ECLI:NL:PHR:2020:352

R.H. de Bock In de zaak Nayak Aircraft Netherlands B.V. tegen [Werknemer] (hierna: Werknemer) Deze Wwz-zaak gaat over de hoogte van de transitievergoeding voor een werknemer wiens arbeidsovereenkomst is opgezegd zonder dat de geldende opzegtermijn in acht is genomen. Bij een regelmatige opzegging zou de werknemer recht hebben gehad op een meer dan drie keer zo hoge transitievergoeding op grond van de 50plus-regeling van art. 7:673a BW. Met gebruikmaking van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft het hof de hogere transitievergoeding toegekend. Tegen dat oordeel richt Nayak verschillende rechts- en motiveringsklachten.

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan rov. 3.1 van de beschikking van 14 mei 2019 van het Gerechtshof Amsterdam. 1.1 Werknemer, [geboortedatum] 1954, is op 1 januari 2008 in dienst getreden bij Nayak. De laatste functie die Werknemer vervulde, is die van [functie werknemer], met een salaris van € 5.800,52 bruto per maand exclusief overige emolumenten en vakantietoeslag. De bepalingen van de CAO Metalelektro zijn op de arbeidsovereenkomst van toepassing. 1.2 Nayak verstrekt diensten op het gebied van het onderhoud en de reparatie van vliegtuigen. 1.3 Op 29 mei 2017 heeft Nayak het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) om toestemming verzocht de arbeidsovereenkomst van Werknemer op te mogen zeggen. Bij beslissing van 10 augustus 2017 heeft het UWV deze toestemming geweigerd. 1.4 Op 29 augustus 2017 heeft Nayak een nieuwe ontslagaanvraag bij het UWV ingediend. Bij beslissing van 5 oktober 2017 heeft het UWV toestemming verleend aan Nayak om de arbeidsovereenkomst van Werknemer op te mogen zeggen. 1.5 Bij brief van 12 oktober 2017 heeft Nayak de arbeidsovereenkomst van Werknemer opgezegd tegen 1 december 2017. 1.6 Art. 2.2. van de arbeidsovereenkomst luidt: “Werknemer zowel als werkgever zijn bevoegd de arbeidsovereenkomst door opzegging te doen beëindigen met inachtneming van een opzeggingstermijn van: a. minimaal 3 maand bij opzegging door de werkgever en b. 6 maand bij opzegging door de werknemer.” 1.7 Bij opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 januari 2018 of een daarna gelegen datum zou Werknemer tien jaar in dienst zijn geweest bij Nayak. In dat geval had hij recht gehad op een transitievergoeding die € 49.798,87 bruto hoger lag.

2.1 Bij inleidend verzoekschrift van 6 december 2017 heeft Werknemer verzocht om Nayak te veroordelen tot betaling van (i) de gefixeerde schadevergoeding van € 29.428,72 bruto en (ii) de transitievergoeding van € 73.571,80 bruto, beide vermeerderd met wettelijke rente, en met veroordeling van Nayak in de proceskosten. 2.2 Nayak heeft verweer gevoerd. Op 2 februari 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. 2.3 Bij beschikking van 2 maart 2018 heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland Nayak veroordeeld tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 7.357,18 bruto, met wettelijke rente. Volgens de kantonrechter had Nayak een opzegtermijn van drie in plaats van twee maanden in acht moeten nemen (rov. 5.5.). Derhalve is onregelmatig opgezegd (rov. 5.7). Op grond van art. 7:672 lid 10 BW is Nayak Werknemer een vergoeding verschuldigd ter hoogte van het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Deze gefixeerde schadevergoeding is de enige door de wetgever toegelaten sanctie op het niet in acht nemen van de geldende opzegtermijn. Voor de door Werknemer gevorderde hogere transitievergoeding bestaat dan ook geen wettelijke grondslag (rov. 5.8). Ten slotte is de kantonrechter van oordeel dat niet gebleken is dat Nayak de wettelijke arbeidsovereenkomst heeft geschonden met het doel om een lagere transitievergoeding aan Werknemer verschuldigd te zijn, zodat niet gesproken kan worden van misbruik van recht (rov. 5.9-5.11). 2.4 Bij beroepschrift van 31 mei 2018 heeft Werknemer hoger beroep ingesteld. 2.5 Nayak heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel appel ingesteld. Op 14 november 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. 2.6 Bij beschikking van 14 mei 2019 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd. Het hof heeft Nayak in de eerste plaats veroordeeld tot betaling aan Werknemer van € 29.428,72 bruto ter zake van de gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging met wettelijke rente (rov. 3.19). Volgens het hof moet ervan worden uitgegaan dat art. 2.2 van de arbeidsovereenkomst een verschrijving bevat (namelijk dat de termijnen voor werkgever en werknemer zijn omgedraaid), en dat bedoeld is dat voor Nayak een termijn van opzegging van zes maanden gold (rov. 3.7-3.13) 2.7 In de tweede plaats heeft het hof geoordeeld dat Werknemer recht heeft op een transitievergoeding van € 73.571,80 bruto. Nu reeds een bedrag van € 23.772,93 was betaald, is Nayak veroordeeld tot betaling van € 49.798,87 bruto, vermeerderd met wettelijke rente (rov. 3.22). Volgens het hof is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Nayak zich ter afwering van het verzoek om de hogere transitievergoeding op grond van art. 7:673a BW (de 50plus-regeling) erop beroept dat de gefixeerde schadevergoeding uit art. 7:672 lid 10 BW de enige door de wetgever toegelaten sanctie is op het niet in acht nemen van de te gelden opzegtermijn (rov. 3.21). Dit omdat (i) moet worden aangenomen dat Nayak voorafgaand aan de opzegging op de hoogte was van de juiste opzegtermijn, en (ii) Nayak wist dat zij ingevolge art. 7:673a BW een aanzienlijk hogere transitievergoeding aan Werknemer verschuldigd zou zijn indien zij bij de opzegging de juiste opzegtermijn in acht zou nemen (rov. 3.21). 2.8 Nayak heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Werknemer heeft een verweerschrift ingediend. 3Juridisch kader 3.1 Het cassatiemiddel stelt in de kern dat de beslissing van het hof dat Werknemer recht heeft op een transitievergoeding ter hoogte van de vergoeding waarop hij aanspraak zou hebben als niet onregelmatig zou zijn opgezegd, zich niet laat verenigen met art. 7:672 lid 10 BW en evenmin met art. 7:673 e.v. BW. Volgens die eerste bepaling is de sanctie op onregelmatige opzegging alleen de daarin genoemde vergoeding. Althans, zo wordt betoogd, had het hof tegen de achtergrond van die bepaling meer terughoudend moeten zijn bij de toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit in samenhang met die tweede bepalingen (die de regeling van de transitievergoeding bevatten) op grond waarvan dient te worden uitgegaan van de beëindigingsdatum bij het bepalen van de aanspraak op de transitievergoeding en de hoogte daarvan. Onregelmatige opzegging 3.2 Een partij die de arbeidsovereenkomst opzegt, moet daarbij de geldende opzegtermijn in acht nemen. Een onregelmatige opzegging – dat wil zeggen: zonder daarbij de geldende opzegtermijn volledig in acht te nemen – is wel geldig, maar leidt tot een vergoedingsplicht. Deze regel gold ook al onder het oude arbeidsrecht. 