragen (arrest onder 7.2). Voor zover het hof hiermee doelt op het meewegen van de belangen van Eiseressen die door deze grondrechten worden beschermd, heeft de Staat daartegen geen bezwaar, afgezien van de al besproken klachten over de rechterlijke toetsingsintensiteit (subonderdeel 2.1). Voor zover het hof met die kwalificatie méér bedoelt dan het meewegen van grondrechten als belangen, verzet de Staat zich daartegen met het argument dat hij, bij gebreke van rechtsmacht, de grondrechten van Eiseressen niet kan waarborgen, zodat hij daartoe ook niet gehouden kan zijn, ook niet via het ‘indirect’ meewegen van deze grondrechten in het kader van de zorgvuldigheidstoetsing (subonderdeel 2.2). Hierop voortbouwend verzet de Staat zich ook tegen de kwalificatie door het hof van ‘een aan grondrechten gerelateerde zorgplicht’ (arrest onder 7.3). Daarvan kan volgens de Staat bij gebreke van rechtsmacht geen sprake zijn. Althans is voor het aannemen van een dergelijke zorgplicht onvoldoende de enkele omstandigheid dat een (zich buiten de rechtsmacht van de Staat bevindende) persoon de Nederlandse nationaliteit bezit, aldus de Staat (subonderdeel 2.3). 8.6 Ook deze klachten berusten op een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. Het hof heeft onder 7.2 e.v., zoals de Staat wil, aan de door Eiseressen ingeroepen grondrechten geen andere betekenis toegekend dan die van rechtens te respecteren belangen die meewegen in het kader van de zorgvuldigheidstoetsing. Een ‘aan grondrechten gerelateerde zorgplicht’ van de Staat voor een gebied waarin hij geen rechtsmacht heeft, ‘kan’ volgens het hof ‘hooguit’ worden aangenomen ten aanzien van personen met de Nederlandse nationaliteit (onder 7.3). Het hof heeft dus niet geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een onderdaan zich buiten de rechtsmacht van de Staat bevindt, voldoende is voor het aannemen van een dergelijke ‘zorgplicht’. 8.7 In het kader van subonderdeel 2.3 stelt de Staat ook nog een ander thema ter discussie, namelijk het recht op diplomatieke en/of consulaire bijstand. De Staat verzet zich tegen de overweging van het hof, dat Nederlanders in bepaalde gevallen ‘aanspraak’ kunnen maken op consulaire bijstand en/of diplomatieke bescherming van de Staat (arrest onder 4.2), en tegen de kwalificatie hiervan als ‘rechten/aanspraken’ (onder 7.3). Volgens de Staat miskent het hof hiermee dat Nederlandse staatsburgers ‘geen recht op diplomatieke bescherming door de Staat, noch een recht op consulaire bijstand’ hebben. 8.8 Deze klacht faalt reeds bij gebrek aan belang, omdat het hof onder 4.2 tot uitgangspunt heeft genomen dat het recht op diplomatieke en/of consulaire bijstand Eiseressen niet kan baten, nu Nederland in Syrië geen ambassade of consulaat heeft en ook geen diplomatieke betrekkingen met Syrië onderhoudt. Het bedoelde recht heeft dus (afgezien van een zijdelingse verwijzing daarnaar onder 7.3) geen rol gespeeld in de door het hof onder 7.1 e.v. gemaakte belangenafweging. Overigens berust de klacht op een rechtsopvatting die, zo algemeen geformuleerd, onjuist is: onder omstandigheden kunnen Nederlandse staatsburgers wel degelijk aanspraak maken op consulaire bijstand (hiervoor 6.21). 8.9 Onderdeel 2.4 bevat een voortbouwklacht die geen bespreking behoeft. 8.10 Onderdeel 3 stelt een feitelijke kwestie aan de orde, namelijk de onderbouwing door de Staat van het gevaar dat voor de nationale veiligheid uitgaat van een eventuele repatriëring van de kinderen van Eiseressen. Onder 7.11 overweegt het hof dat de Staat dit gevaar met name heeft onderbouwd met de stelling ‘dat wanneer de kinderen naar Nederland worden teruggehaald, ook hun ouders zullen terugkeren’. De Staat herkent zich hierin niet, voor zover is bedoeld dat het beroep van de Staat op de nationale veiligheid ‘uitsluitend of in hoofdzaak is gebaseerd op het risico bij eventuele terugkeer van (alleen) de kinderen’. De Staat is ervan uitgegaan dat Eiseressen samen met hun kinderen wensen te worden gerepatrieerd.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G De door partijen in het geding gebrachte producties worden hierna verkort aangeduid als producties E-1 e.v. (van eiseressen) en S-1 e.v. (van de Staat). Zie het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 7.5. Vergelijk ook het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank, ECLI:NL:RBDHA:2019:11909, onder 4.9. Vergelijk het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 1. De feitenvaststelling is bijgewerkt tot en met 22 november 2019, de datum van de mondelinge behandeling bij het hof (zie het arrest van het gerechtshof onder ‘Het verloop van het geding’, en onder 1.3). Voor achtergronden vergelijk D. Weggemans e.a., Bestemming Syrië. Een exploratieve studie naar de leefsituatie van Nederlandse ‘uitreizigers’ in Syrië, Universiteit Leiden en Universiteit van Amsterdam, in opdracht van de Rechtbank Rotterdam, 3 januari 2016 (beschikbaar via <www.rechtspraak.nl>), vooral p. 12 e.v. (over de jihadistische strijd) en p. 20 e.v. (over de Nederlandse uitreizigers). Voor actuele aantallen uitreizigers en terugkeerders in Europa zie de Brief van de minister van justitie en veiligheid van 6 april 2020, Kamerstukken II 2019/20, 29 754, nr. 542. IS (ook wel ‘ISIS’, ‘ISIL’ of ‘Da’esh’ genoemd) is een wereldwijd opererende beweging die onder meer door de VN als terroristische organisatie is aangemerkt. UN Security Council, Resolution 2253 (2015), S/RES/2253 (2015) (beschikbaar via <www.un.org>). In de zomer van 2014 riep IS op het grondgebied van Syrië en Irak een ‘kalifaat’ uit, een staat die geregeerd wordt door een ‘kalief’ (een politiek en geestelijk leider die door moslims als opvolger van de profeet Mohammed wordt beschouwd). Vergelijk D. Weggemans e.a., Bestemming Syrië. Een exploratieve studie naar de leefsituatie van Nederlandse ‘uitreizigers’ in Syrië, Universiteit Leiden en Universiteit van Amsterdam, in opdracht van de Rechtbank Rotterdam, 3 januari 2016 (beschikbaar via <www.rechtspraak.nl>), p. 9 en 34 e.v. In de parlementaire stukken wordt ook wel gesproken over ‘detentiekampen’ of ‘opvang- en detentiekampen’ (aldus bijv. Brief van de minister van Buitenlandse Zaken van 15 oktober 2019, Kamerstukken II 2019/20, 32 623, nr. 273, p. 2). Vergelijk in dit verband Aanhangsel Handelingen II 2019/20, nr. 794, p. 3, waar wordt vermeld dat de kampleiding van Al-Hol het opvangkamp ‘militariseert’ door het plaatsen van hekken en (gewapende) beveiliging, wat door humanitaire organisaties wordt bekritiseerd met het argument dat Al-Hol een ‘ontheemdenkamp is en geen detentiecentrum’. Vergelijk <https://en.wikipedia.org/wiki/Syrian_civil_war> voor de complexe en instabiele machtsverhoudingen ter plaatse. Zie ook het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 7.13, met verwijzing naar onweersproken stellingen van de Staat. Zie nader het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 7.5. Vergelijk ook het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank, ECLI:NL:RBDHA:2019:11909, onder 4.9. Het komt erop neer dat de kinderen in de kampen verstoken zijn van onderwijs, en dat volwassenen en kinderen zijn blootgesteld aan (kinder)sterfte, ijzige kou in de winter, overbevolking, (vermijdbare) ziektes, indoctrinatie, alsook gebrek aan water, voedsel, sanitaire voorzieningen en medische zorg. Over het (niet precies bekende) aantal minderjarigen met ernstige gezondheidsproblemen in de detentiekampen in Noordoost-Syrië zie de Brief van de minister van justitie en veiligheid van 18 februari 2020, Kamerstukken II 2019/20, 29 754, nr. 539. De (inhoudelijk gelijkluidende) sommatiebrieven van 15 en 19 augustus 2019 zijn in het geding gebracht als producties E-1 en E-2. De (inhoudelijk gelijkluidende) reacties van 13 en 17 september 2019 zijn in het geding gebracht als producties E-3 en E-4. Voor een meer nauwkeurige weergave van de vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen, vergelijk het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank, ECLI:NL:RBDHA:2019:11909, onder 3.1 en 3.2 en het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 2.1. ECLI:NL:RBDHA:2019:11909. Voor deze bijkomende voorwaarden vergelijk het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank, ECLI:NL:RBDHA:2019:11909, onder 4.20 en 4.22. Voor deze randvoorwaarde vergelijk het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank, ECLI:NL:RBDHA:2019:11909, onder 4.24 en 4.25. Vergelijk ook de samenvatting in het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 2.2. Voor een weergave van de door de Staat opgeworpen grieven, zie het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 3.3. De Staat had tevens een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van dat vonnis ingesteld voor het geval dat het hof er niet in zou slagen om vóór 26 november 2019 arrest te wijzen. Aangezien het hof daarin wél is geslaagd, heeft die incidentele vordering geen vervolg gekregen. Vergelijk het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 3.1. Zie de weergave van de eiswijziging in het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 3.3. Zie het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder ‘Het verloop van het geding’, en het proces-verbaal van de zitting van 22 november 2019, p. 9 e.v. ECLI:NL:GHDHA:2019:3208. De uitspraak is geannoteerd door E.G.A. van der Werf in JB 2020/35. Vergelijk het persbericht van Artsen zonder Grenzen van 2 april 2020, Northwest Syria: COVID-19 adds another layer of complexity to an already catastrophic situation (beschikbaar via <https://www.msf.org/covid-19-complicates-catastrophic-situation-northwest-syria>. Vergelijk A-G Knigge in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2009:BH3079) voor HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 m.nt. T.M. Schalken, onder 6.9. Vergelijk J.H. Gerards en J.W.A. Fleuren (red.), Implementation of the European Convention on Human Rights and of the judgments of the ECtHR in national case-law, Cambridge etc.: Intersentia 2014, p. 245-246 en 360. Zie subonderdeel 2.2 van het cassatiemiddel in het principaal beroep, hierna 7.5 besproken. Toch lijken Eiseressen dat wel te bepleiten. Vergelijk de bespreking van subonderdeel 3.1 in het principaal beroep, hierna 7.12. Zoals dat onder meer tot uitdrukking komt aan het zogenaamde toetsingsverbod van art. 120 Grondwet en de rechtspraak van de Hoge Raad over het zogenaamde wetgevingsbevel. Vergelijk voor dit laatste HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Urgenda), onder 8.2.1 e.v., en de voorafgaande conclusie van plv. P-G Langemeijer en A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:887) onder 5.33 e.v. Eiseressen sub 6, 17 en 22 treden alleen op voor zichzelf. De tekst van de vordering van Eiseressen luidt weliswaar genuanceerder (‘De Staat – primair – op te dragen alle appellanten, of door uw hof aan te duiden appellanten, zo snel mogelijk…’), maar in verband met de wijze waarop Eiseressen hun vorderingen hebben onderbouwd (zie hierna), is dat niet werkelijk van betekenis. Zie de weergave van het gevorderde in het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 3.3. Zie het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder ‘rechtsbijstand’. Ook in de preprocessuele fase trokken Eiseressen (respectievelijk hun advocaten) gezamenlijk op (vergelijk de als producties E-1 en E-2 bij inleidende dagvaarding overgelegde aansprakelijkstellingen).

Vergelijk J.W.A. Fleuren, De maximis non curat praetor? Over de plaats van de Nederlandse rechter in de nationale en de internationale rechtsorde, in: P.P.T. Bovend’Eert e.a. (red.), Grenzen aan de rechtspraak? Political question, acte de gouvernement en rechterlijk interventionisme, Deventer: Kluwer 2004, p. 127 e.v. (vooral p. 157); P.P.T. Bovend’Eert, De (enige?) uitzondering op Noordwijkerhout/Guldemond. Hoe gaat de burgerlijke rechter om met geschillen in de politieke sfeer?, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), De burgerlijke rechter in het publiekrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 143-144; R. van der Hulle, De rol van de rechter bij vraagstukken van buitenlands beleid en defensie: over Crown acts of state, political questions en rechterlijk abstineren, RMTh 2018, p. 58 e.v. Vergelijk ook de conclusie van de plv. P-G Langemeijer & A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:887) voor HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Urgenda), onder 5.13 e.v. HR 10 november 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC1679, NJ 1991/248 m.nt. P.H. Kooijmans (Kruisraketten), onder 3.6 e.v., waar de Hoge Raad onderzocht of de voorgenomen plaatsing van Amerikaanse kruisraketten op Nederlands grondgebied onrechtmatig was. Rb. Den Haag 31 maart 2003, ECLI:NL:RBSGR:2003:AF6540, onder 4.5. Zie VV (Wijziging Gw), Kamerstukken II 1978/79, 15 049 (R 1100), nr. 6, p. 5-6. Zie MvA (Wijziging Gw), Kamerstukken II 1979/80, 15 049 (R 1100), nr. 7, p. 3-4. Vergelijk J.W.A. Fleuren, De maximis non curat praetor? Over de plaats van de Nederlandse rechter in de nationale en de internationale rechtsorde, in: P.P.T. Bovend’Eert e.a. (red.), Grenzen aan de rechtspraak? Political question, acte de gouvernement en rechterlijk interventionisme, Deventer: Kluwer 2004, p. 145, die uit de geschiedenis van de Grondwet afleidt dat ‘toetsing aan fundamentele rechtsbeginselen, in het bijzonder het verbod van willekeur’ niet uitgesloten is. Vergelijk ook H.J.T.M. van Roosmalen, Overheidsaansprakelijkheid in Engeland en Nederland (diss. Leiden), 2007, p. 382, die evenzeer wijst op de mogelijkheid van rechterlijke toetsing van buitenlands beleid, in het bijzonder aan mensenrechten. HR 5 oktober 1849, ECLI:NL:HR:1849:1, W. 1058 (De Bourdon), met betrekking tot de verhouding van de rijksbegroting tot een overeenkomst tussen overheid en burger. Vergelijk Rb. Amsterdam 7 februari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:605 (Brexit), onder 5.5: ‘Inherent aan de taak van de burgerlijke rechter is het bieden van rechtsbescherming op individueel niveau, zo nodig ook tegen andere staatsmachten. Dit is niet zonder meer anders in zaken die mede een politieke dimensie hebben.’ Vergelijk Hof Den Haag 20 juni 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1664, onder 7: met betrekking tot de vormgeving van zijn vreemdelingenbeleid heeft de Staat een ‘ruime beleidsvrijheid’, die echter wordt beperkt door ‘Unierechtelijke of (andere) verdragsrechtelijke of wettelijke bepalingen (…) die voor derden afdwingbare rechten in het leven roepen’. HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9228, NJ 2015/376 m.nt. N.J. Schrijver (Srebrenica), onder 3.18.3. Vergelijk de conclusie van A-G Vlas (ECLI:NL:PHR:2013:BZ9228) onder 5.39 e.v. en de NJ-annotatie van Schrijver, onder 16. In dezelfde zin HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1223, NJ 2019/356 m.nt. J. Spier en C.M.J. Ryngaert (Mothers of Srebrenica), onder 4.4.2, en de conclusie van A-G Vlas (ECLI:NL:PHR:2019:95), onder 5.24 e.v. (vooral 5.27). R. van der Hulle, De rol van de rechter bij vraagstukken van buitenlands beleid en defensie: over Crown acts of state, political questions en rechterlijk abstineren, RMTh 2018, p. 65. R. van der Hulle, De rol van de rechter bij vraagstukken van buitenlands beleid en defensie: over Crown acts of state, political questions en rechterlijk abstineren, RMTh 2018, p. 58 e.v. Vergelijk de conclusie van plv. P-G Langemeijer van 14 februari 2020 in de zaak met rolnummer 19/00150 (ECLI:NL:PHR:2020:161), onder 2.10, over de regeling van het ‘primaat van de politiek’ in art. 46d onder b van de Wet op de ondernemingsraden. Arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 7.8. Vergelijk voor de toepasselijkheid van art. 3:296 BW in overheidszaken Asser/Sieburgh 6-IV 2019/361 en J.J. van der Helm, Het rechterlijk bevel en verbod, Deventer: Kluwer 2019, nr. 113 e.v. Aanhangsel Handelingen II 2019/20, nr. 1403, p. 1. Arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 4.2. Arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 7.6. Vergelijk de conclusie van plv. P-G Langemeijer en A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:887) voor HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Urgenda), onder 2.19, die spreken over ‘objectieve aanknopingspunten’. Vergelijk Asser/Sieburgh 6-IV 2019/77 en K.J.O. Jansen, GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW (2019), aant. 5.1.5 en 5.5.1 e.v., beiden met verdere verwijzingen. HR 17 januari 1958, ECLI:NL:HR:1958:AG2051, NJ 1961/568 (Tandartsen). De aanduiding ‘correctie-Langemeijer’ verwijst naar de aan het arrest voorafgaande conclusie van de toenmalige P-G (G.E.) Langemeijer. Voor een recente toepassing van de correctie-Langemeijer, vergelijk HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9317, NJ 2008/491 m.nt. J.B.M. Vranken (Astrazeneca c.s./Menzis), onder 3.3.5. Vergelijk Asser/Sieburgh 6-IV 2019/76 en K.J.O. Jansen, GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW (2019), aant. 6.1.13, beiden met verdere verwijzingen. Vergelijk verder de conclusie van plv. P-G Langemeijer en A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:887) voor HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Urgenda), onder 2.30. Vergelijk Asser/Hartkamp 3-I 2019/226 e.v. Wat betreft de rechtspraak zie onder meer HR 9 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5500, NJ 1987/928 m.nt. E.A. Alkema (Bijstandsmoeder). Zie bijvoorbeeld HR 21 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR3406, NJ 2005/250 m.nt. P. van Schilfgaarde (HFTP/Curatoren), onder 4.1: buiten het kader van art. 69 Faillissementswet is in beginsel geen plaats voor een uit het ongeschreven recht voortvloeiende informatieplicht van de curator jegens schuldeisers. E.G.A. van der Werf, annotatie bij het arrest van het gerechtshof, JB 2020/35, onder 6; A.G. Castermans & C.W. Demper, Rond Srebrenica: de zorgplicht in tijden van oorlog, AA 2019, p. 986-987. Arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 7.2. HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1223, NJ 2019/356 m.nt. J. Spier en C.M.J. Ryngaert (Mothers of Srebrenica), onder 4.2.2. In dezelfde zin: A.G. Castermans & C.W. Demper, Rond Srebrenica: de zorgplicht in tijden van oorlog, AA 2019, p. 983, 986; E.G.A. van der Werf, annotatie bij het arrest van het gerechtshof, JB 2020/35, onder 5. Asser/Sieburgh 6-IV 2019/76. Vergelijk Asser/Sieburgh 6-IV 2019/79 en K.J.O. Jansen, GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW (2019), aant. 6.1.10, beiden met verdere verwijzingen. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Urgenda), onder 7.2.1-7.3.6, samengevat weergegeven onder 8.3.4. Vergelijk ook de voorafgaande conclusie van plv. P-G Langemeijer en A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:887), onder 2.84. Vergelijk Asser/Sieburgh 6-IV 2019/75 en K.J.O. Jansen, GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW (2019), aant. 6.1.4, beiden met verdere verwijzingen. Zie HR 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079, NJ 1966/136 m.nt. G.J. Scholten (Kelderluik). Arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 7.1. HR 23 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD5713, NJ 1989/743 m.nt. J.H. Nieuwenhuis & J.C. Schultsz (Kalimijnen). Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/135 en 138. Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer, Wenen, 18 april 1961, Trb.

J.H. Gerards, General Principles of the European Convention on Human Rights, Cambridge: University Press 2019, p. 110 e.v. Procesinleiding in cassatie, onder 16 e.v. en 77 e.v. EHRM (Grote Kamer) 28 oktober 1998, nr. 23452/94, NJ 2000/134 m.nt. E.A. Alkema (Osman/Turkije), onder 116. J.H. Gerards, General Principles of the European Convention on Human Rights, Cambridge: University Press 2019, p. 116 e.v. EHRM (Grote Kamer) 28 oktober 1998, nr. 23452/94, NJ 2000/134 m.nt. E.A. Alkema (Osman/Turkije), eveneens onder 116. J.H. Gerards, General Principles of the European Convention on Human Rights, Cambridge: University Press 2019, p. 118 (in verband met p. 111 e.v.). J.H. Gerards, General Principles of the European Convention on Human Rights, Cambridge: University Press 2019, p. 160 e.v. (met verdere verwijzingen). Zie ook de conclusie van plv. P-G Langemeijer en A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:887) voor HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Urgenda), onder 2.63 e.v. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Urgenda), onder 5.3.2. J.H. Gerards, General Principles of the European Convention on Human Rights, Cambridge: University Press 2019, p. 169-170. Over de samenhang tussen positieve verplichtingen uit het EVRM en nationale zorgvuldigheidsnormen in gevaarzettingssituaties zie de conclusie van plv. P-G Langemeijer en A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:887) voor HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Urgenda), onder 2.23, met verdere verwijzingen. EHRM (Grote Kamer) 16 september 2014, nr. 29750/09, NJ 2015/141 m.nt. N. Keijzer (Hassan/Verenigd Koninkrijk), onder 104; en de bijbehorende NJ-annotatie, onder 3 e.v. J.P. Loof, SDU Commentaar EVRM (2020), art. 15 EVRM, onder C.2.1. Zie M.A.K. Klaassen, SDU Commentaar EVRM (2020), art. 3 Protocol 4 EVRM, aant. C.1, onder verwijzing naar EHRM 26 oktober 2000, nr. 40655/98 (Roldan Texeira e.a./Italië). In voorzichtige bewoordingen (‘misschien’): H.U. Jessurun d’Oliveira, Nederlandse kalifaatkinderen aan hun lot overlaten? Nee toch!, NJB 2018/494, p. 679. EHRM 9 juni 2005, nr. 55723/00, EHRC 2005/80 m.nt. H.L. Janssen (Fadeyeva/Rusland), onder 133. J. Wouters & E. Wauters, Moeders en kinderen van Syriëstrijders: over de volkenrechtelijke verplichtingen van de Belgische Staat, Tijdschrift Jeugd- en Kinderrechten 2019, p. 84 (voetnoot 35). Vergelijk het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank, ECLI:NL:RBDHA:2019:11909, onder 2.4. Zie reeds EHRM 13 juni 1979, nr. 6833/74 (Marckx/België) onder 45. Vergelijk EHRM, Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights, versie 31 augustus 2019 (beschikbaar via <www.echr.coe.int>), onder 323. Onder meer EHRM 25 november 2014, nr. 10140/13 (Kruškić/Kroatië), onder 112. Vergelijk EHRM, Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights, versie 31 augustus 2019 (beschikbaar via <www.echr.coe.int>), onder 324. EHRM (Grote Kamer) 8 juli 2004, nr. 48787/99, EHRC 2004/85 m.nt. M. Gondek (Ilaşcu e.a./Moldavië en Rusland), onder 331. EHRM (Grote Kamer) 8 juli 2004, nr. 48787/99, EHRC 2004/85 m.nt. M. Gondek (Ilaşcu e.a./Moldavië en Rusland), onder 333. EHRM (Grote Kamer) 7 juli 1989, nr. 14038/88, NJ 1990/158 m.nt. E.A. Alkema (Soering/Verenigd Koninkrijk). EHRM (Grote Kamer) 29 januari 2019, nr. 36925/07, EHRC 2019/88 m.nt. H. van der Wilt (Güzelyurtlu e.a./Cyprus en Turkije). EHRM (Third Section) 4 april 2017, nr. 36925/07, EHRC 2017/133 m.nt. H.G. van der Wilt (Güzelyurtlu e.a./Cyprus en Turkije). EHRM (Grote Kamer) 29 januari 2019, nr. 36925/07, EHRC 2019/88 m.nt. H. van der Wilt (Güzelyurtlu e.a./Cyprus en Turkije), onder 222 e.v. (vooral onder 232, 235 en 237). EHRM (Third Section) 4 april 2017, nr. 36925/07, EHRC 2017/133 m.nt. H.G. van der Wilt (Güzelyurtlu e.a./Cyprus en Turkije), onder 259. J. Tobin, The UN Convention on the Rights of the Child, Oxford: University Press 2019, p. 50-52. C. Sandelowsky-Bosman en T. Liefaard, De verantwoordelijkheden van Nederland voor kinderen met een Nederlandse link in voormalige IS-strijdgebieden bezien vanuit het internationale kinderrechtenperspectief, NTM/NJCM-Bull. 2019/18 (afl. 3), p. 307. Kinderombudsman, Nederlandse kinderen in kampen in Syrië: De overheid moet zijn verantwoordelijkheid nemen deze kinderen te beschermen, Position Paper van 19 april 2018 (beschikbaar via <www.dekinderombudsman.nl> en overgelegd als productie E-20). Kabinetsreactie van 4 oktober 2019 op brief Kinderombudsman van 21 juni 2019, Bijlage bij Kamerstukken II 2019/20, 29 754, nr. 526, p. 1. Committee on the Rights of the Children, General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1), CRC/C/GC/14 (beschikbaar via <www.ohchr.org>), p. 9-10 (vooral punten 32 en 39). Zie bijv. T. Mehra, European countries are being challenged in court to repatriate their foreign fighters and families’, The Hague: International Centre for Counter-Terrorism (ICCT), 7 november 2019 (beschikbaar via <www.icct.nl>). Inleidende dagvaarding, onder 52-53 en 154-155 (onder verwijzing naar productie E-19); pleitnota mrs. T. de Boer c.s. van 1 november 2019, onder 3-7 (onder verwijzing naar producties E-19, E-63 tot en met E-65 en E-70); pleitnota mrs. R.W. Veldhuis en M.M. van Asperen van 1 november 2019, onder 16 (onder verwijzing naar productie S-24); spoedappeldagvaarding, onder 5.4 (onder verwijzing naar productie S-24); memorie van antwoord, onder 39-41, 47, 123-126 en 134 (onder verwijzing naar producties E-19, E-63 tot en met E-65 en E-70); pleitnota mrs. R.W. Veldhuis en M.M. van Asperen van 22 november 2019, onder 9 (onder verwijzing naar producties S-23 en S-24); en pleitnota mrs. T. de Boer c.s. van 22 november 2019, onder 23 en 36 (onder verwijzing naar producties E-19, E-63-65 en E-70). Zie ook de procesinleiding in cassatie, onder 35 (onder verwijzing naar productie E-70), en de schriftelijke toelichting van mrs. K. Teuben en M.M. van Asperen, onder 5.17, 7.11 en 8.11 (onder verwijzing naar producties S-23 en S-24). Rb. Brussel (Nl.) 19 juli 2018, nr. 18/28/C (productie S-23a). Rb. Brussel (Nl.) 19 juli 2018, nr. 18/28/C (productie S-23a), onder 3.5 en 3.6. Hof van Beroep Brussel 12 september 2018, nr. 2018/KR/45 (productie S-23b), Tijdschrift Jeugd- en Kinderrechten 2019, p. 72 e.v. m.nt. E. Wauters en J. Wouters. Rb. Brussel (Nl.) 26 december 2018, nr. 2018/75/C (productie E-63), onder F.3. Hof van Beroep Brussel 27 februari 2019, nr. 2019/KR/4 (productie E-64), onder 11. J. Wouters & E. Wauters, Moeders en kinderen van Syriëstrijders: over de volkenrechtelijke verplichtingen van de Belgische Staat, Tijdschrift Jeugd- en Kinderrechten 2019, p. 87-88. Rb. Brussel (Fr.) 11 juni 2019, nr. 19/37/C (productie E-65), onder 38 e.v. (vooral onder 39). ‘…toutes les mesures nécessaire[s] et possibles en vue de rapatrier la demanderesse vers la Belgique.’ Rb. Brussel (Fr.) 30 oktober 2019, nr. 19/129/C (productie E-70), onder 48 en 53. ‘…un certain contrôle et/ou pouvoir sur la situation des personnes se trouvant détenues dans les camps’. ‘…dans les circonstances particulières de chaque cas’. Hof van Beroep Brussel 5 maart 2020, nr. 2019/KR/60 (niet gepubliceerd), onder 16-18, 20 en 27 e.v. Zie in gelijke zin (in een kennelijk gelijksoortige zaak) Hof van Beroep Brussel 5 maart 2020, nr. 2020/KR/3 (niet gepubliceerd). Zie over de bedoelde beslissing van de Belgische ministerraad ook J. Wouters & E.

Zie Nations Unies Comité des droits de l’homme, Observations finales concernant le sixième rapport périodique de la Belgique, CCPR/C/BEL/CO/6, 6 december 2019 (beschikbaar via <www.ohchr.org>), onder 14(a). Vergelijk het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 7.10. Vergelijk in dit verband ook de aanbeveling van het VN-Mensenrechtencomité aan de Belgische staat (hiervoor 6.63) en de Belgische en Duitse rechtspraak (hiervoor 6.56). Vergelijk het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 7.13. De vindplaats van het arrest, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, vermeld ik hierna niet meer. Onder 6.4 van zijn arrest overweegt het gerechtshof dat hetzelfde geldt voor in de Grondwet verankerde mensenrechten. Over dat oordeel wordt in cassatie niet geklaagd. Zie ook de schriftelijke toelichting van mrs. K. Teuben en M.M. van Asperen, onder 5.2. Zie randnummer 16 van de procesinleiding in cassatie. Zie in gelijke zin subonderdeel 3.1 (randnummer 51), over de reflexwerking van verdragen. Vergelijk ook subonderdeel 3.3, over de uitleg door het gerechtshof van de primaire en de subsidiaire vorderingen. Zie in gelijke zin randnummer 34 van de procesinleiding in cassatie. Aldus de verwoording door het hof van de door de voorzieningenrechter toegepaste maatstaf, welke maatstaf het hof verwerpt, maar die Eiseressen in randnummer 46 van hun procesinleiding in cassatie juist onderschrijven. Zie in gelijke zin onderdeel 1, randnummer 8. Zie randnummer 48 van de procesinleiding in cassatie, onder verwijzing naar HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1223, NJ 2019/356 m.nt. J. Spier en C.M.J. Ryngaert (Mothers of Srebrenica). Vergelijk p. 6 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 november 2019: de Staat schat het risico van martelpraktijken door het regime van president Assad ‘beperkt’ in, omdat in het gebied ook Koerden en Amerikanen aanwezig zijn. Zie ook de schriftelijke toelichting van mrs. K. Teuben en M.M. van Asperen, onder 2.9. Zie in gelijke zin onderdeel 1, randnummer 4 en 9. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5164, NJ 2003/35 (Joegoslavische militairen/Staat). HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8071, NJ 2004/329 (VJV c.s./Staat). HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1223, NJ 2019/356 m.nt. J. Spier en C.M.J. Ryngaert (Mothers of Srebrenica). HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Urgenda). HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1223, NJ 2019/356 m.nt. J. Spier en C.M.J. Ryngaert (Mothers of Srebrenica), onder 4.2.2. Zie HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Urgenda), onder 5.2.1 e.v. en 8.3.4. Vergelijk het Srebrenica-arrest onder 4.5.4 en 4.6.9 (over de ‘oorlogssituatie’ als gezichtspunt) en het Urgenda-arrest onder 5.3.2 (over de ‘vrijheid’ van de Staat bij de keuze van te treffen reductiemaatregelen). Zie HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8071, NJ 2004/329 (VJV c.s./Staat), onder 3.4, waar de Hoge Raad ten overvloede nog toevoegde dat VJV c.s. in feitelijke instantie ook geen beroep op deze fundamentele rechten hadden gedaan. Zie de conclusie van plv. P-G Langemeijer en A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:887) voor HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Urgenda), onder 2.35 (met verdere verwijzingen). HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Urgenda), onder 8.3.4. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5164, NJ 2003/35 (Joegoslavische militairen/Staat), onder 3.4. Vergelijk ook het arrest van het gerechtshof onder 7.6, waar het hof overweegt dat de vorderingen ‘onder meer’ inhouden dat de Staat vertegenwoordigers naar Noord-Syrië stuurt en de aangeboden hulp van de Koerden, de Amerikanen en het Rode Kruis accepteert. Aldus bijvoorbeeld het arrest van het gerechtshof onder 7.2, 7.7 en 7.14. Zie het gewijzigde petitum onder II.a tot en met II.c, zoals weergegeven in het arrest van het gerechtshof onder 3.3. Zie in gelijke zin de schriftelijke toelichting van mrs. K. Teuben en M.M. van Asperen, onder 8.23. Zie voetnoot 210 van de schriftelijke toelichting van mrs. K. Teuben en M.M. van Asperen. Zie J.H. Gerards, Rechterlijke belangenafweging in het publiekrecht, RMTh 2006 (afl. 4), p. 149 e.v. (vooral p. 150 en voetnoot 28). Art. 2 lid 2 IVRK bepaalt: ‘States Parties shall take all appropriate measures to ensure that the child is protected against all forms of discrimination or punishment on the basis of the status, activities, expressed opinions, or beliefs of the child's parents, legal guardians, or family members.’ Zie daarover J. Tobin, The UN Convention on the Rights of the Child, Oxford: University Press 2019, p. 41 e.v. J. Tobin, The UN Convention on the Rights of the Child, Oxford: University Press 2019, p. 102-103. Art. 3 lid 1 IVRK bepaalt: ‘In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.’ Vergelijk J. Tobin, The UN Convention on the Rights of the Child, Oxford: University Press 2019, p. 73 e.v. Zie over het gewicht van de belangen van het kind (als bedoeld in art. 3 lid 1 IVRK): J. Tobin, The UN Convention on the Rights of the Child, Oxford: University Press 2019, p. 95 e.v. Zie ook p. 83 e.v., waar kritiek wordt besproken op de onbepaaldheid van art. 3 lid 1 IVRK. Zie in gelijke zin onderdeel 1, randnummer 9 en 13. Op de in voetnoot 162 van de procesinleiding in cassatie genoemde vindplaats (randnummer 115 van de inleidende dagvaarding) hebben Eiseressen slechts gewezen op ‘het aanbod van andere landen om de terugkeer van eisers te faciliteren’. Op de in voetnoot 166 van de procesinleiding in cassatie genoemde vindplaats (randnummer 25 van de pleitnota van mrs. De Boer c.s. van 22 november 2019) hebben Eiseressen slechts gewezen op het aanbod van de VS en het Rode Kruis om te helpen bij repatriëring. Een en ander heeft het gerechtshof uitdrukkelijk besproken onder 7.13 van zijn arrest. Voor het overige verwijst het subonderdeel slechts naar stellingen van de Staat en naar producties. Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/111 e.v., met verdere verwijzingen. Zie ook onderdeel 2.2, randnummers 40-41. Zie het arrest van het gerechtshof onder 7.5-7.6 (en in gelijke zin onder 7.9). Zie p. 10 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 november 2019. Zie in gelijke zin onderdeel 1, randnummers 9 en 13. Volgens de Staat betrof het geen rapport, maar een ‘memo’ (zie subonderdeel 3.2 van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel). Vergelijk ook de bespreking van onderdeel 3 van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel hierna. Vergelijk de schriftelijke toelichting van mrs. K. Teuben en M.M. van Asperen, onder 4.24. Vergelijk HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7463, NJ 2007/3 m.nt. E.A. Alkema, hiervoor 5.8 besproken. Zie in gelijke zin onderdeel 1, randnummer 13. Zie in gelijke zin subonderdeel 2.2, randnummer 42. Zie in gelijke zin par. 7.2 e.v. van de schriftelijke toelichting van mrs. K. Teuben en M.M. van Asperen. Zie ook subonderdeel 3.2, randnummer 69. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5164, NJ 2003/35 (Joegoslavische militairen/Staat), onder 3.3. HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8071, NJ 2004/329 (VJV c.s./Staat), onder 3.4. Eiseressen wijzen in randnummer 130 zelf ook op de mogelijkheid van gebrek aan belang. Zie par. 7.19 van de schriftelijke toelichting van mrs. K. Teuben en M.M.

De door Eiseressen bij wege van eisvermeerdering voor het eerst in hoger beroep ingestelde vorderingen heeft het gerechtshof afgewezen, met veroordeling van Eiseressen in de kosten van het geding in hoger beroep. Het gerechtshof heeft zijn arrest ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.7 De belangrijkste overwegingen van het gerechtshof laten zich als volgt samenvatten: ‒ Het merendeel van Eiseressen heeft de Nederlandse nationaliteit. Nederlanders hebben het recht om terug te keren naar Nederland. Dit recht kan Eiseressen echter niet baten, omdat zij naar eigen zeggen de kampen niet kunnen verlaten. Nederlanders kunnen verder in bepaalde gevallen aanspraak maken op consulaire bijstand en/of diplomatieke bescherming van de Staat. Ook dit helpt Eiseressen niet, aangezien Nederland in Syrië geen ambassade of consulaat heeft en ook geen diplomatieke betrekkingen met Syrië onderhoudt. (arrest onder 4.2) ‒ De door Eiseressen gevorderde bevelen zijn alleen toewijsbaar wanneer er een rechtsplicht op de Staat rust om te doen wat wordt gevorderd. (arrest onder 4.3) ‒ Eiseressen baseren hun vorderingen op (A) rechtstreekse werking van mensenrechtenverdragen, met name het EVRM en het IVRK, en (B) de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm uit het Nederlandse recht. (arrest onder 5.1) ‒ Met betrekking tot grondslag (A), het beroep van Eiseressen op de mensenrechtenverdragen, geldt dat de Staat in Syrië geen zeggenschap en ook geen effective control heeft. De Staat zou weliswaar indirect een zekere feitelijke invloed kunnen uitoefenen op de positie van Eiseressen, door gebruik te maken van het aanbod van de Koerden en de VS om hulp te bieden bij het terughalen van Eiseressen en het aanbod van het Rode Kruis om daarbij een faciliterende rol te spelen, maar daarmee oefent de Staat nog geen rechtsmacht uit over Eiseressen, in de zin van de mensenrechtenverdragen. Grondslag (A) kan Eiseressen niet baten. (arrest onder 6.3) ‒ Met betrekking tot grondslag (B), het beroep van Eiseressen op de zorgvuldigheidsnorm, dient een belangenafweging plaats te vinden. Daarbij spelen de door Eiseressen ingeroepen mensenrechten in zoverre een rol, dat de door die mensenrechten beschermde belangen als rechtens te respecteren belangen dienen mee te wegen bij de belangenafweging in het kader van de zorgvuldigheidstoetsing. Deze indirecte werking van de mensenrechten is minder sterk dan een rechtstreekse werking ervan. (arrest onder 7.1-7.2) ‒ Bij de zorgvuldigheidstoetsing dient tot uitgangspunt dat een aan grondrechten gerelateerde zorgplicht van de Staat met betrekking tot een gebied waarin hij geen rechtsmacht heeft, hooguit kan worden aangenomen ten opzichte van personen met de Nederlandse nationaliteit. (arrest onder 7.3) ‒ Met betrekking tot de belangen van enerzijds Eiseressen en anderzijds de Staat geldt het navolgende. (arrest onder 7.4) ‒ Eiseressen verkeren in de kampen in erbarmelijke omstandigheden, die mogelijkerwijs nog zouden kunnen verslechteren. Het gaat in deze zaak dan ook om fundamentele belangen van Eiseressen en hun kinderen. Voor Eiseressen geldt dat zij er zelf voor hebben gekozen om uit te reizen, hetgeen in hun nadeel werkt. Voor de kinderen geldt dit niet. Hierbij verdient vermelding dat het terughalen van de kinderen zonder hun moeders in dit geding niet zozeer aan de orde is. Eiseressen zetten in op een gezamenlijke terugkeer. Zeker de kinderen, maar ook Eiseressen zelf, hebben er zeer groot belang bij om uit Syrië te worden weggehaald. Hun daartoe strekkende vorderingen houden onder meer in dat de Staat vertegenwoordigers naar Noord-Syrië stuurt en de aangeboden hulp van de Koerden, de Amerikanen en het Rode Kruis accepteert. (arrest onder 7.5-7.6) ‒ De Staat onderbouwt zijn weigering om zich actief in te zetten voor de terugkeer van de vrouwen en de kinderen met een beroep op (i) de nationale veiligheid, (ii) de veiligheidsrisico’s in Noord-Syrië en (iii) de internationale betrekkingen. De vorderingen van Eiseressen houden nauw verband met vragen van (nationale) veiligheid en buitenlands beleid. Op deze terreinen heeft de Staat een grote beleidsvrijheid. Dit betekent dat de burgerlijke rechter, zeker in kort geding, bij de beoordeling van vorderingen als die van Eiseressen een grote mate van terughoudendheid moet betrachten. De rechter mag zulke vorderingen alleen toewijzen wanneer de Staat in redelijkheid niet tot zijn handelwijze heeft kunnen komen. Het gaat hier om een marginale toets. Opmerking verdient dat, naarmate de ingeroepen belangen groter zijn, de lat voor de Staat om de marginale toets te kunnen doorstaan navenant hoger ligt. Het hof herhaalt in dit verband dat de door Eiseressen ingeroepen belangen zeer groot zijn. (arrest onder 7.7-7.9) ‒ Met betrekking tot belang (i): Eiseressen hebben het standpunt van de Staat, dat (ook) vrouwelijke uitreizigers als een gevaar voor de nationale veiligheid moeten worden gezien, niet weerlegd. Ook hebben Eiseressen niet betwist dat met het terughalen van de kinderen de kans bestaat dat de ouders mee terugkomen. De desbetreffende redenering van de Staat kan al met al een zekere kracht niet worden ontzegd. (arrest onder 7.10-7.11) ‒ Met betrekking tot belang (ii): Het dossier bevat nogal wat aanwijzingen dat Noord-Syrië op dit moment zo onveilig is dat het sturen van personen naar dat gebied grote risico’s voor de veiligheid van die personen met zich brengt. Duidelijk is in ieder geval dat de lokale veiligheidssituatie instabiel is en in korte tijd kan omslaan. Bij deze stand van zaken kan de premisse waarop het hier bedoelde belang van de Staat berust, niet als onjuist worden gekwalificeerd. (arrest onder 7.12) ‒ Met betrekking tot belang (iii): De Staat heeft onweersproken aangevoerd dat de situatie in Syrië een ‘wespennest’ is van ingewikkelde en uiterst gevoelige politieke, diplomatieke en militaire verhoudingen. Hierin ligt besloten dat op dit moment niet of nauwelijks is vast te stellen welke gevolgen een bepaalde handelwijze van de Staat zal hebben voor de internationale betrekkingen ter plaatse. In het betoog van Eiseressen wordt hieraan voorbijgegaan. De Staat heeft de politieke gevoeligheid van de situatie in Syrië in drie opzichten geconcretiseerd. Ten eerste heeft de Staat aangevoerd dat het aangaan van formele relaties met niet-erkende separatistische entiteiten risico’s met zich brengt in de relaties met landen in de regio. Het hof begrijpt dat hiermee onder meer wordt gedoeld op het feit dat de Koerden bij de onderhandelingen over de repatriëring eigen politieke belangen nastreven waarmee de Staat niet op voorhand vereenzelvigd wil worden. Ten tweede heeft de Staat aangevoerd dat, als het daadwerkelijk tot concreet handelen ter plaatse zou moeten komen, afstemming met de door Nederland niet erkende regering van Syrië nodig is. Ten derde heeft de Staat aangevoerd dat ook over een eventuele bemiddeling door het Rode Kruis en/of de Verenigde Staten onderhandelingen zouden moeten worden gevoerd, en dat de Staat er in dat kader belang bij heeft om vrij te kunnen onderhandelen. Gelet op dit alles valt niet te ontkennen dat het belang van de internationale betrekkingen in ieder geval enige betekenis toekomt. (arrest onder 7.13) ‒ De onder 7.5 tot en met 7.13 besproken belangen overziend, kan niet worden gezegd dat de Staat in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot zijn weigering om Eiseressen te repatriëren, ook niet met inachtneming van de in dit geval ‘hoger liggende lat’ voor de Staat. Weliswaar kan over de door de Staat gemaakte belangenafweging verschillend worden gedacht, maar die afweging is aan de politiek, en niet aan de rechter, zeker niet de rechter in kort geding. (arrest onder 7.14) 2.8 Eiseressen hebben bij procesinleiding van 16 december 2019 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

Wordt over (internationale) rechtsmacht gesproken, dan wordt daarmee doorgaans bedoeld de bevoegdheid tot het stellen en handhaven van rechtsregels, respectievelijk tot het berechten van een eventuele schending daarvan (dus bijvoorbeeld de bevoegdheid van het Openbaar Ministerie om een in het buitenland of in de internationale wateren gepleegd delict te vervolgen, of de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in een grensoverschrijdend geschil). Déze betekenis van het begrip rechtsmacht – waarbij een afbakening van de bevoegdheden van staten onderling centraal staat – is nu niet aan de orde. Het gaat bij de mensenrechtenverdragen in plaats daarvan om de aanwezigheid van een bepaalde relatie tussen de verdragsstaat en het individu wiens mensenrechten in het geding zijn, en die met zich brengt dat die staat de naleving van die rechten met betrekking tot dat individu behoort te waarborgen. 4.3 Het rechtsmachtvereiste in de mensenrechtenverdragen fungeert dus als een noodzakelijke voorwaarde voor het toekennen van bescherming onder het verdrag van de erin erkende rechten. Daarom sprak ik hiervoor (onder 1.11) van een voorvraag. Zonder rechtsmacht rust op een verdragsstaat geen verdragsverplichting tot het waarborgen van de mensenrechten zoals in het verdrag neergelegd. Anders gezegd: kan de ‘drempel’ van de rechtsmacht niet worden genomen, dan mist het verdrag toepassing, reden waarom het EHRM spreekt van een threshold criterion. Rechtsmachtclausules in het EVRM, IVBPR en IVRK 4.4 Het vereiste van rechtsmacht wordt in de drie verdragen waarop Eiseressen een beroep doen, enigszins verschillend geformuleerd. Art. 1 EVRM bepaalt dat de verdragsstaten de rechten en vrijheden uit het verdrag verzekeren voor ‘everyone within their jurisdiction’ (‘een ieder die ressorteert onder haar rechtsmacht’). Art. 2 IVBPR verplicht iedere verdragsstaat om de in het verdrag erkende rechten te verzekeren voor ‘all individuals within its territory and subject to its jurisdiction’ (‘een ieder die binnen zijn grondgebied verblijft en aan zijn rechtsmacht is onderworpen’). Art. 2 IVRK bepaalt dat de aangesloten staten de in het verdrag beschreven rechten eerbiedigen en waarborgen voor ‘each child within their jurisdiction’ (‘ieder kind onder hun rechtsbevoegdheid’). 4.5 Hoewel de formulering van deze rechtsmachtclausules verschilt, worden zij doorgaans in gelijke zin opgevat. In het licht van de totstandkomingsgeschiedenis van de verdragen ligt dat ook voor de hand. Het EVRM en het IVBPR zijn in dezelfde (naoorlogse) periode tot stand gekomen en de opstellers ervan hebben over en weer op elkaars tekstvoorstellen gereageerd en voortgebouwd. Art. 1 EVRM stemt overeen met een eerder tekstvoorstel voor art. 2 IVBPR. Gelet op deze kruisbestuiving wordt in de literatuur gepleit voor een overeenkomstige uitleg en toepassing van de EVRM- en IVBPR-rechtsmachtclausules. Ook art. 2 IVRK leent zich hiervoor, omdat het is geënt op zowel art. 1 EVRM als art. 2 IVBPR. Hoewel (de definitieve versie van) art. 2 IVBPR op het eerste gezicht een strengere toets aanlegt dan art. 1 EVRM, door de eis te stellen dat het individu zich niet alleen binnen de rechtsmacht van de staat, maar ook binnen diens grondgebied bevindt, is inmiddels duidelijk dat ook dit niet werkelijk verschil maakt. Ook de werking van het IVBPR wordt namelijk niet zuiver territoriaal opgevat, geheel in overeenstemming met de hierna te bespreken rechtspraak van het EHRM met betrekking tot art. 1 EVRM. 4.6 Omdat met betrekking tot de toepassing van art. 1 EVRM de meeste rechtspraak beschikbaar is, wordt die rechtspraak als gezaghebbend beschouwd voor de uitleg van de rechtsmachtclausules van mensenrechtenverdragen in het algemeen. Ook de partijen in dit geding hebben bij hun debat over de rechtsmacht de rechtspraak van het EHRM tot uitgangspunt genomen. Ook ik zal dat doen. In ieder geval bestaan er geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat art. 2 IVBPR en 2 IVRK de grenzen van de vereiste rechtsmacht ruimer trekken dan art. 1 EVRM. Indien geen rechtsmacht in de zin van art. 1 EVRM bestaat, valt dus aan te nemen dat er ook geen rechtsmacht is in de zin van art. 2 IVBPR of art. 2 IVRK. Hoofdregel: territoriale rechtsmacht 4.7 Volgens vaste rechtspraak van het EHRM moet het begrip rechtsmacht in art. 1 EVRM primarily territorial worden opgevat. In beginsel is beslissend waar het slachtoffer van de beweerde mensenrechtenschending zich bevindt. De verplichting van de staat tot het waarborgen van de in het verdrag verankerde rechten strekt zich dus – evenzeer in beginsel – slechts uit tot personen die zich op het grondgebied van de verdragsstaat bevinden. Het EHRM baseert dit territorial principle (territorialiteitsbeginsel) op het volkenrecht, dat eveneens uitgaat van een primair territoriale notie van het begrip rechtsmacht. Het onder 4.2 bedoelde betekenisverschil tussen het volkenrechtelijke en het mensenrechtelijke rechtsmachtbegrip staat hieraan niet in de weg. Er bestaat namelijk behalve verschil ook samenhang. Voor zover een staat niet beschikt over handhavende rechtsmacht in volkenrechtelijke zin (in zijn verhouding tot andere staten), is hij uit de aard der zaak in het algemeen ook niet bij machte om de naleving van mensenrechten te verzekeren. 4.8 Een gebrek aan feitelijke macht binnen het eigen grondgebied, bijvoorbeeld omdat een separatistische beweging gezag uitoefent over een deel van dat grondgebied (zonder als staat te worden erkend), neemt de rechtsmacht van een staat niet weg. Een passieve houding van een verdragsstaat ten opzichte van mensenrechtenschendingen jegens individuen binnen zijn rechtsmacht, kan tot aansprakelijkheid onder het verdrag leiden. Illustratief is de uitspraak van het EHRM in de zaak Ilaşcu e.a./Moldavië en Rusland, waarin het ging om klagers die waren gedetineerd door de ‘MRT’, een separatistische beweging die met steun van Rusland feitelijk het gezag uitoefent over Transnistrië, een deel van het grondgebied van Moldavië. Het EHRM achtte zowel Rusland als Moldavië voor mensenrechtenschendingen aansprakelijk, zij het in verschillende mate. Met betrekking tot de rechtsmacht van Moldavië (binnen het eigen grondgebied) oordeelde het Hof dat er, ook bij gebrek aan effective control, op Moldavië de positieve verplichting rustte ‘to take the diplomatic, economic, judicial or other measures that it is in its power to take and are in accordance with international law to secure to the applicants the rights guaranteed by the Convention.’ Het ontbreken van effective control over een deel van het eigen grondgebied leidt volgens het Hof niet tot het ontbreken van rechtsmacht, maar slechts tot een beperking van de reikwijdte ervan: de rechtsmacht moet in die context worden beoordeeld in het licht van de positieve verplichtingen die een verdragsstaat ten opzichte van personen binnen zijn grondgebied heeft. Deze positieve verplichtingen behelzen, bij gebreke van effectieve controle, een inspanningsverplichting voor de verdragsstaat: ‘The State in question must endeavour, with all the legal and diplomatic means available to it vis-à-vis foreign States and international organisations, to continue to guarantee the enjoyment of the rights and freedoms guaranteed by the Convention.’ Toegespitst op de zaak oordeelde het Hof, met inachtneming van de complexiteit van de feitelijke situatie ter plaatse, dat Moldavië twee positieve verplichtingen had jegens de klagers. Enerzijds had Moldavië pogingen moeten doen om zijn gezag over Transnistrië te herstellen. Anderzijds had Moldavië maatregelen moeten treffen om de mensenrechten van de klagers te waarborgen, bijvoorbeeld door te pogen hun vrijlating te bewerkstelligen of door met de MRT overeenstemming te bereiken over het respecteren van hun verdragsrechten.

Het zóú een goede reden zijn indien de omstandigheden in de kampen niet erbarmelijk en gevaarlijk waren, want dan zou het belang van de kinderen om niet van hun moeders gescheiden te worden, rechtvaardigen dat met de moeders voorlopig ook de kinderen ter plaatse moeten blijven. Maar de omstandigheden zijn wél erbarmelijk en gevaarlijk. Verder geldt dat ook de Staat de uitreizigers als een heterogene groep beschouwt en zegt dat de inschatting van de veiligheidsrisico’s per individu moet worden gemaakt (hiervoor 3.24). Dat betekent dat er ook vrouwen kunnen zijn (en kinderen met moeders) die na hun terugkeer geen gevaar voor de nationale veiligheid zullen opleveren. 6.75 Het is mijns inziens niet vanzelfsprekend dat een rechtsplicht op individueel gevalsniveau om repatriëring te bevorderen ook steeds zou moeten leiden tot een rechterlijk bevel. De Staat heeft aangevoerd dat onderhandelen met de Syrisch-Koerdische autoriteiten op basis van een rechterlijk bevel zeer ongewenst is, omdat zulke onderhandelingen vrij en buiten het zicht van de publieke opinie moet kunnen plaatsvinden, naar ik begrijp mede omdat de Syrisch-Koerdische autoriteiten hun eigen politieke belangen nastreven, waarmee de Staat zich niet zomaar wil vereenzelvigen. Mijns inziens behoort de rechter dit mee te wegen. Zoals een zwaarwegend maatschappelijk belang kan meebrengen dat een onrechtmatige gedraging niet wordt verboden (art. 6:168 lid 1 BW), zo ook moet een dergelijk belang kunnen meebrengen dat een rechterlijk bevel om te doen wat plicht is, achterwege blijft (art. 3:296 lid 1 BW; vergelijk de ruimte die besloten ligt in de verwijzing naar de ‘aard der verplichting’ in de aanhef van die bepaling). Dit veronderstelt dan uiteraard wel dat ervan kan worden uitgegaan dat de Staat de intentie heeft om overeenkomstig zijn plicht te handelen (vergelijk de parallel met het geval van art. 6:168 lid 3 BW). 6.76 Het spreekt vanzelf dat de voorgaande opmerkingen slechts een indicatief karakter dragen, ook afgezien ervan dat ze gaan over wat in déze zaak niet wordt beslist. Beoordeling op individueel gevalsniveau impliceert dat ook andere belangen en gezichtspunten dan zojuist vermeld een rol kunnen spelen. Ook kunnen de omstandigheden zich wijzigen, gemakkelijk in de instabiele omgeving van Noord-Syrië, maar mogelijk ook in Nederland. 7Bespreking van het principaal cassatieberoep Introductie van de klachten en plan van behandeling 7.1 Het cassatiemiddel in het principaal beroep van de zijde van Eiseressen bestaat uit zeven onderdelen. Onderdeel 1 draagt een inleidend karakter en bevat voornamelijk klachten die in de daarop volgende middelonderdelen worden uitgewerkt. Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het gerechtshof in zijn arrest onder 6.3 e.v., over het ontbreken van rechtsmacht in de zin van de mensenrechtenverdragen. De onderdelen 3 en 4 zien op de maatstaf die het hof onder 7.1 e.v. bij de toetsing aan de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm heeft aangelegd. Eiseressen betogen dat het hof, gelet op de door hen ingeroepen mensenrechten, niet met een ‘marginale toetsing’ mocht volstaan. Onderdeel 5 klaagt meer concreet over de door het gerechtshof onder 7.5 e.v. gemaakte belangenafweging in het kader van de zorgvuldigheidsnorm. Onderdeel 6 stelt een nadere voorvraag aan de orde, namelijk de invloed van de nationaliteit van Eiseressen op de zorgvuldigheidstoetsing. Onderdeel 7 bevat een veegklacht en heeft geen zelfstandige betekenis. 7.2 De middelonderdelen stellen dus in hoofdlijnen de drie kwesties aan de orde die in de voorgaande hoofdstukken reeds zijn verkend, namelijk de rechtsmacht in de zin van de mensenrechtenverdragen (hoofdstuk 4), de intensiteit van de rechterlijke toetsing van overheidsbeleid (hoofdstuk 5) en de toepassing van de zorgvuldigheidsnorm (hoofdstuk 6). Bij de bespreking van de klachten van het middel hierna hanteer ik dezelfde indeling. Daarna volgt nog een behandeling van de resterende klachten. Klachten over de rechtsmacht (onderdeel 2) 7.3 In zijn arrest onder 6.3 tot en met 6.5 oordeelt het gerechtshof dat Eiseressen geen rechtstreeks beroep toekomt op de mensenrechten uit het EVRM, het IVRK en het IVBPR, omdat de Staat geen rechtsmacht uitoefent over Eiseressen (in de zin van deze verdragen). Tegen dat oordeel richt zich onderdeel 2. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is. 7.4 Subonderdeel 2.1 begint met een uiteenzetting van positieve verplichtingen die voor verdragsstaten kunnen voortvloeien uit art. 2 en 3 EVRM en uit art. 3, 4 en 6 IVRK. Deze uiteenzetting lijkt bedoeld als inleiding of toelichting. Zij bevat geen zelfstandige klachten. Bij deze uiteenzetting past de kanttekening dat van positieve verplichtingen slechts sprake kan zijn binnen de werkingssfeer van het verdrag. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM vormt het rechtsmachtvereiste een threshold criterion, waarvan de toetsing voorafgaat aan de inhoudelijke verdragstoetsing (hiervoor 4.3). Eiseressen nemen bij hun bespreking van de rechtsmacht tot ‘uitgangspunt’ dat in deze zaak mensenrechten worden geschonden. Dat is juist voor zover het de vaststelling betreft dat de door het EVRM en het IVRK beschermde belangen van Eiseressen in het geding zijn. Onder 7.5 heeft het hof vastgesteld dat het hier gaat om de belangen van de kinderen bij leven, overleven en ontwikkeling, en de belangen van de vrouwen bij (onder meer) vrijheid en veiligheid. Van een verdragsschending kan echter op voorhand niet worden gesproken, zolang niet vaststaat dat de Staat (of een andere verdragsstaat) rechtsmacht uitoefent over Eiseressen. 7.5 Subonderdeel 2.2 vervolgt met de eigenlijke klacht. Eiseressen betogen dat het bij de vaststelling van rechtsmacht in de zin van art. 1 EVRM (en art. 2 lid 1 IVRK) niet zozeer gaat om de juridische bevoegdheid van een verdragsstaat om in te grijpen, maar om de feitelijke mogelijkheid tot beïnvloeding van de mensenrechtensituatie van een individu. Eiseressen zoeken hiermee aansluiting bij het hiervoor onder 4.16 besproken beginsel, dat in sommige literatuur uit de rechtspraak van het EHRM is afgeleid. Eiseressen verwijzen in dit verband ook naar het onder 6.50 besproken (naderhand in hoger beroep vernietigde) vonnis van de Belgische rechter in eerste aanleg, waarin een dergelijk beginsel is toegepast. Tegen deze achtergrond klagen Eiseressen in randnummer 38 dat, nu de Staat ‘een zekere feitelijke invloed’ kan uitoefenen op de positie van Eiseressen (zoals het hof onder 6.3 van zijn arrest heeft vastgesteld), het oordeel van het hof over het ontbreken van rechtsmacht blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans nadere motivering behoeft. Dit klemt volgens Eiseressen temeer, omdat hun subsidiaire vordering slechts strekt tot nakoming van ‘een inspanningsverplichting om te doen wat mogelijk is teneinde door repatriëring de bescherming van de genoemde rechten te bevorderen’. Onder randnummer 39 voegen Eiseressen hieraan toe dat, zonder het aannemen van rechtsmacht, een ‘vacuüm in de mensenrechtenbescherming’ zou ontstaan, omdat er in Syrië geen andere staat is die de mensenrechten van Eiseressen beschermt. Onder randnummer 42 voeren Eiseressen aan dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het ontbreken van effective control of zeggenschap in de weg staat aan het aannemen van een op de Staat rustende verdragsverplichting. 7.6 Uit wat in hoofdstuk 4 is gezegd, volgt dat ik meen dat deze klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Het door Eiseressen bedoelde beginsel is niet, althans niet in algemene zin, door het EHRM aanvaard. Het lijkt niet ondenkbaar dat het EHRM ten aanzien van specifieke uitreizigers extraterritoriale rechtsmacht zou aanvaarden, op grond van een in voorkomend geval bestaande feitelijke mogelijkheid tot bescherming van die uitreizigers.

Zie de in voetnoot 17 van de procesinleiding in cassatie genoemde vindplaatsen. Zie het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank, ECLI:NL:RBDHA:2019:11909, onder 2.4. Vergelijk de inleidende dagvaarding onder 12 e.v., waar Eiseressen en hun kinderen groepsgewijs worden opgevoerd (onder verwijzing naar een als productie E-12 overgelegd overzicht, dat slechts persoonsgegevens en verblijfplaatsen bevat). In de latere processtukken is niet gedifferentieerd tussen de verschillende (groepen van) Eiseressen en hun kinderen. Zie het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 7.5 (in zoverre niet bestreden in cassatie). Vergelijk de weergave van het partijdebat in het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 3.2 e.v. Zie verder bijvoorbeeld de pleitnota van mrs. T. de Boer c.s. van 22 november 2019 onder 1. Vergelijk voor het onderscheid tussen ‘groepsacties’ en ‘algemeen belangacties’: A.W. Jongbloed, GS Vermogensrecht, art. 3:305a BW (2019), aant. 8. Zie het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 1.2; en het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank, ECLI:NL:RBDHA:2019:11909, onder 4.17. Vergelijk het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank, ECLI:NL:RBDHA:2019:11909, onder 2.4. Zie bijvoorbeeld de pleitnota van mrs. R.W. Veldhuis en M.M. van Asperen van 1 november 2019, onder 4; de spoedappeldagvaarding, onder 3.1; en de pleitnota van mrs. R.W. Veldhuis en M.M. van Asperen van 22 november 2019, onder 6 e.v. Zie het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 7.5 (in zoverre niet bestreden in cassatie), onder verwijzing naar punt 166 van de memorie van antwoord zijdens Eiseressen. Brief van de minister van Justitie en Veiligheid d.d. 10 april 2018, Kamerstukken II 2017/18, 32 317, nr. 512 (prod. E-32 en S-14), p. 1. Zie het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank, ECLI:NL:RBDHA:2019:11909, onder 4.8 en 4.17; en het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 7.5 (in zoverre niet bestreden in cassatie). Schriftelijke toelichting van mrs. Teuben en Van Asperen, hoofdstuk 4 (met verdere verwijzingen). Zie onder meer: Brief van de minister van Justitie en Veiligheid van 26 juni 2018, Kamerstukken II 2017/18, 29 754, nr. 461, p. 3; Brief van de minister van Justitie en Veiligheid van 6 december 2018, Kamerstukken II 2018/19, 29 754, nr. 483, p. 1; Brief van de ministers van Justitie en Veiligheid en van Buitenlandse Zaken van 21 februari 2019, Kamerstukken II 2018/19, 29 754, nr. 492, p. 1; Brief van de ministers van Buitenlandse Zaken en van Justitie en Veiligheid en de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid van 11 november 2019, Kamerstukken II 2019/20, 29 754, nr. 531, p. 1. NCTV en AIVD, Minderjarigen bij ISIS, april 2017 (productie S-3, tevens beschikbaar als bijlage bij Kamerstukken II 2016/17, 29754, nr. 418); AIVD, Jihadistische vrouwen, een niet te onderschatten dreiging, november 2017 (productie S-1, tevens beschikbaar via <www.aivd.nl>); en NCTV, Veiligheidsimplicaties wel of niet terughalen van uitreizigers en minderjarige kinderen uit kampen in Syrië (productie S-22, tevens beschikbaar als bijlage bij Kamerstukken II 2018/19, 29 754, nr. 483). Brief van de minister van Justitie en Veiligheid van 10 april 2018, Kamerstukken II 2017/18, 32 317, nr. 512, p. 1-2. Vergelijk ook p. 3 en 8 van het genoemde rapport Jihadistische vrouwen, een niet te onderschatten dreiging; en p. 4 van het genoemde rapport Veiligheidsimplicaties wel of niet terughalen van uitreizigers en minderjarige kinderen uit kampen in Syrië. Brief van de minister van Justitie en Veiligheid van 10 april 2018, Kamerstukken II 2017/18, 32 317, nr. 512, p. 2. Vergelijk ook p. 10-11 van genoemd rapport Minderjarigen bij ISIS; en p. 1-2 van genoemd rapport Veiligheidsimplicaties wel of niet terughalen van uitreizigers en minderjarige kinderen uit kampen in Syrië. Brief van de minister van Justitie en Veiligheid van 26 juni 2018, Kamerstukken II 2017/18, 29 754, nr. 461, p. 3; Aanhangsel Handelingen II 2019/20, nr. 794, p. 3. Brief van de minister van Justitie en Veiligheid van 24 juni 2019, Kamerstukken II 2018/19, 29 754, nr. 507, p. 2; Brief van de minister van Justitie en Veiligheid van 13 september 2019, Kamerstukken II 2018/19, 29 754, nr. 524, p. 3; Brief van de ministers van Buitenlandse Zaken en van Justitie en Veiligheid en de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid van 11 november 2019, Kamerstukken II 2019/20, 29 754, nr. 531, p. 4. Brief van de minister van Justitie en Veiligheid van 10 april 2018, Kamerstukken II 2017/18, 32 317, nr. 512, p. 3; Brief van de minister van Justitie en Veiligheid van 26 juni 2018, Kamerstukken II 2017/18, 29 754, nr. 461, p. 3. Brief van de minister van Justitie en Veiligheid van 13 september 2019, Kamerstukken II 2018/19, 29 754, nr. 524, p. 1-3; Brief van de ministers van Justitie en Veiligheid en van Buitenlandse Zaken van 21 februari 2019, Kamerstukken II 2018/19, 29 754, nr. 492, p. 1 en 3. Aanhangsel Handelingen II 2018/19, nr. 3176, p. 2-3; Aanhangsel Handelingen II 2019/20, nr. 70, p. 2. Brief van de ministers van Justitie en Veiligheid en van Buitenlandse Zaken van 21 februari 2019, Kamerstukken II 2018/19, 29 754, nr. 492, p. 3; Aanhangsel Handelingen II 2019/20, nr. 278, p. 2. Brief van de ministers van Buitenlandse Zaken en van Justitie en Veiligheid van 10 juni 2019, Kamerstukken II 2018/19, 29 754, nr. 506; Handelingen II 2018/19, nr. 97, item 37 van 25 juni 2019, p. 13; Aanhangsel Handelingen II 2019/20, nr. 278, p. 2. Brief van de ministers van Buitenlandse Zaken en van Justitie en Veiligheid en de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid van 11 november 2019, Kamerstukken II 2019/20, 29 754, nr. 531, p. 5. Zie Kabinetsreactie van 4 oktober 2019 op brief Kinderombudsman van 21 juni 2019, Bijlage bij Kamerstukken II 2019/20, 29 754, nr. 526, p. 1-2; en Brief van de ministers van Buitenlandse Zaken en van Justitie en Veiligheid en de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid van 11 november 2019, Kamerstukken II 2019/20, 29 754, nr. 531, p. 5 (met de kanttekening dat een eventuele gezagsbeëindiging in Syrië niet erkend wordt en niet tenuitvoergelegd kan worden). Zie bijv. Brief van de minister van Justitie en Veiligheid van 26 juni 2018, Kamerstukken II 2017/18, 29 754, nr. 461, p. 3; Aanhangsel Handelingen II 2018/19, nr. 142, p. 4; en Brief van de minister van Justitie en Veiligheid van 24 juni 2019, Kamerstukken II 2018/19, 29 754, nr. 507, p. 2. Vergelijk E.G.A. van der Werf, JB 2020/35, onder 8, die constateert dat de aan het beleid ten grondslag liggende overwegingen kennelijk geen doorslaggevende rol hebben gespeeld bij de repatriëring van de twee weeskinderen in 2019. Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Rome, 4 november 1950, Trb. 1951/154. Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, New York, 16 december 1966, Trb. 1969/99. Verdrag inzake de rechten van het kind, New York, 20 november 1989, Trb. 1990/46. Niet alleen in het verband van de kwestie die ik nu bespreek, maar ook in deze zaak. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter (als bedoeld in art. 1 Rv) in de zaak stond en staat niet ter discussie. Vergelijk N. Keijzer in zijn NJ-annotatie bij EHRM (Grote Kamer) 7 juli 2011, nr. 27021/08, NJ 2012/431 (Al-Jedda/Verenigd Koninkrijk), onder 3. Uitvoeriger over rechtsmacht in de zin van de mensenrechtenverdragen verder J. Crawford, Brownlie’s principles of public international law, Oxford: University Press 2019, p. 625 e.v. en A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag: Boom juridisch 2019, nr. 430 e.v. Nader over het verschil tussen beide vormen van rechtsmacht M.

1962/101. Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen, Wenen, 24 april 1963, Trb. 1965/40. Voor diplomatiek en consulair recht, vergelijk: M.Y.A. Zieck, in: N. Horbach e.a. (red.), Handboek Internationaal Recht, Den Haag: T.M.C. Asser Press 2007, p. 275 e.v. (vooral p. 297); J. Crawford, Brownlie’s principles of public international law, Oxford: University Press 2019, p. 381 e.v. (vooral p. 396); A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag: Boom juridisch 2019, nr. 373 e.v. (vooral nr. 377). M.Y.A. Zieck, in: N. Horbach e.a. (red.), Handboek Internationaal Recht, Den Haag: T.M.C. Asser Press 2007, p. 277; E. Denza, Diplomatic Law. Commentary on the Vienna Convention on Diplomatic Relations, Oxford: University Press 2016, p. 20; J. Crawford, Brownlie’s principles of public international law, Oxford: University Press 2019, p. 382. M.Y.A. Zieck, in: N. Horbach e.a. (red.), Handboek Internationaal Recht, Den Haag: T.M.C. Asser Press 2007, p. 278-279; A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag: Boom juridisch 2019, nr. 593 e.v. Voor diplomatieke bescherming, vergelijk: A.M.H. Vermeer-Künzli, The Protection of Individuals by means of Diplomatic Protection. Diplomatic Protection as a Human Rights Instrument (diss. Leiden), 2007, p. 29 e.v.; A. Eyffinger en P.H. Kooijmans, in: N. Horbach e.a. (red.), Handboek Internationaal Recht, Den Haag: T.M.C. Asser Press 2007, p. 347 e.v.; M.D. Evans, International law, Oxford: University Press 2018, p. 454 e.v.; J. Crawford, Brownlie’s principles of public international law, Oxford: University Press 2019, p. 591 e.v. Zie ILC, Draft Articles on Diplomatic Protection, 2006 (beschikbaar via <https://legal.un.org>). Zie bijv. A.M.H. Vermeer-Künzli, The Protection of Individuals by means of Diplomatic Protection. Diplomatic Protection as a Human Rights Instrument (diss. Leiden), 2007, p. 10 en 65; en M.D. Evans, International law, Oxford: University Press 2018, p. 454 e.v. Zie ILC, Draft Articles on Diplomatic Protection with commentaries, 2006 (beschikbaar via <https://legal.un.org>), p. 29 (toelichting op art. 2, punt 3) en p. 54 (toelichting op art. 19, punt 3). J. Dugard, Diplomatic Protection and Human Rights: The Draft Articles of the International Law Commission, 24 Australian Year Book of International Law (2005), p. 75 e.v.; A. Eyffinger & P.H. Kooijmans, in: N. Horbach e.a. (red.), Handboek Internationaal Recht, Den Haag: T.M.C. Asser Press 2007, p. 354; M.D. Evans, International law, Oxford: University Press 2018, p. 457; H.U. Jessurun d’Oliveira, Nederlandse kalifaatkinderen aan hun lot overlaten? Nee toch!, NJB 2018/494, p. 678. Vergelijk verder A.M.H. Vermeer-Künzli, The Protection of Individuals by means of Diplomatic Protection. Diplomatic Protection as a Human Rights Instrument (diss. Leiden), 2007, p. 2, met op p. 207 e.v. een pleidooi voor herziening van de heersende leer op dit punt. ILC, Draft Articles on Diplomatic Protection with commentaries, 2006 (beschikbaar via <https://legal.un.org>), p. 54 (toelichting op art. 19, punt 3). Vergelijk J. Dugard, Diplomatic Protection and Human Rights: The Draft Articles of the International Law Commission, 24 Australian Year Book of International Law (2005), p. 75 e.v. Zie over het verschil tussen diplomatieke en consulaire bescherming A.M.H. Vermeer-Künzli, The Protection of Individuals by means of Diplomatic Protection. Diplomatic Protection as a Human Rights Instrument (diss. Leiden), 2007, p. 78 e.v., waar wordt betoogd dat consulaire bescherming een meer preventief en een minder formeel karakter heeft dan diplomatieke bescherming, en meer in het teken staat van de bescherming van de belangen van de betrokken onderdaan (p. 84). Zie in gelijke zin ILC, Draft Articles on Diplomatic Protection with commentaries, 2006 (beschikbaar via <https://legal.un.org>), p. 28 (toelichting op art. 1, punt 9). Voor het EVRM is dit uitdrukkelijk bevestigd in ECRM 9 december 1987, nr. 12822/87 (Kapas/Verenigd Koninkrijk). Vergelijk Y. Haeck & R. Delbaere, SDU Commentaar EVRM (2020), art. 34 EVRM, aant. C.2.2. Ministerie van Buitenlandse Zaken, De Staat van het Consulaire: voor Nederland en Nederlanders wereldwijd, Bijlage bij Kamerstukken II 2018/19, 35000-V, nr. 87, p. 23. Rijkswet consulaire bescherming EU-burgers, Stb. 2018/5 (in werking getreden per 1 mei 2018). Richtlijn (EU) 2015/637 van de Raad van 20 april 2015 betreffende de coördinatie- en samenwerkingsmaatregelen ter vergemakkelijking van de consulaire bescherming van niet-vertegenwoordigde burgers van de Unie in derde landen en tot intrekking van Besluit 95/553/EG (zie vooral art. 2). Vergelijk ook art. 20 lid 2 en art. 23 VWEU. MvT, Kamerstukken II 2016/17, 34 733 (R2090), nr. 3, p. 2. In dezelfde zin: Nota n.a.v. Verslag, Kamerstukken II 2017/18, 34 733 (R2090), nr. 5, p. 2. Hof Den Haag 25 november 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AR7484, NJF 2004/605, onder 6. Vergelijk voor een uiteenzetting van het desbetreffende beleid de eerder genoemde Consulaire Beleidsnota, p. 28 e.v., alsook de brief van de minister van Buitenlandse Zaken van 10 oktober 2014, Kamerstukken II 2014/15, 30 010, nr. 21. Kritisch: Y. Buruma, De kwaliteit van gedetineerdenbegeleiding in het buitenland, NJB 2015/1048, p. 1463. Hof Den Haag 22 november 1984, ECLI:NL:GHSGR:1984:AC8609, NJ 1985/862, onder 3. HR 13 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1786, BNB 1997/54 m.nt. P.J. Wattel, onder 3.2.2. H.U. Jessurun d’Oliveira, Nederlandse kalifaatkinderen aan hun lot overlaten? Nee toch!, NJB 2018/494, p. 678 e.v.; C. Sandelowsky-Bosman & T. Liefaard, De verantwoordelijkheden van Nederland voor kinderen met een Nederlandse link in voormalige IS-strijdgebieden bezien vanuit het internationale kinderrechtenperspectief, NTM/NJCM-Bull. 2019/18, p. 306 e.v. (vooral p. 313-314). Vergelijk het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 6.3. Zie hoofdstuk 13 van het Consulair Wetboek (beschikbaar via <www.ejustice.just.fgov.be>), getiteld ‘De consulaire bijstand aan de Belgen en aan de niet-vertegenwoordigde burgers van de Europese Unie’. Zie MvT (Wetsontwerp tot wijziging van het Consulair Wetboek), DOC 54 2989/001 (2017/18) (beschikbaar via <https://www.dekamer.be>), p. 12 (toelichting bij art. 15, thans genummerd 83). Zie in gelijke zin Verslag, DOC 54 2989/003 (2017/18), p. 5-6. Vergelijk het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 7.5. Vergelijk het arrest van het gerechtshof, ECLI:NL:GHDHA:2019:3208, onder 6.1. Zie over de andere door Eiseressen ingeroepen mensenrechten de bespreking van de onderdelen 2.2 en 5.4 van het cassatiemiddel in het principaal beroep, hierna 7.5 e.v. respectievelijk 7.40 e.v. Afgezien nog van het eventuele geval dat de Hoge Raad over de rechtsmacht anders oordeelt (hiervoor 6.11). Over de maatstaven voor rechtstreekse werking zie HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2928, NJ 2015/12 m.nt. E.A. Alkema (Rookverbod), onder 3.5.1 e.v. A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag: Boom juridisch 2019, nr. 692. M.P. de Jong-de Kruijff, SDU Commentaar IVRK (2015), art. 2 IVRK, aant. C.1; Y.N. van den Brink, SDU Commentaar IVRK (2015), art. 3 IVRK, aant. C.1.2; M.P.J. Frederiks, SDU Commentaar IVRK (2015), art. 6 IVRK, aant. C.1. Vergelijk ook de MvT (Goedkeuringswet IVRK), Kamerstukken II 1992/93, 22 855 (R1451), nr. 3, p. 8-9. J.W.A. Fleuren, T&C Grondwet, art. 93, aant. 6; J.G. Brouwer, Verdragsrecht in Nederland (diss. Groningen), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992, p. 269 e.v.