3.3 Art. 7:672 lid 11 BW regelt de vergoeding ingeval van een onregelmatige opzegging. Deze bepaling luidt: “De partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, is aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.” 3.4 Uit de gepubliceerde rechtspraak valt af te leiden dat de onregelmatig opzeggende partij meestal de werkgever is. Art. 7:672 lid 11 BW geldt echter voor beide partijen: een werknemer die opzegt zonder de volledige opzegtermijn in acht te nemen, dient eveneens een vergoeding te betalen. 3.5 Onregelmatige opzeggingen kunnen in verschillende situaties aan de orde zijn. Bijvoorbeeld als ten onrechte niet tegen het einde van de maand is opgezegd, de arbeidsovereenkomst onverwijld is opgezegd maar geen sprake blijkt van een dringende reden (of waarbij de wel aanwezige dringende reden niet onverwijld is meegedeeld), of bij een onmiddellijke opzegging gedurende een nietige proeftijd. In deze situaties is immers de geldende opzegtermijn niet of niet volledig in acht genomen. 3.6 Tot 1 juli 2015, de datum van inwerkingtreding van het ontslagrecht uit de Wwz, werd gesproken van een onregelmatige of schadeplichtige opzegging. In een dergelijk geval had de opgezegde partij de keuze tussen ofwel de gefixeerde schadevergoeding ofwel een volledige schadevergoeding (art. 7:677 jo. 7:680 BW (oud)). Zie deze bepalingen: Art. 7:677 BW (geldend tot 1 juli 2015): “1. (…) 2. De partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, is schadeplichtig. 3. (…) 4. Ingeval een der partijen schadeplichtig is, heeft de wederpartij de keus de in artikel 680 genoemde gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding te vorderen. 5. (…)” Art. 7:680 BW (geldend tot 1 juli 2015): “1. De gefixeerde schadevergoeding, bedoeld in artikel 677 lid 4, is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd, dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. (…) 5. De rechter is bevoegd de gefixeerde schadevergoeding, zo deze hem met het oog op de omstandigheden van het geval bovenmatig voorkomt, op een kleinere som te bepalen, doch niet op minder dan het in geld vastgesteld loon voor de duur van de opzeggingstermijn ingevolge artikel 672, noch op minder dan het in geld vastgesteld loon voor 3 maanden. (…).” 3.7 Overigens dekte de term ‘volledige schadevergoeding’ uit art. 7:677 lid 4 BW (oud) de lading niet helemaal: de aanspraak op schadevergoeding zag namelijk slechts op inkomensschade die verband hield met de onregelmatigheid van de opzegging.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Amsterdam 14 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1658, AR-Updates 2019-0568, Prg. 2019/190. Zie rov. 3.7 van de bestreden beschikking. Rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, 2 maart 2018, zaaknr. 6524698 \ AO VERZ 17-162, rov. 2.1-2.6 (niet gepubliceerd). Zie o.m. HR 30 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1777, NJ 1996/52 m.nt. Stein, rov. 4 (De Waal/Van Rijn). Per 1 juli 2015, de inwerkingtreding van de Wwz, was het huidige lid 11 opgenomen als lid 9. Per 1 januari 2016 is het omgenummerd naar lid 10 als gevolg van de invoering van een nieuw lid 3 met de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd. Per 1 januari 2020 is dat voormalige lid 10 omgenummerd naar het huidige lid 11, als gevolg van een nieuw lid 5 met de inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab). Zie recent bijv. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10391. Soms wordt het onaanvaardbaar geacht dat een werkgever zich op die bepaling beroept, zoals in het geval van een Ryanair-piloot die een nieuwe baan heeft gevonden en zijn arbeidsovereenkomst onregelmatig opzegde. Daar overwoog de kantonrechter dat het in de situatie waarin de werkgever zelf streeft naar een zo snel mogelijke beëindiging van het dienstverband en hem in dat kader ernstig verwijtbaar handelen kan worden verweten, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat diezelfde werkgever aanspraak maakt op een vergoeding voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn door de werknemer, zie Rechtbank Oost-Brabant (ktr. Eindhoven) 21 augustus 2019, ECLI:NL:RBOBR:2019:4906, rov. 5.1-5.7, JAR 2019/232. Volledigheidshalve merk ik op dat in de situatie waarin geen sprake is van een dringende reden (of die niet is meegedeeld), de werknemer de keuze heeft om wel of niet in de opzegging te berusten. Zie nader onder 3.9. Zie hierover onder meer Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/386-390. Daarnaast had de werknemer wiens arbeidsovereenkomst schadeplichtig was opgezegd de mogelijkheid om, in plaats van een schadevergoeding, in rechte te vorderen de werkgever te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen (art. 7:682 lid 1 BW (oud)). De werkgever kon die veroordeling vervolgens afkopen (art. 7:682 lid 3 t/m 5 BW (oud)). In de praktijk werd deze sanctie zelden toegepast, zie bijv. A.T.J.M. Jacobs, Ontslagrecht en flexibele arbeidsrelaties (Mon. BW nr. B86), 2016/70 en E.F.V. Boot, ‘Herstel van de arbeidsovereenkomst: onbekend, ongewild en ongebruikt?’, TAP 2011/3, p. 92-98. De mogelijkheid van herstel in plaats van schadevergoeding bij onregelmatige opzegging onder het oude recht laat ik verder onbesproken. HR 1 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4162, NJ 1990/451 m.nt. P.A. Stein (Deuss/Motel Maatschappij Holland); HR 1 februari 1946, ECLI:NL:HR:1946:74, NJ 1946/106 (Beks/Philips). Zie nader Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/389. Zie bijv. HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5360, rov. 5.2, NJ 2016/394 m.nt. E. Verhulp (Kwik-Fit). Daarnaast bestaat er een keuzemogelijkheid tussen voor de werknemer wiens niet-tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst is opgezegd, zie art. 7:677 lid 4 BW. Dit laat ik buiten beschouwing. Ook andere vernietigbare opzeggingen zijn denkbaar, bijvoorbeeld wanneer is opgezegd in weerwil van een opzegverbod. Te denken valt aan situaties waarin geen preventieve ontslagtoets geldt, zoals bestuurders, geestelijken en werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd reeds hebben bereikt, of aan een onregelmatige opzegging na het verkrijgen van toestemming van het UWV zoals aan de orde in de onderhavige zaak. Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal, Bakels. Schets van het Nederlandse arbeidsrecht 2019/3.5.5.1. Dit geldt in gelijke zin voor de onregelmatigheidsvergoeding bij een niet-tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zie art. 7:677 lid 4 BW. Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 5 (MvT). Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 104 (MvT). Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 109-110 (MvT). Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 115-116 (MvT). Zie Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 9-10 (MvA), Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. E, p. 13 (NaV) en Handelingen I 2013/14, 32, item 14, p. 12-13. Wet van 29 mei 2019 tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, de Wet financiering sociale verzekeringen en enige andere wetten om de balans tussen vaste en flexibele arbeidsovereenkomsten te verbeteren (Wet arbeidsmarkt in balans), Stb. 2019, 219; Besluit van 11 juli 2019 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans, Stb. 2019, 266. Wel wijs ik op de eerder genoemde omnummering van het voormalige art. 7:672 lid 10 BW naar lid 11, zie voetnoot 5. Art. I, onderdeel J van de Wet arbeidsmarkt in balans. Kamerstukken II, 2013/14, 33 8181, nr. 7, p. 79 (NaV). Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38 (MvT); Kamerstukken I, 2013/14, 33 818, C, p. 32 (MvA). Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, nr. 7. p. 68 (NaV). Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 5 (MvT). Zie randnummer 3.8 van mijn conclusie vóór HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, JAR 2018/275 m.nt. H.H.M.A. Foesenek (Stichting Katholieke Scholengroep voor Voortgezet Onderwijs X). Wet arbeidsmarkt in balans, art. I, onderdeel J, Stb. 2019, 219. Deze tijdelijke regeling kende geen overgangsrecht voor bijv. de situatie waarin een arbeidsovereenkomst vóór 1 januari 2020 werd opgezegd tegen een datum na 1 januari 2020. Als onderdeel van de Wab is dergelijk overgangsrecht alsnog vastgesteld, zie Wet arbeidsmarkt in balans, art. XV. Overgangsrecht regeling oudere werknemers en overbruggingsregeling, Stb. 2019, 219. Art. 7:673a lid 1 BW zoals dat luidde van 1 juli 2015 tot 1 januari 2020. Kamerstukken II 2103/14, 33 818, nr. 3, p. 7 (MvT). Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 40-41 (MvT). Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 113 (MvT). M.H. Stekelenburg en J.J.J. Janse de Jong, ‘Onregelmatig opzeggen, het overwegen waard?’, ArbeidsRecht 2017/16, onder 1 en 2. M.H. Stekelenburg en J.J.J. Janse de Jong, ‘Onregelmatig opzeggen, het overwegen waard?’, ArbeidsRecht 2017/16, onder 4. Een rekenvoorbeeld onder de Wwz: een werknemer die 12 jaar in dienst is, heeft recht op een transitievergoeding van 4,33 maandsalarissen (te weten: 10 x 1/3e + 4 x 1/4e). Bij onregelmatige opzegging waardoor de arbeidsovereenkomst na 11 jaar en bijv. 11 maanden eindigde, leidde tot een transitievergoeding van 4,08 maanden (te weten: 10 x 1/3e + 3 x 1/4e) en leverde de werkgever aldus een besparing van 1/4e maandsalaris op. M.H. Stekelenburg en J.J.J. Janse de Jong, ‘Onregelmatig opzeggen, het overwegen waard?’, ArbeidsRecht 2017/16, onder 2 en 3. Waaronder ook een relatiebeding kan worden begrepen, zie HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:364, rov. 3.4.3, NJ 2017/127 (Lodder & Co). C.J. Loonstra & P.Th. Sick, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?’, TAP 2014/1, p. 6. M.H. Stekelenburg en J.J.J. Janse de Jong, ‘Onregelmatig opzeggen, het overwegen waard?’, ArbeidsRecht 2017/16, onder 7. Zie Houweling e.a. (red.), Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, 2018, par. 12.6.2.3, voetnoot 106. Zie ook Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal/Bakels. Schets van het Nederlandse arbeidsrecht 2019/3.5.2.7, voetnoot 1, en 2019/3.5.5.1, voetnoot 1 en Bouwens, Duk & Bij de Vaate/Van der Grinten.

Het ging dus niet om alle schade die de wederpartij leidde door het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. 3.8 Naast de mogelijkheid om volledige schadevergoeding te vorderen bij onregelmatige opzegging, kon vóór de inwerkingtreding van de Wwz een onregelmatig ontslag tevens kennelijk onredelijk zijn. Op die grondslag (art. 7:681 BW (oud)) kon een aanvullende schadevergoeding verschuldigd zijn. Met de invoering van de Wwz is de figuur van de kennelijk onredelijke opzegging komen te vervallen. Ook is de mogelijkheid vervallen om volledige schadevergoeding te vorderen bij onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Evenmin is het nog mogelijk om op die grond herstel van de arbeidsovereenkomst te vorderen. 3.9 Soms heeft de werknemer echter wel een keuzemogelijkheid bij een onregelmatige opzegging. Dat is het geval indien de opzegging niet alleen onregelmatig is, maar ook vernietigbaar. Te denken valt onder meer aan een ontslag op staande voet dat is gegeven zonder dat daartoe een dringende reden bestond (of waarbij de wel aanwezige dringende reden niet onverwijld is meegedeeld). In een dergelijke situatie kan de werknemer ervoor kiezen om wel of niet in het ontslag te berusten. De werknemer heeft dan de keuze om de kantonrechter te verzoeken om hetzij (i) de opzegging te vernietigen (art. 7:681 lid 1 sub a BW), hetzij (ii) toekenning van een billijke vergoeding (art. 7:681 lid 1 sub a BW), de vergoeding wegens onregelmatige opzegging (art. 7:672 lid 11 BW) en de transitievergoeding (art. 7:673 BW) en aldus het ontslag in stand te laten. 3.10 Deze keuzemogelijkheid is er niet als de werkgever de arbeidsovereenkomst op zichzelf wel rechtsgeldig kan beëindigen, maar niet de juiste opzegtermijn in acht neemt of tegen een onjuiste dag opzegt. Dan is onder de Wwz de enige sanctie de gefixeerde vergoeding van art. 7:672 lid 11 BW. Deze in de wet omschreven vergoeding bij onregelmatige opzegging wordt ook wel de onregelmatigheidsvergoeding genoemd. 3.11 De rechter kan de onregelmatigheidsvergoeding matigen indien dat hem met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt (art. 7:672 lid 12 BW). De vergoeding mag na matiging echter niet minder bedragen dan het in geld vastgestelde loon over de wettelijke opzegtermijn, noch minder dan het in geld vastgestelde loon over drie maanden indien de contractuele opzegtermijn langer bedraagt. Ook art. 7:680 lid 5 BW (oud) gaf de rechter de bevoegdheid om de gefixeerde schadevergoeding te matigen, eveneens slechts binnen de in de wet neergelegde kaders. Parlementaire geschiedenis Wet werk en zekerheid 3.12 In de Wwz is ernaar gestreefd om zoveel mogelijk in de wet neer te leggen op welke vergoedingen aanspraak bestaat bij ontslag, alsmede wat de hoogte van die vergoedingen is. Dit moet bijdragen aan rechtsgelijkheid en voorspelbaarheid van ontslagvergoedingen. Het afschaffen van de mogelijkheid om volledige schadevergoeding te vorderen bij onregelmatige opzegging, past bij dit zoveel mogelijk gestandaardiseerde systeem van vergoedingen. 