Wauters, Moeders en kinderen van Syriëstrijders: over de volkenrechtelijke verplichtingen van de Belgische Staat, Tijdschrift Jeugd- en Kinderrechten 2019, p. 85. Rb. Brussel (Nl.) 11 december 2019, nr. 2019/90/C (beschikbaar via <https://www.rechtbanken-tribunaux.be/sites/default/files/nieuwsartikels/IS111219.pdf>), onder 3.5.1 (met betrekking tot de kinderen) en 3.5.3 (met betrekking tot de ouders). In de procesinleiding in cassatie, onder 36, wordt (kennelijk) op deze beschikking een beroep gedaan. Verwaltungsgericht Berlin 10 juli 2019, nr. 34 L 245.19 (productie E-19), vooral onder 14 e.v. Deze uitspraak is beschikbaar via <www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de>. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg 6 november 2019, nr. 10 S 43.19, vooral onder 31-33. Deze uitspraak is te vinden via <www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de>. Verwaltungsgericht Berlin 27 januari 2019, nr. 34 L 334.19, vooral onder 20 e.v. en 25 e.v. Deze uitspraak is te vinden via <www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de>. Tribunal administratif de Paris 9 april 2019, nrs. 1906076/9 en 1906077/9, onder 5 en 7 (beschikbaar via <http://paris.tribunal-administratif.fr/content/download/159258/1611428/version/1/file/1906076.pdf> en <http://paris.tribunal-administratif.fr/content/download/159259/1611431/version/1/file/1906077.pdf>). Conseil d’État 23 april 2019, nrs. 429668, 429669, 429674 en 429701 (productie S-24), onder 3. Deze uitspraken zijn te vinden via <https://www.legifrance.gouv.fr/> (onder ‘Jurisprudence’; ‘administrative’). De laatste twee uitspraken betreffen het hoger beroep van twee kennelijk gelijkluidende uitspraken van de administratieve rechtbank van Parijs van 10 april 2019 (rolnummers 1906335/9 en 1906679/9, voor zover mij bekend niet gepubliceerd). Vergelijk EHRM 23 januari 2020 (Questions aux parties), nr. 24384/19 (H.F. en M.F./Frankrijk), onder 11, waar wordt gerefereerd aan een uitspraak van de administratieve rechtbank van Parijs van 10 april 2019. Tribunal administratif de Paris 5 juli 2019, nr. 1910041/9 (niet gepubliceerd). Kritisch over de beoordeling cas par cas is ook het rapport van de Franse Commission nationale consultative des droits de l’homme van 24 september 2019, genoemd in EHRM 23 januari 2020 (Questions aux parties), nr. 24384/19 (H.F. en M.F./Frankrijk), onder 24 e.v. Enigszins vrij vertaald: ‘Het verzoek komt op tegen het besluit om de repatriëring van Franse kinderen in kampen in het noordoosten van Syrië per geval te beoordelen, in plaats van al deze kinderen te repatriëren. Strekking van het verzoek is dus dat de staat voor alle betrokken Franse kinderen in samenwerking met buitenlandse autoriteiten op buitenlands grondgebied ​​repatriëring naar Frankrijk zal organiseren, of zal trachten deze repatriëring zelfstandig te realiseren vanuit een gebied buiten zijn soevereiniteit. Zelfs als de autoriteiten die deze kampen controleren de repatriëring van alle daar aanwezige vreemdelingen zouden wensen, geldt dat dergelijke maatregelen het voeren van onderhandelingen met buitenlandse autoriteiten nodig maken, dan wel interventie op buitenlands grondgebied. Zulke maatregelen zijn daarom niet los te zien van het onderhouden van internationale betrekkingen door de Franse staat. Daarom is de administratieve rechter niet bevoegd om van het verzoek kennis te nemen.’ Islam v Secretary of State for the Home Department [2019] EWHC 2169 (Admin) (beschikbaar via <https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Admin/2019/2169.pdf>), onder 21.2, 43 en 48-49. Pleitnota mrs. R.W. Veldhuis en M.M. van Asperen van 22 november 2019, onder 9. Vergelijk in dit verband, vanuit Frans perspectief, de inventarisatie in EHRM 23 januari 2020 (Questions aux parties), nr. 24384/19 (H.F. en M.F./Frankrijk), onder 18 e.v., 24 e.v., 29 e.v. en 35 e.v. Zie UN Security Council, Resolution 2427 (2018), S/RES/2427 (2018) (beschikbaar via <www.un.org>), onder 26. Zie ook C. Sandelowsky-Bosman en T. Liefaard, De verantwoordelijkheden van Nederland voor kinderen met een Nederlandse link in voormalige IS-strijdgebieden bezien vanuit het internationale kinderrechtenperspectief, NTM/NJCM-Bull. 2019/18 (afl. 3), p. 322-323. United Nations, Secretary-General, Key principles for the protection, repatriation, prosecution, rehabiliatation and reintegration of women and children with links to united nations listed terrorist groups, April 2019 (beschikbaar via <www.un.org>), p. 5. United Nations, Secretary-General, Key principles for the protection, repatriation, prosecution, rehabiliatation and reintegration of women and children with links to united nations listed terrorist groups, April 2019 (beschikbaar via <www.un.org>), p. 6. Council of Europe, Commissioner for Human Rights, Statement Council of Europe; member states should urgently repatriate their under-age nationals stranded in Northern Syria, Strasbourg, 28 mei 2019 (beschikbaar via <www.coe.int.>). Council of Europe, Parliamentary Assembly, Resolution 2321 (2020), International obligations concerning the repatriation of children from war and conflict zones, adopted on 30 January 2020 (beschikbaar via <http://assembly.coe.int>), punt 6. Council of Europe, Parliamentary Assembly, Resolution 2321 (2020), International obligations concerning the repatriation of children from war and conflict zones, adopted on 30 January 2020 (beschikbaar via <http://assembly.coe.int>), punt 8. Council of Europe, Parliamentary Assembly, Committee on Social Affairs, Health and Sustainable Development, Report International obligations concerning the repatriation of children from war and conflict zones, Doc. 15055, 29 January 2020 (beschikbaar via <http://assembly.coe.int>). A. Dworkin (European Council on Foreign Relations), Policy Brief Beyond good and evil: Why Europe should bring ISIS foreign fighters home, 25 oktober 2019 (beschikbaar via <www.ecfr.eu>). Child Justice Advocacy Group, Bringing Children Home: A children’s rights approach to returning from ISIL, 28 januari 2020 (beschikbaar via <www.tdh.ch>), p. 4.

Vervolgens hebben partijen gerepliceerd en gedupliceerd. 3Inleidende beschouwingen Aanpak in deze conclusie 3.1 De problematiek die in deze zaak aan de orde is, betreft deels onontgonnen terrein. Mede daardoor is de beantwoording van veel van de vragen waarvoor de zaak ons stelt, niet 100% zeker. Recht is geen wiskunde. Dit betekent niet dat die beantwoording willekeurig is. Ondanks onzekerheden kan wel van een beantwoording in de ene zin worden gezegd dat daarvoor goede aanknopingspunten bestaan in verdragen, in nationale regelgeving en/of in de rechtspraak van onder meer het EHRM en de Hoge Raad, terwijl zulke aanknopingspunten niet bestaan, of in mindere mate, voor een beantwoording in andere zin. Als advocaat-generaal is het mijn taak om die aanknopingspunten zorgvuldig te onderzoeken, daarvan in mijn conclusie verantwoording te doen en ook om de Hoge Raad te adviseren over de beslissing. 3.2 De Hoge Raad oordeelt over het beroep zoals Eiseressen dat hebben ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof. Dat doet de Hoge Raad als cassatierechter, aan de hand van de klachten van Eiseressen tegen het arrest van het hof. Cassatieklachten kunnen alleen inhouden dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsregel of zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd (rechtsklachten respectievelijk motiveringsklachten). Over de feiten oordeelt de Hoge Raad als zodanig niet. In dit geding bij de Hoge Raad is dus strikt genomen alleen de vraag aan de orde of het arrest van het gerechtshof in stand kan blijven, in de zin dat het hof geen rechtsregel heeft geschonden en zijn oordeel ook voldoende heeft gemotiveerd (preciezer: in de zin dat de rechtsklachten en motiveringsklachten van Eiseressen tegen de beslissing van het hof geen doel treffen). Hiervan uitgaande, gaat het er in cassatie dus niet om of het gerechtshof, op basis van een andere waardering van de feiten, mogelijk (deels) anders had kunnen beslissen, en nog veel minder wat de Staat in de toekomst ten opzichte van personen in een positie als die van Eiseressen en hun kinderen behoort te doen. 3.3 Zeker die laatste vraag is uiteraard wel van grote betekenis. Eiseressen en hun kinderen bevinden zich op dit moment nog steeds in de vluchtelingenkampen in Noord-Syrië, onder omstandigheden waarvan ook de Staat erkent dat ze erbarmelijk zijn. Thans bestaat de grote zorg dat het coronavirus (COVID-19) ook deze vluchtelingenkampen zal bereiken. In verband met zeer ongunstige hygiënische omstandigheden en het ontbreken van passende medische zorg, zullen de gevolgen van de pandemie voor de bewoners van de vluchtelingenkampen nog aanzienlijk ernstiger zijn dan voor anderen. Het is niet ondenkbaar dat Eiseressen, dan wel anderen in een vergelijkbare positie, in een nieuwe procedure met een beroep op gewijzigde omstandigheden, mogelijk toegespitst op individuele gevallen en omstandigheden, opnieuw om een rechterlijke voorziening zullen vragen. Ook zonder zo’n nieuwe procedure is het voor de Staat de vraag waartoe hij verplicht is. Het kabinet heeft benadrukt dat het de situatie in Noord-Syrië nauwkeurig blijft volgen en naar aanleiding daarvan eventueel het beleid zal aanpassen (hierna 3.29). Ook het huidige beleid laat toe dat in individuele gevallen tot repatriëring wordt besloten, zoals de Staat met het repatriëren van twee weeskinderen ook heeft laten zien (hierna 3.28). 3.4 Het is gangbare praktijk dat een advocaat-generaal in zijn conclusie zich niet beperkt tot een bespreking van de cassatieklachten, maar ook de juridische kaders uiteenzet, zoals die behalve voor de te beslissen zaak ook voor vergelijkbare zaken van belang zijn. Tegen de zojuist omschreven achtergrond van een problematiek die voortduurt, is dat hier extra zinvol. Ik zal mij in mijn beschouwingen ook niet steeds beperken tot het hiervoor 3.2 bedoelde strikte perspectief van de cassatierechter en ook andere invalshoeken vermelden. Uiteraard bepaalt dat strikte perspectief intussen wel mijn conclusie in déze zaak. 3.5 Omdat ik voor de juridische kaders een grote plaats inruim en de grenzen van mijn onderzoek breder trek dan strikt genomen voor deze cassatieprocedure nodig, is de volgorde van de cassatieklachten van Eiseressen en van de Staat ook niet bepalend voor de door mij in deze conclusie aangehouden volgorde. Eerst in de hoofdstukken 7 en 8 staan die klachten centraal. Intussen worden in de voorafgaande hoofdstukken alle belangrijke cassatieklachten wel reeds kort aangestipt. Vooraf iets over drie lijnen 3.6 Hoe men oordeelt over de kwestie van de repatriëring van IS-uitreizigers en van hun kinderen, is mijns inziens vooral afhankelijk van de vraag waar men drie lijnen trekt, als volgt: 1. Welke plaats komt toe aan mensenrechten, zoals erkend in onder meer het Europese mensenrechtenverdrag? Is bepalend of naar de huidige stand van de rechtspraak van het EHRM duidelijk is dat een bepaalde handelwijze van de Staat niet toelaatbaar is? Of is men bereid bestaande lijnen door te trekken, eventueel ook ondanks het ontbreken van rechtsmacht in de zin van de mensenrechtenverdragen? 2. Wat is de juiste positie van de rechter ten opzichte van politieke besluitvorming? Welke afstand bewaart de rechter ten opzichte van afwegingen zoals door de uitvoerende macht, in samenspraak met de volksvertegenwoordiging, gemaakt? 3. Moet de rechtspositie van IS-uitreizigers en hun kinderen worden beoordeeld op groepsniveau of op individueel gevalsniveau? Is de Staat in algemene zin gehouden tot repatriëring van (bepaalde groepen) IS-uitreizigers respectievelijk hun kinderen of moet van geval tot geval worden onderzocht of de Staat tot repatriëring van bepaalde personen gehouden is? 3.7 Over elk van die drie lijnen zeg ik op deze plaats alvast iets nader. In mijn bespreking van het juridisch kader hierna, zullen de lijnen op diverse plaatsen terugkeren. De eerste lijn: statische of dynamische uitleg van mensenrechtenverdragen 3.8 De mensenrechtenverdragen maken een belangrijk onderdeel uit van de Nederlandse rechtsorde. Bij de uitleg van de in die verdragen erkende rechten spiegelt de rechter zich in het bijzonder ook aan de rechtspraak van het EHRM. In dat verband wordt wel onderscheid gemaakt tussen een statische en dynamische uitleg van mensenrechten. In een statische uitleg van de mensenrechtenverdragen trekt de nationale rechter de grenzen volgens wat in verband met de rechtspraak van het EHRM onmiskenbaar is. In een dynamische uitleg trekt de nationale rechter reeds bestaande lijnen in de rechtspraak van het EHRM eventueel ook door en houdt hij rekening met een ontwikkeling van het recht die in de bestaande rechtspraak van dat Hof naar zijn overtuiging reeds besloten ligt. 3.9 Beide, een statische en een dynamische uitleg hebben bestaansrecht. Een statische uitleg is bijvoorbeeld aangewezen als een (meer) dynamische uitleg een bestaande uitvoeringspraktijk zou doorkruisen, zonder dat aan de overheid reeds eerder duidelijk had moeten zijn dat die praktijk niet toelaatbaar is. Het lijkt erop dat veel nationale rechters ook meer in het algemeen een voorkeur hebben voor een statische uitleg van het EVRM en dus het aan het EHRM overlaten om aan de rechtsontwikkeling op het terrein van de EVRM-rechten leiding te geven. Dit sluit echter de mogelijkheid van een (meer) dynamische uitleg niet uit. In ieder geval het EVRM heeft rechtstreekse werking (hierna 6.24) en burgers kunnen dus bij de rechter vragen om bescherming in de bij dat verdrag aan hen toegekende rechten. Het is dan de taak van de rechter om het ingeroepen mensenrecht – dat in het verdrag algemeen is geformuleerd, bijvoorbeeld als een ‘recht op leven’ (art. 2 EVRM) – te concretiseren en te begrenzen.

Op basis van een nauwgezette analyse van de beschikbare mogelijkheden nam het Hof rechtsmacht aan de zijde van Moldavië aan, om vervolgens per individuele klager te onderzoeken of Moldavië die beschikbare mogelijkheden voldoende had benut. 4.9 Het territorialiteitsbeginsel betekent niet dat een verdragsstaat de ogen zou mogen sluiten voor voorzienbare extraterritoriale effecten van handelingen op het eigen territoir. Zo houdt de zogenaamde Soering-rechtspraak van het EHRM in dat een verdragsstaat niet tot uitzetting of uitlevering van onderdanen of vreemdelingen mag overgaan, indien hij serieuze gronden heeft om aan te nemen dat de betrokkene in het land van bestemming een reëel risico loopt om te worden blootgesteld aan een behandeling die in strijd is met art. 2 en/of 3 EVRM (het recht op leven en het verbod van marteling). Dit is geen uitzondering op het territorialiteitsbeginsel, want het betreft positieve verplichtingen van een verdragsstaat binnen het eigen grondgebied (namelijk bij gelegenheid van de beslissing omtrent uitzetting of uitlevering). De enige bijzonderheid is dat bij de uitoefening van die verplichtingen binnen het eigen territoir ook moet worden gelet op wat als consequentie van uitzetting of uitlevering buiten dat territoir naar verwachting zal gebeuren. 4.10 Voor de volledigheid merk ik nog op dat van rechtsmacht hoe dan ook sprake is indien bij de overheidsrechter van een verdragsstaat een procedure aanhangig wordt gemaakt. Die procedure zal immers moeten voldoen aan de eisen van een eerlijk proces, zoals neergelegd in art. 6 EVRM; dit geldt ook voor zover zij extraterritoriale situaties betreft. Het Hof zegt in dit verband dat het beginnen van een civiele procedure bij een rechterlijke instantie van een staat een jurisdictional link doet ontstaan. Ook een strafprocedure tegen een verdachte die zich in het buitenland bevindt, doet ongetwijfeld een dergelijke link ontstaan. De gevolgen van het bestaan van rechtsmacht voor de verdragsstaat beperken zich echter tot hetgeen waartoe de verdragsstaat in het kader van die procedure gehouden is. Die procedure vindt plaats binnen het eigen territoir. Een (echte) uitzondering op het territorialiteitsbeginsel betreft het dus niet. Bij uitzondering: extraterritoriale rechtsmacht over een gebied of een persoon 4.11 Er bestaan intussen wel echte uitzonderingen op het territorialiteitsbeginsel. In de visie van het EHRM zijn dat echter niet slechts uitzonderingen – in een kleurloze betekenis, zoals zoveel rechtsregels zijn vormgegeven als een hoofdregel met een of meer uitzonderingen – maar is het bestaan van extraterritoriale rechtsmacht ook een uitzonderlijk geval. Het aannemen van aansprakelijkheid van een verdragsstaat voor de handhaving van mensenrechten buiten het eigen grondgebied behoeft volgens het Hof ‘a special justification in the particular circumstances of each case’ en is beperkt tot ‘exceptional cases’. 4.12 Tot op heden heeft het EHRM in twee categorieën van gevallen extraterritoriale rechtsmacht aanvaard. Deze twee categorieën, uiteengezet in het overzichtsarrest Al-Skeini e.a./Verenigd Koninkrijk, hebben met elkaar gemeen dat zij betreffen ‘acts of the Contracting States performed, or producing effects, outside their territories’. Het EHRM spreekt in dit verband van extra-territorial acts die leiden tot an exercise of jurisdiction. Steeds zijn echter de bijzondere omstandigheden van het geval bepalend. Niet alle acties die plaatsvinden of effect sorteren buiten het eigen grondgebied leiden dus tot rechtsmacht; het uitgangspunt is integendeel dat ze dat niet doen en dat het ontstaan van extraterritoriale rechtsmacht uitzonderlijk is. De achtergrond van deze rechtspraak heeft het Hof als volgt omschreven: ‘Article 1 of the Convention cannot be interpreted so as to allow a State party to perpetrate violations of the Convention on the territory of another State, which it could not perpetrate on its own territory .’ Dus: wat een verdragsstaat uit hoofde van mensenrechten niet op het eigen grondgebied mag doen, mag hij ook niet op het grondgebied van een andere staat. 4.13 De eerste gevalscategorie betreft gevallen waarin een verdragsstaat effective control uitoefent over een gebied buiten zijn eigen grondgebied. Het EHRM spreekt in dit verband over rechtsmacht ratione loci (vanwege de locatie). Het gaat hier met name om gevallen van military occupation dan wel creation of a separatist entity. Die gevallen liggen welbeschouwd in het verlengde van territoriale rechtsmacht. Indien een staat, al dan niet rechtmatig, over een bepaald gebied effectief controle uitoefent, is hij gehouden om daar de naleving van mensenrechten te waarborgen, en wel, in de woorden van het Hof, van ‘the entire range of substantive rights set out in the Convention and those additional Protocols which it has ratified’. In de zaak Jaloud/Nederland heeft het EHRM een dergelijke op effective control in een gebied gebaseerde jurisdictie ook aanwezig geacht in een bepaalde context, zoals tijdens een SFIR-missie in Irak op basis van de VN-resolutie 1483 in occupied territory, maar zonder dat er sprake is van een bezetting door de handelende staat zelf, namelijk in het geval die staat door optreden van hun militairen ter handhaving van gezag in het kader van deze missie macht uitoefenen over personen. Deze uitbreiding van de leer van effective control ligt dicht bij de tweede gevalscategorie, waaraan ik nu toekom. 4.14 De tweede gevalscategorie is specifieker en minder verstrekkend van aard. Het gaat hier om gevallen waarin een verdragsstaat, door middel van zijn vertegenwoordigers in het buitenland (agents), controle en gezag, en daarmee rechtsmacht, uitoefent over een individu. Het EHRM spreekt in dit verband over rechtsmacht ratione personae (vanwege de persoon). De belangrijkste voorbeelden betreffen handelingen van diplomatieke en consulaire ambtenaren en geweldsgebruik door militairen buiten het kader van een bezetting. Een belangrijk verschil met de eerste gevalscategorie is dat eventuele rechtsmacht ratione personae niet een kwestie is van alles-of-niets, maar afhankelijk is van de máte van controle en gezag die door de verdragsstaat over het individu worden uitgeoefend. De verdragsrechten worden in dit type gevallen dus op maat gesneden, in de woorden van het Hof divided and tailored, en de verdragsstaat die rechtsmacht ratione personae uitoefent over een individu, behoeft slechts de rechten te waarborgen ‘relevant to the situation of that individual’. In de vakliteratuur spreekt men wel van een ‘proportionele toepassing’ van het verdrag. 4.15 Thans is duidelijk dat rechtsmacht ratione loci en rechtsmacht ratione personae er zonder meer ook toe kunnen leiden dat de in het verdrag erkende mensenrechten gelding krijgen buiten de zogenaamde legal space van het verdrag, dat wil zeggen buiten het geografische toepassingsgebied van het verdrag in de zin van de optelsom van het grondgebied van alle verdragsstaten, zoals bij deelname door een verdragsstaat aan een militaire operatie in een land dat niet bij het EVRM is aangesloten. Aanvankelijk bestond hierover twijfel naar aanleiding van het arrest Banković e.a./België e.a. Het EHRM nam geen rechtsmacht aan wat betreft door de NAVO geregisseerde bombardementen in voormalig Joegoslavië, waarbij het Hof sprak over de ‘essentially regional vocation of the Convention system’. De beslissing van het Hof is in de vakliteratuur hevig bekritiseerd. In latere rechtspraak heeft het Hof verduidelijkt dat het EVRM wel degelijk van toepassing kan zijn op extraterritoriale gedragingen van verdragsstaten buiten de legal space van het verdrag. Thans neemt men aan dat de bedoelde overweging in Banković e.a./België e.a. moet worden begrepen als een reactie op het argument van de klagers in die zaak, als zou zonder extraterritoriale werking een vacuüm ontstaan in het stelsel van mensenrechtenbescherming onder het verdrag.

De rechtspraak van het EHRM biedt echter naar mijn mening geen grond voor het aannemen van extraterritoriale rechtsmacht op groepsniveau, ongeacht de specifieke omstandigheden waarin Eiseressen en hun kinderen zich ieder voor zich bevinden (hiervoor 4.25). Nu Eiseressen geen beroep hebben gedaan op zulke specifieke omstandigheden, behoefde het hof ook niet nader te motiveren waarom het hof in dit geval geen extraterritoriale rechtsmacht aannam. Hierbij is van belang dat het EHRM in vraagstukken van rechtsmacht nog altijd het territorialiteitsbeginsel vooropstelt, en een ‘special justification in the particular circumstances of each case’ vereist voor het aannemen van extraterritoriale rechtsmacht (hiervoor 4.11). 7.7 Dat Eiseressen in het kader van hun subsidiaire vorderingen een beroep hebben gedaan op een inspanningsverplichting van de Staat, maakt het voorgaande niet anders. Het EHRM aanvaardt dat de verdragsrechten op maat gesneden kunnen worden (divided and tailored) in gevallen waarin een verdragsstaat extraterritoriale rechtsmacht uitoefent door middel van zijn vertegenwoordigers in het buitenland (agents). In die context kan een verdragsstaat zich niet onttrekken aan een ‘proportionele’ toepassing van het verdrag, met het argument dat hij geen volledige controle uitoefent over de extraterritoriale situatie in kwestie. Er blijft echter, ook in die context, een zekere mate van control and authority vereist (hiervoor 4.14). Men kan de redenering van het EHRM dus niet omdraaien. Het is niet zo, dat voor het aannemen van een positieve verplichting tot het verrichten van inspanningen in het buitenland geen (of ‘minder’) rechtsmacht is vereist. 7.8 Dat zonder rechtsmacht van de Nederlandse Staat een ‘vacuüm’ in de rechtsbescherming ter plaatse zou kunnen ontstaan, leidt als zodanig ook niet tot het aannemen van rechtsmacht. Als dat argument geldig zou zijn, zou de Staat gehouden zijn om mensenrechtenschendingen waar ook ter wereld te voorkomen, voor zover dat in zijn vermogen ligt. Dat kan niet worden aanvaard. Het EHRM heeft het gezichtspunt van een ‘vacuüm’ in de rechtsbescherming slechts incidenteel gehanteerd, met name in de context van mensenrechtenschendingen die plaatsvonden binnen de legal space van het verdrag (hiervoor 4.15). Daarvan is hier geen sprake. 7.9 Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 2 tevergeefs is voorgesteld. Daarmee komt het naar mijn mening ook in cassatie aan op een toetsing aan de (nationale) zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW. De door Eiseressen ingeroepen mensenrechtenverdragen spelen daarbij alleen zijdelings een rol. Klachten over de toetsingsintensiteit (onderdelen 3-4) 7.10 In zijn arrest onder 7.1 e.v. heeft het gerechtshof uiteengezet welke maatstaven bij de toetsing aan de zorgvuldigheidsnorm moeten worden aangelegd. Het hof heeft vooropgesteld dat in dit verband een ‘belangenafweging’ dient plaats te vinden (onder 7.1). In dat kader komt volgens het hof ‘indirecte werking’ toe aan de door Eiseressen ingeroepen mensenrechten, die ‘minder sterk’ is dan een rechtstreekse werking daarvan (onder 7.2). Bij de beoordeling van de vorderingen is volgens het hof een ‘grote mate van terughoudendheid’ geboden, aangezien zij nauw verband houden met ‘vragen van (nationale) veiligheid en buitenlands beleid’, op welke terreinen de Staat een ‘grote beleidsvrijheid’ toekomt. De vorderingen zijn alleen toewijsbaar indien de Staat ‘in redelijkheid niet tot zijn handelwijze heeft kunnen komen’. Het gaat hier volgens het hof om een ‘marginale toets’ (onder 7.8), met dien verstande dat ‘de lat voor de Staat om de marginale toets te kunnen doorstaan’ navenant hoger ligt, naarmate de door Eiseressen ingeroepen belangen groter zijn (onder 7.9). Tegen deze achtergrond valt de door het hof gemaakte belangenafweging uit in het voordeel van de Staat (onder 7.10 e.v.). 7.11 Tegen deze overwegingen met betrekking tot de maatstaven voor de zorgvuldigheidstoetsing richten zich de onderdelen 3 en 4. Zij komen erop neer dat het hof een te grote terughoudendheid heeft betracht bij de toetsing van het repatriëringsbeleid van de Staat. Volgens Eiseressen had het hof, gelet op de door Eiseressen ingeroepen mensenrechten, in dit verband niet met een ‘marginale toetsing’ mogen volstaan. Meer concreet stellen de klachten vier kwesties aan de orde: de reflexwerking van verdragen (subonderdeel 3.1), de toetsing van buitenlands beleid (subonderdeel 3.2), het onderscheid tussen de primaire en de subsidiaire vorderingen (subonderdeel 3.3) en de toetsing van overheidshandelen op grond van het EVRM (subonderdeel 3.4). 7.12 Subonderdeel 3.1 bevat de klacht dat het gerechtshof in zijn arrest onder 7.2, en daarop voortbouwend onder 7.8 e.v., ten onrechte slechts ‘indirecte werking’ heeft toegekend aan de door Eiseressen ingeroepen mensenrechten. Volgens Eiseressen had het hof de ‘strenge maatstaf’ moeten aanleggen die volgens het hof juist niet mocht worden aangelegd, namelijk een ‘volle toets aan de mensenrechtenverdragen’. Althans had het hof nader moeten motiveren waarom met een ‘marginale toetsing’ kon worden volstaan (randnummer 46). Volgens Eiseressen heeft het hof miskend dat het voor de beoordeling van hun vorderingen ‘geen verschil’ maakt, of een rechtstreekse toetsing aan de mensenrechtenverdragen plaatsvindt, dan wel een toetsing aan art. 6:162 BW. In beide kaders komt het erop aan welke maatregelen redelijkerwijs van de Staat kunnen worden verwacht (randnummer 48). Er bestaat volgens Eiseressen geen reden om in het kader van art. 6:162 BW terughoudender te toetsen dan in het kader van het EVRM of het IVRK (randnummer 50). Resumerend betogen Eiseressen dat het hof een ‘te vergaande marginale toetsing’ heeft toegepast. Volgens Eiseressen kunnen slechts ‘zeer zwaarwegende concrete belangen’, die het hof niet heeft vastgesteld, in de weg staan aan toewijzing van hun vorderingen (randnummer 56). 7.13 Uit wat in hoofdstuk 6 is gezegd over de reflexwerking van (wetten en) verdragen op de zorgvuldigheidsnorm (hiervoor 6.2 e.v.) volgt dat ik meen dat deze klachten niet kunnen slagen. In de context van art. 6:162 lid 2 BW komt het erop aan of en in hoeverre de door Eiseressen ingeroepen verdragen objectieve aanknopingspunten bieden voor de invulling van een op de Staat rustende zorgvuldigheidsnorm. Als een verdrag de Staat, bij gebreke van rechtsmacht, tot niets verplicht, kan dat verdrag ook niet (zonder meer) dienen ter onderbouwing van een op de Staat rustende, ‘verdragsconforme’ zorgvuldigheidsnorm. Wel kan mijns inziens reflexwerking toekomen aan de door het verdrag beschermde rechten, in die zin dat de met die rechten corresponderende zwaarwegende belangen ook in de context van art. 6:162 lid 2 BW gewicht in de schaal leggen (zoals ook het gerechtshof in zijn arrest onder 7.2 tot uitgangspunt heeft genomen). Het gaat echter te ver om daaruit te concluderen dat tussen rechtstreekse werking en reflexwerking van verdragen ‘geen verschil’ bestaat. Eiseressen baseren die conclusie op het arrest Mothers of Srebrenica, maar hiervoor 6.5 bleek reeds waarom dit niet juist is. 7.14 Overigens betogen Eiseressen in dit verband dat in cassatie veronderstellenderwijze moet worden uitgegaan van een ‘concrete dreiging’ dat zij zullen worden blootgesteld aan ‘bombardementen, misbruik en marteling’. Zij beroepen zich in dit verband op de door hen in hoger beroep ingenomen stelling dat de kampen dreigen te worden ingenomen door het regime van de Syrische president Assad, dat zich in het verleden heeft schuldig gemaakt aan martelpraktijken (randnummer 47). Voor zover Eiseressen bedoelen te betogen dat in cassatie veronderstellenderwijze moet worden uitgegaan van een real and immediate risk van schending van art. 3 EVRM (in de zin van de onder 6.26 e.v. besproken Osman-jurisprudentie), kan dat betoog mijns inziens niet als juist worden aanvaard.

den Heijer, Europe and Extraterritorial Asylum (diss. Leiden), Oxford/Portland: Hart 2012, p. 18 e.v. Bijvoorbeeld in EHRM (Grote Kamer) 7 juli 2011, nr. 55721/07, NJ 2012/430 m.nt. N. Keijzer onder NJ 2012/431 (Al-Skeini e.a./Verenigd Koninkrijk), onder 130 en EHRM (Grote Kamer) 7 juli 2011, nr. 27021/08, NJ 2012/431 m.nt. N. Keijzer (Al-Jedda/Verenigd Koninkrijk), onder 74. Niet van belang is in dit verband de tekstuele variatie in de Nederlandse, niet-authentieke vertaling van art. 2 IVRK (‘rechtsbevoegdheid’ in plaats van ‘rechtsmacht’). Zie bijvoorbeeld K.M. Larsen, The Human Rights Treaty Obligations of Peacekeepers, Cambridge: University Press 2012, p. 180. Vergelijk in dit verband EHRM 16 november 2004, 31821/96, EHRC 2005/4 m.nt. M. Gondek (Issa e.a./Turkije), onder 71, waar het EHRM in de context van art. 1 EVRM onder meer verwijst naar rechtspraak van het Mensenrechtencomité van de VN over art. 2 IVBPR. M. Gondek, The Reach of Human Rights in a Globalising World: Extraterritorial Application of Human Rights Treaties (diss. Maastricht), Antwerp/Oxford/Portland: Intersentia 2009, p. 75 e.v. (vooral p. 81 en 118); M. den Heijer, Europe and Extraterritorial Asylum (diss. Leiden), Oxford/Portland: Hart 2012, p. 23 e.v.; M. den Heijer & R.A. Lawson, Extraterritorial Human Rights and the Concept of ‘Jurisdiction’, in: M. Langford e.a. (red.), Global Justice, State Duties. The Extraterritorial Scope of Economic, Social and Cultural Rights in International Law, Cambridge: University Press 2013, p. 158 e.v. Vergelijk M. Gondek, The Reach of Human Rights in a Globalising World: Extraterritorial Application of Human Rights Treaties (diss. Maastricht), Antwerp/Oxford/Portland: Intersentia 2009, p. 115 e.v. en 255 e.v. Vergelijk art. 1 van het eerste Facultatief Protocol behorend bij het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten van 16 december 1966, Trb. 1969/99. Wat betreft de literatuur vergelijk: D. McGoldrick, Extraterritorial Application of the International Covenant on Civil and Political Rights, in: F. Coomans & M.T. Kamminga (red.), Extraterritorial Application of Human Rights Treaties, Antwerpen/Oxford: Intersentia 2004, p. 41-72; K.M. Larsen, The Human Rights Treaty Obligations of Peacekeepers, Cambridge: University Press 2012, p. 177 e.v. M. Gondek, The Reach of Human Rights in a Globalising World: Extraterritorial Application of Human Rights Treaties (diss. Maastricht), Antwerp/Oxford/Portland: Intersentia 2009, p. 222; V.P. Tzevelekos, Reconstructing the Effective Control Criterion in Extraterritorial Human Rights Breaches: Direct Attribution of Wrongfulness, Due Diligence, and Concurrent Responsibility, Michigan Journal of International Law 2014, Vol. 36, No. 1, p. 135; M. Milanović, From Compromise to Principle: Clarifying the Concept of State Jurisdiction in Human Rights Treaties, Human Rights Law Review 8:3 (2008), p. 413. Zie de procesinleiding in cassatie, onder 14 e.v. (vooral voetnoot 87), en de schriftelijke toelichting van mrs. Teuben en Van Asperen, onder 5.4. Zie voor een vergelijkbare aanpak (eveneens in navolging van de procespartijen) de conclusie van A-G Vlas (ECLI:NL:PHR:2013:BZ9228) onder 5.27 vóór HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9228, NJ 2015/376 m.nt. N.J. Schrijver (Srebrenica). Een enkele auteur staat op het standpunt dat art. 2 IVBPR, volgens zijn letterlijke tekst, beperkter moet worden opgevat, namelijk in overwegend territoriale zin: D. McGoldrick, Extraterritorial Application of the International Covenant on Civil and Political Rights, in: F. Coomans & M.T. Kamminga (red.), Extraterritorial Application of Human Rights Treaties, Antwerpen/Oxford: Intersentia 2004, p. 47. Bijvoorbeeld EHRM (Grote Kamer) 7 juli 2011, nr. 55721/07, NJ 2012/430 m.nt. N. Keijzer onder NJ 2012/431 (Al-Skeini e.a./Verenigd Koninkrijk), onder 131 e.v. Vergelijk verder de rechtspraak vermeld in EHRM, Guide on Article 1 of the European Convention on Human Rights, versie 31 december 2019 (beschikbaar via www.echr.coe.int), onder 11 e.v. R. van de Westelaken, SDU Commentaar EVRM (2020), art. 1, aant. C.3.1; Y. Haeck & R. Delbaere, SDU Commentaar EVRM (2020), art. 34 EVRM, aant. C.2.4. Zie bijv. J. Crawford, Brownlie’s principles of public international law, Oxford: University Press 2019, p. 442 e.v.; en A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, Den Haag: Boom juridisch 2019, nr. 327 e.v. Vergelijk EHRM (Grote Kamer) 12 december 2001, 52207/99, EHRC 2002/13 m.nt. J. van der Velde (Banković e.a./België e.a.), onder 59 e.v. EHRM (Grote Kamer) 8 juli 2004, nr. 48787/99, EHRC 2004/85 m.nt. M. Gondek (Ilaşcu e.a./Moldavië en Rusland), onder 318. Vergelijk verder de rechtspraak vermeld in EHRM, Guide on Article 1 of the European Convention on Human Rights, versie 31 december 2019, onder 59 e.v. EHRM (Grote Kamer) 8 juli 2004, nr. 48787/99, EHRC 2004/85 m.nt. M. Gondek (Ilaşcu e.a./Moldavië en Rusland). EHRM (Grote Kamer) 8 juli 2004, nr. 48787/99, EHRC 2004/85 m.nt. M. Gondek (Ilaşcu e.a./Moldavië en Rusland), onder 331. EHRM (Grote Kamer) 8 juli 2004, nr. 48787/99, EHRC 2004/85 m.nt. M. Gondek (Ilaşcu e.a./Moldavië en Rusland), onder 333. EHRM (Grote Kamer) 8 juli 2004, nr. 48787/99, EHRC 2004/85 m.nt. M. Gondek (Ilaşcu e.a./Moldavië en Rusland), onder 300 e.v. (vooral onder 331, 333, 335, 337, 339, 348) en 400 e.v. EHRM (Grote Kamer) 8 juli 2004, nr. 48787/99, EHRC 2004/85 m.nt. M. Gondek (Ilaşcu e.a./Moldavië en Rusland), onder 317. EHRM (Grote Kamer) 7 juli 1989, nr. 14038/88, NJ 1990/158 m.nt. E.A. Alkema (Soering/Verenigd Koninkrijk), onder 85 e.v. (vooral onder 91). Vergelijk verder de rechtspraak vermeld in EHRM, Guide on the case-law of the European Convention on Human Rights. Immigration, versie 31 augustus 2019 (beschikbaar via <www.echr.coe.int>), onder 2, 24 e.v. en 35 e.v. EHRM (Grote Kamer) 12 december 2001, 52207/99, EHRC 2002/13 m.nt. J. van der Velde (Banković e.a./België e.a.), onder 68. EHRM (Grote Kamer) 14 december 2006, nr. 1398/03, EHRC 2007/32 (Markovic e.a./Italië), onder 49 e.v. (vooral onder 54). Vergelijk verder de rechtspraak vermeld in EHRM, Guide on Article 1 of the European Convention on Human Rights, versie 31 december 2019, onder 22 e.v. EHRM (Grote Kamer) 14 december 2006, nr. 1398/03, EHRC 2007/32 (Markovic e.a./Italië), onder 54. Reeds de bevoegdheid naar nationaal recht om een (levens)delict buiten het eigen territoir te vervolgen, doet een jurisdictional link ontstaan: EHRM (Grote Kamer) 29 januari 2019, nr. 36925/07, EHRC 2019/88 m.nt. H. van der Wilt (Güzelyurtlu e.a./Cyprus en Turkije), onder 188. Vergelijk EHRM, Guide on Article 1 of the European Convention on Human Rights, versie 31 december 2019, onder 23. EHRM (Grote Kamer) 12 december 2001, 52207/99, EHRC 2002/13 m.nt. J. van der Velde (Banković e.a./België e.a.), onder 61; en EHRM (Grote Kamer) 7 juli 2011, nr. 55721/07, NJ 2012/430 m.nt. N. Keijzer onder NJ 2012/431 (Al-Skeini e.a./Verenigd Koninkrijk), onder 131 e.v. Zie meer recent in gelijke zin: EHRM (Grote Kamer) 29 januari 2019, nr. 36925/07, EHRC 2019/88 m.nt. H. van der Wilt (Güzelyurtlu e.a./Cyprus en Tukije), onder 178. Vergelijk EHRM, Guide on Article 1 of the European Convention on Human Rights, versie 31 december 2019, onder 11 en 29. EHRM (Grote Kamer) 7 juli 2011, nr. 55721/07, NJ 2012/430 m.nt. N. Keijzer onder NJ 2012/431 (Al-Skeini e.a./Verenigd Koninkrijk), onder 131. Vergelijk verder de rechtspraak vermeld in EHRM, Guide on Article 1 of the European Convention on Human Rights, versie 31 december 2019, onder 30. Zie EHRM (Grote Kamer) 12 december 2001, 52207/99, EHRC 2002/13 m.nt. J. van der Velde (Banković e.a./België e.a.), onder 67 e.v. Ik merk op dat een dergelijke exercise of jurisdiction niet met de beweerde mensenrechtenschending hoeft samen te vallen. Vergelijk M.

Dat is voor de rechter geen ongebruikelijke rol, denk aan algemeen of zelfs vaag geformuleerde normen van nationale oorsprong: ook die moet de rechter steeds voor ieder aan hem voorgelegd geval concretiseren. Het spreekt niet op voorhand aan dat de rechter wat betreft mensenrechten bij iedere twijfel over de juiste uitleg, de overheid gelijk zou moeten geven. Mensenrechten dienen immers juist ter bescherming van de burger tegen die overheid. 3.10 De vraag welke uitleg van het EVRM aangewezen is, is hierna in het bijzonder aan de orde in verband met de kwestie van de rechtsmacht. Daarbij zal ik niet alleen de bestaande rechtspraak van het EHRM beschrijven (hierna 4.7 e.v.), maar ook onderzoeken of reden bestaat om lijnen door te trekken, conform wat door verschillende schrijvers is betoogd (hierna 4.16 e.v.), door Eiseressen in dit geding wordt bepleit en in twee uitspraken van Belgische rechters lijkt te zijn aanvaard (hierna 6.49 en 6.50). Die vraag beantwoord ik vervolgens ontkennend, maar het is duidelijk dat als men de lijn hier op een andere plaats trekt, dit op de beoordeling van de problematiek van de IS-uitreizigers potentieel grote invloed heeft. 3.11 Een, zo men wil, verwante kwestie betreft de mogelijkheid dat de rechter aan mensenrechten betekenis toekent buiten de strikte grenzen van de verdragen waarin ze zijn vastgelegd, namelijk bij de toepassing van vage normen van nationale oorsprong, zoals de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW of redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW). Dit gebeurt bijvoorbeeld als de rechter aan mensenrechten in horizontale verhoudingen betekenis toekent, bijvoorbeeld tussen burgers en bedrijven (in plaats van in de verticale verhouding tussen overheid en burger waarvoor de mensenrechten strikt genomen alleen zijn geschreven). Er bestaat geen reden waarom niet iets dergelijks in de verticale verhouding tussen overheid en burger plaats zou kunnen vinden, in het geval het EVRM niet rechtstreeks van toepassing is (omdat niet is voldaan aan het vereiste van rechtsmacht). Uiteraard kan dit niet betekenen dat de rechter een EVRM-bepaling die niet toepasselijk is, toch ‘gewoon’ toepast. Met de mensenrechten corresponderen echter zwaarwegende belangen van de burger. Het recht op leven is zo’n zwaarwegend belang in optima forma. Zó, als zwaarwegend belang, kan met dat recht wel degelijk rekening worden gehouden en mijns inziens moet dat ook (zie hierna onder 6.1 e.v.). De tweede lijn: de positie van de rechter ten opzichte van politieke besluitvorming 3.12 Over de tweede lijn ben ik op deze plaats kort, want ze komt in hoofdstuk 5 uitvoerig aan de orde. 3.13 De overheid behartigt het algemeen belang en komt daarbij beleids- en beoordelingsruimte toe om haar eigen afweging te maken. De rechter behoort die beleids- en beoordelingsruimte te respecteren. Dat leidt er echter niet toe dat de rechter over het handelen van de overheid in het geheel niet mag oordelen. Integendeel, in onze rechtsstaat is het de taak van de rechter om de rechtmatigheid van overheidshandelen te toetsen. Dat is niet in strijd met de trias politica. In de eerste plaats bestaat er geen strikte scheiding tussen de staatsmachten, maar veeleer een evenwicht tussen die machten. En in de tweede plaats, het betreft hier niet de verhouding tussen wetgever en rechter, maar tussen uitvoerende macht en rechter. Die uitvoerende macht staat ten volle ónder het recht, zoals in wetgeving en verdragen neergelegd, en het is het goed recht van burgers om aan de rechter de vraag voor te leggen of de uitvoerende macht rechtmatig handelt. Intussen maakt het uiteraard wel uit hoeveel afstand de rechter ten opzichte van de bestuurlijke afweging houdt. Met dit laatste zeg ik niet dat de wetgevende macht wél boven het recht staat (dat is niet het geval, zeker niet wat betreft mensenrechten), maar omdat de wetgevende macht het recht ook zelf vormgeeft, is de rolverdeling tussen rechter en wetgever wel wezenlijk anders dan tussen rechter en uitvoerende macht. De derde lijn: beoordeling op individueel gevalsniveau of op groepsniveau 3.14 Eiseressen procederen in dit geding voor zichzelf en (merendeels) in hun hoedanigheden van wettelijk vertegenwoordigers van hun minderjarige kinderen. In strikte zin is sprake van 23 vorderingen van 23 afzonderlijke eiseressen. Tezamen met de 56 kinderen zijn er aan de zijde van Eiseressen 79 materiële procespartijen. In beginsel diende door rechtbank en gerechtshof voor elke procespartij afzonderlijk te worden uitgemaakt of de door hen ingestelde vorderingen toewijsbaar waren of niet. Nu in cassatie staat, eveneens in beginsel, ter beoordeling of het arrest van het hof juist en begrijpelijk is in de verhouding tussen de Staat en ieder van de 79 vrouwen en kinderen. 3.15 Het is echter niet in de eerste plaats de rechter die bepaalt wat in een procedure aan de orde is. Dat geldt zeer strikt in cassatie: de Hoge Raad dient zich, behoudens de zeer zeldzame uitzondering dat een rechtsregel van openbare orde is geschonden, te beperken tot een beoordeling van de tegen het arrest van het hof in het cassatiemiddel opgeworpen klachten. Maar het geldt iets minder sterk ook in de feitelijke instanties van rechtbank en gerechtshof. 3.16 De vorderingen van Eiseressen zijn gelijkluidend en algemeen van aard. Daarmee strekken zij ertoe dat de Staat wordt bevolen om Eiseressen – als groep, tezamen met hun minderjarige kinderen – terug te geleiden naar Nederland, althans om met het oog daarop de nodige inspanningen te verrichten en voorbereidingen te treffen. Bij de onderbouwing van hun vorderingen zijn Eiseressen gezamenlijk opgetrokken (hoewel zij in de feitelijke instanties door verschillende advocaten werden bijgestaan). Zij hebben in algemene zin geschetst in welke situatie zij zich bevinden en welke argumenten pleiten voor hun terugkeer (als groep). In reactie op het door de Staat gedane beroep op zijn beleid met betrekking tot de repatriëring van IS-uitreizigers en/of hun kinderen hebben Eiseressen niet ieder voor zich aangevoerd dat en waarom dit beleid in hun persoonlijke situaties geen toepassing mag vinden. Het procesdossier bevat – afgezien van enkele medische en strafrechtelijke details die in cassatie geen rol meer spelen – geen informatie over de persoonlijke situaties van Eiseressen en hun kinderen. De vorderingen hebben uitsluitend de brede strekking dat Eiseressen zich verzetten tegen de toepassing van het repatriëringsbeleid op hen als groep. Duidelijkheidshalve: het gaat er Eiseressen niet om dat zij als groep tegelijk worden gerepatrieerd (bij wijze van spreken: met één transport), maar wel om een categorale benadering, in de zin dat de Staat verplicht is zich voor repatriëring in te zetten, ongeacht variaties in individuele gevallen. 3.17 In dit verband hebben Eiseressen overigens wel onderscheid gemaakt tussen hun eigen belangen enerzijds en de belangen van hun kinderen anderzijds. Zij hebben daarbij echter nadrukkelijk verklaard uitsluitend in te zetten op een gezamenlijke terugkeer, mét hun kinderen. Terugkeer van alleen de kinderen (of sommigen van hen) is in dit geding dus niet aan de orde, net zomin als terugkeer van bepaalde Eiseressen in het bijzonder. 3.18 Overeenkomstig deze algemene strekking van de vorderingen van Eiseressen heeft het partijdebat zich in de feitelijke instanties toegespitst op de toelaatbaarheid van het door de Staat gevoerde repatriëringsbeleid ten aanzien van vrouwelijke Syriëgangers en hun minderjarige kinderen in algemene zin, in plaats van op ieder van Eiseressen en hun minderjarige kinderen in het bijzonder. In navolging van de procespartijen hebben ook de voorzieningenrechter van de rechtbank en het gerechtshof de vorderingen in algemene zin opgevat en beoordeeld, zonder daarbij onderscheid te maken tussen de afzonderlijke Eiseressen (respectievelijk hun kinderen) onderling.

Dát argument – dat ook door Eiseressen in deze zaak wordt gebruikt – gaat volgens deze lezing van Banković e.a./België e.a. niet op in gevallen die buiten de legal space van het verdrag vallen. Kortom, extraterritoriale rechtsmacht is ook buiten de legal space van het verdrag mogelijk mits aan de voorwaarden voor rechtsmacht ratione loci dan wel ratione personae is voldaan. Leiden die voorwaarden ertoe dat het verdrag buiten de legal space van het verdrag niet van toepassing is, dan is dat geen argument om op die voorwaarden af te dingen. Dat in zo’n geval het verdrag niet van toepassing is, is eenvoudig de consequentie van de omstandigheid dat het geografische toepassingsgebied van het verdrag beperkt is. In latere rechtspraak heeft het EHRM bevestigd dat het verdrag een regionaal toepassingsbereik heeft, in die zin dat het niet van toepassing is op gedragingen van staten die daarbij geen partij zijn; ook eist het verdrag van de verdragsstaten niet dat zij de regels uit het verdrag aan andere staten opleggen. Discussie in de literatuur: rechtsmacht vanwege feitelijke mogelijkheid tot beïnvloeding? 4.16 Onder invloed van het toenemende aantal gevallen waarin door het EHRM extraterritoriale rechtsmacht is aangenomen, is door diverse auteurs de vraag opgeworpen of het territorialiteitsbeginsel nog wel het juiste vertrekpunt is. Volgens deze stroming in de literatuur behoort de koppeling met de volkenrechtelijke bevoegdheid van de staat met betrekking tot zijn grondgebied te worden verlaten. In plaats daarvan zou moeten worden aangeknoopt bij de feitelijke mogelijkheid tot beïnvloeding door een verdragsstaat van de situatie in een bepaald gebied of met betrekking tot een bepaald persoon vanuit mensenrechtelijk perspectief. Dit nieuwe (veronderstelde) beginsel berust op het uitgangspunt dat verdragsstaten in al hun doen en laten, waar en in welke situatie dan ook, de in het verdrag erkende mensenrechten – althans de meest fundamentele van die verdragsrechten (zoals art. 2 en 3 EVRM) – dienen te respecteren, indien en voor zover dat in hun vermogen ligt. Behalve op de huidige uitzonderingen op het territorialiteitsbeginsel (de twee gevalstypen zoals onder 4.12 e.v. omschreven) beroepen deze auteurs zich ook op het arrest Ilaşcu e.a./Moldavië en Rusland (hiervoor 4.8), over positieve verplichtingen jegens personen die zich bevinden op een deel van het grondgebied waarover de verdragsstaat geen feitelijk gezag uitoefent, en op de Soering-rechtspraak (hiervoor 4.9) met betrekking tot gevallen van uitzetting of uitlevering. Al deze lijnen in de rechtspraak van het EHRM worden geëxtrapoleerd tot een nieuw beginsel op grond waarvan de feitelijke mogelijkheid voor een verdragsstaat tot beïnvloeding bepalend is voor het al dan niet bestaan van rechtsmacht. 4.17 Twee uitspraken van het EHRM uit 2005 en 2006, niet van de Grote Kamer van het Hof, leken voor deze extrapolatie steun te bieden. Daarin was te lezen: ‘Even in the absence of effective control of a territory outside its borders, the State still has a positive obligation under Article 1 of the Convention to take the diplomatic, economic, judicial or other measures that it is in its power to take and are in accordance with international law to secure to applicants the rights guaranteed by the Convention (see Ilaşcu and Others v. Moldova and Russia [GC], no. 48787/99, § 331, ECHR 2004-VII).’ Het is echter duidelijk dat deze formulering geen correcte weergave is van de beslissing van de Grote Kamer inzake Ilaşcu e.a./Moldavië en Rusland (hiervoor 4.8), waarnaar zij verwijst. In dat arrest ging het immers over territoriale rechtsmacht in de context van separatistische activiteiten op het eigen grondgebied van de verdragsstaat. Ook is in de zaken uit 2005 en 2006 juist géén extraterritoriale rechtsmacht aangenomen, zodat ook daarom niet voor de hand ligt dat het Hof heeft bedoeld de gevallen waarin rechtsmacht wordt aangenomen, uit te breiden. In latere rechtspraak van het EHRM (al dan niet van de Grote Kamer) komt de bedoelde formulering niet meer voor. Zij wordt ook niet vermeld in de gezaghebbende Guide on Article 1 of the European Convention on Human Rights, opgesteld door het directoraat Jurisconsult van het EHRM. Veel wijst er daarom op dat de overweging uit de beide beslissingen in 2005 en 2006 een slip of the tongue is geweest. Ook los daarvan ligt het minder voor de hand dat een zo ingrijpende koerswijziging als in de literatuur verondersteld (verruiling van het territorialiteitsbeginsel voor een nieuw, op feitelijke invloed gestoeld beginsel) haar beslag zou krijgen in (slechts) twee ‘chamber judgments’, in plaats van in een overzichtsarrest van de Grote Kamer van het EHRM. Latere rechtspraak van de Grote Kamer volgt ook nog steeds de oorspronkelijke lijn van het Hof, zoals hiervoor 4.11 e.v. weergegeven. 4.18 In de genoemde Guide wordt wel verwezen naar een beslissing van de toenmalige Commissie voor de Rechten van de Mens uit 1983. De broer van klaagster (een Britse onderdaan) was in Ierland het slachtoffer geworden van een terroristische aanslag door de onafhankelijkheidsbeweging IRA. Klaagster klaagde over schending van art. 2 EVRM en voerde aan dat de Britse autoriteiten onvoldoende maatregelen hadden getroffen ter bestrijding van het internationale terrorisme in het grensgebied tussen Ierland en Noord-Ierland als onderdeel van het Verenigd Koninkrijk. De commissie verwierp deze klacht als ‘ratione loci incompatible with the Convention’. Volgens de Guide bevestigt deze beslissing het territorialiteitsbeginsel en werd aldus verworpen de stelling dat de Britse autoriteiten tekortgeschoten waren omdat zij ‘had not done all in their power to combat the overall phenomenon of IRA terrorism’. Het is duidelijk dat als deze beslissing uit 1983 nog steeds het geldende recht weergeeft, zoals de Guide suggereert, ook dit niet past bij de gelding van een beginsel als hiervoor bedoeld. 4.19 Het is dus niet aannemelijk dat naar de huidige stand van het recht een feitelijke mogelijkheid voor een verdragsstaat om de mensenrechtensituatie buiten zijn territoir te beïnvloeden, in algemene zin rechtsmacht in de zin van het EVRM schept. Ik meen dat het ook niet voor de hand ligt dat het EHRM alsnog een zo algemeen geformuleerd beginsel als geldend recht zal willen aanvaarden. In de eerste plaats zou dat leiden tot tal van afbakeningskwesties. Wereldwijd komen er nu eenmaal tal van mensenrechtenschendingen voor en mogelijkheden voor feitelijke beïnvloeding zijn er in vele soorten en maten. Vele ervan zijn in de gangbare interstatelijke verhoudingen echter geen begaanbare weg, laat staan dat het aan het EHRM (of een ander rechterlijk college) zou zijn om die aan staten voor te schrijven. In de tweede plaats creëert het veronderstelde beginsel een aansprakelijkheid van de verdragsstaten voor een nalaten om bestaande feitelijke mogelijkheden van beïnvloeding te benutten. Dat lijkt me een te grote stap ten opzichte van de huidige lijn van het Hof volgens welke de uitzonderingen op het territorialiteitsbeginsel berusten op extra-territorial acts die leiden tot an exercise of jurisdiction, en met de aan die uitzonderingen ten grondslag liggende overweging dat wat een verdragsstaat op het eigen grondgebied niet mag doen, door die staat ook niet mag worden gedaan op het grondgebied van een andere staat (zie hiervoor 4.12). 4.20 Het kan nog anders worden gezegd. Het veronderstelde beginsel verbindt extraterritoriale rechtsmacht rechtstreeks aan feitelijke mogelijkheden tot beïnvloeding. Dat past niet goed bij het normatieve concept dat rechtsmacht noodzakelijk is, in de zin van een verantwoordelijkheid van de verdragsstaat voor de handhaving van mensenrechten van individuen binnen de eigen rechtssfeer (hiervoor 4.1 en 4.2). 4.21 Kortom, ook in een dynamische uitleg (hiervoor 3.8 e.v.) van het EVRM en de andere mensenrechtenverdragen, blijft extraterritoriale rechtsmacht noodzakelijk een kwestie van maatwerk.

Het gerechtshof heeft in zijn arrest onder 1.3 vastgesteld dat Eiseressen ten tijde van de mondelinge behandeling niet geconfronteerd werden met bombardementen, seksueel misbruik en marteling. Een eventuele verslechtering op dit punt heeft het hof onder 7.5 slechts als mogelijkheid aanvaard, door te overwegen dat de erbarmelijke omstandigheden waarin Eiseressen verkeren, ‘mogelijkerwijs nog zouden kunnen verslechteren’. Uit deze terughoudende bewoordingen blijkt mijns inziens dat het hof het beroep van Eiseressen op een reëel en onmiddellijk gevaar van schending van art. 3 EVRM in zoverre heeft verworpen. 7.15 Het voorgaande laat onverlet dat in cassatie vaststaat dat Eiseressen en hun kinderen zich in ‘erbarmelijke omstandigheden’ bevinden, dat hun belangen bij leven, overleven en ontwikkeling (wat betreft de kinderen) respectievelijk bij vrijheid en veiligheid (wat betreft Eiseressen zelf) in het geding zijn (het arrest van het hof onder 7.5) en dat zij dan ook ‘zeer groot belang’ hebben bij repatriëring (idem onder 7.6). Het hof heeft dit alles onder ogen gezien, maar heeft geoordeeld dat de belangen die de Staat hiertegenover stelt, de Staat in redelijkheid hebben kunnen doen beslissen om niet tot repatriëring over te gaan. Voor zover de klachten gericht zijn tegen dat oordeel en de daaraan ten grondslag liggende belangenafweging door het hof, kom ik daarop terug naar aanleiding van subonderdeel 5.4 (hierna 7.44 e.v.). 7.16 Subonderdeel 3.2 stelt eveneens de ‘marginale toetsing’ door het hof ter discussie. Meer in het bijzonder is dit onderdeel gericht tegen hetgeen het hof onder 7.8 vooropstelt, namelijk dat de handelwijze van de Staat in vraagstukken van ‘(nationale) veiligheid en buitenlands beleid’ sterk afhangt van ‘politieke afwegingen’ en dat de rechter in dit verband een ‘grote mate van terughoudendheid’ dient te betrachten. Volgens Eiseressen geven deze overwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat bij een beroep op schending van mensenrechten (zoals door Eiseressen aan hun vorderingen ten grondslag gelegd) niet met een marginale toetsing kan worden volstaan (randnummers 57 en 66). Ook ’s hofs verwijzing onder 7.8 naar de arresten Joegoslavische militairen/Staat en VJV c.s./Staat, over de toetsing van overheidsbeleid in vraagstukken van buitenlandse politiek en defensie, geeft volgens Eiseressen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hiermee miskent het hof, aldus Eiseressen, dat in die arresten geen schending van mensenrechten aan de orde was (randnummer 67). Ter vergelijking verwijzen Eiseressen naar de recentere arresten Mothers of Srebrenicaen Urgenda, zoals ook aangehaald door het hof onder 4.4. In die arresten ging het om concrete (dreigingen van) mensenrechtenschendingen en was geen sprake van marginale toetsing (randnummer 68). 7.17 Uit mijn analyse van de rechterlijke toetsing van overheidsbeleid in hoofdstuk 5 blijkt dat de rechter bij de beoordeling van vorderingen uit hoofde van onrechtmatige overheidsdaad altijd en onverkort toetst of de overheid het objectieve recht respecteert. Bij deze rechtmatigheidstoetsing betracht de rechter géén terughoudendheid, ook niet in vraagstukken van buitenlands beleid en defensie en andere politiek-gevoelige vraagstukken. Dit verklaart de uitkomst van de arresten Mothers of Srebrenica en Urgenda. In beide arresten heeft de Hoge Raad (in navolging van de feitenrechters) het handelen van de Staat getoetst aan rechtsnormen. In het Srebrenica-arrest ging het om aan art. 2 en 3 EVRM ontleende normen, waarvan in cassatie vaststond dat die ook in de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW besloten lagen. In het Urgenda-arrest ging het om positieve verplichtingen uit art. 2 en 8 EVRM, waarvan de concrete inhoud mede werd gebaseerd op breed gedeelde inzichten uit de klimaatwetenschap en de internationale gemeenschap. De aan de overheid toekomende beleids- en beoordelingsruimte werd in beide arresten verdisconteerd in de toetsing aan deze rechtsnormen. Aldus liggen beide arresten – ondanks hun politiek-gevoelige uitkomst – geheel in het juridische domein. 7.18 Er zijn ook zaken waarin de rechter wordt gevraagd te oordelen over vraagstukken die niet of slechts gedeeltelijk door rechtsnormen worden beheerst. De rechtspraak van de Hoge Raad over de toetsing van overheidsbeleid in vraagstukken van buitenlandse politiek en defensie biedt daarvan een voorbeeld. Ook in die zaken toetst de rechter of het beleid voldoet aan de eisen van het objectieve recht, maar juist omdat het beleid in vraagstukken van buitenlandse politiek en defensie in belangrijke mate berust op politieke afwegingen die de rechter niet kan maken, zijn de randvoorwaarden die het recht aan zulk beleid stelt beperkt. Dit verklaart de terughoudendheid die de rechter op deze gebieden betracht. Die terughoudendheid berust mijns inziens niet zozeer op een minder indringende rechtmatigheidstoetsing, als wel op een minder indringende normering. Vraagstukken van buitenlandse politiek en defensie liggen grotendeels buiten het juridische domein. In andere rechtsstelsels wordt dit ook zo gezien (hiervoor 5.19). 7.19 Bij een beroep op mensenrechten ligt het voorgaande niet anders. Dit blijkt uit het arrest VJV c.s./Staat, waarin de Hoge Raad het beroep van VJV c.s. op fundamentele rechten, zoals het recht op leven en het recht op ongestoord genot van persoonlijke bezittingen, afwees onder verwijzing naar ‘hetgeen hiervoor is overwogen’ (lees: de terughoudendheid die is geboden bij de toetsing van overheidsbeleid in vraagstukken van buitenlandse politieke en defensie). Ook bij een beroep op mensenrechten komt het er dus op aan of er een rechtsnorm bestaat die het desbetreffende overheidsbeleid aan banden legt. 7.20 Aangezien mensenrechten naar hun aard strekken tot bescherming van het individu tegen inmenging door de overheid, roepen zij in de regel slechts verplichtingen in het leven in de rechtsverhouding tussen de overheid en individuele burgers. Ook op beleidsniveau kúnnen mensenrechten minimumeisen voorschrijven aan de overheid, zoals blijkt uit het al genoemde Urgenda-arrest, maar dat is wel een ‘uitzonderlijke situatie’. In de regel eisen mensenrechten slechts dat de overheid bij de toepassing van haar beleid in individuele gevallen de mensenrechten van burgers respecteert. Dit verklaart waarom in het arrest Joegoslavische militairen/Staat met een terughoudende toetsing werd volstaan, ondanks het door de militairen gedane beroep op mensenrechten. De Hoge Raad overwoog: ‘Hetgeen het Hof heeft overwogen, komt hierop neer dat niet zonder meer ervan kan worden uitgegaan dat alle Joegoslavische militairen aan oorlogsgeweld waren blootgesteld, en dat derhalve het enkele feit dat Danikovic c.s. deel uitmaakten van het Joegoslavische leger waartegen de acties waren gericht, niet voldoende is om tot de conclusie te komen dat met name ook hun subjectieve rechten op leven en gezondheid zijn aangetast of dreigden te worden aangetast, en dat zij voor het overige niet hebben voldaan aan hun stelplicht met betrekking tot de omstandigheden waaruit deze conclusie zou kunnen volgen. Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent de stelplicht ter zake van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering.’ 7.21 Kortom, de klachten van subonderdeel 3.2 zijn ongegrond. Daargelaten dat Eiseressen geen rechtstreeks beroep toekomt op de door hen ingeroepen mensenrechten (zie de bespreking van onderdeel 2) en dat in het kader van de zorgvuldigheidstoetsing geen volle werking aan die mensenrechten kan worden toegekend (zie de bespreking van subonderdeel 3.1), rechtvaardigt een beroep op mensenrechten geen indringender toetsing, zolang niet vaststaat dat daaruit een rechtsnorm voortvloeit die de verweten handelwijze verbiedt.

Milanović, Jurisdiction and Responsibility, in: A. van Aaken & I. Motoc, The European Convention on Human Rights and General International Law, Oxford: University Press 2018, p. 106, die onderscheid maakt tussen jurisdiction-establishing conduct en violation-establishing conduct. Zie EHRM (Grote Kamer) 7 juli 2011, nr. 55721/07, NJ 2012/430 m.nt. N. Keijzer onder NJ 2012/431 (Al-Skeini e.a./Verenigd Koninkrijk), onder 132. Zie EHRM 16 november 2004, 31821/96, EHRC 2005/4 m.nt. M. Gondek (Issa e.a./Turkije), onder 71 (toegespitst op de hierna als tweede besproken gevalscategorie). EHRM (Grote Kamer) 7 juli 2011, nr. 55721/07, NJ 2012/430 m.nt. N. Keijzer onder NJ 2012/431 (Al-Skeini e.a./Verenigd Koninkrijk), onder 138 e.v. Vergelijk verder de rechtspraak vermeld in EHRM, Guide on Article 1 of the European Convention on Human Rights, versie 31 december 2019, onder 43 e.v. EHRM (Grote Kamer) 7 juli 2011, nr. 55721/07, NJ 2012/430 m.nt. N. Keijzer onder NJ 2012/431 (Al-Skeini e.a./Verenigd Koninkrijk), onder 138. EHRM (Grote Kamer) 20 november 2014, nr. 47708/08 (Jaloud/Nederland), onder 152. Vergelijk P.M. Kempees, ‘Hard Power’ and the European Convention on Human Rights, (diss. Leiden), 2019. Zie EHRM (Grote Kamer) 7 juli 2011, nr. 55721/07, NJ 2012/430 m.nt. N. Keijzer onder NJ 2012/431 (Al-Skeini e.a./Verenigd Koninkrijk), onder 133 e.v. Vergelijk verder de rechtspraak vermeld in EHRM, Guide on Article 1 of the European Convention on Human Rights, versie 31 december 2019, onder 31 e.v. EHRM (Grote Kamer) 7 juli 2011, nr. 55721/07, NJ 2012/430 m.nt. N. Keijzer onder NJ 2012/431 (Al-Skeini e.a./Verenigd Koninkrijk), onder 137. Vergelijk verder de rechtspraak vermeld in EHRM, Guide on Article 1 of the European Convention on Human Rights, versie 31 december 2019, onder 42. Vergelijk nog de annotatie bij Al-Skeini e.a./Verenigd Koninkrijk van M. den Heijer, EHRC 2011/156, onder 4. R.A. Lawson, Life after Bankovic: On the Extraterritorial Application of the European Convention on Human Rights, in: F. Coomans & M.T. Kamminga (red.), Extraterritorial Application of Human Rights Treaties, Antwerpen/Oxford: Intersentia 2004, p. 120; V.P. Tzevelekos, Reconstructing the Effective Control Criterion in Extraterritorial Human Rights Breaches: Direct Attribution of Wrongfulness, Due Diligence, and Concurrent Responsibility, Michigan Journal of International Law 2014, Vol. 36, No. 1, p. 163. EHRM (Grote Kamer) 12 december 2001, 52207/99, EHRC 2002/13 m.nt. J. van der Velde (Banković e.a./België e.a.), onder 80. Vergelijk R.A. Lawson, Life after Bankovic: On the Extraterritorial Application of the European Convention on Human Rights, in: F. Coomans & M.T. Kamminga (red.), Extraterritorial Application of Human Rights Treaties, Antwerpen/Oxford: Intersentia 2004, p. 85 en 107 e.v. Bijvoorbeeld EHRM (Grote Kamer) 7 juli 2011, nr. 55721/07, NJ 2012/430 m.nt. N. Keijzer onder NJ 2012/431 (Al-Skeini e.a./Verenigd Koninkrijk), onder 142. Bijvoorbeeld R.A. Lawson, Life after Bankovic: On the Extraterritorial Application of the European Convention on Human Rights, in: F. Coomans & M.T. Kamminga (red.), Extraterritorial Application of Human Rights Treaties, Antwerpen/Oxford: Intersentia 2004, p. 113 e.v.; M. Gondek, annotatie bij EHRM 16 november 2004, 31821/96, EHRC 2005/4 (Issa e.a./Turkije); M. Gondek, The Reach of Human Rights in a Globalising World: Extraterritorial Application of Human Rights Treaties (diss. Maastricht), Antwerp/Oxford/Portland: Intersentia 2009, p. 227 e.v.; I. Karakaş en H. Bakirci, Extraterritorial Application of the European Convention on Human Rights, in: A. van Aaken en I. Motoc, The European Convention on Human Rights and General International Law, Oxford: University Press 2018, p. 120. Zie de procesinleiding in cassatie, onder 34, 39 en 42. EHRM (Grote Kamer) 29 maart 2010, nr. 3394/03 (Medvedyev e.a./Frankrijk), onder 63; EHRM (Grote Kamer) 7 juli 2011, nr. 55721/07, NJ 2012/430 m.nt. N. Keijzer onder NJ 2012/431 (Al-Skeini e.a./Verenigd Koninkrijk), onder 141. Vergelijk EHRM, Guide on Article 1 of the European Convention on Human Rights, versie 31 december 2019, onder 44. Vergelijk de volgende auteurs, met allerlei schakeringen: M. Scheinin, Extraterritorial Effect of the International Covenant on Civil and Political Rights, in: F. Coomans & M.T. Kamminga (red.), Extraterritorial Application of Human Rights Treaties, Antwerpen/Oxford: Intersentia 2004, p. 75-76; R.A. Lawson, Life after Bankovic: On the Extraterritorial Application of the European Convention on Human Rights, in: F. Coomans & M.T. Kamminga (red.), Extraterritorial Application of Human Rights Treaties, Antwerpen/Oxford: Intersentia 2004, p. 86 en 103 e.v.; M. Gondek, The Reach of Human Rights in a Globalising World: Extraterritorial Application of Human Rights Treaties (diss. Maastricht), Antwerp/Oxford/Portland: Intersentia 2009, p. 375 e.v.; M. den Heijer, Europe and Extraterritorial Asylum (diss. Leiden), Oxford/Portland: Hart 2012, p. 18-19 en 45 e.v. (vooral p. 48); M. den Heijer en R.A. Lawson, Extraterritorial Human Rights and the Concept of ‘Jurisdiction’, in: M. Langford e.a. (red.), Global Justice, State Duties. The Extraterritorial Scope of Economic, Social and Cultural Rights in International Law, Cambridge: University Press 2013, p. 189; V.P. Tzevelekos, Reconstructing the Effective Control Criterion in Extraterritorial Human Rights Breaches: Direct Attribution of Wrongfulness, Due Diligence, and Concurrent Responsibility, Michigan Journal of International Law 2014, Vol. 36, No. 1, p. 135 e.v., 157 e.v., 169 e.v.; V.P. Tzevelekos & E. Katselli, Migrants at sea: a duty of plural states to protect (extraterritorially)?, Nordic Journal of International Law 2017, 86(4), p. 455. EHRM 29 juni 2006, nr. 26937/04, EHRC 2007/12 (Treska/Albanië en Italië), onder 1b (ii). Zie vrijwel identiek EHRM 3 maart 2005, nr. 60861/00, EHRC 2005/56 (Manoilescu en Dobrescu/Roemenië en Rusland), onder 101. Aldus K.M. Larsen, The Human Rights Treaty Obligations of Peacekeepers, Cambridge: University Press 2012, p. 220 e.v. (vooral p. 224). In gelijke zin, zij het ook aarzelend: M. Gondek, The Reach of Human Rights in a Globalising World: Extraterritorial Application of Human Rights Treaties (diss. Maastricht), Antwerp/Oxford/Portland: Intersentia 2009, p. 198; M. Fink, Frontex and Human Rights. Responsibility in ‘Multi-Actor Situations’ under the ECHR and EU Public Liability Law, Oxford: Oxford University Press 2019, p. 159 (voetnoot 416). Onder meer EHRM (Grote Kamer) 23 februari 2016, nr. 11138/10, EHRC 2016/116 (Mozer/Moldavië en Rusland), onder 97 e.v. ECRM 28 februari 1983, nr. 9348/81 (W./Verenigd Koninkrijk), p. 199. EHRM, Guide on Article 1 of the European Convention on Human Rights, versie 31 december 2019, onder 15. Zie in gelijke zin M. Fink, Frontex and Human Rights. Responsibility in ‘Multi-Actor Situations’ under the ECHR and EU Public Liability Law, Oxford: Oxford University Press 2019, p. 159. Civiele juristen bemerken een parallel met de terughoudendheid waarmee binnen het leerstuk van de onrechtmatige daad aansprakelijkheid wordt aanvaard voor een ‘louter nalaten’. Vergelijk HR 22 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AC5503, NJ 1975/149 m.nt. G.J. Scholten (Struikelende broodbezorger). Zie onderdeel 2 van het cassatiemiddel in het principaal beroep, hierna onder 7.3 e.v. besproken. In zoverre in cassatie opnieuw onbestreden. Zaak 24384/19 (H.F. en M.F./Frankrijk). Zie EHRM 23 januari 2020 (Questions aux parties), nr. 24384/19 (H.F. en M.F./Frankrijk). Nota van repliek van mr.