3.13 Over het laten vervallen van de mogelijkheid tot volledige schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging is in de memorie van toelichting het volgende te lezen: “Onderdeel S (artikel 7:671 BW) (…) Indien een werkgever wel rechtsgeldig kan opzeggen maar bijvoorbeeld niet de juiste opzegtermijn in acht neemt, wordt in artikel 7:672, negende lid, BW geregeld wat daarop de sanctie is als het gaat om een overeenkomst voor onbepaalde tijd of een overeenkomst voor bepaalde tijd die tussentijds mag worden opgezegd. (…)” En: “Onderdeel U (artikel 7:672 BW) (…) In het huidige artikel 7:677, tweede lid, BW is geregeld dat opzeggen tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, de partij die opzegt schadeplichtig maakt. Deze regel wordt vervangen door artikel 7:672, negende lid, BW (nieuw). Daarin wordt geregeld dat de werkgever of werknemer die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, een vergoeding verschuldigd is ter hoogte van het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Het opzeggen tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt omvat zowel het niet in acht nemen van de opzegtermijn als het niet in acht nemen van de dag waartegen mag worden opgezegd. (…)” En (mijn onderstreping): “(…) Voor overeenkomsten voor onbepaalde tijd of voor bepaalde tijd die wel een tussentijdse opzegbevoegdheid kennen, wordt hetgeen dan tussen partijen geldt, geregeld in artikel 7:672, negende lid, BW (nieuw). Verwezen wordt naar de toelichting bij dat artikel. In het huidige BW was een en ander geregeld in artikel 7:680. Onder het huidige recht dient, indien een werknemer meende ten onrechte op staande voet ontslagen te zijn, een keuze te worden gemaakt tussen het beroep op de vernietigbaarheid en het beroep op de onregelmatigheid/kennelijke onredelijkheid van het ontslag (artikel 7:677, vierde lid, van het huidige BW); die laatste rechtsfiguur komt in de voorgestelde nieuwe bepalingen in de huidige vorm te vervallen. Eveneens komt in de voorgestelde nieuwe bepalingen de mogelijkheid te vervallen om (geen gefixeerde, maar) een volledige schadevergoeding te vorderen indien de situaties, bedoeld in de nieuw voorgestelde artikelen 7:672, negende lid, en 7:677, tweede en vierde lid, BW zich voordoen. Het vervallen van de mogelijkheid tot het vorderen van een volledige schadevergoeding houdt verband met het feit dat op grond van het wetsvoorstel in de wet zelf wordt geregeld op welke vergoedingen aanspraak bestaat bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Te weten: de in artikel 7:672 BW geregelde vergoeding bij onregelmatige opzegging, de in artikel 7:673 BW geregelde transitievergoeding die mede bedoeld is om de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te verzachten, en de billijke vergoeding die de rechter kan toekennen als het ontslag ernstig verwijtbaar is aan de werkgever . Overigens omvat de volledige schadevergoeding in het huidige systeem uitsluitend de aantoonbare inkomensschade als gevolg van de onregelmatigheid van het ontslag, niet de schade wegens het verlies van de arbeidsplaats (HR 1 februari 1946, NJ 1946, 106 en HR 1 december 1989, NJ 1990, 451). (…)” 3.14 Vervolgens is er in de Eerste Kamer pas weer aandacht besteed aan de vergoeding bij onregelmatige opzegging, maar dan enkel in het licht van tussentijdse beëindiging van niet-tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. 3.15 Uit de geciteerde passages uit de memorie van toelichting blijkt dat het laten vervallen van de mogelijkheid om volledige schadevergoeding te vragen bij het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn of tegen een onjuist moment, verband houdt met het in de wet opgenomen systeem van gestandaardiseerde vergoedingen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Wet arbeidsmarkt in balans 3.16 Per 1 januari 2020 zijn bepalingen uit de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) in werking getreden. De bepalingen van de Wab hebben geen relevantie voor de vergoeding bij onregelmatige opzegging. Tijdens de parlementaire behandeling is geen aandacht besteed aan dit onderwerp. Wettelijke transitievergoeding 3.17 Met de Wwz is de transitievergoeding ingevoerd. Een werkgever is de transitievergoeding verschuldigd indien hij een arbeidsovereenkomst beëindigt (art. 7:673 lid 1 BW). Daarop gelden enkele uitzonderingen, die in deze zaak niet van belang zijn.

3.18 Oorspronkelijk gold het aanvullende vereiste dat de werknemer bij beëindiging ten minste 24 maanden in dienst was. Per 1 januari 2020 is deze drempel afgeschaft als onderdeel van de Wab. 3.19 Het verschuldigd zijn van de transitievergoeding geeft invulling aan de zorgplicht die de werkgever heeft ten opzichte van de werknemer die wordt ontslagen of waarvan het contract niet wordt verlengd. 3.20 Met de invoering van de transitievergoeding is het voor de ontbindingsvergoeding onder het oude ontslagrecht geldende ‘gevolgencriterium’ komen te vervallen. De gevolgen van het ontslag worden geacht te zijn gecompenseerd in de transitievergoeding. Door in de wet neer te leggen in welke gevallen aanspraak bestaat op een transitievergoeding en hoe deze moet worden berekend, is beoogd om een inzichtelijk en eenduidig systeem te creëren. Volgens de regering worden de rechtsgelijkheid en de rechtszekerheid hierdoor bevorderd en geeft het partijen duidelijke handvatten voor het kunnen beëindigen van de arbeidsverhouding met wederzijds goedvinden. De invoering van de transitievergoeding, berekend volgens een in de wet neergelegd systeem, is daarmee te zien als een bewuste keuze van de wetgever voor meer voorspelbaarheid van de ontslagvergoeding. Eerder schreef ik al dat er immers geen rechterlijke beoordelingsruimte is, zoals die bestond onder het oude ontslagrecht. 3.21 De wijze waarop de hoogte van de transitievergoeding moet worden berekend, is wettelijk vastgelegd. Van belang is het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dit volgt onder meer uit de bewoordingen ‘heeft geduurd’ uit art. 7:673 BW en ‘bij het eindigen’ uit het inmiddels vervallen art. 7:673a BW (de 50plus-regeling, zie hierna). De wetsgeschiedenis biedt geen enkele aanleiding om aan de betekenis van die bewoordingen te twijfelen. 3.22 Als onderdeel van de Wab is de regeling van de transitievergoeding gewijzigd. Niet alleen de drempel van 24 maanden is vervallen (zie onder), maar ook de berekeningswijze is aangepast. Waar de transitievergoeding werd berekend aan de hand van de lengte van het dienstverband in volledige halve dienstjaren (stapsgewijze opbouw), is dit onder de Wab gewijzigd naar een opbouw per dag (vloeiende opbouw). 3.23 Ook is de berekening eenvoudiger geworden: de transitievergoeding bedraagt nu een derde van het loon per maand voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en een evenredig deel daarvan voor een periode dat de arbeidsovereenkomst korter dan een jaar heeft geduurd. Momenteel is de transitievergoeding gemaximeerd op € 83.000,- of het jaarsalaris van de werknemer indien dat hoger is (art. 7:673 lid 2 BW). 3.24 Onder de Wwz was de berekening van de transitievergoeding iets gecompliceerder. De hoogte werd berekend aan de hand van de lengte van het dienstverband in volledige halve dienstjaren (stapsgewijze opbouw). Het uitgangspunt was tijdens de eerste tien jaar van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding van een zesde maandsalaris per half jaar (oftewel een derde maandloon per jaar, gelijk aan de huidige situatie) en vanaf het elfde jaar een kwart maandsalaris per half jaar. 50plus-regeling 3.25 Voor oudere werknemers werd als onderdeel van de Wwz een overgangsregeling ingesteld voor de duur van vijf jaar. Deze regeling is vervallen per 1 januari 2020, maar is nog relevant voor de onderhavige zaak. Art. 7:673a BW bevatte deze afwijkende berekeningswijze voor werknemers die bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder waren (lid 1) en van wie de arbeidsovereenkomst ten minste tien jaar heeft geduurd (lid 1), op voorwaarde dat het niet om een ‘kleine werkgever’ ging (lid 2). Voor elke periode van een half jaar na het bereiken van de 50-jarige leeftijd bedroeg de transitievergoeding voor deze groep de helft van het maandloon (oftewel een maandsalaris per jaar). 3.26 Deze overgangsregeling voor 50-plussers is in de memorie van toelichting van de Wwz onder meer als volgt toegelicht: “Voor werknemers van 50 jaar en ouder geldt tot 2020 een hogere vergoedingsregeling. De transitievergoeding voor 50-plussers met een dienstverband van meer dan tien jaar wordt tot 2020 gesteld op één maand per dienstjaar boven de 50, waarbij een uitzondering geldt voor bedrijven met minder dan 25 werknemers. Dit past binnen de van-werk-naar-werk benadering en sluit aan bij het streven de positie van ouderen te verbeteren conform de aanpak van de Beleidsagenda 2020 van de Stichting van de Arbeid.” En: “Voor werknemers die bij ontslag 50 jaar of ouder zijn, geldt vanwege hun vooralsnog slechtere arbeidsmarktpositie tot 1 januari 2020 een hogere berekeningsmaatstaf over de jaren dat zij na hun vijftigste bij een werkgever in dienst zijn, onder voorwaarde dat zij ten minste 10 jaar in dienst zijn geweest bij die werkgever. Deze berekeningsmaatstaf bedraagt een maandsalaris per dienstjaar. De referte-eis van 10 jaar brengt tot uitdrukking dat van de werkgever alleen een hogere vergoeding wordt verlangd als een oudere werknemer langere tijd bij hem werkzaam is geweest. In dat geval heeft al gedurende langere tijd geen transitie van werk-naar-werk buiten deze werkgever plaatsgevonden. Dit kan het vinden van een andere baan bemoeilijken. Door het toepassen van een hogere berekeningsmaatstaf voor deze groep werknemers, wordt het gevolg van de minder gunstige arbeidsmarktpositie van deze groep werknemers in de huidige economische situatie niet enkel door de werknemer gedragen. Met het toepassen van de hogere berekeningsmaatstaf draagt de werkgever bij aan de bevordering van werk-naar-werk van de werknemer die jarenlang bij hem werkzaam is geweest en nu genoodzaakt wordt elders te werken.” En: “Artikel 7:673a BW behelst een tijdelijke uitzondering (tot 1 januari 2020) op de hoogte van de verschuldigde transitievergoeding ten gunste van werknemers die bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder zijn. Alleen indien de duur van hun arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:673 BW meer dan tien jaar bedraagt, geldt dat over elke periode van zes maanden waarin een werknemer nadat hij 50 was in dienst was bij de werkgever, deze laatste de helft van het laatstverdiende loon per maand verschuldigd is. Deze maatregel is ingegeven door de minder gunstige arbeidsmarktpositie van deze groep. (…)” 3.27 Uit deze passages blijkt dat de keuze om bij wijze van overgangsmaatregel werknemers van 50 jaar of ouder bij een ontslag aanspraak te geven op een hogere transitievergoeding, samenhangt met de minder gunstige arbeidsmarktpositie van deze werknemers. De gevolgen van die minder gunstige arbeidsmarktpositie dienen niet alleen bij de werknemer terecht te komen, zo is de gedachte. Bewust onregelmatig opzeggen? 3.28 De afschaffing van de mogelijkheid tot volledige schadevergoeding bij onregelmatige opzegging zou werkgevers ertoe kunnen brengen om bewust te kiezen om de geldende opzegtermijn niet in acht te nemen. Daaraan kunnen aanzienlijke financiële voordelen zijn verbonden. 3.29 De financiële voordelen van een onregelmatige opzegging zijn er in de eerste plaats in gelegen dat er bij een eerdere uitdiensttreding loonkosten worden bespaard, doordat lang niet alle (financiële) rechten van de werknemer worden meegenomen bij de berekening van de onregelmatigheidsvergoeding. Zo telt de gemiste opbouw van vakantiedagen niet mee. Ook misgelopen pensioenopbouw en eventuele gratificaties worden niet verdisconteerd in de onregelmatigheidsvergoeding.