Daarbij kan men eventueel variëren in de terughoudendheid waarmee uitzonderingen op het territorialiteitsbeginsel worden aanvaard, maar dat is heel wat anders dan van dat beginsel afscheid te nemen. Toepassing op de problematiek van de IS-uitreizigers 4.22 Wat betekent dit alles nu voor een geval als dat van Eiseressen? Beroepen Eiseressen voor zichzelf en voor hun kinderen zich er terecht op dat de Nederlandse Staat de naleving van de in het EVRM, het IVBPR en IVRK erkende mensenrechten voor hen dient te waarborgen? En kunnen zij, omdat in de opvangkampen die rechten voor hen allerminst gewaarborgd zijn, daarom uit hoofde van deze verdragen er aanspraak op maken dat de Staat doet wat nodig is om hen te repatriëren? Zoals uit het voorgaande blijkt, veronderstelt een en ander dat kan worden gezegd dat de Staat over Eiseressen en hun kinderen rechtsmacht uitoefent. 4.23 Eiseressen en hun kinderen bevinden zich in Syrië, buiten het grondgebied van de Staat. In verband met het territorialiteitsbeginsel betekent dit dat aan het vereiste van rechtsmacht in beginsel niet is voldaan. In dit geding staat verder vast dat de Staat in Syrië geen effective control uitoefent. Het gerechtshof Den Haag heeft dit namelijk in zijn arrest onder 6.3 overwogen en daartegen richt zich geen cassatieklacht. De uitzondering van extraterritoriale rechtsmacht ratione loci (hiervoor 4.13) is in deze zaak dus in ieder geval niet van toepassing. Door Eiseressen wordt ook niet aangevoerd dat de Staat door middel van vertegenwoordigers ter plaatse ‘controle en gezag’ over Eiseressen zou uitoefenen. Ook de uitzondering voor extraterritoriale rechtsmacht ratione personae is dus niet aan de orde, in ieder geval niet in een vorm zoals tot nu toe in de rechtspraak van het EHRM erkend (hiervoor 4.14). De onderhavige procedure levert een jurisdictional link op, maar het effect daarvan beperkt zich tot die procedure (hiervoor 4.10). 4.24 Het gerechtshof heeft nog overwogen dat juist is dat de Staat ‘indirect een zekere feitelijke invloed zou kunnen uitoefenen op de positie van [Eiseressen]’, meer in het bijzonder doordat hij gebruik kan maken van het aanbod van de Koerden en de VS om hulp te bieden bij het terughalen van Eiseressen en van het aanbod van het Rode Kruis om daarbij een faciliterende rol te spelen (opnieuw arrest onder 6.3). Noch naar de huidige stand van het recht, noch naar wat een dynamische uitleg van het EVRM en de andere mensenrechtenverdragen meebrengt, valt aan deze enkele feitelijke mogelijkheid tot beïnvloeding van de mensenrechtensituatie van Eiseressen en hun kinderen de conclusie te verbinden dat tóch aan het vereiste van rechtsmacht is voldaan (hiervoor 4.19). 4.25 Intussen geldt dat een geval vergelijkbaar met dat van Eiseressen en hun kinderen nimmer door het EHRM is beslist. Zekerheid dat het Hof de koers niet enigszins zal kunnen verleggen, is er niet. Het is niet bij voorbaat ondenkbaar dat een nieuwe uitzondering op het territorialiteitsbeginsel wordt aanvaard. Wel is alleszins aannemelijk dat dan ten volle zal blijven gelden dat zo’n uitzondering een bijzondere rechtvaardiging behoeft in de individuele omstandigheden van het geval en aan uitzonderlijke gevallen voorbehouden zal blijven (hiervoor 4.11). Eiseressen hebben in dit geding hun individuele omstandigheden echter juist grotendeels níét uiteengezet (hiervoor 3.15 e.v.); ook hebben zij in cassatie geen klacht opgeworpen die naar de individuele omstandigheden van sommige van Eiseressen en hun kinderen verwijst (hiervoor 3.18). Kortom, mijns inziens kan in dit geding ook de meest ruimhartige uitleg van het vereiste van rechtsmacht Eiseressen niet baten. 4.26 Ik vermeld nog dat thans bij het EHRM een zaak aanhangig is van een Franse vrouw (formeel is niet zij maar zijn haar ouders partij in het geding) die net als Eiseressen enkele jaren geleden haar land is uitgereisd naar het door IS gecontroleerde gebied in Syrië, en die net als Eiseressen, tezamen met haar kinderen, uit Syrië wenst te worden gerepatrieerd. Navraag bij het Hof leert dat niet valt te verwachten dat deze zaak nog voor de aanstaande zomer zal worden beslist. Wel zijn de Questions aux parties bekend, dat wil zeggen de vragen die het EHRM aan partijen heeft voorgelegd, met de uitnodiging om daarop te reageren. Met betrekking tot de rechtsmacht van Frankrijk zien de vragen van het Hof op: (i) het criterium van effectieve controle over een grondgebied en over personen, als bedoeld in het arrest Al-Skeini e.a./Verenigd Koninkrijk (vergelijk hiervoor 4.13); (ii) een door de klagers in Frankrijk gevoerde procedure en eventueel daaruit voortvloeiende jurisdictional link (vergelijk hiervoor 4.10), (iii) de strafvervolging tegen de Franse vrouw; (iv) de positieve verplichting tot voorkoming van marteling, als bedoeld in het Soering-arrest (vergelijk hiervoor 4.9), (v) het recht van terugkeer, als verankerd in art. 3 lid 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM (zie hierna 6.32) en (vi) de repatriëring van andere minderjarige kinderen van Franse uitreizigers en de betrokkenheid van vertegenwoordigers van de Franse staat daarbij. 4.27 Niet zonder grond betoogt de cassatieadvocaat van Eiseressen dat deze vraagstelling erop duidt dat de aan- of afwezigheid van extraterritoriale rechtsmacht van de Franse staat in de zaak voor het EHRM geen uitgemaakte zaak is. In mijn ogen is in het bijzonder opvallend de verwijzing door het Hof onder het vierde punt naar de Soering-rechtspraak. Die rechtspraak (hiervoor 4.9) houdt in dat uitlevering of uitzetting niet is toegestaan als zij gepaard gaat met een reëel risico op (bijvoorbeeld) foltering. In een dergelijk geval heeft de verdragsstaat weliswaar geen rechtsmacht in het buitenland waar de mensenrechtenschending dreigt, maar wel met betrekking tot de beslissing tot uitlevering of uitzetting die die schending mogelijk maakt. Uit de vraagstelling in de Franse zaak valt mogelijk af te leiden dat het Hof een parallel ziet met het geval dat een verdragsstaat concreet bestaande mogelijkheden tot repatriëring van een persoon niet benut, wat het voortduren van de schending van mensenrechten mogelijk maakt. Het is in dit verband mogelijk veelbetekenend dat het Hof spreekt van ‘la responsabilité de l’État au regard des conséquences extraterritoriales de ses décisions ou omissions’ (‘de verantwoordelijkheid van de staat in verband met de extraterritoriale gevolgen van zijn beslissingen of nalatigheden’), waarbij in het bijzonder de toevoeging ou omissions opvalt. 4.28 Het is de vraag of de Hoge Raad in dit geding met de bij het EHRM aanhangige Franse zaak iets kan. Mijns inziens niet. In verband met zowel het spoedeisende karakter van de zaak als het voorlopige karakter van een beslissing in kort geding ligt het niet voor de hand om de uitkomst van de Franse zaak af te wachten, of om een advisory opinion van het EHRM te vragen.Verder blijf ik bij wat ik hiervoor (onder 4.25) heb gezegd: als al een relevante ontwikkeling in de rechtspraak van het EHRM valt te verwachten, zal die toegespitst zijn op de individuele omstandigheden van de personen die door de Staat niet uit de opvangkampen worden gerepatrieerd, terwijl zulke individuele omstandigheden in dit geding juist grotendeels buiten beeld zijn. 5Rechterlijke terughoudendheid bij de toetsing van buitenlands beleid De overheid als behartiger van het algemeen belang; beleids- en beoordelingsruimte 5.1 Reeds vóór het bekende arrest Lindenbaum/Cohen (1919) is door de Hoge Raad in het (iets minder bekende) arrest Noordwijkerhout/Guldemond (1915) aangenomen dat de burgerlijke rechter bevoegd is om te oordelen over vorderingen uit hoofde van onrechtmatige overheidsdaad. Een dergelijke vordering kan onder meer de vorm hebben dat de rechter wordt gevraagd onrechtmatig handelen of nalaten van de overheid te verbieden en/of de overheid te gebieden te doen wat zij volgens het recht verplicht is te doen (art. 3:296 BW).

In hoofdstuk 6 heb ik uiteengezet waarom volgens mij geen sprake is van een rechtsnorm die het door de Staat gevoerde repatriëringsbeleid in algemene zin verbiedt. Dit laat onverlet dat toepassing van dat beleid in individuele situaties onrechtmatig kan zijn, mede in het licht van de mensenrechten van de uitreizigers en hun kinderen. Rechtsnormen die op beleidsniveau geen (voldoende) concrete gedragslijn voorschrijven aan de overheid, kunnen in individuele situaties wél afdwingbare verplichtingen opleggen aan de overheid (hiervoor 5.23 e.v.). De aan de overheid toekomende beleids- en beoordelingsruimte komt daardoor niet onder druk te staan: uitzonderingen in individuele situaties laten het beleid als zodanig onverlet. Een individuele toetsing is echter niet de inzet van dit geding (hiervoor 3.16 e.v.). 7.22 In het voorgaande ben ik nog niet ingegaan op de klacht aan het slot van subonderdeel 3.2. Deze houdt in dat het hof (ook) een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor zover het onder 7.8 heeft overwogen dat de vorderingen alleen toewijsbaar zijn indien de Staat ‘in redelijkheid niet tot zijn handelwijze heeft kunnen komen’. Volgens Eiseressen is dit een (voor de Staat) ‘lichtere maatstaf’ dan voorgeschreven in de arresten Joegoslavische militairen/Staat en VJV c.s./Staat. 7.23 Bij de beoordeling van deze klacht stel ik voorop dat er verschillende gradaties van rechterlijke toetsingsintensiteit bestaan en dat de precieze bewoordingen die de rechter bij zijn toetsing gebruikt, niet zoveel zeggen over de indringendheid van de toetsing en de uitkomst daarvan (hiervoor 5.16). Volgens de Hoge Raad is bij de toetsing van overheidsbeleid in vraagstukken van buitenlandse politiek en defensie een ‘grote mate van terughoudendheid’ geboden. In de lagere rechtspraak is dit wel aldus verwoord, dat het erom gaat of het door de overheid gevoerde beleid ‘onmiskenbaar onrechtmatig’ is (hiervoor 5.20). Van oudsher worden zulke vormen van rechterlijke terughoudendheid ook wel aangeduid als ‘marginale toetsing’, al is die term niet eenduidig en ook niet (meer) onomstreden (hiervoor 5.12 e.v.). Welke bewoordingen men ook gebruikt, duidelijk is dat de rechter de beleidsautonomie van de overheid dient te respecteren. Tegen deze achtergrond geeft de hier bestreden overweging van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 7.24 Subonderdeel 3.3 betreft de uitleg van de vorderingen van Eiseressen door het gerechtshof. Volgens Eiseressen heeft het hof niet kenbaar geoordeeld over de subsidiair door hen gevorderde repatriëringsinspanningen. ’s Hofs afwijzing van alle vorderingen zou daarom in strijd zijn met art. 23 Rv, althans onvoldoende gemotiveerd (randnummer 71). Het hof heeft volgens Eiseressen ofwel een onbegrijpelijke uitleg aan hun subsidiaire vorderingen gegeven (randnummer 72), ofwel een onjuiste maatstaf aangelegd door bij de beoordeling van de primaire en de subsidiaire vorderingen een even grote mate van terughoudendheid te betrachten (randnummer 73). Eiseressen benadrukken in dit verband dat toewijzing van de subsidiaire vordering de beleidsvrijheid van de Staat onverlet laat, omdat daarmee niet wordt voorgeschreven welke maatregelen de Staat moet treffen (randnummer 74). 7.25 Het gerechtshof heeft de vorderingen van Eiseressen (zoals gewijzigd in hoger beroep) weergegeven onder 3.3 van zijn arrest. Onder 4.2 heeft het hof die vorderingen aldus samengevat, dat Eiseressen vorderen ‘de Staat te bevelen om hen naar Nederland terug te leiden, althans zich daarvoor in te spannen’. Uit deze weergave en samenvatting van het petitum (waartegen in cassatie geen klachten zijn gericht) blijkt onmiskenbaar dat het hof onder ogen heeft gezien dat Eiseressen primair repatriëring en subsidiair repatriëringsinspanningen vorderen. Voor zover de klachten van een andere lezing van het bestreden arrest uitgaan, missen zij feitelijke grondslag. 7.26 Bij de belangenafweging onder 7.1 e.v. heeft het hof de vorderingen van Eiseressen nog verder tot de kern teruggebracht, door te onderzoeken of de Staat mag weigeren ‘zich actief in te zetten’ voor de terugkeer van Eiseressen. Eiseressen lichten niet toe waarom dit een onjuiste of onbegrijpelijke weergave van hun vorderingen zou zijn. Inderdaad strekken zowel de primair gevorderde repatriëringsacties als de subsidiair gevorderde repatriëringsinspanningen ertoe dat de Staat actieve pogingen tot repatriëring onderneemt. Bovendien hebben Eiseressen hun subsidiaire vorderingen in appel aldus vermeerderd, dat zij drie concrete repatriëringsinspanningen vorderen die de Staat ‘in ieder geval’ moet verrichten (het contacteren van de Koerdische autoriteiten, de Amerikanen en het Rode Kruis). Tegen deze achtergrond heeft het hof kennelijk gemeend, en mogen menen, dat tussen de primaire en de subsidiaire vorderingen slechts een gradueel, en geen principieel verschil bestond. Men bedenke hierbij dat de Staat, zoals hij in cassatie heeft aangevoerd, hoe dan ook niet kan garanderen dat Eiseressen worden gerepatrieerd. De Staat is immers, bij gebreke van diplomatieke vertegenwoordiging in Syrië, niet bij machte om Eiseressen zonder medewerking van derden te repatriëren. Ook daarom bestaat tussen de primaire en de subsidiaire vorderingen van Eiseressen niet zoveel verschil als zij doen voorkomen. 7.27 Het voorgaande komt erop neer dat het hof bij de beoordeling van de primaire en de subsidiaire vorderingen dezelfde maatstaven heeft aangelegd en ook mogen aanleggen. Ook subonderdeel 3.3 is mijns inziens ongegrond. 7.28 Onderdeel 4 richt zich, net als onderdeel 3, tegen de maatstaven die het gerechtshof heeft aangelegd bij de zorgvuldigheidstoetsing onder 7.1 e.v. van zijn arrest (met name onder 7.8 en 7.10 e.v.). Het onderdeel vertrekt van het uitgangspunt dat het hof hetzij rechtstreeks toepassing had moeten geven aan de door Eiseressen ingeroepen mensenrechtenverdragen, hetzij die verdragen zonder terughoudendheid had moeten laten doorwerken in de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm. Hiervan uitgaande klagen Eiseressen (wederom) dat het hof in dit verband niet met een ‘marginale toetsing’ had mogen volstaan (randnummer 76). Onder verwijzing naar rechtspraak van het EHRM betogen Eiseressen dat het hof ‘hoogstens’ had mogen toetsen of repatriëring een ‘onmogelijke of disproportionele last’ oplevert voor de Staat (subonderdeel 4.1), dan wel of de aan de Staat toekomende margin of appreciation toelaat dat de Staat weigert Eiseressen te repatriëren (subonderdeel 4.2). 7.29 Het onderdeel kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden, omdat het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt ondeugdelijk is. Bij gebreke van rechtsmacht komt geen rechtstreekse werking toe aan de door Eiseressen ingeroepen verdragen (zie de bespreking van onderdeel 2) en ook geen onbeperkte reflexwerking (zie de bespreking van subonderdeel 3.1). Indien hierover al anders zou kunnen worden gedacht, treffen de klachten mijns inziens nog steeds geen doel. Zoals gezegd komt het er bij de rechtmatigheidstoetsing (aan mensenrechtenverdragen of anderszins) op aan of er een rechtsnorm bestaat die het gedrag van de Staat verbiedt. Van een dergelijke rechtsnorm is mijns inziens niet gebleken (zie de bespreking van subonderdeel 3.2). Bij die stand van zaken hebben Eiseressen geen belang bij klachten over de precieze bewoordingen die het hof bij zijn rechtmatigheidstoetsing heeft gebruikt. 7.30 Ten overvloede merk ik nog op dat in de literatuur is gesignaleerd dat de casuïstische belangenafwegingen die het EHRM pleegt uit te voeren bij het aannemen van positieve verplichtingen uit het EVRM, niet wezenlijk afwijkt van de veelal als ‘marginaal’ betitelde toetsing die nationale rechters in dit verband plegen uit te voeren.

Van Galen, onder 5. Vergelijk HvJEG 24 mei 1977, C-107/76, NJ 1977/598 (Hoffmann-La Roche/Centrafarm), onder 6: geen Europeesrechtelijke verplichting tot het stellen van prejudiciële vragen in het kader van summary proceedings, indien in een hoofdprocedure opnieuw kan worden beslist over de voorliggende vraag. Sinds 1 juni 2019 kunnen Nederlandse rechters, op grond van het Zestiende Protocol bij het EVRM, het EHRM verzoeken om een advies (advisory opinion) over principiële vragen inzake de uitlegging of toepassing van de rechten en vrijheden die zijn omschreven in het verdrag en de bijbehorende protocollen. Vergelijk J.J. Valk, Advisering door het EHRM in civiele zaken, TCR 2019 (afl. 2), p. 68-75, die op p. 70-71 bespreekt wat het EHRM (blijkens zijn ‘guidelines’) onder principiële vragen verstaat. HR 31 januari 1919, ECLI:NL:HR:1919:AG1776, NJ 1919/161 (Lindenbaum/Cohen). HR 31 december 1915, ECLI:NL:HR:1915:AG1773, NJ 1916/407 (Noordwijkerhout/Guldemond). Vergelijk: R.J.B. Schutgens, Overheid en maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), De burgerlijke rechter in het publiekrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 79 e.v.; Asser/Sieburgh 6-IV 2019/353. G. Snijders, Overheidsprivaatrecht. Algemeen deel (Mon. BW A26a), Deventer: Kluwer 2011, nr. 15 e.v.; Asser/Sieburgh 6-IV 2019/353 e.v. G. Snijders, Overheidsprivaatrecht. Algemeen deel (Mon. BW A26a), Deventer: Kluwer 2011, nr. 15a. Asser/Sieburgh 6-IV 2019/358. Vergelijk de conclusie van plv. P-G Langemeijer en A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:887) vóór HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Urgenda), onder 5.20. Asser/Sieburgh 6-IV 2019/359. Illustratief is het Urgenda-arrest, waarin de Hoge Raad uit art. 2 en 8 EVRM minimumeisen afleidde waaraan het Nederlandse klimaatbeleid diende te voldoen. De beleidsruimte van de Staat werd aldus beperkt tot de keuze van de te nemen maatregelen teneinde aan die minimumeisen te voldoen. Zie HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Urgenda), onder 7.5.1 en 8.2.7. Zie de conclusie van plv. P-G Langemeijer en A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:887) vóór HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Urgenda), onder 5.3, met verdere verwijzingen. Vergelijk naar aanleiding van het Urgenda-vonnis: G. Boogaard, Urgenda en de rol van de rechter. Over de ondraaglijke leegheid van de trias politica, AA 2016 (afl. 1), p. 26-33, die concludeert ‘dat het domein van de toepassing van het recht en het domein van de politieke afweging elkaar niet volledig uitsluiten, maar dat zij deels overlappen’ (p. 32). Zie reeds HR 29 maart 1940, ECLI:NL:HR:1940:95, NJ 1940/1128 m.nt. E.M. Meijers (Heldenkermis). Vergelijk T. Hartlief, NJ-annotatie bij HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155 (Wilnis), onder 16. Vergelijk bovendien vanuit bestuursrechtelijk perspectief M. Dolman, Toetsing van privaatrechtelijk bestuurshandelen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en aan het verbod van misbruik van bevoegdheid, NTB 1990, p. 275. De bestuursrechtelijke toetsing van besluiten in de zin van art. 1:3 Awb laat ik buiten beschouwing. K.J.O. Jansen, GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW (2019), aant. 6.6.4-6.6.5, met verdere verwijzingen. Zie HR 9 oktober 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4240, NJ 1982/332 m.nt. C.J.H. Brunner (Waterschap Bargerbeek), onder 2. Zie HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5302, NJ 2002/446 m.nt. C.J.H. Brunner (Waterschap De Oude Rijnstromen), onder 3.5.3. G. Snijders, Overheidsprivaatrecht. Algemeen deel (Mon. BW A26a), Deventer: Kluwer 2011, nr. 15a. HR 29 maart 1940, ECLI:NL:HR:1940:95, NJ 1940/1128 m.nt. E.M. Meijers (Heldenkermis); HR 14 maart 1958, ECLI:NL:HR:1958:147, NJ 1961/570 (Hoogspanningsleiding). G. Snijders, Overheidsprivaatrecht. Bijzonder deel (Mon. BW A26b), Deventer: Kluwer 2016, nr. 25c, met verdere verwijzingen. HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, NJ 2008/527 m.nt. C.C. van Dam onder NJ 2008/529 (Vie d’Or), onder 4.3.3; HR 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3349, NJ 2015/217 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Band/AFM), onder 3.4.3-3.4.4; HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:987, NJ 2017/372 m.nt. J. Spier (J./Staat), onder 3.4.2-3.4.3. HR 25 februari 1949, ECLI:NL:HR:1949:AG1963, NJ 1949/558 (Doetinchemse woonruimtevordering); HR 4 januari 1963, ECLI:NL:HR:1963:48, NJ 1964/204 (Landsmeer). HR 16 maart 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4774, NJ 1985/110 m.nt. M. Scheltema. HR 10 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1998:ZC2455, NJ 1998/66. HR 21 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4526, NJ 1983/252 m.nt. J.A. van der Borman (Lucky Luyk). Vergelijk G. Snijders, Overheidsprivaatrecht. Algemeen deel (Mon. BW A26a), Deventer: Kluwer 2011, nr. 15c. Zie HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7463, NJ 2007/3 m.nt. E.A. Alkema, onder 3.7.9. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3693, NJ 2002/217 m.nt. T. Koopmans (VJV c.s./Staat), onder 3.3 onder C (met betrekking tot een verbod tot inzet van kernwapens in NAVO-verband); HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5164, NJ 2003/35 (Joegoslavische militairen/Staat), onder 3.3 (met betrekking tot een verbod tot deelname aan oorlogsgeweld tegen de voormalige republiek Joegoslavië); HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8071, NJ 2004/329 (VJV c.s./Staat), onder 3.4 (met betrekking tot een verbod tot medewerking aan een door de VS aangekondigde ‘oorlog tegen het terrorisme’). Overigens komt de formulering van een ‘grote mate van terughoudendheid’ in laatstgenoemde uitspraak niet voor. Vergelijk P.P.T. Bovend’Eert, De (enige?) uitzondering op Noordwijkerhout/Guldemond. Hoe gaat de burgerlijke rechter om met geschillen in de politieke sfeer?, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), De burgerlijke rechter in het publiekrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 131 e.v., met verwijzing naar HR 26 maart 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB6018, NJ 1971/434 (Verkiezingsafspraak Elsloo). Vergelijk de conclusie van plv. P-G Langemeijer en A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:887) voor HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Urgenda), onder 5.47. Vergelijk verder P.J. Huisman en N. Jak, Beslissingsruimte: handvatten voor de rechterlijke toetsingsintensiteit, NTB 2019/20, p. 219. G. Snijders, Overheidsprivaatrecht. Algemeen deel (Mon. BW A26a), Deventer: Kluwer 2011, nr. 15a, 18; M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht. Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 349; C.J.H. Brunner in zijn NJ-annotatie bij HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5302, NJ 2002/446 (Waterschap De Oude Rijnstromen), onder 2. G. Snijders, Overheidsprivaatrecht. Algemeen deel (Mon. BW A26a), Deventer: Kluwer 2011, nr. 15b. Vergelijk Ph.A.N. Houwing in zijn NJ-annotatie bij HR 17 april 1970, ECLI:NL:HR:1970:AC5012, NJ 1971/89 (Grensoverschrijdende garage). Zie G. Snijders, Overheidsprivaatrecht. Algemeen deel (Mon. BW A26a), Deventer: Kluwer 2011, nr. 15d. Voor variaties in de intensiteit van de toetsing door het EHRM vergelijk J.H. Gerards, Rechterlijke belangenafweging in het publiekrecht, RMTh 2006 (afl. 4), p. 149 e.v. (vooral p. 150 en voetnoot 28). Zij merkt op dat het Hof bij het aannemen van positieve verplichtingen soms zelf de in het geding zijnde belangen tegen elkaar afweegt, maar zonder dat dit noodzakelijkerwijs tot een indringender toetsing leidt dan een toetsing op willekeur. E.H.M. Hirsch Ballin, Dynamiek in de bestuursrechtspraak, in: E.M.H. Hirsch Ballin, R. Ortlep & A. Tollenaar, Rechtsontwikkeling door de bestuursrechter (VAR-reeks 154), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2015, p. 27. Zie J.E.M. Polak, in: Rechtsontwikkeling door de bestuursrechter. Verslag van de algemene vergadering gehouden op 22 mei 2015 (VAR-reeks 155), Den Haag: Boom juridisch 2016, p.

Dat de rechtmatigheid van overheidshandelen inderdaad bij een onafhankelijke rechter ter discussie kan worden gesteld en dat ook aan de overheid door de rechter een gebod of bevel kan worden opgelegd, zijn wezenlijke elementen van onze staatsinrichting, die direct verband houden met het concept van de rechtsstaat. In de rechtsstaat is eenieder aan het recht onderworpen, ook de overheid. Bij de beoordeling van het overheidshandelen houdt de rechter intussen rekening met de bijzondere positie van de overheid als behartiger van het algemeen belang. De beoordeling van wat de overheid volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (in de zin van art. 6:162 lid 2 BW), geschiedt dus ten dele aan de hand van bijzondere maatstaven. 5.2 Die bijzondere maatstaven zijn voor de overheid deels strenger dan voor burgers en bedrijven, deels juist minder streng. Omdat de overheid het algemeen belang behartigt, is ontoelaatbaar dat zij naar willekeur handelt; zij dient gelijke gevallen gelijk te behandelen. Ook overigens is de overheid in haar doen en laten gebonden aan de bekende algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals neergelegd in art. 3:2 e.v. Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit geldt ten volle ook indien de overheid een bevoegdheid van burgerlijk recht uitoefent (art. 3:14 BW). Omdat de overheid het algemeen belang behartigt, behoort haar bij de uitoefening van haar publieke taken echter tegelijk beleids- en beoordelingsruimte te worden gegund. In dit verband wordt met ‘beleidsruimte’ gedoeld op de ruimte die de overheid veelal heeft bij de beslissing om al dan niet van een bepaalde bevoegdheid gebruik te maken. Met ‘beoordelingsruimte’ wordt gedoeld op de ruimte die de overheid toekomt om te beoordelen of een bepaalde aan haar toegekende bevoegdheid, in een bepaald geval al dan niet van toepassing is (wat dus ruimte voor de overheid impliceert bij de kwalificatie van de feitelijke omstandigheden van het geval). 5.3 Indien en voor zover aan de overheid beleids- en/of beoordelingsruimte toekomt, stelt de rechter zich dus terughoudend op. Dit wordt ook wel aldus verwoord, dat de rechter alleen de rechtmatigheid en niet de ‘doelmatigheid’ van het overheidshandelen beoordeelt. Belangrijk is echter zich te realiseren dat de mate waarin aan de overheid beleids- en/of beoordelingsruimte toekomt, niet op alle terreinen van overheidshandelen even groot is. Die mate van ruimte wordt door het recht bepaald. Het recht bepaalt de grenzen waarbinnen voor de overheid beleids- en beoordelingsruimte bestaat. Omdat de rechter bij zijn toetsing van het overheidshandelen die grenzen dient te bewaken, creëert beleids- en/of beoordelingsruimte dus niet voor de overheid een domein van handelen waarin de rechter in het geheel niet zou mogen treden (nog afgezien van de werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, hierna 5.12). Deze constatering sluit aan bij het thans min of meer algemene gevoelen onder de beoefenaren van het staatsrecht dat de zogenaamde Trias politica niet kan worden opgevat als een (volledige) scheiding van de machten, maar (in ieder geval gedeeltelijk) veeleer als een evenwicht tussen de machten behoort te worden verstaan. Gradaties in beleids- en beoordelingsruimte van de overheid 5.4 De vraag of en in hoeverre de overheid bij zijn taakuitoefening daadwerkelijk beleids- en beoordelingsruimte heeft, wordt niet voor iedere overheidstaak in dezelfde zin beantwoord. Die beantwoording is afhankelijk van de wijze waarop de desbetreffende overheidstaak is gereguleerd en, bij gebreke van regulering, van de aard van de taak en de omstandigheden waaronder die moet worden uitgeoefend. Gebruikelijk is onderscheid te maken tussen enerzijds ‘discretionaire bevoegdheden’, waarvan de toepassing in beginsel geheel aan het beleid van de overheid is overgelaten, en anderzijds ‘gebonden bevoegdheden’, die zeer sterk juridisch zijn ingekaderd en waar beleids- en beoordelingsruimte niet of nauwelijks een rol spelen. Tussen deze twee uitersten bevindt zich een bonte variëteit van overgangsfiguren. Daarbij geldt intussen dat steeds tussen de omvang van de beleids- en beoordelingsruimte van de overheid en de intensiteit van de toetsing door de rechter een vanzelfsprekend verband bestaat: naarmate die ruimte groter is, betracht de rechter bij zijn toetsing meer terughoudendheid en vice versa. In de context van gevallen van onrechtmatige overheidsdaad, volstaat het om drie gradaties van beleids- en beoordelingsruimte te onderscheiden, die corresponderen met drie gradaties in de intensiteit van rechterlijke toetsing. 5.5 In de eerste plaats zijn er beleidsterreinen waar de overheid niet meer dan een verhoudingsgewijs beperkte beleids- en beoordelingsruimte heeft. In deze gevallen toetst de rechter zonder terughoudendheid of de overheid de voor haar geldende normen heeft nageleefd; ook de toets of de overheid in strijd handelt of heeft gehandeld met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (art. 6:162 lid 2 BW) geschiedt zonder terughoudendheid. Wel houdt de rechter rekening met de beperkte middelen en mogelijkheden waarover de overheid beschikt en met de daaruit voortvloeiende noodzaak om financiële en operationele keuzes te maken. In deze categorie valt onder meer de overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig weg- en waterbeheer. Zo heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de inhoud van de op een waterschap rustende zorgplicht onder meer afhankelijk is van ‘de middelen – financiële en andere – die het Waterschap voor het nakomen van zijn verplichtingen ten dienste staan’ en dat dienaangaande ‘een zekere marge van beleidsvrijheid aan het Waterschap niet kan worden ontzegd’. Deze beleidsvrijheid gaat echter volgens de Hoge Raad ‘niet zo ver dat het optreden van een waterschap slechts marginaal zou kunnen worden getoetst’. Snijders betoogt dat de Hoge Raad met deze (volgens hem ‘schijnbaar innerlijk tegenstrijdige formulering’) heeft beoogd tot uitdrukking te brengen dat het waterschap ‘geen of maar erg weinig beoordelingsvrijheid toekomt’. 5.6 Iets dergelijks is aan de orde bij de beoordeling van min of meer alledaagse fouten van overheidsfunctionarissen, die niet op specifieke beleidskeuzes kunnen worden teruggevoerd, zoals verkeersfouten. Ook in die context wordt het overheidsoptreden (uiteraard) zonder terughoudendheid getoetst, met eventueel zijdelingse aandacht voor de bijzondere positie van de overheid. 5.7 In de tweede plaats zijn er beleidsterreinen waarop de overheid een grote beleids- en beoordelingsruimte toekomt. Op deze terreinen stelt de rechter zich terughoudend op, door in beginsel slechts te onderzoeken of de overheid in redelijkheid tot de door haar gekozen handelwijze heeft kunnen komen. Het gaat vaak om beleidsterreinen waar de overheid niet alleen financiële en operationele keuzes moet maken, maar ook meer principiële keuzes tussen onderling conflicterende, elk op zichzelf genomen zwaarwegende belangen. In deze categorie valt bijvoorbeeld de overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht. Volgens vaste rechtspraak hebben instanties die van overheidswege toezicht houden op het doen en laten van anderen een ‘aanzienlijke’ of ‘grote’ mate van beleids- en beoordelingsvrijheid. Deze brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. Niet bepalend is ‘of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter was geweest’. In beginsel staat slechts ter beoordeling of de toezichthouder ‘in redelijkheid’ tot de door hem gekozen taakuitoefening heeft kunnen komen. De achtergrond van deze terughoudende toetsing is (onder meer) het zogenaamde ‘toezichthoudersdilemma’: proactief toezicht kan in conflict komen met de gerechtvaardigde belangen van de onder toezicht gestelde personen. 5.8 Tot deze categorie van beleidsterreinen behoren bijvoorbeeld ook het huisvestingsbeleid, het vreemdelingenbeleid, het opsporingsbeleid en de handhaving van de openbare orde.

Verder memoreer ik dat het EHRM ook bij de toepassing van de Osman-verplichting, waarop Eiseressen zich in dit verband beroepen, een zekere beleids- en beoordelingsruimte gunt aan verdragsstaten, naargelang van de ernst van de dreigende mensenrechtenschending in kwestie (hiervoor 6.27). Klachten over de belangenafweging (onderdeel 5) 7.31 Onderdeel 5 betreft de belangenafweging die het gerechtshof in zijn arrest onder 7.1 e.v. heeft gemaakt. Dat is het derde geschilpunt in cassatie, naast het rechtsmachtvereiste (waarover onderdeel 2) en de rechterlijke toetsingsintensiteit (waarover de onderdelen 3 en 4). Het onderdeel vangt aan met de inleidende klacht dat de door het hof gemaakte belangenafweging onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is (randnummer 96). Deze klacht wordt uitgewerkt in vier subonderdelen. De eerste drie subonderdelen zijn (eveneens) inleidend van aard. Zij betreffen de door Eiseressen ingeroepen IVRK-rechten (subonderdelen 5.1-5.2) en de op de Staat rustende stelplicht (subonderdeel 5.3). Het vierde subonderdeel gaat inhoudelijk in op de door het hof gemaakte belangenafweging (subonderdeel 5.4). 7.32 Subonderdeel 5.1 is gericht tegen de beoordeling door het hof van het door de Staat ingeroepen belang van de nationale veiligheid onder 7.10 e.v. van zijn arrest. Daar overweegt het hof, in navolging van de Staat en toegespitst op het gevaar dat kan uitgaan van repatriëring van de kinderen, ‘dat het gevaar oplevert om de kinderen terug te halen omdat dan ook hun gevaarlijk geachte ouders naar Nederland zullen komen’ (onder 11). Volgens Eiseressen is deze overweging in strijd met het discriminatieverbod van art. 2 lid 2 IVRK. Daaruit volgt, aldus Eiseressen, dat een kind niet gediscrimineerd of gestraft mag worden op grond van de omstandigheden, activiteiten, meningen of overtuigingen van de ouders. De geciteerde overweging komt er volgens Eiseressen op neer ‘dat de kinderen juist wel in erbarmelijke omstandigheden aan hun lot mogen worden overgelaten omdat van hun moeders een veiligheidsrisico uitgaat, althans dat dit meeweegt in de belangenafweging’ (randnummer 98). 7.33 Deze klacht kan niet tot cassatie leiden, nog daargelaten dat het IVRK bij gebreke van rechtsmacht niet (rechtstreeks) van toepassing is in deze zaak (zie de bespreking van onderdeel 2). Het gerechtshof heeft de vorderingen van Eiseressen aldus opgevat, dat Eiseressen (alleen) samen met hun kinderen wensen te worden gerepatrieerd (arrest onder 7.5). Over die uitleg van de vorderingen wordt in cassatie niet geklaagd. Hiervan uitgaande kunnen Eiseressen het hof niet verwijten dat het de gevaren die kunnen uitgaan van een eventuele repatriëring van de kinderen, tot op zekere hoogte heeft vereenzelvigd met de gevaren die kunnen uitgaan van een repatriëring van Eiseressen zelf. Een dergelijke vereenzelviging ligt immers besloten in de door Eiseressen (mede namens hun kinderen) gekozen inzet van dit geding. Het hof heeft de vorderingen ten aanzien van de kinderen dus niet afgewezen ‘omdat van hun moeders een veiligheidsrisico uitgaat’, maar omdat Eiseressen geen repatriëring van alleen de kinderen hebben gevorderd. De klacht mist dus feitelijke grondslag omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. 7.34 Ten overvloede merk ik nog op dat het IVRK is doortrokken van de gedachte dat de rechten en belangen van kinderen zijn verweven met de rechten en belangen van hun ouders. Zo bepaalt art. 5 IVRK dat verdragsstaten de verantwoordelijkheden, rechten en plichten van de ouders respecteren en bepaalt art. 18 lid 1 IVRK dat ouders de primaire verantwoordelijkheid voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind dragen. De kennelijk aan de klachten ten grondslag liggende aanname dat een kind onder geen beding nadeel mag ondervinden van de door zijn of haar ouders gemaakte keuzes, vindt dus (zo algemeen geformuleerd) geen steun in het verdrag. 7.35 Subonderdeel 5.2 behelst de klacht dat het hof het ‘dwingend afwegingskader’ van art. 3 lid 1 IVRK zou hebben miskend. Volgens Eiseressen volgt uit die bepaling dat het belang van het kind ‘in beginsel leidend’ is. Nu het hof de belangen van de Staat (kennelijk) zwaarder heeft laten wegen dan de belangen van de kinderen, heeft het hof hetzij de maatstaf van art. 3 lid 1 IVRK miskend, hetzij de gemaakte belangenafweging onvoldoende gemotiveerd, aldus Eiseressen (randnummer 99). 7.36 Deze klacht faalt op dezelfde gronden als de klacht van subonderdeel 5.1. Een repatriëring van alleen de kinderen is in dit geding is niet gevorderd. Het hof heeft dus ook niet de maatstaven miskend die bij de beoordeling daarvan een rol zouden kunnen spelen (nog daargelaten dat het IVRK bij gebreke van rechtsmacht niet van toepassing is). Ten overvloede merk ik op dat art. 3 lid 1 IVRK (uiteraard) niet voorschrijft dat de belangen van het kind in alle gevallen doorslaggevend behoren te zijn. Wel behoren die belangen a primary consideration te zijn. Dát heeft het hof niet miskend, nu het bij zijn belangenafweging uitdrukkelijk heeft vooropgesteld dat van de kinderen de ‘meest fundamentele belangen’ in het geding zijn (arrest onder 7.5), dat ‘zeker de kinderen’ aldus een ‘zeer groot belang’ hebben bij repatriëring (onder 7.6) en dat gelet hierop ‘de lat voor de Staat om de marginale toets te kunnen doorstaan navenant hoger ligt’ (onder 7.9). 7.37 Subonderdeel 5.3 bevat de klacht dat het hof zou hebben miskend dat marginale toetsing niet betekent ‘dat de Staat marginaal mag stellen en motiveren’ (randnummer 101). Volgens Eiseressen heeft de Staat de door hem ingeroepen belangen slechts ‘marginaal onderbouwd’ (randnummer 102). Eiseressen presenteren in dit verband een reeks van kanttekeningen bij (de feitelijke onderbouwing van) de door de Staat ingeroepen belangen (randnummer 103 e.v.). 7.38 Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. Het gerechtshof heeft niet miskend dat het op de weg van de Staat lag om de door hem ingeroepen belangen te stellen en te onderbouwen. Onder 7.10 e.v. zet het hof uitvoerig en onder verwijzing naar de door de Staat ingeroepen stukken uiteen op welke feitelijke grondslag de door de Staat ingeroepen belangen berusten. Het gaat hier overigens om belangen die van algemene bekendheid zijn, zulks mede gelet op de openbare parlementaire stukken waarin deze belangen nader zijn uiteengezet (hiervoor 3.23 e.v.). De kanttekeningen die Eiseressen plaatsen bij de feitelijke gegrondheid van deze belangen behoeven hier geen bespreking, reeds omdat de procesinleiding geen vindplaatsen in de processtukken in de feitelijke instanties vermeldt waar Eiseressen deze kanttekeningen (eerder) naar voren hebben gebracht. 7.39 Ten overvloede merk ik nog op dat de mogelijkheden voor bewijsgaring en feitenonderzoek in een kortgedingprocedure beperkter zijn dan in een bodemprocedure. Ook daarom kon van het hof (evenmin als van de partijen zelf) geen uitputtende onderbouwing van de over en weer ingeroepen belangen worden gevergd. 7.40 Ik kom nu toe aan een bespreking van subonderdeel 5.4, dat zoals gezegd de inhoudelijke belangenafweging door het hof onder 7.4 e.v. ter discussie stelt. Het subonderdeel vangt aan met twee klachten die betrekking hebben op (A) de door Eiseressen ingeroepen belangen (randnummers 107 e.v.). Hierop volgt een reeks klachten die betrekking hebben op (B) de door de Staat ingeroepen belangen (randnummers 109 e.v.). Ten slotte richt het subonderdeel nog klachten tegen (C) de door het hof bereikte conclusie van de belangenafweging (randnummers 124 e.v.). Op één uitzondering na (in randnummer 125) bevat het subonderdeel uitsluitend motiveringsklachten. 7.41 ( (A) De belangen van Eiseressen.