Daarnaast worden ook premies werknemersverzekeringen en de bijdrage ZVW uitgespaard, evenals kosten verbonden aan het ter beschikking stellen van eventuele bedrijfsauto, laptop en/of telefoon aangenomen dat deze uiterlijk op de einddatum dienen te worden ingeleverd. 3.30 In de tweede plaats heeft een onregelmatige opzegging invloed op de hoogte van de verschuldigde transitievergoeding. Als consequentie van de vloeiende opbouw van de transitievergoeding onder de Wab wordt momenteel iedere werknemer bij een onregelmatige opzegging geconfronteerd met het missen van een stukje transitievergoeding. Elke extra dag dat de arbeidsovereenkomst voortduurt, leidt immers tot een verhoging van de transitievergoeding (zie onder 3.22 en 3.23). 3.31 Onder de Wwz waren op dit vlak grotere besparingen mogelijk. Zo kon een onregelmatige opzegging ertoe leiden dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer onder de drempel van 24 maanden bleef en de beëindiging dus in het geheel niet leidde tot een aanspraak op de transitievergoeding. En door de toenmalige stapsgewijze opbouw van de transitievergoeding, waarin elke volgemaakte periode van zes maanden recht geeft op een verhoging van de transitievergoeding met een zesde, derde dan wel half maandsalaris, kon een onregelmatige opzegging, waarbij zo’n periode van zes maanden net niet wordt volgemaakt, de werkgever een behoorlijk voordeel opleveren. 3.32 In de onderhavige zaak doet dit laatste zich voor in de meest extreme variant, doordat als gevolg van de onregelmatige opzegging de arbeidsovereenkomst nét geen tien jaar heeft geduurd, zodat de voormalige 50plus-regeling uit art. 7:673a BW niet van toepassing was. Aangezien de werknemer gedurende zijn gehele dienstverband de leeftijd van 50 jaar was gepasseerd, zou de transitievergoeding onder de 50plus-regeling neerkomen op een volledig maandsalaris voor elk dienstjaar in plaats van een derde. 3.33 Daarnaast kan nog gewezen worden op een niet-financieel voordeel van onregelmatige opzegging sinds de Wwz. Voorheen konden werkgevers na een onregelmatige opzegging geen rechten ontlenen aan een concurrentiebeding (art. 7:653 lid 3 BW (oud)). Momenteel behoudt een concurrentiebeding in beginsel zijn werking na een onregelmatige opzegging, nu het criterium is gewijzigd in ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever’ als oorzaak voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst (art. 7:653 lid 4 BW) en een onregelmatige opzegging niet steeds aan die hoge maatstaf zal voldoen. 3.34 De afwezigheid van een prikkel voor werkgevers om de juiste opzegtermijn in acht te nemen, is door verschillende auteurs gesignaleerd. Zo schreven Loonstra en Sick het volgende: “(…) Wij wijzen er daarbij op dat een onregelmatige opzegging geen grond vormt voor een actie uit hoofde van art. 7:681 (nieuw) BW of 7:682 (nieuw) BW. Dit zou voor werkgevers aanleiding kunnen zijn in dergelijke situaties onregelmatig op te zeggen, om op die manier een vordering in kort geding te blokkeren. De enige sanctie voor een onregelmatige opzegging is namelijk de verplichte schadeloosstelling, waarbij in het wetsvoorstel geen keuze meer bestaat tussen de volledige of de gefixeerde schadeloosstelling. Op grond van art. 7:672 lid 9 (nieuw) BW is alleen de gefixeerde schadeloosstelling verschuldigd. (…)” 3.35 Stekelenburg en Janse de Jonge hebben in een publicatie alle voor- en nadelen voor de werkgever van een onregelmatige opzegging op een rijtje gezet. Gezien de veelheid aan financiële voordelen die daarmee behaald kunnen worden, waartegenover als nadeel uitsluitend de onregelmatigheidsvergoeding staat, komen zij tot de volgende conclusie: “Als een werkgever in een concreet geval onregelmatige opzegging overweegt, is het belangrijk de afweging te maken tussen enerzijds de (financiële) voordelen en anderzijds het wegvallen van de arbeid die de werknemer gedurende de opzegtermijn zou kunnen verrichten als de arbeidsovereenkomst had voortgeduurd. Voor een calculerende werkgever lijkt de onregelmatige opzegging bij de huidige stand van zaken een financieel aantrekkelijke mogelijkheid, waarop de juridisch adviseur bij zijn advisering aan de werkgever bedacht moet zijn.” De auteurs adviseren werkgevers dus met zoveel woorden de arbeidsovereenkomst onregelmatig op te zeggen. 3.36 Onder verwijzing naar deze publicatie is in verschillende arbeidsrechtelijke handboeken te lezen dat het onder omstandigheden voor een werkgever kan lonen om onregelmatig op te zeggen. Zo schrijven Houweling c.s. dat een bewust onregelmatige opzegging “soms een slimme kaart te spelen door de werkgever” is. 3.37 Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt niet dat onder ogen is gezien dat het nieuwe wettelijke systeem van enkel een gefixeerde vergoeding bij onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst tot de geschetste voordelen voor de werkgever kan leiden. Laat staan dat voorzien is dat in het nieuwe wettelijke systeem onregelmatige opzegging ‘een slimme kaart’ voor de werkgever is en daarmee een perverse prikkel vormt om onregelmatig op te zeggen. 3.38 De gevolgen van een (al dan niet gecalculeerde) onregelmatige opzegging door de werkgever worden in de feitenrechtspraak soms niet aanvaard. 3.39 Zo oordeelde de kantonrechter Breda dat ondanks het in acht nemen van een te korte opzegtermijn door de werkgever, waardoor de arbeidsovereenkomst net geen 24 maanden geduurd had, de werknemer toch recht had op de transitievergoeding. Volgens de kantonrechter kan het (on)bewust onregelmatig opzeggen van de arbeidsovereenkomst, niet het recht van een werknemer op een transitievergoeding die bij een regelmatige opzegging verschuldigd zou zijn teniet doen. Dat zou in strijd zijn met de bedoeling die de wetgever had bij de termijn van 24 maanden. 3.40 In een uitspraak van de kantonrechter Zwolle, waarin vaststond dat de werkgever de arbeidsovereenkomst bewust onregelmatig had opgezegd en de werknemer daardoor geen aanspraak had op een transitievergoeding, werd tot een ander oordeel gekomen. Volgens de kantonrechter kan het mislopen van de transitievergoeding door de onregelmatige opzegging niet worden gecompenseerd op de grondslag dat de arbeidsovereenkomst onregelmatig is opgezegd, omdat de gefixeerde schadevergoeding de enige sanctie is. Evenmin is sprake van misbruik van recht, omdat niet gesteld of gebleken is dat de werkgever de wettelijke opzegtermijn heeft geschonden met het uitsluitende doel om goedkoper uit te zijn door de werknemer het recht op de transitievergoeding te onthouden. 3.41 Naar mijn mening is het onaanvaardbaar dat een bewust onregelmatige opzegging door de werkgever wordt ‘beloond’, doordat veel minder ontslagkosten zijn verschuldigd. Tegenover dit voordeel voor de werkgever staat immers een (aanzienlijk) nadeel voor de werknemer. Er is geen enkel aanknopingspunt om aan te nemen dat de regeling van de onregelmatigheidsvergoeding dit heeft beoogd. Integendeel, getracht is om een evenwichtig systeem van vergoedingen in de wet op te nemen, waarmee zowel de belangen van werknemers als van werkgevers zijn gediend. 3.42 Als de werkgever bewust onregelmatig opzegt, om op die manier de rechten van de werknemer op de wettelijke transitievergoeding te frustreren – hetzij doordat de werknemer daar in het geheel geen recht op heeft doordat de tot voor kort geldende 24-maanden grens niet werd gehaald, hetzij doordat sprake is van een (veel) lagere vergoeding – kan sprake zijn van misbruik.