25. Raad van State, Jaarverslag 2017 (jaarverslag.raadvanstate.nl/2017), p. 61. Vergelijk: R. Ortlep & W. Zorg, Van marginale rechterlijke toetsing naar toetsing op maat: einde van een geconditioneerde respons?, AA 2018, p. 20 e.v.; R. Kegge, Indringende(re) toetsing door de bestuursrechter. Over veranderende toetsingsintensiteiten en de nieuwe terminologie van de Afdeling, JBplus 2018/4; P.J. Huisman & N. Jak, Beslissingsruimte: handvatten voor de rechterlijke toetsingsintensiteit, NTB 2019/20, p. 212 e.v. HR 24 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0582, NJ 1993/232 (Zeeland/ […] ), onder 3.3. Vergelijk de NJ-annotatie van M. Scheltema, onder 4. Vergelijk voor het bestuursrecht: P.J. Huisman & N. Jak, Beslissingsruimte: handvatten voor de rechterlijke toetsingsintensiteit’, NTB 2019/20, p. 214; en voor het privaatrecht: Asser/Sieburgh 6-IV 2019/358; A.G. Castermans & C.W. Demper, Rond Srebrenica: de zorgplicht in tijden van oorlog, AA 2019, p. 984. Vergelijk ook noot 153 met betrekking tot de rechtspraak van het EHRM. Vergelijk: T. Hartlief in zijn NJ-annotatie bij HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155 (Wilnis), onder 16; R. Ortlep & W. Zorg, Van marginale rechterlijke toetsing naar toetsing op maat: einde van een geconditioneerde respons?, AA 2018, p. 20 e.v. J.H. Gerards, Rechterlijke belangenafweging in het publiekrecht, RMTh 2006 (afl. 4), p. 152 e.v.; R. Ortlep & W. Zorg, Van marginale rechterlijke toetsing naar toetsing op maat: einde van een geconditioneerde respons?, AA 2018, p. 25. Vergelijk ABRvS 3 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2217, onder 8.2, waar de Afdeling in het licht van art. 2 en 8 EVRM ‘hoge eisen’ stelde aan de motivering van de besluitvorming door de Staat omtrent het afbouwen van de Groninger gaswinning. A.E.M. Leijten, Als het om fundamentele rechten gaat: bestuursrechtelijke toetsing vanuit grondrechtelijk perspectief, Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 2017, p. 50-51. R.J.B. Schutgens, Overheid en maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), De burgerlijke rechter in het publiekrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 98-99; P.J. Huisman & N. Jak, Beslissingsruimte: handvatten voor de rechterlijke toetsingsintensiteit, NTB 2019/20, p. 219 e.v. (vooral p. 220). Rb. Den Haag 31 maart 2003, ECLI:NL:RBSGR:2003:AF6540, onder 4.4-4.5; Hof Den Haag 25 maart 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AU4443, onder 3.2 en 4.3; Rb. Den Haag 4 mei 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:AT5152, onder 3.5; Rb. Den Haag 6 oktober 2010, ECLI:NL:RBSGR:BO0384, onder 4.10-4.12; Hof Den Haag 22 november 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU5105, onder 2.2; Rb. Den Haag 30 maart 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:3336, onder 5.10. Vergelijk de conclusie van de plv. P-G Langemeijer & A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:887) voor HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, NJ 2020/41 m.nt. J. Spier (Urgenda), onder 5.48. Vergelijk (variërend van neutraal tot instemmend): T. Koopmans in zijn NJ-annotatie bij HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3693, NJ 2002/217 (VJV c.s./Staat), onder 4; G. Snijders, Overheidsprivaatrecht. Algemeen deel (Mon. BW A26a), Deventer: Kluwer 2011, nr. 15c; P.P.T. Bovend’Eert, De (enige?) uitzondering op Noordwijkerhout/Guldemond. Hoe gaat de burgerlijke rechter om met geschillen in de politieke sfeer?, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), De burgerlijke rechter in het publiekrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 144 e.v.; G. Boogaard, Urgenda en de rol van de rechter. Over de ondraaglijke leegheid van de trias politica, AA 2016 (afl. 1), p. 31; R. van der Hulle, De rol van de rechter bij vraagstukken van buitenlands beleid en defensie: over Crown acts of state, political questions en rechterlijk abstineren, RMTh 2018 (afl. 2), p. 63 e.v.; A.L.M. Keirse, in: T. Hartlief e.a. (red.), Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2018, nr. 175; J.J. van der Helm, Het rechterlijk bevel en verbod, Deventer: Kluwer 2019, p. 116. Terughoudender: Fleuren en Van Roosmalen, zie voetnoot 174. J.W.A. Fleuren, De maximis non curat praetor? Over de plaats van de Nederlandse rechter in de nationale en de internationale rechtsorde, in: P.P.T. Bovend’Eert e.a. (red.), Grenzen aan de rechtspraak? Political question, acte de gouvernement en rechterlijk interventionisme, Deventer: Kluwer 2004, p. 127.

Ook op die beleidsterreinen is de overheid genoodzaakt keuzes te maken tussen conflicterende belangen. Daarom zijn die keuzes slechts onrechtmatig indien de overheid in redelijkheid niet tot haar keuze heeft kunnen komen. Dezelfde maatstaf is door de Hoge Raad toegepast bij de toetsing van het door de Staat gevoerde beleid ten aanzien van de beveiliging van een bedreigde politica. Het ging in die zaak om de vraag of de Staat onrechtmatig had gehandeld jegens de bewoners van een appartementencomplex, door in dat complex een extra beveiligde woning voor de politica te realiseren. De Staat beriep zich op de ernst van de dreigingsrisico’s en de noodzaak van het gebruik van de extra beveiligde woning op de gekozen locatie, alsook op de toereikendheid van de getroffen veiligheidsmaatregelen. De Hoge Raad oordeelde dat aan de Staat ‘met betrekking tot [zijn waardering van] de ernst van de dreiging en het gebruik van de woning beleids- en beoordelingsruimte toe[komt]’. Tegen die achtergrond moest worden onderzocht of de Staat ‘in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de dreiging aan de ene kant en de getroffen maatregelen aan de andere kant van dien aard zijn, dat het gebruik van de extra beveiligde woning met het oog op de risico’s voor de omwonenden verantwoord is’. De Staat diende de voor dit onderzoek benodigde feiten en omstandigheden te stellen, met dien verstande dat om ‘voor de hand liggende redenen van veiligheid en bescherming van bronnen’ niet van de Staat kon worden gevergd dat hij ‘nauwkeurig inzicht’ gaf in de gegevens waarop hij zijn belangenafweging had gebaseerd. Ook hier was sprake van een belangenconflict, met als complicerende factor dat een van de betrokken belangen (de veiligheid van de bedreigde politica) slechts beperkt kon worden toegelicht. 5.9 In de derde plaats zijn er beleidsterreinen waar de overheid een zéér grote beleids- en beoordelingsruimte toekomt, resulterend in een extra terughoudende rechterlijke toetsing. Het gaat hier met name om beleidsterreinen waarop (sterk) politiek getinte keuzes moeten worden gemaakt. In deze categorie valt bijvoorbeeld het beleid van de Staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie. In een reeks van uitspraken heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit beleid ‘in sterke mate zal afhangen van politieke afwegingen in verband met de omstandigheden van het geval’. Het is volgens de Hoge Raad ‘niet aan de burgerlijke rechter om deze politieke afwegingen te maken’. Daarom dient de burgerlijke rechter, zeker indien het gaat om een kort geding, een ‘grote mate van terughoudendheid’ te betrachten bij de beoordeling van vorderingen die ertoe strekken handelingen ter uitvoering van politieke besluitvorming op het gebied van buitenlands beleid en defensie als onrechtmatig en derhalve als verboden aan te merken. In de literatuur wordt wel betoogd dat de rechter ook in andere ‘geschillen in de politieke sfeer’, zoals geschillen over de wijze van besluitvorming in het parlement, een vergelijkbare mate van terughoudendheid zou moeten betrachten. 5.10 Naar aanleiding van dit laatste nog: men zij er op bedacht dat de enkele omstandigheid dat een geschil een kwestie betreft die tot politieke beroering leidt en politiek omstreden is, nog niet meebrengt dat de rechter bijzonder terughoudend behoort te zijn. Ook de omstandigheid dat een meerderheidsopvatting binnen politieke organen pleit voor een bepaalde beslissing, leidt daartoe niet. Tot de essentie van de rechtsstaat behoort ook dat een rechter een uitspraak mag doen die aan een op dat moment bestaande politieke meerderheid onwelgevallig is – nee, zo vaak het recht dat meebrengt, moet de rechter die uitspraak doen. Dat is een taak die hem door de wetgever en dus door dezelfde politiek is opgedragen en tot onze nationale (art. 112 Grondwet) en internationale constitutie (art. 14 IVBPR, art. 6 EVRM en art. 2 VEU) behoort. Discussie over het begrip ‘marginale toetsing’ 5.11 In het bijzonder met het oog op de hiervoor onder 5.7 bedoelde tweede categorie van beleidsterreinen, verdient vermelding de discussie zoals die is gevoerd over de term ‘marginale toetsing’. Zoals gezegd toetst de rechter op die beleidsterreinen niet of de overheid de in het geding zijnde belangen op juiste wijze heeft gewogen, maar of de overheid, gegeven de haar toekomende beleids- en beoordelingsruimte, in redelijkheid tot haar handelwijze heeft kunnen komen. Dit nu wordt (of werd, zie hierna) veelal aangeduid als ‘marginale toetsing’. Men kan eventueel een parallel zien met de maatstaf voor misbruik van bevoegdheid van art. 3:13 lid 2 BW, al dient men daarbij te bedenken dat de afstandelijke toets van de uitoefening van bijvoorbeeld het eigendomsrecht, een wezenlijk andere achtergrond heeft: de zogenaamde marginale toetsing van overheidshandelen is dienstbaar aan de publieke functie van de overheid als dienaar van het algemeen belang, wat de toelaatbaarheid van een overheidshandelen naar willekeur uitsluit, terwijl de toetsing met terughoudendheid van het handelen van een privaat gerechtigde nu juist diens vrijheid veronderstelt om naar eigen voorkeur te handelen, zij het dat die vrijheid haar begrenzing vindt in een al te grote aantasting van de rechtmatige belangen van anderen. Ook kan een vergelijking worden gemaakt met de margin of appreciation die het EHRM aan verdragsstaten gunt bij de toepassing van de beperkingsclausules uit het verdrag (zoals die van art. 8 lid 2 EVRM). Ook die vergelijking is echter onvolkomen, omdat de margin of appreciation ziet op de verhouding tussen het EHRM en alle organen van een verdragsstaat, onder welke ook de nationale rechterlijke macht, terwijl de zogenaamde marginale toetsing ziet op de verhouding tussen de (Nederlandse) rechter en de uitvoerende macht. 5.12 Waarom nu is de term ‘marginale toetsing’ ter discussie komen te staan? In overeenstemming met wat hiervoor onder 5.3 is gezegd, wordt algemeen aangenomen dat marginale toetsing geen ‘rechtsvrije sfeer’ voor het bestuur impliceert. Dit volgt mede uit de toetsing van het overheidshandelen door bestuursrechter en burgerlijke rechter aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor zover de rechter toetst, zo zou men kunnen zeggen, doet hij dat wel degelijk ten volle en niet marginaal. De discussie heeft een bijzonder principiële toon gekregen met het preadvies van Hirsch Ballin voor de Vereniging voor Bestuursrecht (VAR) in 2015. Hirsch Ballin noemt ontoelaatbaar ‘een situatie waarin de ruimte voor het bestuur, voor de rechterlijke taak een vacuüm is’ en benadrukt dat op het terrein van de grondrechten ‘afdoende rechtsbescherming’ moet worden geboden. Polak, de toenmalige voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, heeft in reactie op de inbreng van Hirsch Ballin opgemerkt aanleiding te zien om ‘het begrip “marginale toetsing” nog eens nader te doordenken’. 5.13 Vervolgens is in het jaarverslag van de Raad van State over 2017 het volgende te lezen: ‘In het jaarverslag 2016 is al melding gemaakt van de indringender toetsing door de bestuursrechter. Zoals in de literatuur niet onopgemerkt is gebleven, heeft dat er mede toe geleid dat de Afdeling bestuursrechtspraak is afgestapt van het gebruik van de term “marginale toetsing”, die een te vrijblijvende opstelling van de rechter suggereert. De termen “beleidsvrijheid” en “beoordelingsvrijheid” zijn vervangen door “beleidsruimte” en “beoordelingsruimte”, met als overkoepelende term “beslissingsruimte”. De sinds jaar en dag gebruikte term “vrijheid” wordt niet meer gebruikt, omdat deze verwarrend kan zijn. Geen enkel gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid is geheel vrij, maar steeds gebonden aan de regels van het recht. Met de termen “beleidsruimte” en “beoordelingsruimte” bedoelt de Afdeling bestuursrechtspraak hetzelfde als voorheen met de termen “beleidsvrijheid” en “beoordelingsvrijheid”.

De eerste klacht is gericht tegen het arrest onder 7.5, waar het hof de door Eiseressen ingeroepen belangen aldus weergeeft, dat het ten aanzien van de kinderen gaat om ‘de belangen die de kinderen hebben bij leven, overleven en ontwikkeling’ en ten aanzien van Eiseressen zelf om ‘fundamentele belangen, (…) waaronder hun belang bij vrijheid en veiligheid’. Eiseressen achten deze overweging onbegrijpelijk. Enerzijds betogen zij dat ook namens de kinderen een beroep is gedaan op hun ‘vrijheid en veiligheid’. Anderzijds betogen zij dat ook namens Eiseressen een beroep is gedaan op hun ‘leven en overleven’ (randnummer 107). 7.42 Deze klacht faalt, omdat het hof met de bestreden weergave van de door Eiseressen ingeroepen belangen (die kennelijk is afgestemd op de bewoordingen van art. 6 IVRK en art. 5 EVRM) klaarblijkelijk geen volledigheid heeft nagestreefd. Toegespitst op Eiseressen expliciteert het hof dit met het woord ‘waaronder’. Ook zonder die explicitering is duidelijk dat, waar bepaalde belangen van de kinderen in het geding zijn, diezelfde belangen (voor zover van toepassing) ook ten aanzien van Eiseressen in het geding zijn, en vice versa. Eiseressen en hun kinderen bevinden zich immers in dezelfde ‘erbarmelijke omstandigheden’, waaraan het hof onder 7.5 refereert. 7.43 Om vergelijkbare redenen faalt de tweede klacht over de door Eiseressen ingeroepen belangen. Deze klacht luidt dat het hof ‘blijkens rov. 6.1 niet alle door [Eiseressen] ingeroepen mensenrechten betekenis [heeft] toegekend bij zijn oordelen in rov. 7.1 t/m 7.14’ (randnummer 108). Onder 6.1 heeft het hof kennelijk de in dit geding meest belangrijke (want meest verstrekkende) verdragsbepalingen genoemd waarop Eiseressen zich ‘meer specifiek’ hebben beroepen, te weten art. 2, 3 en 5 EVRM enerzijds en art. 2 lid 2, 3 en 6 IVRK anderzijds. Dit waren de verdragsbepalingen waarop het partijdebat was toegespitst. Het hof was, mede omdat het hier een kort geding betreft, niet gehouden om aan alle door Eiseressen genoemde verdragsbepalingen afzonderlijk te toetsen, temeer nu die verdragsbepalingen bij gebreke van rechtsmacht niet rechtstreeks van toepassing zijn (zie de bespreking van onderdeel 2). Eiseressen lichten overigens ook niet toe hoe en waarom een toetsing aan de niet door het hof genoemde (minder verstrekkende) verdragsbepalingen tot een andere uitkomst had moeten leiden. 7.44 ( (B) De belangen van de Staat. Subonderdeel 5.4 vervolgt zoals gezegd met een reeks motiveringsklachten die betrekking hebben op de door de Staat ingeroepen belangen (randnummers 109 e.v.). Deze belangen – en ook de desbetreffende klachten – zijn drieërlei: het gaat om (i) het belang van de nationale veiligheid, (ii) het belang van de lokale veiligheidsrisico’s en (iii) het belang van de internationale betrekkingen. 7.45 ( (i) Het belang van de nationale veiligheid. Met betrekking tot dit belang wordt allereerst geklaagd dat het hof onder 7.10 ‘geen belangenafweging maakt’, maar slechts onderzoekt of Eiseressen dit belang hebben ‘weerlegd’ (randnummer 110). Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. Ik werk dit uit. 7.46 Op individueel niveau kan een belangenafweging meerwaarde bieden ten opzichte van een algemene beoordeling van de rechtmatigheid van overheidsbeleid. Vergelijk hiervoor 5.23 e.v. Ook de hiervoor 6.46 e.v. besproken buitenlandse rechtspraak illustreert dat. Op dat individuele niveau kan bijvoorbeeld worden meegewogen hoe een uitreiziger in Syrië is beland, wat hij of zij daar heeft gedaan, of hij of zij een thuisfront in Nederland heeft, of een eventuele berechting in Nederland in het verschiet ligt, welk gevaar ná repatriëring (nog) van hem of haar uitgaat en in hoeverre repatriëring van déze uitreiziger onder de gegeven omstandigheden urgent, mogelijk en/of bezwaarlijk is. Toegespitst op de kinderen kan op individueel niveau worden onderzocht of een eventuele scheiding van ouder en kind – al dan niet met instemming van de betrokkenen – denkbaar is. 7.47 Zulke individuele belangen zijn in deze zaak niet aangevoerd, omdat eiseressen inzetten op een repatriëring als groep (hiervoor 3.16 e.v.). De belangenafweging in deze zaak heeft daardoor een algemener, collectief karakter, met als logische consequentie dat zij minder concrete aanknopingspunten biedt voor de zorgvuldigheidstoetsing. Een afweging van enerzijds het belang van een groep uitreizigers om te kunnen terugkeren naar hun eigen land en anderzijds het belang van de overheid om uitreizigers niet collectief te repatriëren is, zo algemeen geformuleerd, nauwelijks te maken. Op een zo algemeen niveau houden de betrokken belangen elkaar – als abstracte gegevens – in evenwicht. 7.48 Met deze moeilijkheid heeft het hof zich in deze zaak geconfronteerd gezien. Het hof heeft, daartoe genoodzaakt door de algemene inzet van het geding en het algemene niveau waarop het partijdebat is gevoerd, volstaan met een afweging van algemene belangen over en weer. Enerzijds heeft het hof geconstateerd dat eiseressen en hun kinderen een ‘zeer groot belang’ hebben bij terugkeer naar Nederland, gelet op de ‘erbarmelijke omstandigheden’ waarin zij verkeren. Dat is een algemene constatering, die het hof bij gebreke van verdere feitelijke concretisering door eiseressen zelf niet nader (per individuele eiseres) heeft kunnen specificeren. Anderzijds heeft het hof geconstateerd dat het repatriëringsbeleid van de Staat berust op drie algemene belangen, te weten het belang van (i) de nationale veiligheid, (ii) de lokale veiligheidsrisico’s en (iii) de internationale betrekkingen (onder 7.7 e.v.). Ook dit zijn algemeenheden. Met name het onder (i) bedoelde belang van de nationale veiligheid weegt niet voor iedere eiseres (laat staan voor ieder kind) even zwaar: het betreft een heterogene groep. 7.49 Over het gewicht dat het gerechtshof aan deze algemene belangen over en weer heeft toegekend, laat het arrest enige onduidelijkheid bestaan. De belangen van eiseressen noemt het hof zoals gezegd ‘zeer groot’. Met betrekking tot de belangen van de Staat gebruikt het hof terughoudender bewoordingen: belang (i) ‘kan al met al een zekere kracht niet worden ontzegd’ (onder 7.11), belang (ii) kan ‘niet als onjuist’ of ‘verwaarloosbaar’ worden gekwalificeerd (onder 7.12), belang (iii) komt ‘in ieder geval enige betekenis’ toe (onder 7.13). Kennelijk gebruikt het hof deze bewoordingen om tot uitdrukking te brengen dat het hof het door de Staat gevoerde uitreizigersbeleid terughoudend toetst, conform de rechtspraak van de Hoge Raad over de toetsing van overheidsbeleid op het gebied van buitenlandse politiek en defensie, welke rechtspraak het hof noemt onder 7.8. 7.50 Mijns inziens laat het arrest geen andere uitleg toe dan dat het gerechtshof (ook) de algemene belangen aan de zijde van de Staat heeft gewogen – conform de aankondiging onder 7.1 dat een ‘belangenafweging’ dient plaats te vinden – en dat het hof deze belangen in hun algemeenheid als (evenzeer) zwaarwegend heeft aangemerkt. Dit verklaart waarom het hof, na te hebben vastgesteld dat Eiseressen en hun kinderen een ‘zeer groot belang’ hebben bij repatriëring (onder 7.6) en dat daarmee de ‘lat voor de Staat om de marginale toets te kunnen doorstaan navenant hoger ligt’ (onder 7.9), (toch) tot de slotsom komt dat de Staat ‘in redelijkheid’ heeft kunnen komen tot zijn weigering om eiseressen te repatriëren (onder 7.14). Ook het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 22 november 2019 wijst hierop. Daar gebruikt het hof niet de zojuist geciteerde terughoudender bewoordingen, maar overweegt het ronduit dat de door de Staat genoemde argumenten ‘van dien aard’ zijn dat, ook met inachtneming van de in dit geval ‘hoger liggende lat’, niet kan worden gezegd dat de Staat in redelijkheid niet tot zijn weigering heeft kunnen komen. 7.51 Het hof heeft daarmee mijns inziens gedaan wat het moest doen.

Waar er “gebonden beoordelingsruimte” is, gebruikt de Afdeling bestuursrechtspraak niet de term “beoordelingsruimte”, maar brengt zij in de motivering de (volle) toetsing van de bevoegdheidstoepassing tot uitdrukking.’ 5.14 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, in veel zaken de hoogste bestuursrechter, spreekt dus niet langer over ‘marginale toetsing’. Ook wordt in plaats van ‘beleidsvrijheid’ en ‘beoordelingsvrijheid’, voortaan gesproken over ‘beleidsruimte’ en ‘beoordelingsruimte’ (hetzelfde deed ik hiervoor reeds). In het veld van het bestuursrecht is aan deze nieuwe terminologie ruimschoots aandacht besteed en zij lijkt min of meer algemene instemming te ontmoeten. De Hoge Raad had al eerder geoordeeld dat de overheid bij de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden is gebonden aan geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht en dat niet met een marginale toetsing aan die regels kan worden volstaan. Bestuursrecht en privaatrecht sluiten op dit punt dus nu goed op elkaar aan. 5.15 Het voorgaande komt erop neer dat zowel in het bestuursrecht als in het privaatrecht geldt dat het doen en laten van de overheid aan een rechtmatigheidstoetsing kan worden onderworpen, ook als aan de overheid (ruime) beleids- en/of beoordelingsvrijheid toekomt. De term ‘marginale toetsing’ behoort bij voorkeur te worden vermeden, omdat hij gemakkelijk op het verkeerde been zet. 5.16 Ik merk nog op dat de nieuwe terminologie allerminst noodzakelijkerwijs leidt tot een indringender toetsing door de rechter. Die terminologie geeft vooral beter weer hoe de verantwoordelijkheden van rechter en bestuur zich tot elkaar verhouden. 5.17 Ik herhaal dat de beleids- en beoordelingsruimte van de overheid van geval tot geval moet worden vastgesteld (hiervoor 5.4). De intensiteit waarmee de rechter het handelen van de overheid toetst, is dus geen abstract gegeven, en al helemaal geen kwestie van alles of niets. Het betreft integendeel een contextgebonden verschijnsel en is een kwestie van ‘meer of minder’. De aard van de betrokken belangen speelt in dit verband een belangrijke rol. De omstandigheid dat fundamentele rechten van burgers in het geding zijn, kan een indringender toetsing door de rechter rechtvaardigen, naargelang van de ernst van de dreigende aantasting ervan. Omgekeerd kan de betrokkenheid van algemene belangen en belangen van derden die voor de rechter moeilijk te overzien zijn, juist pleiten voor een terughoudender toetsing. Toetsing van beleid op het gebied van buitenlandse politiek en defensie 5.18 Ik vermeldde onder 5.9 reeds dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad grote terughoudendheid is geboden bij de toetsing van het beleid van de Staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie. Die terughoudendheid is duidelijk zichtbaar in de rechtspraak van de rechtbanken en gerechtshoven; ook vindt ze brede steun in de vakliteratuur. De achtergrond voor die terughoudendheid is onder meer het (deels) vertrouwelijke karakter van de gegevens die aan het beleid op het gebied van buitenlandse politiek en defensie ten grondslag liggen. Ook speelt een rol dat dit beleid tot stand komt in de context van behoedzame politieke en diplomatieke onderhandelingen. Een sterke juridische inkadering past daarbij niet. 5.19 In dit verband verdient vermelding dat volgens de Amerikaanse leer van de political question, de Britse leer van de crown acts of state en de Franse leer van de actes de gouvernement de rechter zich in kwesties van buitenlands beleid en defensie onbevoegd dient te verklaren. Ten minste dezelfde terughoudendheid bestaat dus in buitenlandse rechtsstelsels, óók in de Verenigde Staten van Amerika, waar traditioneel de bemoeienis van de rechtspraak met politieke kwesties verhoudingsgewijs groot is. Ik zeg ‘ten minste dezelfde terughoudendheid’: het Nederlandse recht kent niet de regel dat de rechter zich in kwesties van buitenlands beleid en defensie onbevoegd dient te verklaren. In het licht van wat hiervoor is gezegd, zal duidelijk zijn dat ik meen dat dit terecht is. Tot de essentie van een rechtsstaat behoort dat ook de overheid stééds aan het recht is onderworpen. Slechts de intensiteit waarmee de rechter toetst varieert. In kwesties van buitenlands beleid en defensie past de rechter bijzondere terughoudendheid. Maar dat is wat anders dan dat de rechter een partij die in zulke kwesties recht zoekt, reeds bij de voordeur zou moeten weren. 5.20 Het overheidsbeleid op het gebied van buitenlandse politiek en defensie is dus niet geheel aan rechterlijke toetsing onttrokken. De rechter kán tot het oordeel komen dat een bepaalde beleidslijn op dit gebied onrechtmatig is. Wel dient hij daarbij ‘grote terughoudendheid’ te betrachten. Het gaat hier kennelijk om een nog grotere terughoudendheid dan tot uitdrukking komt in de maatstaf of de overheid ‘in redelijkheid’ tot een bepaalde handelwijze heeft kunnen komen (hiervoor 5.7). In de ‘lagere’ rechtspraak wordt wel als maatstaf gehanteerd of de door de overheid gekozen beleidslijn ‘onmiskenbaar onrechtmatig’ is. In dit verband past intussen de kanttekening dat de betekenis van de exacte formulering van een maatstaf gemakkelijk kan worden overschat. Het gewicht van de belangen die in het geding zijn en de bijzonderheden van het beleidsterrein van de overheid, zijn uiteindelijk doorslaggevend, niet de (exacte) formulering van de maatstaf. 5.21 Dat overheidsbeleid op het gebied van buitenlandse politiek en defensie naar geldend Nederlands recht wel degelijk voor rechterlijke toetsing vatbaar is (zij het ook met terughoudendheid), volgt ook uit de geschiedenis van de grondwetsherziening van 1983. In het kader van die herziening zijn Kamervragen gesteld over de schrapping van het vroegere art. 58 lid 1 van de Grondwet, dat zei dat de Koning (dus de regering) het ‘opperbestuur der buitenlandse betrekkingen’ heeft. In antwoord hierop is van de zijde van de regering onder meer het volgende opgemerkt: ‘De rechterlijke macht zal zich, evenals dit bij kwesties van zuiver binnenlands beleid het geval is, in beginsel onthouden van een beoordeling van de doelmatigheid of gewenstheid van een regeringshandeling op het terrein van de buitenlandse betrekkingen. Bovendien zal de rechterlijke macht, in gevallen die haar wel ter beoordeling staan, ook zonder een uitdrukkelijke grondwetsbepaling als de onderhavige de opvatting van de Regering over kwesties van buitenlands beleid in haar oordeel kunnen betrekken. Belangrijker nog achten wij, dat het minder juist lijkt in een algemene grondwetbepaling tot uitdrukking te brengen dat het inzicht van de Regering op het terrein van de buitenlandse betrekkingen te allen tijde zou moeten prevaleren boven dat van de rechterlijke macht. Een zodanig ruime opvatting van de bepaling die thans is vervat in artikel 58, eerste lid, van de Grondwet, zou een aantasting van de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht kunnen inhouden. Ook met het oog op de relatie tussen Regering en rechterlijke macht menen wij daarom dat een zodanige bepaling in de Grondwet beter achterwege kan blijven. In dit verband wijzen wij er overigens op, dat op grond van artikel 13, vierde lid, van het Deurwaardersreglement [vergelijk thans art.

Het heeft getoetst of het door de Staat gevoerde repatriëringsbeleid, in verband met de door Eiseressen gekozen insteek bezien op algemene groepsniveau, een toetsing aan het objectieve recht kan doorstaan. Nu er geen rechtsregel is die in algemene zin voorschrijft dat de Staat Eiseressen en hun kinderen (als groep) dient te repatriëren, en gegevens over de individuele situaties van Eiseressen en hun kinderen ontbreken, heeft het hof mijns inziens tot het oordeel kunnen komen dat het beleid van de Staat in algemene zin, los beschouwd van de mogelijke individuele belangen per Eiseres respectievelijk per kind, rechtmatig is. 7.52 Het subonderdeel klaagt nog dat het hof zou hebben miskend dat, volgens de onbestreden stelling van Eiseressen, ‘het niet terughalen van de vrouwen (ook) een gevaar voor de nationale veiligheid vormt’ (randnummer 111). Dit heeft het hof niet miskend, maar juist uitdrukkelijk benoemd onder 7.10 van zijn arrest. Daar overweegt het hof immers dat Eiseressen aanvoeren ‘dat de algemene opinie inmiddels is dat het beter is om de vrouwen terug te halen, omdat de vrouwen anders van de radar zouden verdwijnen en ongecontroleerd zouden kunnen terugkeren, met alle risico’s van dien’. Aansluitend overweegt het hof dat dit argument berust op ‘inschattingen’ en bovendien is ‘onderkend door de NCTV’, die daaraan ‘niet de gevolgtrekking heeft verbonden dat terugkeer vanuit veiligheidsoogpunt de voorkeur verdient’. Met deze overwegingen heeft het hof voldoende op de bedoelde stelling van Eiseressen gereageerd. Het hof heeft de onder 7.10 genoemde veiligheidsanalyse van de NCTV, als ter zake deskundige autoriteit, tot de zijne gemaakt en op die grond gewicht toegekend aan het belang van de nationale veiligheid, zulks in weerwil van de andersluidende stelling van Eiseressen. Een en ander is niet onbegrijpelijk, mede gelet op de beperkte ruimte die in een kort geding bestaat voor bewijsgaring en feitenonderzoek. 7.53 Eiseressen klagen voorts dat het belang van de nationale veiligheid bij de belangenafweging ‘geen of slechts beperkt gewicht in de schaal [had] kunnen leggen’, nu zowel het repatriëren als het niet-repatriëren risico’s voor de nationale veiligheid met zich brengt (randnummer 112). Deze klacht faalt op dezelfde gronden als de zojuist besproken klacht in randnummer 111. 7.54 Toegespitst op de kinderen wordt nog geklaagd dat het hof zou hebben miskend ‘dat het niet actief terughalen [van de kinderen] grotere risico’s meebrengt voor de nationale veiligheid dan het wel actief terughalen’ (randnummer 113). Het hof heeft dit niet miskend, maar onder 7.11 juist benoemd. Daar overweegt het hof, onder verwijzing naar een door Eiseressen als productie 33 in het geding gebracht rapport van de NCTV, ‘dat het niet terughalen van de kinderen meer risico’s voor de nationale veiligheid meebrengt aangezien kinderen als zij ouder worden meer vatbaar zijn voor jihadistische indoctrinatie’. Het hof heeft dit echter niet doorslaggevend geacht in het licht van een ándere vaststelling van de NCTV, te weten ‘dat met het terughalen van de kinderen de kans bestaat dat de ouders mee terugkomen’. Hieruit heeft het hof afgeleid ‘dat het gevaar oplevert om de kinderen terug te halen omdat dan ook hun gevaarlijk geachte ouders naar Nederland zullen komen’. Die gevolgtrekking is in lijn met het bedoelde NCTV-rapport en als zodanig niet onbegrijpelijk. Voor het overige faalt deze klacht op dezelfde gronden als de klacht in subonderdeel 5.1. 7.55 ( (ii) Het belang van de lokale veiligheidsrisico’s. Met betrekking tot de door het gerechtshof in zijn arrest onder 7.12 meegewogen veiligheidsrisico’s in Noord-Syrië wordt geklaagd ‘dat dit belang hooguit kan zien op de praktische uitvoerbaarheid van een beleid tot actief terughalen’. Volgens Eiseressen is dit belang ‘verdisconteerd in de inspanningsverplichting die de voorzieningenrechter had opgelegd’. Daarom zou het oordeel van het hof onbegrijpelijk zijn (randnummer 115). Eiseressen lichten niet toe waarom een kwestie van ‘praktische uitvoerbaarheid’ geen rechtens te respecteren belang zou kunnen zijn. Reeds daarom is de klacht tevergeefs voorgesteld. 7.56 Verder klagen Eiseressen dat het hof onder 7.12 niet kenbaar heeft meegewogen dat volgens hun onbetwiste stellingen (i) een Deense overheidsdelegatie nog op 21 november 2019 een weeskind heeft gerepatrieerd, (ii) Nederlandse ambtenaren van de AIVD naar de kampen reizen en (iii) Koerdische autoriteiten nog kort geleden lieten weten dat zij het gebied controleren en dat repatriëring nog steeds mogelijk is. In het licht van deze stellingen zouden de veronderstelde veiligheidsrisico’s ter plaatse onvoldoende gemotiveerd zijn (randnummer 116), temeer nu voor repatriëring niet is vereist dat er Nederlandse ambtenaren naar het gebied worden gestuurd (randnummer 117). 7.57 Deze klachten zijn ongegrond. Het hof heeft de bedoelde stellingen van Eiseressen onder 7.12 benoemd met de overweging ‘dat dit [volgens Eiseressen] niet betekent dat de situatie in Noord-Syrië te onveilig is om repatriëring ter hand te nemen’. Aansluitend heeft het hof deze stellingen verworpen onder verwijzing naar het dossier, dat volgens het hof ‘nogal wat aanwijzingen [bevat] dat Noord-Syrië op dit moment zo onveilig is dat het sturen van personen naar dat gebied grote risico’s voor de veiligheid van die personen met zich brengt’. Een en ander berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de gedingstukken, die – zeker ook in het licht van algemeen bekende informatie over de veiligheidssituatie in Syrië – niet onbegrijpelijk is. 7.58 Ten overvloede merk ik op dat het hof onder 7.12 nog een tweede, zelfstandig dragende grond voor het hier bedoelde veiligheidsbelang benoemt, namelijk ‘dat de situatie in Noord-Syrië instabiel is, en dat derhalve de situatie, wanneer die nu relatief veilig zou zijn, in korte tijd kan omslaan in een (zeer) onveilige situatie’. Deze vaststelling wordt in cassatie (terecht) niet bestreden. Reeds daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat het belang van de lokale veiligheidsrisico’s (enig) gewicht in de schaal legt, zo niet voor Nederlandse ambtenaren ter plaatse, dan toch voor andere bij de repatriëring betrokken personen en/of organisaties. 7.59 ( (iii) Het belang van de internationale betrekkingen. Onder 7.13 zet het gerechtshof uiteen dat en waarom aan het door de Staat ingeroepen belang van de internationale betrekkingen gewicht toekomt. Het hof respondeert met deze overwegingen op het eerder onder 7.13, eerste twee volzinnen, omschreven betoog van Eiseressen, dat de Staat het belang van de internationale betrekkingen onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof verwerpt dat betoog op twee zelfstandig dragende gronden. 7.60 De eerste zelfstandig dragende grond is te vinden in de derde tot en met de vijfde volzin. Hier overweegt het hof dat de Staat onweersproken heeft aangevoerd dat de situatie in Syrië een ‘wespennest’ is van ingewikkelde en uiterst gevoelige politieke, diplomatieke en militaire verhoudingen. Hierin ligt volgens het hof besloten ‘dat op dit moment niet of nauwelijks is vast te stellen welke (gunstige of nadelige) gevolgen een bepaalde handelwijze van de Staat met betrekking tot dat gebied uiteindelijk zal hebben’. In het betoog van Eiseressen wordt hieraan voorbijgegaan, aldus het hof. Deze zelfstandig dragende grond komt erop neer dat de internationale betrekkingen ter plaatse zo complex en gevoelig zijn, dat de Staat het daarmee gemoeide belang niet (nader) kán onderbouwen. 7.61 De tweede zelfstandig dragende grond is te vinden in de zesde en daarop volgende volzinnen onder 7.13, waarin het hof uiteenzet dat de Staat het belang van de diplomatieke betrekkingen in drie opzichten heeft ‘geconcretiseerd’. Ten eerste heeft de Staat aangevoerd dat het aangaan van formele relaties met niet-erkende separatistische entiteiten risico’s met zich brengt in de relaties met landen in de regio.

3a Gerechtsdeurwaarderswet] de Regering de mogelijkheid heeft de executie van een rechterlijk vonnis te voorkomen, indien het doen van een exploot naar haar oordeel in strijd zou zijn met de volkenrechtelijke verplichtingen van de Staat.’ 5.22 Ook in de geschiedenis van de Grondwet ligt dus besloten dat de rechter weliswaar overheidsbeleid op het gebied van buitenlandse politiek en defensie met grote terughoudendheid toetst, maar dat zulk beleid niet aan iedere rechterlijke toetsing is onttrokken. Uitvoeringshandelingen in de individuele rechtsverhouding tussen overheid en burger 5.23 Zeker zo belangrijk als de discussie over de juiste maatstaf en de intensiteit van de rechterlijke toetsing van overheidsbeleid, is het inzicht dat overheidsbeleid moet worden onderscheiden van het concrete handelen van de overheid in haar individuele rechtsverhouding tot de burger. Hiervoor bleek dat overheidsbeleid niet aan toetsing door de rechter is onttrokken, ook niet als de overheid een zeer ruime mate van beleids- en/of beoordelingsruimte toekomt, onder meer omdat het recht de mate en grenzen van die ruimte bepaalt. Betreft het uitvoeringshandelingen, dan wordt de rechtmatigheid daarvan echter nog door een andere factor bepaald, namelijk die van de individuele rechten en aanspraken van burgers (en bedrijven). Dit is een bekende lijn in ons staatsrecht, als ik het goed zie al sinds 1849. Handelingen ter uitvoering van rechtmatig beleid, kunnen in de individuele rechtsverhouding tussen overheid en burger onrechtmatig zijn, bijvoorbeeld omdat zij in strijd zijn met wat eerder uitdrukkelijk door de overheid aan die burger was toegezegd. Ook strijd met mensenrechten kan met zich brengen dat een uitvoeringshandeling onrechtmatig is. 5.24 De hiervoor besproken zeer terughoudende toets van overheidsbeleid op het gebied van buitenlandse politiek en defensie, ziet op de rechtmatigheid van dat beleid als zodanig. Het is een misverstand dat diezelfde terughoudendheid ook steeds zou passen bij de toetsing van uitvoeringshandelingen, ook al vinden die uitvoeringshandelingen plaats ingevolge op zichzelf rechtmatig beleid. Bijvoorbeeld in het vreemdelingenrecht spelen grondrechten een centrale rol, hoewel dit rechtsgebied verweven is met vraagstukken van buitenlands beleid en ook een bredere politieke dimensie heeft. 5.25 Dat concrete handelingen ter uitvoering van beleid op het gebied van buitenlandse politiek en defensie inderdaad in rechte kunnen worden getoetst, blijkt bijvoorbeeld ook uit de arresten van de Hoge Raad met betrekking tot het optreden van Nederlandse militairen rondom de val van de moslimenclave Srebrenica in voormalig Joegoslavië. In die arresten heeft de Hoge Raad een ‘terughoudende toetsing’ van de betrokken gevechtshandelingen, zoals door de Staat in cassatie bepleit, nadrukkelijk van de hand gewezen. Reden daarvoor is dat een zo terughoudende toetsing zou meebrengen dat voor de beoordeling door de rechter van de gevolgen van het optreden van Dutchbat ‘nagenoeg geen ruimte’ zou bestaan, en dat was volgens de Hoge Raad ‘onaanvaardbaar’. Wel moest volgens de Hoge Raad in de beoordeling worden verdisconteerd dat het ging om ‘onder grote druk in een oorlogssituatie genomen beslissingen’. 5.26 Terecht is hierin gelezen dat de Hoge Raad een ‘knip’ maakt tussen ‘achterliggende, meer politieke beslissingen van de regering ter invulling van het buitenlands beleid enerzijds en het optreden van het leger ter uitvoering daarvan anderzijds’. Van der Hulle heeft laten zien dat de Britse rechter bij de toepassing van de leer van crown acts of state eveneens onderscheid maakt tussen enerzijds politieke beslissingen ter invulling van buitenlands beleid als zodanig (zoals een oorlogsverklaring of het sluiten van vrede) en anderzijds ‘uitvoeringshandelingen’, waarmee aan dat beleid concreet gestalte is gegeven. Alleen het eerste type beslissingen is naar Brits recht non-justiciable. Dezelfde lijn signaleert Van der Hulle in de (lagere) Amerikaanse rechtspraak voor zover het de grondrechten betreft van Amerikaanse staatsburgers. 5.27 Dit laatste illustreert mijns inziens dat het onderscheid tussen een stelsel waarin buitenlands beleid en defensie geheel aan rechterlijke toetsing is onttrokken (hiervoor 5.19) en het Nederlandse stelsel zoals dit onder meer volgt uit de geschiedenis van de grondwetsherziening van 1983, waarin de rechter ook buitenlands beleid op rechtmatigheid toetst, maar met bijzondere terughoudendheid (hiervoor 5.21), niet zo fundamenteel is als men op het eerste gezicht zou denken. Indien, zoals in ieder geval in Groot-Brittannië praktijk lijkt te zijn, de rechter wel uitvoeringshandelingen toetst, maakt het in een geval dat buitenlands beleid structureel tot een ernstige inbreuk op mensenrechten leidt, per saldo weinig uit of de rechter alleen de onrechtmatigheid van de uitvoeringshandelingen vaststelt, of ook die van het beleid zelf. 5.28 Op deze plaats past nog de aantekening dat het onderscheid tussen politieke beleidskeuzes enerzijds en handelingen ter uitvoering daarvan anderzijds, niet heel scherp is en dat zich grensgevallen kunnen voordoen. Uitvoeringshandelingen kunnen zozeer verweven zijn met de achterliggende politieke beleidskeuzes, dat bij de toetsing van het beleid en de uitvoering daarvan een (vrijwel) even grote mate van rechterlijke terughoudendheid is geboden. Kortom, het onderscheid tussen beleidskeuzes en uitvoeringshandelingen is indicatief, niet dwingend. In de meeste gevallen zal het onderscheid echter wel degelijk werkbaar zijn en geldt dat de rechterlijke toetsing op individueel uitvoeringsniveau (aanzienlijk) indringender is dan die op beleidsniveau. Toepassing op de problematiek zoals in deze zaak aan de orde 5.29 Het voorgaande komt erop neer dat ook het beleid van de overheid in kwesties van buitenlands beleid en defensie – of ‘(nationale) veiligheid en buitenlands beleid’, zoals het gerechtshof Den Haag het zegt in zijn arrest in deze zaak – aan rechterlijke toetsing onderworpen is, maar wel met bijzondere terughoudendheid. Dit betekent dat in rechte kan worden getoetst of de Staat met zijn repatriëringsbeleid de grenzen van het objectieve recht respecteert. Zou de Staat bijvoorbeeld een beleid voeren dat aan Eiseressen en anderen in een vergelijkbare positie zonder meer de toegang tot het Nederlandse grondgebied ontzegt, dan zou de Staat daarmee onrechtmatig handelen jegens hen, namelijk in strijd met hun recht van terugkeer naar het grondgebied van hun nationaliteit, zoals vastgelegd in art. 3 lid 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM en in art. 12 lid 4 IVBPR. Een rechterlijk verbod (art. 3:296 BW) van zo’n beleid is denkbaar. De Staat voert zo’n beleid echter niet en erkent op zichzelf het recht van terugkeer van Eiseressen en hun kinderen. Zoals het gerechtshof heeft vastgesteld, heeft de Staat steeds uitgesproken dat wanneer Eiseressen en hun kinderen, voor zover zij de Nederlandse nationaliteit hebben, zich melden bij een Nederlandse vertegenwoordiging (consulaat) in de regio, de Staat zich zal inspannen om hen gecontroleerd terug te laten keren naar Nederland. 5.30 Volgens Eiseressen is de Staat tot méér verplicht, namelijk tot het actief bevorderen van de terugkeer van Eiseressen en hun kinderen door samen te werken met de Syrisch-Koerdische machthebbers ter plaatse, eventueel door tussenkomst van bondgenoten van de Staat en/of internationale organisaties als het Rode Kruis. Daarbij hebben Eiseressen ervoor gekozen om niet de individuele rechtsverhouding van ieder van hen tot de Staat centraal te stellen. In plaats daarvan hebben zij zich op het standpunt gesteld dat de Staat hen als groep actief behoort te repatriëren. Ook strekken hun vorderingen uitsluitend tot het repatriëren van de moeders en de kinderen gezamenlijk, en uitdrukkelijk niet tot het repatriëren van de kinderen alleen.

Het hof begrijpt dat hiermee onder meer wordt gedoeld op het feit dat de Koerden bij de onderhandelingen over de repatriëring eigen politieke belangen nastreven waarmee de Staat niet op voorhand vereenzelvigd wil worden. Ten tweede heeft de Staat aangevoerd dat, als het daadwerkelijk tot concreet handelen ter plaatse zou moeten komen, afstemming met de door Nederland niet erkende regering van Syrië nodig is. Ten derde heeft de Staat aangevoerd dat ook over een eventuele bemiddeling door het Rode Kruis en/of de Verenigde Staten onderhandelingen zouden moeten worden gevoerd, en dat de Staat er in dat kader belang bij heeft om vrij te kunnen onderhandelen. Gelet op dit alles valt volgens het hof niet te ontkennen dat het belang van de internationale betrekkingen ‘in ieder geval enige betekenis toekomt’. 7.62 Eiseressen richten in de randnummers 118 e.v. uitsluitend (motiverings)klachten tegen de eerste zelfstandig dragende grond (meer in het bijzonder de vierde volzin van alinea 7.13). Zij bestrijden niet de tweede zelfstandig dragende grond. De betreffende klachten kunnen daarom bij gebrek aan belang onbesproken blijven. Zij behelzen, kort samengevat, een herhaling van het betoog van Eiseressen dat de Staat het belang van de internationale betrekkingen onvoldoende zou hebben onderbouwd. Dat betoog heeft het hof in het tweede gedeelte van alinea 7.13 (vanaf de zesde volzin) verworpen onder verwijzing naar een drietal manieren waarop de Staat het belang van de internationale betrekkingen heeft geconcretiseerd. Deze verwerping berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de gedingstukken, die niet onbegrijpelijk is. Ten overvloede merk ik nog op dat het belang van de internationale betrekkingen, naar van algemene bekendheid is, ten dele onvermijdelijk een vertrouwelijk karakter draagt. Ook daarom heeft het gerechtshof terecht van de Staat geen uitputtende onderbouwing van dit belang gevergd. 7.63 ( (C) De conclusie van de belangenafweging. Tot slot van het middelonderdeel richten Eiseressen nog klachten tegen de conclusie die het hof onder 7.14 heeft bereikt op basis van de in zijn arrest onder 7.4 e.v. gemaakte belangenafweging. Deze conclusie luidt dat de Staat ‘in redelijkheid’ heeft kunnen komen tot zijn weigering om Eiseressen te repatriëren. Eiseressen achten deze conclusie onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Het hof maakt volgens Eiseressen ‘niet duidelijk’ waarom aan de belangen van de Staat méér gewicht zou toekomen dan aan de ‘onbetwist zeer grote’ belangen van Eiseressen (randnummer 125). Hierop voortbouwend klagen Eiseressen dat het hof onder 7.5 ‘slechts globaal’ verwijst naar hún belangen (randnummer 126), terwijl het hof onder ‘tamelijk uitvoerig’ ingaat op de door de Staat ingeroepen belangen. Met zijn ‘generieke omschrijving’ van de ‘erbarmelijke omstandigheden’ waarin Eiseressen en hun kinderen verkeren, gaat het hof volgens Eiseressen voorbij aan hun ‘essentiële en onvoldoende gemotiveerd bestreden stelling’ dat zij ‘moord en marteling’ te vrezen hebben, als de kampen worden overgenomen door het regime van de Syrische president Assad. Het hof geeft er volgens Eiseressen geen blijk van te beseffen dat die ‘erbarmelijke omstandigheden’ neerkomen op een schending van ‘fundamentele mensenrechten’ (randnummer 127). 7.64 Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Aan Eiseressen kan worden toegegeven dat de door het hof onder 7.10 e.v. gebruikte bewoordingen enige onduidelijkheid laten bestaan over de wijze waarop het hof de door de Staat ingeroepen belangen heeft afgewogen tegen de door het hof als ‘zeer groot’ aangemerkte belangen van Eiseressen en hun kinderen. Hiervoor 7.50 heb ik al toegelicht dat naar mijn mening het bestreden arrest geen andere uitleg toelaat, dan dat het hof die door de Staat ingeroepen belangen als (evenzeer) zwaarwegend heeft aangemerkt. Gelet op (i) het ontbreken van een norm die de Staat in algemene zin verplicht tot repatriëring van Eiseressen (als groep), (ii) het ontbreken van concretisering door Eiseressen van hun individuele belangen bij repatriëring (per Eiseres, respectievelijk per kind) en (iii) de volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geboden rechterlijke terughoudendheid in vraagstukken van buitenlands beleid en defensie, heeft het hof mijns inziens, op het algemene niveau zoals in dit geding aan de orde, tot een belangenafweging in het voordeel van de Staat kunnen komen. Hierop stuiten de klachten af. 7.65 De door Eiseressen geuite vrees voor ‘moord en marteling’ behoefde het hof niet tot een ander oordeel te leiden. Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 3.1, randnummer 47. De klacht dat het hof de ‘fundamentele mensenrechten’ van Eiseressen uit het oog zou zijn verloren, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft die mensenrechten onder 7.5 uitdrukkelijk benoemd en (ook onder 7.6 en 7.9) als zwaarwegend aangemerkt. Resterende klachten (onderdelen 1 en 6) 7.66 De klachten van onderdeel 1 zijn hiervoor al grotendeels besproken in samenhang met de daarop voortbouwende klachten in de onderdelen 2 tot en met 5 (met verwijzing naar de desbetreffende randnummers in de voetnoten). Hier verdient nog vermelding dat Eiseressen in randnummer 8 een beroep doen op een ‘norm’ die zich zou hebben ontwikkeld in ‘de internationale publiekrechtelijke setting van de beide Kampen’, inhoudende ‘dat ieder van de Europese landen zijn eigen staatsburgers repatrieert’. Uit mijn analyse in hoofdstuk 6 blijkt al dat ik geen aanknopingspunten heb kunnen vinden voor een dergelijke norm. De Europese statenpraktijk wijst daar ook niet op. Het repatriëringsbeleid in andere Europese lidstaten stemt in hoofdlijn met de Nederlandse aanpak overeen. Repatriëring van onderdanen vindt alleen in uitzonderingssituaties plaats, met name waar het minderjarige (wees)kinderen betreft (hiervoor 3.25). Het beroep op deze beweerde ‘norm’ kan Eiseressen dus niet baten. 7.67 Eiseressen betogen in het kader van onderdeel 1 verder nog dat de door het hof betrachte terughoudendheid (ook) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover die berust op de gedachte dat het hier een kort geding betreft (randnummer 10). Deze klacht is kennelijk ingegeven door wat het hof onder 7.8 overweegt, namelijk dat ‘zeker in kort geding’ een grote mate van terughoudendheid is geboden. 7.68 Naar mijn indruk zijn de woorden ‘zeker in kort geding’ niet dragend voor het bestreden oordeel. Hiervan uitgaande hebben Eiseressen geen belang bij deze klacht. Ten overvloede merk ik het volgende op. De door het hof onder 7.8 aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad over de toetsing van overheidsbeleid in vraagstukken van buitenlands beleid en defensie is niet tot de rechtspleging in kort geding beperkt. De door het hof geciteerde toevoeging ‘zeker in kort geding’ is ontleend aan het arrest Joegoslavische militairen/Staat, maar niet herhaald in het arrest VJV c.s./Staat (dat overigens wel een kort geding betrof).De ruimte voor rechterlijke toetsing van overheidsbeleid is in kort geding niet in materiële zin, maar wel in processuele zin beperkter, omdat in kort geding de mogelijkheden voor bewijsgaring en feitenonderzoek beperkter zijn (hiervoor 7.39). Zo beschouwd geeft de bestreden overweging van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 7.69 Verder vermeld ik nog dat Eiseressen in het kader van onderdeel 1 mede een beroep doen op het recht op een effective remedy als bedoeld in art. 13 EVRM. Eiseressen koppelen hieraan geen specifieke klacht. Bij gebreke van rechtstreekse werking van de door Eiseressen ingeroepen EVRM-rechten (zie de bespreking van onderdeel 2), kan ook het beroep op art. 13 EVRM Eiseressen niet baten. 7.70 Ten slotte behandel ik nog de klacht van onderdeel 6.

5.31 Uit een en ander volgt dat het er in dit geding op aankomt of er een rechtsnorm bestaat die voorschrijft dat de Staat Eiseressen en hun kinderen inderdaad allen dient te repatriëren, althans dat hij zich daartoe dient in te spannen, ongeacht de specifieke omstandigheden waarin Eiseressen zich (ieder voor zich) bevinden en ongeacht andere feitelijke bijzonderheden, waaronder de ernst van het gevaar dat van de respectieve Eiseressen uitgaat. 5.32 In hoofdstuk 4 is gebleken dat een dergelijke rechtsnorm in ieder geval niet rechtstreeks aan de door Eiseressen ingeroepen mensenrechtenverdragen kan worden ontleend, omdat niet is voldaan aan het vereiste van rechtsmacht. Als die rechtsnorm bestaat, zou zij daarom moeten worden gevonden in hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt in de zin van art. 6:162 BW, de tweede door Eiseressen voor hun vorderingen ingeroepen grondslag. Daarmee ben ik nu toe aan hoofdstuk 6. 6De zorgvuldigheidsnorm Houvast bij de vaststelling van ongeschreven recht; reflexwerking van wetten en verdragen 6.1 Volgens het tweede lid van art. 6:162 BW is een onrechtmatige daad onder meer ‘een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’. Naar zijn aard vindt de invulling van wat min of meer algemeen wordt aangeduid als ‘de zorgvuldigheidsnorm’, van geval tot geval plaats. Dit betekent gelukkig niet dat de rechter in het luchtledige opereert of zijn subjectieve opvatting over wat ‘hoort’ tot recht verheft. Hij behoort integendeel zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij objectieve referenties, waarmee het te beslissen geval kan worden vergeleken. 6.2 Zulke referenties kunnen wetsbepalingen zijn die niet rechtstreeks op het te beslissen geval van toepassing zijn. (Is een bepaling wel rechtstreeks van toepassing, dan kan uiteraard op grond daarvan de zaak worden beslist en is toepassing van de zorgvuldigheidsnorm niet meer aan de orde.) Onder juristen is overbekend de zogenaamde ‘correctie Langemeijer’ zoals door de Hoge Raad in 1951 in het Tandartsenarrest aanvaard: de schending van een wettelijke norm die niet strekt tot bescherming van de benadeelde tegen de door hem geleden schade (en daarom, op grond van de zogenaamde relativiteitseis, zelf niet tot aansprakelijkheid leidt), kan als gezichtspunt fungeren bij de beantwoording van de vraag of jegens de benadeelde is gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Op vergelijkbare wijze kunnen ook verdragsbepalingen doorwerken in de zorgvuldigheidstoetsing, ook voor zover daaraan geen rechtstreekse werking toekomt in de zin van art. 93 en 94 Grondwet. Een bekend voorbeeld daarvan is de ‘indirecte horizontale werking’ die kan uitgaan van EVRM-rechten (geschreven voor de ‘verticale verhouding’ tussen overheid en burger) in rechtsverhoudingen tussen private partijen. 6.3 Bij het voorgaande moet worden bedacht dat de indirecte doorwerking van wets- en verdragsbepalingen, ook wel ‘reflexwerking’ genoemd, niet hetzelfde is als een rechtstreekse toepassing ervan. Zulke doorwerking is zeker geen automatisme en veronderstelt een afweging of die doorwerking passend recht oplevert, ook als die afweging niet in een uitdrukkelijke motivering tot uitdrukking komt. Het is zelfs heel goed mogelijk dat een wetsbepaling juist in negatieve zin doorwerkt, in de zin dat buiten haar toepassingsgebied geen met die wetsbepaling overeenstemmende zorgvuldigheidsnorm kan worden aangenomen, omdat de wettelijke regeling als limitatief (uitputtend) behoort te worden opgevat. Hetzelfde geldt voor verdragsbepalingen. Zo wordt in de literatuur betoogd dat mensenrechtenverdragen als het EVRM en het IVBPR bij gebrek aan rechtsmacht (zie hiervoor, hoofdstuk 4) niet, althans hooguit in beperkte mate, reflexwerking toekomt bij toepassing van de zorgvuldigheidsnorm. 6.4 Mijns inziens is inderdaad juist dat zonder rechtsmacht aan mensenrechtenverdragen geen rechtstreekse verplichting van de Staat kan worden ontleend om de naleving van (fundamentele) mensenrechten te waarborgen. De in het verdrag omschreven verplichting van de Staat veronderstelt immers dat aan het vereiste van rechtsmacht wél is voldaan, dus dat degene die zich op die verplichting beroept, zich binnen de rechtssfeer van de Staat bevindt (welke ‘rechtssfeer’ bij wijze van hoofdregel samenvalt met het grondgebied van de Staat, vergelijk hiervoor 4.1 e.v.). Een en ander verhindert echter niet dat een zekere reflexwerking uitgaat van de in deze verdragen erkende rechten, in die zin dat uit die erkenning wordt afgeleid dat aan de zijde van de burger een zwaarwegend belang bestaat. Reflexwerking dient aldus ter invulling van het gezichtspunt van de aard van de betrokken belangen, dat, zoals gezegd, van wezenlijke betekenis is bij de beoordeling van de rechtmatigheid van overheidsbeleid (hiervoor 5.17). Het gerechtshof heeft in deze zin aangenomen dat aan de grondrechten van Eiseressen en hun kinderen ‘indirecte werking’ toekomt. 6.5 In dit verband merk ik nog op dat de Hoge Raad in het arrest Mothers of Srebrenica tot ‘uitgangspunt’ heeft genomen dat de in het EVRM en het IVBPR neergelegde normen die strekken tot bescherming van het recht op leven en de integriteit van het menselijk lichaam, ook besloten liggen in de nationale zorgvuldigheidsnorm. Vanwege dit uitgangspunt maakte het in die zaak voor de rechtmatigheidstoetsing ‘geen verschil’ of en in hoeverre Nederland ter plaatse rechtsmacht had in de zin van het EVRM en het IVBPR (die rechtsmacht, in de zin van effective control, was voor de relevante periode vastgesteld voor de gedragingen van Dutchbat binnen de compound, maar niet voor die daarbuiten). Dit uitgangspunt berustte echter op een bijzonderheid van díé zaak, want was het gevolg van de omstandigheid dat door de Staat tegen het oordeel in die zin van het gerechtshof, in cassatie geen klacht was opgeworpen (vergelijk hiervoor 3.2). Uit het arrest Mothers of Srebrenica van de Hoge Raad kan dus niet worden afgeleid dat inderdaad de bedoelde normen uit het EVRM en het IVRK, ook bij gebreke van rechtsmacht in de zin van die verdragen, tóch (anders dan volgt uit wat onder 6.3 en 6.4 is gezegd) ten volle in de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 lid 2 BW besloten liggen. Andere referenties bij de toepassing van ongeschreven recht 6.6 Behalve wetten en verdragen zijn ook andere referenties voor de invulling van de zorgvuldigheidsnorm van betekenis. Uitspraken van rechterlijke instanties (jurisprudentie) fungeren als belangrijk aanknopingspunt, mede tegen de achtergrond van het beginsel van rechtseenheid. In een zaak als deze is mijns inziens ook de rechtspraak van buitenlandse rechterlijke instanties een gezichtspunt van potentiële betekenis, in het bijzonder wat betreft de ons omliggende landen, met een vergelijkbare maatschappelijke ordening en juridische traditie. 6.7 Ook private regelgeving en andere vormen van soft law, in allerlei vormen en gradaties, komen in aanmerking. Illustratief is de Urgenda-zaak, waarin de Staat is bevolen de uitstoot van broeikasgassen vanaf het Nederlandse grondgebied per eind 2020 te doen beperken met minimaal 25% ten opzichte van 1990. Dit op art. 2 en 8 EVRM gebaseerde reductiebevel werd, met inachtneming van de stellingen van de partijen in het geding, mede gebaseerd op breed gedeelde inzichten uit de klimaatwetenschap en de internationale gemeenschap. 6.8 Indien en voor zover objectieve aanknopingspunten voor de (verdere) invulling van ongeschreven zorgvuldigheidsnormen ontbreken, zal de rechter – mede gelet op het verbod van rechtsweigering (art. 13 Wet AB) – moeten terugvallen op een afweging van de belangen, zoals die in de procedure zijn gebleken. De invulling van de zorgvuldigheidsnorm krijgt dan een sterk gevalsgebonden karakter.

Onder meer de welbekende factoren van het Kelderluik-arrest fungeren daarbij als een zinvol stramien voor de beredeneerde belangenafweging die de rechter dient uit te voeren. Ook in het Kalimijnen-arrest, dat het gerechtshof Den Haag tot uitgangspunt heeft genomen, had de zorgvuldigheidstoetsing het karakter van een contextgebonden belangenafweging. 6.9 Voor de goede orde merk ik op dat deze belangenafweging waarmee de rechter de zorgvuldigheidsnorm concretiseert, moet worden onderscheiden van de belangenafweging die de rechter in kort geding dient te maken bij de beoordeling of op korte termijn een voorlopige voorziening moet worden getroffen. Laatstbedoelde belangenafweging vloeit voort uit de aard van het kort geding en van het voorlopige karakter van het daarin te geven rechterlijke oordeel. Eerstbedoelde belangenafweging vloeit voort uit de toepasselijke materiële norm (de zorgvuldigheidsnorm). In het geval van vorderingen uit onrechtmatige daad in kort geding kunnen beide belangenafwegingen intussen wel deels samenvallen. Welke referenties zijn van belang voor de kwestie van de IS-uitreizigers? 6.10 Welke referenties behoren met het oog op de beoordeling van de vorderingen van Eiseressen op hun bruikbaarheid te worden onderzocht? Mijns inziens zijn dat er vier: 1. Het recht op diplomatieke bescherming, zoals binnen bepaalde grenzen in het internationale en nationale recht erkend (hierna 6.12 e.v.). 2. Positieve verplichtingen voortvloeiend uit mensenrechtenverdragen (hierna 6.23 e.v.). 3. Rechterlijke uitspraken over de repatriëring van IS-uitreizigers in de ons omringende landen (hierna 6.46 e.v.). 4. Niet-bindende resoluties en opinies van gezaghebbende (inter)nationale autoriteiten en organisaties, die zich over de repatriëring van IS-uitreizigers hebben uitgelaten (hierna 6.57 e.v.). 6.11 Met betrekking tot het tweede punt, positieve verplichtingen uit mensenrechtenverdragen, geldt uiteraard dat daaraan een (veel) groter gewicht toekomt, indien de Hoge Raad (in afwijking van mijn bevindingen in hoofdstuk 4) zou oordelen dat de Staat met betrekking tot Eiseressen wél rechtsmacht heeft. Ook met het oog op die mogelijkheid is een onderzoek naar die positieve verplichtingen dus van belang. Eerste referentie: het recht op diplomatieke bescherming 6.12 Het recht inzake diplomatieke en consulaire betrekkingen behoort tot het internationale recht, dat vooral ziet op de verhouding tussen staten onderling. Het vindt zijn oorsprong in gewoonterecht en is gedeeltelijk gecodificeerd in het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer en het Verdrag van Wenen inzake consulaire betrekkingen. Tussen diplomatieke en consulaire betrekkingen bestaat geen wezenlijk verschil. In hoofdlijn komt het erop neer dat consulaire betrekkingen een minder politiek en een meer technisch karakter dragen dan diplomatieke betrekkingen. Ook zijn er verschillen in de mate van immuniteit die toekomt aan respectievelijk diplomatieke en consulaire ambtenaren. 6.13 Volgens art. 2 van de beide Weense verdragen worden diplomatieke en consulaire betrekkingen aangegaan op basis van mutual consent. Staten zijn dus vrij om al dan niet diplomatieke en/of consulaire betrekkingen met elkaar aan te gaan. Wederzijdse erkenning is daarvoor een noodzakelijke voorwaarde. Zonder diplomatieke en/of consulaire betrekkingen kunnen staten geen formeel overheidsgezag uitoefenen over onderdanen op het grondgebied van een andere staat en de belangen van die onderdanen niet behartigen. In de praktijk is zulke belangenbehartiging ook zonder formele betrekkingen veelal toch mogelijk door tussenkomst van andere staten of internationale organisaties. 6.14 Volgens het diplomatiek gewoonterecht kan een staat wiens onderdaan het slachtoffer is geworden van een internationale onrechtmatige daad van een andere staat diplomatic protection uitoefenen. Dit is vastgelegd in de (niet bindende, maar wel gezaghebbende) Draft Articles on Diplomatic Protection van de International Law Commission (ILC) van de Verenigde Naties. Volgens deze regeling houdt het uitoefenen van diplomatieke bescherming in dat eerstgenoemde staat laatstgenoemde staat aansprakelijk stelt voor de door zijn onderdaan geleden schade (art. 1). De onderdaan die het betreft, staat hier volkenrechtelijk bezien buiten: het is de betrokken staat aan wie het recht toekomt om diplomatieke bescherming uit te oefenen (art. 2). Van oudsher wordt aangenomen dat dit een discretionaire bevoegdheid van de betrokken staat betreft. De toelichting bij de ILC-artikelen bevestigt dit met zoveel woorden. 6.15 In de literatuur is, mede onder verwijzing naar mensenrechten, gepleit voor een meer persoonsgerichte benadering, waarin een benadeelde burger tot op zekere hoogte zelf aanspraak kan maken op diplomatieke bescherming door zijn staat van nationaliteit. Min of meer algemeen wordt ervan uitgegaan dat dit nog geen geldend recht is. Wel is in de ILC-artikelen als recommended practice opgenomen dat een staat die gerechtigd is tot het uitoefenen van diplomatieke bescherming, ‘should (…) give due consideration to the possibility of exercising diplomatic protection, especially when a significant injury has occured’ (art. 19, aanhef en onder a). De toelichting op de bepaling vermeldt dat de formulering als aanbeveling een bewuste keuze is, omdat de beschreven praktijk nog niet de status van internationaal gewoonterecht heeft. Tegelijk ziet deze toelichting ‘growing support for the view that there is some obligation, however imperfect, on States, either under international law or national law, to protect their nationals abroad when they are subjected to significant human rights violations.’ 6.16 Naar de huidige stand van het recht vloeit voor de burger uit het internationale recht dus geen (afdwingbare) aanspraak op diplomatieke en/of consulaire bescherming voort. Wil hij die aanspraak toch hebben, dan moet daarvoor dus elders een grondslag worden gevonden, met name in mensenrechtenverdragen en/of enige nationale regeling. 6.17 Het EVRM, het IVBPR en het IVRK bevatten niet een recht op diplomatieke en/of consulaire bescherming als zodanig. Wel kan het uitoefenen van diplomatieke en/of consulaire bescherming door een verdragsstaat een middel zijn om te voldoen aan zijn eventuele positieve verplichtingen uit hoofde van deze verdragen (hierna 6.23 e.v.). 6.18 Met betrekking tot het nationale recht merk ik het volgende op. In Nederland is de diplomatieke en consulaire bescherming niet wettelijk geregeld, maar in beleidsregels verankerd. De Consulaire Beleidsnota van de minister van Buitenlandse Zaken vermeldt dat het aan de overheid is om, met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te bepalen in welke vorm en in welke mate consulaire dienstverlening in het buitenland wordt geboden. Het recht op gelijke behandeling is daarbij leidend. Dit laat onverlet dat in bepaalde situaties ‘maatwerk’ is geboden. Daartoe wordt rekening gehouden met de ‘specifieke omstandigheden’. 6.19 Ik wijs in dit verband nog op de Rijkswet consulaire bescherming EU-burgers. Daarin is – als implementatie van een Europese Richtlijn – bepaald dat Nederland aan andere EU-burgers dezelfde mate van consulaire bescherming biedt als aan zijn eigen onderdanen (art. 2). In de memorie van toelichting bij deze wet wordt bevestigd dat in de Nederlandse wetgeving geen ‘juridisch afdwingbaar recht op consulaire bescherming’ is neergelegd.

Het is aan de minister van Buitenlandse Zaken overgelaten in welke vorm en in welke mate consulaire bescherming wordt geboden, met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 6.20 Ook volgens de rechtspraak bestaat naar geldend Nederlands recht geen algemeen recht op diplomatieke en/of consulaire bijstand in het buitenland. In een arrest van het Gerechtshof Den Haag uit 2004 is, toegespitst op de situatie van in het buitenland gedetineerde onderdanen, geoordeeld dat de Staat zich tot op zekere hoogte hun ‘lot behoort aan te trekken’. Daarbij is (in overeenstemming met wat onder 5.9 en 5.18 e.v. is gezegd) de kanttekening gemaakt dat het beleid van de Staat op dit gebied ‘in sterke mate [zal] afhangen (en mogen afhangen) van politieke afwegingen met betrekking tot buitenlands beleid’. Een eerder arrest van hetzelfde gerechtshof uit 1984 houdt in ‘dat de Staat en haar diplomatieke vertegenwoordigers een ruime mate van vrijheid dienen te hebben zelf te beoordelen welke bijstand verleend wordt en op welke wijze dit geschiedt’. Overigens is door de belastingkamer van de Hoge Raad – in de context van de vraag of gerechtvaardigd is dat in de fiscale wetgeving onderscheid wordt gemaakt tussen Nederlanders en niet-Nederlanders die in het buitenland verblijven – gewezen op de ‘bijzondere band’ die tussen een staat en zijn onderdanen bestaat, waarbij die kamer overwoog dat die band onder meer tot uiting komt in ‘het recht op hulp en steun van de Nederlandse diplomatieke en consulaire ambtenaren’. Ik meen echter dat voor de vragen die nu aan de orde zijn, aan deze laatste uitspraak geen groot gewicht kan worden gehecht. 6.21 In de literatuur is, onder verwijzing naar de zojuist genoemde rechtspraak van het gerechtshof Den Haag, betoogd dat de Staat zich het lot van Nederlandse IS-uitreizigers in Syrië, en van hun minderjarige kinderen in het bijzonder, zou moeten aantrekken. Zoals blijkt uit de repatriëring van twee Nederlandse weeskinderen (hiervoor 3.28) verricht de Staat in voorkomende gevallen inderdaad diplomatieke/consulaire inspanningen met het oog op repatriëring. Of de Staat daartoe ook gehouden is op grond van een aan de uitreizigers en/of hun kinderen toekomend recht op diplomatieke en/of consulaire bijstand, kan volgens de huidige stand van het recht slechts van geval tot geval worden beoordeeld, rekening houdend met de specifieke omstandigheden waarin de betrokkenen zich bevinden en de overige bij de repatriëring betrokken belangen. Daarbij zal ook rekening moeten worden gehouden met de omstandigheid dat Nederland geen diplomatieke banden met Syrië onderhoudt, wat repatriëring (niet uitsluit maar wel) in praktische en diplomatieke zin bemoeilijkt. In de onderhavige zaak zijn de individuele omstandigheden van de verschillende IS-uitreizigers en van hun kinderen echter niet uiteengezet, en in ieder geval in cassatie ligt alleen nog de vraag voor of de Staat Eiseressen en hun kinderen tezamen actief behoort te repatriëren (hiervoor 3.16 e.v.). 6.22 Ik merk nog op dat België wél een wettelijke regeling van het recht op consulaire bijstand kent. Deze in 2018 ingevoerde regeling bepaalt onder meer welke personen voor consulaire bijstand door de Belgische autoriteiten in aanmerking komen (art. 75), en onder welke omstandigheden die bijstand kan worden verleend (art. 78). Verder is bepaald dat personen die een negatief reisadvies negeren en/of zich begeven naar een gebied waar een gewapend conflict woedt, geen aanspraak op consulaire bijstand kunnen maken (art. 83). Volgens de wetsgeschiedenis strekt deze bepaling ertoe ‘de reiziger voor zijn verantwoordelijkheden te stellen’, maar sluit zij niet uit dat de consulaire bijstand, na raadpleging van de bevoegde veiligheidsdiensten, ‘alsnog verleend’ wordt. Tweede referentie: positieve verplichtingen voortvloeiend uit mensenrechtenverdragen 6.23 Tussen partijen is niet in geschil dat Eiseressen en hun minderjarige kinderen in erbarmelijke omstandigheden verkeren. Eiseressen beroepen zich alleszins begrijpelijk op het recht op leven, overleven en ontwikkeling van hun kinderen, als bedoeld in art. 6 IVRK, en op hun eigen recht op vrijheid en veiligheid, als bedoeld in art. 5 EVRM. Eiseressen doen ook een beroep op art. 2 en 3 EVRM (het recht op leven, respectievelijk het verbod van foltering), art. 2 lid 2 IVRK (het kinderrechtendiscriminatieverbod) en art. 3 lid 1 IVRK (de regel dat de belangen van het kind a primary consideration zijn). Ervan uitgaande dat de Staat geen rechtsmacht uitoefent in de context waarin Eiseressen en hun kinderen zich bevinden, is de Staat niet uit hoofde van de genoemde verdragen gehouden de naleving van deze rechten te waarborgen. Het is niet aannemelijk dat diezelfde verplichting tot waarborging van mensenrechten dan wel uit de zorgvuldigheidsnorm zou kunnen worden afgeleid. Met de bedoelde mensenrechten corresponderen intussen zwaarwegende belangen van Eiseressen en hun kinderen, die bij de toepassing van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW wel degelijk meewegen (hiervoor 6.3 en 6.4). Vanwege deze beperkte reflexwerking is een nader onderzoek naar positieve verplichtingen van de staat die uit de verdragen volgen, toch zinvol. 6.24 Vooraf een opmerking over rechtstreekse werking in de zin van art. 93 en 94 Grondwet. Rechtstreekse werking wil in dit verband zeggen dat een verdragsbepaling vatbaar is voor rechtstreekse toepassing door de rechter. De door Eiseressen ingeroepen EVRM-bepalingen hebben rechtstreekse werking in deze zin. Wat betreft de IVRK-bepalingen waarop Eiseressen zich in dit geding beroepen, is dat geen uitgemaakte zaak. Voor het doel van mijn onderzoek naar de inhoud van de positieve verplichtingen is dit intussen van weinig belang. Ook niet-rechtstreeks werkende verdragsbepalingen behoren wel tot de Nederlandse rechtsorde. Daarbij past om aan te nemen dat de met die verdragsbepalingen in verband staande zwaarwegende belangen gewicht in de schaal kunnen leggen bij de concretisering van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW. Het mogelijk ontbreken van rechtstreekse werking van een of meer van de bepalingen van het IVRK beschouw ik dus niet als een contra-indicatie voor hun doorwerking in de zorgvuldigheidsnorm (hiervoor 6.2 e.v.). 6.25 De zogenaamde positieve verplichtingen op grond van het EVRM staan in verband met het effectiviteitsbeginsel dat aan art. 1 EVRM ten grondslag ligt. Daaruit volgt dat de verdragsstaten niet alleen gehouden zijn om op de in het verdrag erkende mensenrechten geen inbreuk te maken, maar die rechten ook in positieve zin te verzekeren, door binnen redelijke grenzen maatregelen te treffen om aantastingen van die rechten door derden of door externe factoren te voorkómen. Of zulke ‘positieve verplichtingen’ op verdragsstaten rusten en hoever zij strekken, beoordeelt het EHRM van geval tot geval. De daarbij gehanteerde maatstaven kunnen verschillen per verdragsbepaling. 6.26 In deze zaak hebben Eiseressen zich beroepen op de zogenaamde Osman-obligation, door het EHRM aanvaard in verband met art. 2 en 3 EVRM (het recht op leven, respectievelijk het verbod van foltering). Deze positieve verplichting ziet op gevallen waarin personen worden bedreigd door gewelddadig gedrag van anderen. Het niet optreden tegen zulke bedreigingen kan een schending van art. 2 EVRM opleveren (hetzelfde geldt op overeenkomstige wijze voor art. 3 EVRM).