Met de onregelmatige opzegging wordt dan immers beoogd om te ontkomen aan de werking van dwingendrechtelijke wetsbepalingen die de werknemer recht geven op een vergoeding bij ontslag. 3.43 In zoverre kan een parallel worden getrokken met het Campina-arrest. Daarin overwoog de Hoge Raad dat als sprake is van een constructie die zich naar haar aard ertoe leent om te ontkomen aan de werking van de dwingendrechtelijke wetsbepalingen die beogen de werknemer bescherming tegen hem verleend ontslag te bieden, de rechter, vrij vertaald, daar doorheen moet kijken.In lijn hiermee kan worden aangenomen dat als de werkgever de arbeidsovereenkomst op onregelmatige wijze opzegt, met als enige doel om de rechten van de werknemer te frustreren, de rechter aan die onregelmatige opzegging in zoverre zijn gevolgen moet onthouden. 3.44 Of zich een dergelijke situatie voordoet, zal moeten worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarbij ligt het op de weg van de werkgever om aannemelijk te maken wat hem ertoe heeft gebracht om de arbeidsovereenkomst onregelmatig op te zeggen. 3.45 Ik wijs in dit verband ook nog op de Van Hooff Elektra-beschikking, waarin de Hoge Raad de mogelijkheid aanvaardde van een beroep op misbruik van bevoegdheid bij het onregelmatig opzeggen van een arbeidsovereenkomst. In dat geval had de onregelmatige opzegging door de werkgever ten doel om een ontbindingsverzoek van de werknemer te frustreren. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. 4.2 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel bevat twee subonderdelen en richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.21, meer specifiek tegen de vijfde volzin. Het hof overweegt daar het volgende: “3.21 (…) Nu (i) aangenomen moet worden dat Nayak voorafgaand aan de opzegging op de hoogte was van de juiste opzegtermijn en (ii) zij wist dat zij ingevolge artikel 7:673a BW een aanzienlijk hogere transitievergoeding aan [Werknemer] verschuldigd zou zijn indien zij bij de opzegging de juiste opzegtermijn in acht zou nemen, acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Nayak zich thans ter afwering van het verzoek erop beroept dat – zoals de kantonrechter heeft overwogen – de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:672 lid 10 BW de enige door de wetgever toegelaten sanctie is op het niet in acht nemen van de te gelden opzegtermijn en dat voor het toekennen van een hogere transitievergoeding op grond van de onregelmatige opzegging geen wettelijke grondslag bestaat. Voor zover Nayak van haar kant het verweer heeft gevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als [Werknemer] een hogere vergoeding zou krijgen, vindt dat verweer zijn weerlegging in het bovenstaande. Ook in zoverre slaagt het beroep van [Werknemer].” 4.3 Volgens subonderdeel a getuigt de beslissing van het hof van een onjuiste rechtsopvatting over het bepaalde in art. 6:2 lid 2 BW (en in art. 6:248 lid 2 BW), omdat het hof onvoldoende in het oog heeft gehouden (a) dat de rechter bij de beoordeling van de vraag of de toepassing van een wettelijke regel in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, terughoudendheid moet betrachten, en (b) dat dit eens te meer geldt indien het gaat om een wettelijke regel van dwingend recht. 4.4 In de toelichting op de rechtsklacht wordt er onder meer op gewezen dat de transitievergoeding een gestandaardiseerd karakter heeft (verzoekschrift tot cassatie p. 12, onder ii en iii), waarbij is voorzien in de feitelijke beëindigingsdatum als peildatum (onder iv tot en met vi), terwijl een onregelmatige opzegging niet afdoet aan de rechtsgeldigheid van de opzegging (onder x). Verder wordt erop gewezen dat er onder de Wwz in zo’n geval geen mogelijkheid meer is voor een volledige schadevergoeding in plaats van de nog wel bestaande gefixeerde schadevergoeding (onder viii tot en met xii). De wetgever heeft ook met de Wab geen aanleiding gezien dit te wijzigen (onder xiii). 4.5 Op zichzelf is het juist dat een onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst niet afdoet aan de rechtsgeldigheid van die opzegging (zie hiervoor onder 3.2). Tevens is het juist dat in de regeling van de transitievergoeding wordt uitgegaan van de feitelijke beëindigingsdatum als peildatum voor de berekening van de vergoeding (zie onder 3.21). 4.6 Zoals besproken heeft een partij wiens arbeidsovereenkomst onregelmatig is opgezegd, niet langer de keuze tussen de gefixeerde schadevergoeding en volledige schadevergoeding (zie onder 3.6 en 3.8). Bij een onregelmatige opzegging, gelegen in een onjuiste opzegtermijn of opzegging tegen een onjuist tijdstip, bestaat op grond van art. 7:672 lid 11 BW alleen aanspraak op een gefixeerde vergoeding (zie onder 3.3 en 3.10). 4.7 Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de rechter terughoudend dient te zijn bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, en dat dit temeer geldt indien het gaat om een regel van dwingend recht. Specifiek voor het arbeidsrecht is te wijzen op de KSVO-beschikking, waarin de Hoge Raad dit uitgangspunt voorop stelde. Daaraan werd toegevoegd dat als in een wettelijke regel al een afweging van belangen door de wetgever besloten ligt, een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van die belangen alleen in uitzonderlijke gevallen zal kunnen slagen. 4.8 Dit alles laat echter onverlet dat het oordeel van het hof, dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Nayak zich thans, ter afwering van het verzoek om de hoge transitievergoeding, erop beroept dat de gefixeerde vergoeding van art. 7:672 lid 11 BW de enige door de wetgever toegelaten sanctie is op het niet in acht nemen van de te gelden opzegtermijn en dat voor het toekennen van een hogere transitievergoeding geen wettelijke grondslag bestaat, de toets der kritiek kan doorstaan. 4.9 Uit de overwegingen van het hof blijkt dat het voor zijn oordeel de volgende omstandigheden redengevend heeft geacht: - aangenomen moet worden dat Nayak voorafgaand aan de opzegging op de hoogte was van de juiste opzegtermijn; en - Nayak wist dat zij ingevolge art. 7:673a BW een aanzienlijk hogere transitievergoeding aan Werknemer verschuldigd zou zijn indien zij bij de opzegging de juiste opzegtermijn in acht zou nemen (rov. 3.21). In deze omstandigheden ligt besloten dat het hof ervan uit is gegaan dat Nayak de arbeidsovereenkomst bewust onregelmatig heeft opgezegd, met als enige doel om voor zichzelf een aanzienlijk financieel voordeel te behalen, met als keerzijde een aanzienlijk financieel nadeel voor Werknemer. 4.10 Op te merken is dat de transitievergoeding bij regelmatige opzegging (€ 73.571,80 bruto) meer dan het drievoudige zou hebben belopen dan de transitievergoeding bij de onregelmatige opzegging waarvoor Nayak heeft gekozen (€ 23.772,93 bruto). Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof dit aanzienlijke verschil, Nayaks wetenschap daarvan én de omstandigheid dat het door Nayak aanzienlijk te behalen financiële voordeel dat zij zou behalen met een onregelmatige opzegging het enige motief is geweest voor de onregelmatige opzegging, tot het oordeel gebracht dat het beroep van Nayak op de exclusiviteit van de onregelmatigheidsvergoeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.11 Het hof heeft hiermee zeker niet te lichtvaardig ingegrepen in het door mr.

Sagel in zijn cassatieverzoekschrift omschreven ‘evenwichtige en gestandaardiseerde bouwwerk van de wetgever – dat beoogt een evenwicht te bieden tussen belangen van de werknemer en de werkgever’ (verzoekschrift tot cassatie p. 25, onder xxii). Volgens mij is het precies andersom: als zou worden aanvaard dat een werkgever op grond van een kosten-batenanalyse bewust kan koersen op een onregelmatige opzegging, waardoor de werknemer een (aanzienlijk) deel van zijn wettelijke transitievergoeding misloopt, wordt het uitgebalanceerde en gestandaardiseerde bouwwerk van Wwz-vergoedingen, waarin beoogd is een balans te vinden tussen de belangen van de werknemer en die van de werkgever, op onaanvaardbare wijze verstoord. Ik verwijs naar mijn opmerkingen onder 3.41. 4.12 Ik merk nog op dat zich hier niet voordoet dat het hof een wettelijke regel buiten toepassing laat, waarin voor de onderhavige situatie al een afweging van belangen door de wetgever besloten ligt. De regel waar het om gaat, art. 7:672 lid 11 BW, geeft een regeling voor gevallen waarin onregelmatig is opgezegd en voorziet daarvoor in een gefixeerde vergoeding. De regel is echter niet bedoeld voor situaties waarin de werkgever bewust onregelmatig opzegt, met als enig doel om zichzelf een aanzienlijk financieel voordeel en de werknemer een aanzienlijk financieel nadeel te bezorgen. Er is geen enkele aanwijzing dat de regel ook voor dergelijke situaties is geschreven. Daarmee kan a fortiori niet worden gezegd dat in de regel voor dergelijke situaties een afweging van belangen besloten zou liggen. 4.13 Als gezegd heeft de Hoge Raad eerder al de mogelijkheid aanvaard dat een beroep op misbruik van bevoegdheid slaagt bij een onregelmatige opzegging (zie onder 3.45). Ik merk nog op dat misbruik van bevoegdheid valt te beschouwen als een species van de redelijkheid en billijkheid. 4.14 Hiermee faalt subonderdeel a. 4.15 Subonderdeel b betoogt dat het hof klaarblijkelijk de regel heeft miskend, althans daarop onvoldoende acht heeft geslagen, dat het bij de beoordeling of dwingendrechtelijke wettelijke regelingen via art. 6:2 lid 2 BW (deels) buiten toepassing moeten worden gelaten, aankomt op een afweging van alle omstandigheden van het geval. Indien het hof dit niet heeft miskend, dan is zijn beslissing onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het hof bij die beslissing geen kenbare aandacht heeft besteed aan de in dat verband door Nayak naar voren gebrachte argumenten, althans daarop niet begrijpelijk heeft gerespondeerd, aldus het subonderdeel. In dat verband noemt Nayak de argumenten (i) dat het slecht ging met Nayak in financiële zin en dat zij daarom een urgent belang had om niet meer te betalen dan waartoe zij wettelijk verplicht was, en (ii) het handelen van Werknemer sinds medio 2016. Bij dat laatste gaat het om de stelling dat door toedoen van de ondernemingsraad, waarvan Werknemer lid was, vertraging is opgetreden in het adviestraject en dat de eerste ontslagaanvraag door het UWV ten onrechte is afgewezen, omdat Werknemer in die procedure een evident onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. 4.16 Het hof heeft in rov. 3.18 van de bestreden beschikking aandacht besteed aan de in het subonderdeel genoemde stellingen van Nayak. Het hof overweegt daar (ad i) dat er te weinig inzicht bestaat in de huidige financiële positie van Nayak, en (ad ii) dat onvoldoende aanknopingspunt bestaat om te kunnen oordelen dat de rol en opstelling van Werknemer gedurende de reorganisatie, de UVW procedure en het minnelijk overleg zodanig zijn geweest dat deze billijkheidshalve aan toewijzing van de volledige gefixeerde schadevergoeding in de weg staat. 4.17 Weliswaar staat de bespreking van deze stellingen in rov. 3.18 in de sleutel van de vraag of de onregelmatigheidsvergoeding van art. 7:672 lid 11 BW gematigd dient te worden. Waar het hof met betrekking tot die vraag overweegt (ad i) dat er te weinig inzicht bestaat in de huidige financiële positie van Nayak, geldt datzelfde uiteraard ook wanneer het gaat om de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Werknemer de hogere transitievergoeding misloopt, doordat Nayak bewust onregelmatig heeft opgezegd. Met andere woorden, die stelling kon het hof niet tot een ander oordeel over de onaanvaardbaarheid leiden. 4.18 Hetzelfde geldt voor de overweging (ad ii) dat onvoldoende aanknopingspunt bestaat om te kunnen oordelen dat de rol en opstelling van Werknemer gedurende de reorganisatie, de UVW procedure en het minnelijk overleg zodanig zijn geweest dat deze billijkheidshalve aan toewijzing van de volledige gefixeerde schadevergoeding in de weg staat. Kennelijk is het hof van oordeel dat er in de processtukken onvoldoende grondslag is om ervan uit te gaan dat Werknemer (in essentie weergegeven) er zelf aan heeft bijgedragen dat de ontslagprocedure vertraging heeft opgelopen. Dat oordeel geldt dan uiteraard ook in relatie tot de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Werknemer de hogere transitievergoeding misloopt, doordat Nayak bewust onregelmatig heeft opgezegd. 4.19 Hierop stuiten de klachten uit subonderdeel b af. 4.20 Onderdeel 2 van het cassatiemiddel stelt aan de orde dat het hof op ontoelaatbare wijze buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans dat het hof in strijd met de artt. 24 en 149 Rv de feitelijke grondslag van het verzoek zou hebben aangevuld. De door het hof in rov. 3.21 als (i) en (ii) genoemde omstandigheden zouden namelijk niet door Werknemer aan zijn beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten grondslag zijn gelegd. Verwezen wordt naar punt 32 in het beroepschrift, waar een opsomming van feiten en omstandigheden wordt gegeven op grond waarvan het onaanvaardbaar zou zijn dat Nayak niet de hogere transitievergoeding hoeft te betalen, maar waar níet de onder (i) en (ii) genoemde omstandigheden zijn vermeld. Ook zou Werknemer niet hebben gesteld dat Nayak voorafgaand aan de opzegging wist wat de juiste opzegtermijn was. 4.21 Werknemer heeft reeds bij inleidend verzoekschrift gesteld dat Nayak, voorafgaand aan de opzegging, door de gemachtigde van Werknemer is gewezen op de opzegtermijn van zes maanden en op de hoogte van de transitievergoeding. Daarbij is verwezen naar de verschillende brieven die de gemachtigde van Werknemer voorafgaand aan de opzegging aan Nayak heeft verzonden. Uit de bijgevoegde brief van 30 augustus 2017 blijkt onmiskenbaar dat Nayak door de gemachtigde van Werknemer expliciet is gewezen op én de opzegtermijn van zes maanden én de wettelijke transitievergoeding van € 73.463,-- waarop Werknemer aanspraak heeft. 4.22 Tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter heeft de gemachtigde van Werknemer naar voren gebracht dat het handelen van Nayak erop was gericht om te voorkomen dat de einddatum van de arbeidsovereenkomst op 31 december 2017 zou eindigen, en dat om die reden geen overeenstemming over beëindiging is bereikt. Verder heeft de gemachtigde aangevoerd dat sprake is van misbruik van recht, dat Nayak bewust een beroep op de opzegtermijn van twee maanden heeft gedaan met als doel dat zij de transitievergoeding voor ouders werknemers niet aan [Werknemer] verschuldigd zou zijn en dat Nayak van tevoren wist dat het verschil in hoogte van de transitievergoeding groot zou zijn. 4.23 Deze stellingname blijkt ook uit de beschikking van de kantonrechter: “5.9 Ter zitting heeft [Werknemer] zich eveneens op het standpunt gesteld dat hij recht heeft op de transitievergoeding ex artikel 7:673a BW, omdat Nayak de arbeidsovereenkomst bewust onregelmatig heeft opgezegd.