Wat daarvoor nodig is formuleert het EHRM als volgt: ‘In the opinion of the Court where there is an allegation that the authorities have violated their positive obligation to protect the right to life in the context of their above-mentioned duty to prevent and suppress offences against the person (…), it must be established to its satisfaction that the authorities knew or ought to have known at the time of the existence of a real and immediate risk to the life of an identified individual or individuals from the criminal acts of a third party and that they failed to take measures within the scope of their powers which, judged reasonably, might have been expected to avoid that risk.’ In deze overweging ligt een tweeledige maatstaf besloten, wel aangeduid als de Reasonable Knowledge and Means test: er moet bij de verdragsstaat redelijke kennis zijn van (kort gezegd) het ernstige gevaar en deze staat moet beschikken over (eveneens kort gezegd) redelijke middelen om het gevaar te keren. Het tweede element, het vereiste van reasonable means, is door het Hof nader aangeduid met de overweging dat de te treffen maatregelen geen impossible or disproportionate burden voor de verdragsstaten mogen opleveren. 6.27 Bij de toepassing van de Osman-obligation komt het er dus op aan wat in redelijkheid van verdragsstaten kan worden gevergd ter bevordering van een effectieve bescherming van de verdragsrechten. Gerards wijst erop dat deze maatstaf gelijkenis vertoont met de zogenaamde fair balance test, die het EHRM hanteert in de context van art. 8 EVRM (het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en van het familie- en gezinsleven). Getoetst wordt of verdragsstaten een redelijke afweging hebben gemaakt van de in het geding zijnde belangen. Daarbij laat het Hof een zekere beleids- en beoordelingsruimte aan de verdragsstaten, de bekende margin of appreciation (vergelijk 5.11). De omvang van die marge kan variëren naargelang van het gewicht van het betrokken verdragsrecht en de ernst van de dreigende aantasting ervan. 6.28 In het Urgenda-arrest heeft de Hoge Raad aangenomen dat, als duidelijk is dat een real and immediate risk in de zin van de Osman-obligation bestaat, de margin of appreciation alleen nog ziet op een vrijheid voor de verdragsstaten bij de keuze van de te treffen maatregelen; er bestaat dan dus geen vrijheid om niets te doen. Ik maak hierbij de kanttekening dat in het tweede element van de Reasonable Knowledge and Means test, het vereiste van reasonable means, en de daaraan gekoppelde randvoorwaarde dat de te treffen maatregelen geen impossible or disproportionate burden mogen opleveren, mijns inziens toch een zekere beleids- en beoordelingsruimte voor de betrokken verdragsstaat schuilt. Wel is die ruimte wat betreft de rechten van art. 2 en 3 EVRM (het recht op leven respectievelijk het verbod van foltering) aanzienlijk beperkter dan (bijvoorbeeld) in de context van art. 8 EVRM (het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en van het familie- en gezinsleven). 6.29 Ik meen dat het verband tussen de Osman-obligation en het vereiste van rechtsmacht (hoofdstuk 4) sterk is. Omdat een verdragsstaat gehouden is om voor eenieder die zich binnen zijn rechtsmacht bevindt, het recht op leven te waarborgen, dient hij, indien daar redelijkerwijs aanleiding voor bestaat, daartoe alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk is. Ervan uitgaande dat die rechtsmacht in de gevallen van de IS-uitreizigers en hun kinderen ontbreekt, hebben de positieve verplichtingen uit het EVRM geen rechtstreekse gelding. Intussen zullen civiele juristen de nodige overeenstemming opmerken tussen de Reasonable Knowledge and Means test en de nationale kelderluikcriteria, zoals gangbaar bij toepassing van de nationale zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW (hiervoor 6.8). Het bereik van die nationale norm vindt geen beperking in een vereiste van rechtsmacht. 6.30 De rechtspraak van het EHRM biedt, voor zover mij bekend, geen voorbeelden van gevallen waarin een op het EVRM gebaseerde verplichting tot repatriëring van in het buitenland verblijvende onderdanen is aangenomen. Ik meen dat drie lijnen in de rechtspraak van het EHRM het meest relevant zijn. Ik bespreek die hierna 6.37 e.v. Vooraf vermeld ik nog vijf andere potentiële oriëntatiepunten, mijns inziens van minder gewicht, namelijk de toepasselijkheid van het EVRM in oorlogssituaties (6.31), het recht van terugkeer zoals geregeld in art. 3 lid 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM (6.32), hulp bij verhuizing (6.33), de jurisdictional link voor zover een strafzaak tegen een IS-uitreiziger aanhangig is (6.34) en family life van de IS-uitreizigers en hun kinderen met ouders respectievelijk grootouders (6.35). 6.31 Het EVRM is ook van toepassing in oorlogssituaties. Het humanitaire recht, ook wel oorlogsrecht genoemd, en mensenrechten gelden in beginsel naast en onafhankelijk van elkaar. Wel is het mogelijk dat EVRM-rechten in oorlogsomstandigheden invloed ondergaan van het humanitaire recht, dat specifiek op oorlogssituaties is toegespitst. Het EHRM formuleert dit aldus dat, ‘even in situations of international armed conflict, the safeguards under the Convention continue to apply, albeit interpreted against the background of the provisions of international humanitarian law’.Ik merk nog op dat art. 15 EVRM de mogelijkheid biedt tot ‘opschorting’ van verdragsverplichtingen onder buitengewone omstandigheden, zoals in oorlogssituaties. Van deze mogelijkheid wordt echter zelden gebruik gemaakt en zij kan ook niet worden gebruikt om absolute rechten als art. 2 en 3 EVRM buiten werking te stellen. 6.32 Volgens art. 3 lid 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM mag niemand het recht worden ontnomen het grondgebied te betreden van de Staat waarvan hij onderdaan is. Hieruit volgt dat onderdanen een recht van terugkeer naar het grondgebied van hun staat van nationaliteit hebben. De (schaarse) rechtspraak over die bepaling ziet onder meer op situaties van kinderontvoering, waarin is geoordeeld dat een verbod aan de moeder om met haar kinderen terug te keren naar haar land van herkomst, in het belang van de vader gerechtvaardigd kan zijn. Het recht van terugkeer is mijns inziens vooral een negatieve verplichting voor de staat om een eigen onderdaan niet de toegang te ontzeggen. Met die negatieve verplichting zijn ook positieve verplichtingen in verband te brengen, zoals die tot het verstrekken van voor de terugkeer benodigde documenten tegen (niet meer dan) een redelijke vergoeding. Het is echter mijns inziens een te grote stap om uit het recht van terugkeer ook een verstrekkender verplichting tot hulp bij terugkeer af te leiden, in de zin dat de staat verplicht is om ook buiten de eigen rechtssfeer gelegen belemmeringen voor die terugkeer zo mogelijk weg te nemen. Intussen is iets dergelijks in de literatuur wel gesuggereerd. In de rechtspraak van het EHRM heb ik daarvoor geen aanknopingspunt kunnen vinden. Overigens moet gezegd worden dat in de bij het EHRM aanhangige zaak van een Franse vrouw en haar kinderen het Hof – in de aan partijen gestelde vragen – wel mede naar het recht van terugkeer verwijst (hiervoor 4.26). 6.33 In een zuiver nationaal geval (met betrekking tot gezondheidsschade bij omwonenden van een gevaarlijke staalfabriek) heeft het EHRM een schending van art. 8 EVRM (het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en van het familie- en gezinsleven) aangenomen op de grond dat de verdragsstaat ‘did not offer the applicant any effective solution to help her move from the dangerous area’. In de literatuur is ook hierin een aanknopingspunt gezien voor het aannemen van een positieve verplichting tot hulp bij repatriëring in een internationale context. Ik meen dat dit te vergezocht is. 6.34 Het EHRM verwijst in de aanhangige zaak ook naar de strafvervolging in Frankrijk tegen de Franse vrouw (hiervoor 4.26) en de daaruit voortvloeiende jurisdictional link.

Dat biedt mijns inziens geen aanknopingspunt voor de zaak van Eiseressen tegen de Staat, reeds omdat, voor zover mij bekend, niet tegen alle Eiseressen in Nederland een strafzaak loopt. In ieder geval hebben Eiseressen zich daarop niet beroepen. Los daarvan geldt dat de jurisdictional link slechts gevolgen heeft voor de desbetreffende procedure en niet in algemene zin tot rechtsmacht leidt (hiervoor 4.10). Mijns inziens ligt ook niet voor de hand om bij wijze van reflexwerking uit de jurisdictional link af te leiden dat IS-uitreizigers tegen wie in Nederland een strafzaak loopt, bij de toepassing van de zorgvuldigheidsnorm een streepje voor hebben boven de anderen, in de zin dat zij – ook buiten het verband van wat in de strafzaak geldt – op repatriëring aanspraak zouden kunnen maken. 6.35 Is een gezichtspunt of de IS-uitreizigers en hun kinderen ouders respectievelijk grootouders in Nederland hebben? Het recht op family life (art. 8 EVRM) ziet inderdaad mede op de banden tussen uitwonende kinderen en hun ouders en tussen kleinkinderen en grootouders, maar deze banden zijn wel van wezenlijk andere aard en hebben een ander gewicht dan die tussen hen die in gezinsverband samenwonen. Eventueel zijn bijzonderheden denkbaar, bijvoorbeeld in de zin van kleinkinderen die een tijdlang in het gezin van hun grootouders zijn opgevoed. Door het tijdsverloop sinds hun uitreizen naar Syrië of Irak, zal echter ook het belang van een dergelijke bijzonderheid inmiddels sterk zijn afgenomen. Het valt daarom mijns inziens niet te verwachten dat het gezichtspunt in veel gevallen een rol van betekenis zal kunnen spelen. Hoe dan ook, Eiseressen hebben hun vorderingen niet mede gebaseerd op de banden met in Nederland zich bevindende familieleden, zodat het in deze zaak niet speelt. 6.36 Ik kom nu bij drie lijnen in de rechtspraak van het EHRM die mijns inziens mogelijk aanknopingspunten bieden voor een repatriëringsverplichting als door Eiseressen bepleit. 6.37 In de eerste plaats betreft dit de positieve verplichting tot bescherming van onderdanen in situaties van bezetting van een deel van het grondgebied van de verdragsstaat. Hiervoor (4.8) kwam die rechtspraak reeds aan de orde in verband met het vereiste van rechtsmacht. In het arrest Ilaşcu e.a./Moldavië oordeelde het EHRM dat de bezette verdragsstaat (Moldavië) gehouden was ‘to take the diplomatic, economic, judicial or other measures that it is in its power to take and are in accordance with international law to secure to the applicants the rights guaranteed by the Convention’. Ik citeer opnieuw de algemene formulering van deze inspanningsverplichting door het Hof: ‘The State in question must endeavour, with all the legal and diplomatic means available to it vis-à-vis foreign States and international organisations, to continue to guarantee the enjoyment of the rights and freedoms guaranteed by the Convention’. 6.38 Mijns inziens kan een verband worden gelegd tussen enerzijds verplichtingen van een verdragsstaat met betrekking tot burgers die zich bevinden binnen het eigen grondgebied in het geval waarin die staat over dat grondgebied geen effective control kan uitoefenen en anderszijds een verplichting van de Staat met betrekking tot onderdanen die zich bevinden buiten het grondgebied van de Staat, in een gebied waarover de Staat geen effective control uitoefent. Een belangrijk verschil tussen beide situaties is dat in het eerste geval (anders dan in het laatste geval) het ontbreken van effective control een uitzonderlijke toestand is. Ik meen dat dit verschil in verband met het territorialiteitsbeginsel voor de kwestie van rechtsmacht beslissend is (hoofdstuk 4). Maar dat neemt niet weg dat er ook overeenkomst is, namelijk het ontbreken van effective control. In verband daarmee is mijns inziens een zekere reflexwerking bij de toepassing van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW zeer wel denkbaar. Dat leidt niet tot absolute aanspraken aan de zijde van IS-uitreizigers, maar over de band van zwaarwegende belangen mogelijk indirect wel tot een in omvang en intensiteit aan de situatie aangepaste rechtsplicht. Daarbij merk ik op dat de in het EVRM vastgelegde verplichting van de Staat om op het eigen grondgebied de naleving van mensenrechten te waarborgen, uiteraard aanzienlijk veel sterker is dan een indirect uit het EVRM afgeleide rechtsplicht om de naleving van mensenrechten ten aanzien van onderdanen in het buitenland naar vermogen te bevorderen. 6.39 Ook de tweede mijns inziens relevante lijn in de EHRM-rechtspraak kwam bij de kwestie van de rechtsmacht reeds aan de orde. Ik doel op de Soering-rechtspraak met betrekking tot de bescherming van ingezetenen in uitleverings- en uitzettingssituaties. Deze rechtspraak komt erop neer dat verdragsstaten aansprakelijk kunnen worden gehouden voor een potentiële verdragsschending buiten hun grondgebied, indien zij het in hun macht hebben die schending te voorkomen. Zoals we eerder zagen (hiervoor 4.9) is dit geen echte uitzondering op het territorialiteitsvereiste, omdat het ziet op de beslissing omtrent uitlevering of uitzetting, die op het eigen grondgebied van de staat wordt genomen. Ik vermeldde reeds de vraagstelling van het EHRM in de aanhangige zaak met betrekking tot een Franse vrouw en haar kinderen (4.26 e.v.). 6.40 Ook als ik gelijk heb dat er te weinig aanknopingspunten zijn om wat betreft de IS-uitreizigers rechtsmacht van de Staat aan te nemen (hoofdstuk 4), blijft staan dat er een relevante parallel bestaat, als volgt. De Staat mag niet de ogen sluiten voor mensenrechtenschendingen die als gevolg van zijn beslissing voorzienbaar buiten zijn territoir zullen plaatsvinden (Soering). Bij wijze van reflexwerking over de band van zwaarwegende belangen is denkbaar dat de Staat ook niet de ogen mag sluiten voor mensenrechtenschendingen die buiten zijn territoir met zekerheid plaatsvinden, voor zover hij redelijkerwijs in staat is om te bevorderen dat die schendingen worden beëindigd. Opnieuw geldt dat deze laatste rechtsplicht op grond van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW geen absoluut karakter kan dragen en dat de Staat ook andere zwaarwegende belangen mag meewegen. Omdat niet alle gevallen van IS-uitreizigers gelijk zijn, behoeft die weging niet steeds gelijk uit te vallen. 6.41 De derde door mij bedoelde lijn in de rechtspraak van het EHRM kwam nog niet aan de orde. Zij ziet op de positieve verplichting uit hoofde van art. 2 EVRM (recht op leven) tot interstatelijke samenwerking op het terrein van het strafrecht in het geval van het overlijden van een onderdaan in het buitenland. Deze lijn is door het Hof uiteengezet in het overzichtsarrest Güzelyurtlu e.a./Cyprus en Turkije. De zaak betrof een gezin dat in 2005 vermoord werd aangetroffen in het door Turkije bezette deel van Cyprus. Het strafrechtelijk onderzoek kwam niet van de grond doordat enerzijds de Turkse autoriteiten weigerden de gevluchte verdachten aan Cyprus uit te leveren, terwijl anderzijds de Cypriotische autoriteiten weigerden bewijsmateriaal aan Turkije over te dragen. In eerste instantie werden beide verdragsstaten voor deze patstelling aansprakelijk gehouden, maar uiteindelijk oordeelde de Grote Kamer van het EHRM dat alleen Turkije aansprakelijk was. Van belang zijn de algemene overwegingen van het Hof met betrekking tot de ‘duty to cooperate as a component of the procedural obligation under Article 2’. De patstelling was veroorzaakt doordat de staten geen diplomatieke relaties onderhielden, als gevolg van een jarenlang slepend conflict (de kwestie Noord-Cyprus). Het EHRM erkende dat ‘Contracting States cannot cooperate with each other in a legal vacuum’. Niettemin oordeelde het Hof dat, in een grensoverschrijdende context als deze, de betrokken staten gehouden zijn ‘to act jointly and to cooperate in order to protect the rights and freedoms they have undertaken to secure within their jurisdiction’.

Bij gebrek aan formele diplomatieke relaties kunnen verdragsstaten volgens het Hof gehouden zijn ‘to use other more informal or indirect channels of cooperation, for instance through third States or international organisations’.In het eerdere chamber judgement werd de samenwerkingsverplichting verder gespecificeerd met de overweging dat verdragsstaten in deze context gehouden kunnen zijn om uitlevering van de daders na te streven. 6.42 Veel in deze rechtspraak laat zich niet vergelijken met het geval van de IS-uitreizigers. Onder meer omdat Turkije en Cyprus beiden partij bij het EVRM zijn. De kwestie deed zich dus uitsluitend voor binnen de legal space van het verdrag (vergelijk 4.15), en de rechtsmacht van beide landen, ieder voor wat binnen het eigen territoir plaatshad, sprak vanzelf. Beide behoorden op hun eigen grondgebied de naleving van mensenrechten te waarborgen. Omdat die waarborging slechts kon plaatsvinden door met de andere staat samen te werken, was die samenwerking verplicht, ook al waren er geen diplomatieke betrekkingen tussen de staten. Het behoeft echter geen betoog dat ook de waarde van het menselijk leven een wezenlijke rol speelde. Ook die waarde droeg eraan bij dat ondanks het ontbreken van diplomatieke betrekkingen – wat, bezien vanuit Cyprus, berustte op een terechte weigering om het gezag van Turkije over Noord-Cyprus te erkennen – samenwerking geboden was. Het ligt mijns inziens alleszins voor de hand om in verband met het bijzondere gewicht van de waarde van het menselijk leven aan te nemen dat ook bij toepassing van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW het ontbreken van diplomatieke betrekkingen met zowel Syrië als de Koerdische autoriteiten ter plaatse, niet op voorhand doorslaggevend is. Het risico van verwikkelingen die daarmee samenhangen, moet worden afgewogen tegen de zwaarwegende belangen van de IS-uitreizigers en hun kinderen, zoals dit ook voor andere belangen geldt. Die weging behoeft opnieuw niet in alle gevallen hetzelfde uit te vallen. Bijzonderheden met betrekking tot de bescherming van kinderen: het IVRK 6.43 Tot besluit van deze verdragsrechtelijke inventarisatie nog kort iets over het IVRK. Art. 2 lid 1 IVRK bevat de centrale verplichting voor verdragsstaten om voor alle kinderen binnen hun rechtsmacht de in het verdrag erkende rechten te eerbiedigen en waarborgen. In dit laatste ligt besloten dat uit het verdrag ook positieve verplichtingen kunnen voortvloeien. 6.44 Wat betreft de situatie van de kinderen van Nederlandse uitreizigers in Syrië, is in de literatuur geconstateerd dat het IVRK ‘geen expliciete verplichting’ tot repatriëring behelst. Een rechtstreekse toepassing van enige positieve verplichting uit het IVRK is niet aan de orde. Met de in het IVRK erkende rechten van de kinderen corresponderen intussen zwaarwegende belangen van de kinderen, die bij de concretisering van de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW in aanmerking behoren te worden genomen. 6.45 Voor een op de kinderen toegespitste repatriëringsplicht valt steun te vinden in een position paper van de Kinderombudsman, die vermeldt dat de daarin uiteengezette standpunten worden gedeeld door kinderrechtencommissarissen uit andere Europese landen. Dit wil niet zeggen dat het IVRK ook steun biedt voor de door Eiseressen ingestelde vorderingen, die een repatriëring van Eiseressen en hun kinderen gezamenlijk (als groep) tot inzet hebben, ongeacht de specifieke situaties van ieder van hen afzonderlijk (hiervoor 3.16). Naar aanleiding van de reactie van de minister van Justitie en Veiligheid op de genoemde position paper heeft de kinderombudsman benadrukt dat moet worden gekeken naar ‘het individuele kind in plaats van de kinderen te beschouwen als een homogene groep’. Ook het VN-kinderrechtencomité benadrukt dat de best interests of the child (als bedoeld in art. 3 lid 1 IVRK) on a case-by-case basis moeten worden beoordeeld en afgewogen tegen andere, eventueel daarmee conflicterende belangen van bijvoorbeeld de ouders en de maatschappij. Derde referentie: buitenlandse rechtspraak over repatriëring van IS-uitreizigers 6.46 Gerechtelijke procedures over de repatriëring van IS-uitreizigers zijn en worden ook in de ons omringende landen gevoerd. Ik concentreer mij hier, in navolging van partijen, op de situatie in België, Duitsland en Frankrijk, aangevuld met enkele opmerkingen over het Verenigd Koninkrijk. Met de navolgende inventarisatie van buitenlandse rechtspraak pretendeer ik geen volledigheid. Die rechtspraak is ook nog volop in ontwikkeling. 6.47 België. De Belgische rechtspraak vertoont een wisselend beeld. Ik wijs in de eerste plaats op een beschikking in kort geding van de Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg te Brussel van 19 juli 2018. Daarin is een vordering van twee Belgische uitreizigers, strekkende tot repatriëring van hun zes minderjarige kinderen uit het kamp Al-Hol, afgewezen bij gebrek aan rechtsmacht in de zin van het EVRM, het IVBPR en het IVRK. De rechtbank wees daarbij ook op het beginsel van de machtenscheiding; ook ontbrak volgens de rechtbank bewijs van de stelling van eiseressen dat hun kinderen zich in een gevaarlijke situatie bevonden. Deze beschikking is op 12 september 2018 door het Hof van beroep te Brussel bekrachtigd. Het hof is alleen ingegaan op de kwestie van de rechtsmacht. 6.48 In een tweede kort geding, aangespannen door dezelfde eiseressen (met een beroep op nieuw bewijsmateriaal), is de vordering in eerste aanleg alsnog toegewezen. Bij beschikking van 26 december 2018 heeft de Brusselse rechtbank de Belgische staat bevolen om ‘alle noodzakelijke en mogelijke maatregelen te nemen’ om de zes kinderen ‘in de mogelijkheid te brengen’ om naar België te reizen. De rechtbank baseerde deze veroordeling op het recht op consulaire bijstand, dat in België wettelijk is verankerd (hiervoor 6.22). Deze beschikking is in appel op procedurele gronden vernietigd, namelijk wegens het gezag van gewijsde van de eerdere, afwijzende beschikking. In de Belgische vakliteratuur is de toepassing van het recht op consulaire bijstand door de rechtbank in het tweede kort geding verwelkomd, en de terughoudender benadering van de rechtbank en het hof in het eerste kort geding bekritiseerd. 6.49 Ik vermeld hier (nog) drie andere zaken waarin Belgische rechters een repatriëringsbevel hebben uitgesproken. Een beschikking in kort geding van de Franstalige rechtbank van eerste aanleg te Brussel van 11 juni 2019 betrof een inmiddels volwassen Belgische vrouw die als kind door haar Algerijnse vader was meegenomen naar Syrië. Ten tijde van de procedure was zij in het kamp Al-Hol gedetineerd. Haar moeder en halfzuster bevonden zich nog in België. De rechtbank oordeelde, onder verwijzing naar art. 3 lid 1 IVRK, dat de Belgische staat gehouden was tot het nemen van ‘alle noodzakelijke en mogelijke maatregelen’ om de vrouw naar België te repatriëren. De rechtbank benadrukte in dit verband dat de vrouw er niet zelf voor had gekozen om naar Syrië uit te reizen. 6.50 In een beschikking in kort geding van 30 oktober 2019 heeft dezelfde rechtbank de repatriëring bevolen van een Belgische moeder en haar twee minderjarige kinderen uit het kamp Al-Roj. De rechtbank baseerde dit bevel op art. 3 EVRM. Volgens de rechtbank oefende België weliswaar geen effectieve controle uit in Syrië, maar wel ‘enige controle en/of macht’ over de situatie waarin de vrouw en haar kinderen verkeerden, zulks mede gelet op eerdere repatriëringen. De keuze van de te treffen repatriëringsmaatregelen was volgens de rechtbank aan de Belgische staat, maar deze diende wel alles te doen wat in zijn vermogen lag om repatriëring te bewerkstelligen. De beschikking van de rechtbank is op 5 maart 2020 door het Hof van beroep te Brussel vernietigd.

In algemene zin overwoog het hof dat de Belgische Staat maatregelen moet treffen om de repatriëring van minderjarige kinderen van IS-uitreizigers met de Belgische nationaliteit te organiseren. Het hof verwees in dit verband naar een beslissing van de Belgische ministerraad van eind 2017, om alle kinderen van Belgische IS-uitreizigers onder de leeftijd van 10 jaren ‘automatisch’ te repatriëren. De hieruit voortvloeiende verplichting strekt zich volgens het hof niet uit tot de moeders. Indien de Koerdische autoriteiten slechts de gezamenlijke repatriëring van moeders en hun kinderen toestaan, is het aan de Belgische staat om te beoordelen (en aan de Belgische rechter om achteraf te toetsen) of, onder de specifieke omstandigheden van ieder geval, het belang van het kind vereist dat (ook) zijn of haar moeder wordt gerepatrieerd. In de voorliggende zaak kon een en ander de kinderen en hun moeder niet baten. Het hof verklaarde de moeder, voor zover zij optrad namens de kinderen, niet-ontvankelijk omdat haar moederschap niet was aangetoond. Voor zover de moeder optrad voor zichzelf, werd haar vordering afgewezen. Volgens het hof was niet voldaan aan het rechtsmachtvereiste (in de zin van art. 1 EVRM) en kon de moeder ook geen aanspraak maken op consulaire bijstand of repatriëringsinspanningen anderszins. Het is nog niet bekend of in deze zaak beroep in cassatie is of zal worden ingesteld. 6.51 Een beschikking in kort geding van de Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg te Brussel van 11 december 2019 betrof vier Belgische uitreizigers (drie vrouwen en één man), die mede namens hun tien minderjarige kinderen repatriëring uit het kamp Al-Hol vorderden. Onder verwijzing naar het Belgische Consulair Wetboek werd de Belgische staat bevolen om ‘consulaire bijstand te verlenen aan de minderjarige kinderen’ en meer in het bijzonder om hun ‘de nodige identiteits-, administratieve- en/of reisdocumenten te bezorgen die hen in staat stellen om onder begeleiding vanuit Syrië naar België te reizen en regelmatig België binnen te komen’. De ouders konden geen aanspraak maken op consulaire bijstand, nu zij zelf hadden verkozen om uit te reizen. Navraag bij het Hof van beroep te Brussel heeft uitgewezen dat in deze zaak hoger beroep is ingesteld. De uitkomst daarvan was ten tijde van de afronding van deze conclusie nog niet bekend. 6.52 Duitsland. Uit Duitsland zijn mij twee (bestuursrechtelijke) procedures over de repatriëring van uitreizigers bekend. In een beslissing van de administratieve rechtbank van Berlijn van 10 juli 2019 is de Duitse staat, bij wijze van voorlopige voorziening, bevolen om een Duitse uitreiziger en haar drie minderjarige kinderen te repatriëren uit het kamp Al-Hol. Grondslag van het bevel was het recht op leven, zoals verankerd in de Duitse grondwet. In hoger beroep is het bevel bekrachtigd door de hogere administratieve rechtbank van Berlijn-Brandenburg, die mede verwees naar het eveneens grondwettelijk verankerde recht op bescherming van het gezinsleven, dat in de weg stond aan repatriëring van de kinderen zonder moeder. Volgens de rechtbank zou dit anders kunnen zijn indien van de moeder een concreet gevaar zou uitgaan, maar dat was in dit geval niet bewezen. In een beslissing van de administratieve rechtbank van Berlijn van 27 januari 2020 is een verzoek tot repatriëring van een moeder met haar drie minderjarige kinderen uit het kamp Al-Hol afgewezen bij gebrek aan bewijs dat de betrokkenen de Duitse nationaliteit bezitten. 6.53 Frankrijk. In Frankrijk hebben (bestuurs)rechters tot nu toe geweigerd de Franse staat te bevelen om Franse uitreizigers te repatriëren. Daarbij lijken zij een beroep te doen op de Franse doctrine van actes de gouvernement (hiervoor 5.19). In twee beslissingen van de administratieve rechtbank van Parijs van 9 april 2019 is geoordeeld dat repatriëring, gelet op de daartoe benodigde onderhandelingen met de lokale autoriteiten in Syrië, zozeer is verweven met het buitenlandse beleid van de Franse staat, dat zij aan rechterlijke toetsing is onttrokken. In hoger beroep is dat oordeel bevestigd door de rechtspraakafdeling van de Franse Raad van State, de Conseil d’État. De Franse zaak bij het EHRM (hiervoor 4.26 e.v.), lijkt met deze vaste rechtspraak in een rechtstreeks verband te staan. 6.54 Vermeldenswaard is nog een niet-gepubliceerde uitspraak van de administratieve rechtbank van Parijs van 5 juli 2019. Daarin kwamen verzoekers op tegen de beslissing van de Franse president van 13 maart 2019, om de repatriëring van Franse kinderen uit Syrische kampen op individuele basis (cas par cas) te beoordelen. Verzoekers betoogden dat alle Franse kinderen uit Syrië behoren te worden gerepatrieerd. De rechtbank verwierp dit betoog, met het argument dat het hier een kwestie van buitenlands beleid betrof, waarover de Franse rechter niet oordeelt: ‘4. La requête a pour objet de contester la décision de mener au cas par cas le rapatriement des enfants français se trouvant dans des camps dans le nord-est de la Syrie et, en conséquence, de ne pas rapatrier l’ensemble de ces enfants. Elle tend ainsi à ce que, pour tous les enfants français concernés, l’Etat agisse auprès d’autorités étrangères sur un territoire étranger afin d’organiser un rapatriement en France ou s’efforce d’assurer lui-même ce rapatriement à partir d’un territoire hors sa souveraineté. Quand bien même les autorités contrôlant ces camps souhaiteraient le rapatriement de l’ensemble des ressortissants étrangers qui s’y trouvent, de telles mesures nécessiteraient l’engagement de négociations avec des autorités étrangères ou, à tout le moins, une intervention sur un territoire étranger. Elles ne sont dès lors pas détachables de la conduite des relations internationales de la France. En conséquence, la juridiction administrative n’est manifestement pas compétente pour en connaître.’ 6.55 Verenigd Koninkrijk. In het Verenigd Koninkrijk zijn, voor zover mij bekend, geen procedures gevoerd waarin repatriëring van Britse uitreizigers is gevorderd. Mogelijk staat dit in verband met de doctrine van crown acts of state (hiervoor 5.19). Het vraagstuk van repatriëring is wel zijdelings aan de orde gekomen in een uitspraak van 7 augustus 2019 van de Britse bestuursrechter in eerste aanleg, de Administrative Court van de High Court of Justice (Queen’s Bench Division). De zaak betrof de ontneming van de Britse nationaliteit aan een uitreiziger, waartegen door diens vader werd opgekomen. De vader klaagde over het ontbreken van proper policy wat betreft de nationaliteitsontneming en beriep zich in het verlengde daarvan ook op ‘the Home Secretary’s failure to facilitate or take proper steps to return Ashraf [zijn zoon] to the United Kingdom’. In het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van de vader stelde de Britse rechter vast dat de vader ‘has a proper interest in challenging the alleged policy of inaction in repatriating British ISIL suspects’. De rechter weigerde echter de gevraagde voorziening met de overweging dat geen grondslag bestaat voor ‘any legal duty to make arrangements to repatriate Ashraf in order that he can be tried in the United Kindom’. Onder verwijzing naar rechtspraak van de Court of Appeal merkte de rechter op dat geen recht op consulaire bijstand toekomt aan Britse gedetineerden, nog daargelaten dat verzoekers zoon de Britse nationaliteit was ontnomen. 6.56 Evaluatie. Met name de Belgische en Duitse rechtspraak bieden tot op zekere hoogte steun voor het bestaan van een repatriëringsverplichting met betrekking tot IS-uitreizigers en hun kinderen. Daarbij past wel de kanttekening dat de Belgische rechtspraak verdeeld is en enkel toewijzingen in eerste aanleg kent, die bovendien deels berusten op het in België wettelijk verankerde recht op consulaire bescherming, dat Nederland zo niet kent.

Bij de Duitse rechtspraak past de kanttekening dat deze in het teken staat van een traditie van constitutionele toetsing aan de Duitse grondwet die naar Nederlands recht zo niet bestaat. Verder valt op dat in de Belgische en Duitse rechtspraak repatriëring van de kinderen vooropstaat: repatriëring van de ouders is daarvan hooguit een bijkomend gevolg. De Staat heeft er verder op gewezen dat het in de Belgische en Duitse rechtspraak steeds ging om ‘incidentele gevallen van bijzondere aard’ en niet om een vordering zoals in deze zaak ingesteld, waarmee ‘het beleid als zodanig ter discussie wordt gesteld en dus een repatriëring van alle vrouwen en kinderen’. In ieder geval het laatste is een terechte kanttekening. Repatriëring van een hele groep van onderdanen, zonder aandacht voor de bijzonderheden van ieder geval, en dan alleen nog wat betreft kinderen, was enkel aan de orde in de Franse zaak over het beleid cas par cas (onder 6.54). Die zaak heeft in een afwijzing geresulteerd, wat intussen naar geldend Frans recht (in verband met de doctrine van actes de gouvernement, hiervoor 5.19) min of meer vanzelf spreekt (hiervoor 5.20 e.v.). Vierde referentie: resoluties en gezaghebbende opinies over repatriëring van IS-uitreizigers 6.57 Over de rechtspositie van uitreizigers en hun minderjarige kinderen zijn standpunten ingenomen door organisaties, autoriteiten en deskundigen wereldwijd. Ik vermeld de hoofdlijnen. 6.58 In een resolutie uit 2018 heeft de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties (VN) de landen aangemoedigd om de terugkeer van kinderen uit gebieden waar gewapend conflict heerst te faciliteren.Vermeldenswaard zijn verder de Key principles for the protection, repatriation, prosecution, rehabilitation and reintegration of women and children with links to united nations listed terrorist groups, van de Secretaris-Generaal van de VN uit april 2019. Daarin wordt gewezen op het belang van een ‘individual assessment and screening to appropriately assess each case and determine each person’s affiliation and/or victimhood’.Toegespitst op de kinderen wordt door de Secretaris-Generaal gewezen op het belang van maintaining family unity. Het scheiden van kinderen tegen de wil van de ouders mag alleen plaatsvinden in the child’s best interests. 6.59 In Europees verband kan worden gewezen op een (kort) statement van 28 mei 2019 van de mensenrechtencommissaris van de Raad van Europa. Daarin wordt erop aangedrongen dat de lidstaten van de Raad van Europa ‘take all necessary measures to ensure the repatriation as a matter of urgency of their under-age nationals from the camp of Al-Hol’. In het verlengde hiervan worden de lidstaten aangespoord ‘to consider repatriating their mothers as well, in order to safeguard the best interests of the children, as required by the UN Convention on the Rights of the Child.’ 6.60 Op 30 januari 2020 is door de parlementaire vergadering van de Raad van Europa (bestaande uit afgevaardigden uit de parlementen van de lidstaten) een resolutie aangenomen onder de titel International obligations concerning the repatriation of children from war and conflict zones. In deze resolutie wordt gewezen op de significant difficulties and challenges gemoeid met de repatriëring van uitreizigers en ook op de highly polarised opinions in de lidstaten. Onder verwijzing naar kinderrechten heeft de vergadering als haar overtuiging uitgesproken dat ‘actively repatriating, rehabilitating and (re-)integrating these children without further delay is a human rights obligation and a humanitarian duty. Integrating a child-rights perspective into counter-terrorism efforts is not only a human rights imperative but would also constitute an essential contribution towards the national security of the countries concerned.’ Dit leidt tot onder meer de volgende dringende aanbevelingen aan de lidstaten: ‘8.1.1. take all necessary measures to ensure immediate repatriation of all children whose parents, believed to be affiliated to ISIS/Daesh, are citizens of their State, regardless of their age or degree of involvement in the conflict; 8.1.2. repatriate children together with their mothers or primary care givers, unless it is not in the best interest of the child’. In de bijbehorende Explanatory memorandum van de Oostenrijkse afgevaardigde Schennach is een toelichting op de resolutie gegeven. Deze toelichting wekt de indruk dat de resolutie geldend recht weergeeft, maar ik meen dat dit bepaald onzeker is. Aanknopingspunten daarvoor zijn er slechts beperkt. 6.61 Ik wijs nog op de Policy Brief van de European Council on Foreign Relations, een pan-Europese denktank op het gebied van buitenlands beleid en veiligheidsbeleid. In dit document van 25 oktober 2019 wordt geïnventariseerd hoe verschillende EU-lidstaten omgaan met de repatriëring van uitreizigers en hun kinderen. Geconstateerd wordt dat het terughoudende repatriëringsbeleid van de EU-lidstaten contrasteert met de veel grotere repatriëringsinspanningen van landen buiten Europa, zoals Kosovo en diverse landen in Centraal-Azië. Gepleit wordt voor een ruimer repatriëringsbeleid, met onder meer als argument dat aldus kan worden onderscheiden tussen different categories of European ISIS supporters. 6.62 Vermelding verdient hier nog de position paper van de Child Justice Advocacy Group (CJAG), een internationale coalitie van kinderrechtenorganisaties. In dit document van 28 januari 2020 worden tien aanbevelingen gedaan, waaronder: ‘4. States must accept responsibility for children who are their citizens, ensuring that they are able to return to their country; (…) 6. States must ensure that children are not separated from their parents unless it is in the child’s best interests. To ensure no separation, States must consider repatriating entire families’. Ik herhaal op deze plaats dat de Nederlandse kinderombudsman, daartoe gesteund door kinderrechtencommissarissen uit andere Europese landen, heeft aangedrongen op repatriëring van Nederlandse kinderen van uitreizigers, met een pleidooi voor een individuele benadering van ieder afzonderlijk kind (hiervoor 6.45). 6.63 Wat betreft de situatie in België verdient nog vermelding een niet-gepubliceerde tussenbeslissing van de Hoge Commissaris voor de Mensenrechten van de VN van 6 maart 2020. Daarin is, kennelijk naar aanleiding van een verzoek van een Belgische uitreiziger aan het VN-comité tegen foltering, aan de Belgische staat verzocht om, bij wijze van voorlopige maatregel, (reis)documenten ter beschikking te stellen aan verzoekster, ten behoeve van haar terugkeer, en om maatregelen te treffen ter bescherming van haar fysieke en mentale integriteit. Verdere details kunnen uit deze tussenbeslissing niet worden afgeleid.Deze beslissing is in lijn met een algemener geformuleerde aanbeveling die het VN-Mensenrechtencomité eind 2019 aan de Belgische staat heeft gedaan, inhoudende dat de Belgische staat de repatriëring zou moeten faciliteren van alle kinderen van Belgische onderdanen die zich bevinden in de (Syrische) conflictgebieden.