ECLI:NL:PHR:2020:310

F.F. Langemeijer In de zaak [verzoeker] tegen [verweerster]

1.1 Bij beschikking van 24 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:8962) heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de beschikking van de rechtbank Gelderland van 4 december 2017 bekrachtigd voor zover daarin de echtscheiding is uitgesproken tussen verzoeker tot cassatie en zijn vrouw. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover daarin een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw was vastgesteld en heeft, opnieuw rechtdoende, deze bijdrage bepaald op € 675,- per maand. Verder heeft het hof in het wederzijds hoger beroep iedere verdere beslissing aangehouden. 1.2 Verzoeker stelt dat hij zich op 12 november 2019 tot het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft gewend met een verzoek tot herroeping van de beschikking van 24 oktober 2019. 1.3 Op 13 december 2019 heeft verzoeker zich gewend tot de Deken van de Haagse Orde van Advocaten met het verzoek een advocaat bij de Hoge Raad aan te wijzen om namens verzoeker cassatieberoep in te stellen. De Deken heeft dit verzoek op 23 december 2019 afgewezen, kort samengevat, omdat bleek dat twee cassatieadvocaten al een negatief cassatieadvies aan verzoeker hadden uitgebracht. Volgens de Deken is de procedure van art. 13 lid 1 Advocatenwet niet geschreven voor gevallen waarin de betrokkene wel een cassatieadvies heeft verkregen van een advocaat bij de Hoge Raad, maar het oneens is met dat advies. Na verdere correspondentie, waarna de Deken op 5 februari 2020 hem liet weten dat hij geen aanleiding zag om zijn beslissing te herzien, heeft verzoeker beklag gedaan bij het Hof van Discipline op de voet van art. 13 lid 3 Advocatenwet. Voor zover kenbaar uit de overgelegde stukken, is op dat beklag nog niet beslist. 1.4 Op 23 januari 2020 heeft verzoeker zich met een door hemzelf opgestelde cassatieschriftuur met cassatiemiddelen gewend tot de procureur-generaal bij de Hoge Raad. Verzoeker heeft vermeld dat hij hiertoe genoodzaakt was omdat de cassatietermijn op 24 januari 2020 verstrijkt en hij geen advocaat bij de Hoge Raad bereid heeft gevonden om een cassatieverzoekschrift namens hem in te dienen. 1.5 De procureur-generaal heeft het verzoekschrift ter hand gesteld aan de griffier bij de Hoge Raad. Deze heeft op 29 januari 2020 aan verzoeker laten weten dat het verzoekschrift niet is ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad, zoals art. 426a lid 1 Rv voorschrijft. Aan verzoeker is een termijn van twee weken verleend om hetzelfde verzoekschrift, maar dan ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad, in te dienen. 1.6 Binnen de gestelde termijn is geen door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekend verzoekschrift ten behoeve van verzoeker ontvangen. Verzoeker laat in een brief van 11 februari 2020 aan de Hoge Raad weten dat hij, ondanks vier serieuze pogingen na de brief van 29 januari 2020, geen advocaat bij de Hoge Raad bereid heeft gevonden om het op 23 januari 2020 door hem ingediende cassatieverzoekschrift te ondertekenen. 2De ontvankelijkheid van het cassatieberoep 2.1 In deze zaak staat vast dat het cassatieverzoekschrift niet is ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad, zoals artikel 426a lid 1 Rv voorschrijft. Indien een cassatieverzoekschrift is ingediend maar niet door een advocaat bij de Hoge Raad is ondertekend, kan dit vormgebrek worden hersteld door binnen twee weken alsnog een door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekend exemplaar van hetzelfde verzoekschrift ter griffie in te dienen. In dat geval wordt – voor de beoordeling of het beroep binnen de wettelijke cassatietermijn is ingediend – de datum waarop het oorspronkelijke cassatieverzoekschrift was ingediend beschouwd als de dag waarop de zaak bij de Hoge Raad is aangebracht. 2.2 Voor zover verzoeker ervan uitgaat dat hij op grond van art. 17 Grondwet of op grond van art. 6 EVRM recht heeft op een inhoudelijke behandeling door de Hoge Raad van de klachten in het door hemzelf zonder tussenkomst van een cassatieadvocaat ingediende cassatieverzoekschrift vindt zijn standpunt in het recht geen steun. In HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1786 is een soortgelijk op art. 6 EVRM gebaseerd betoog verworpen en werd het cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaard. Uit de aan die uitspraak voorafgaande conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:754) neem ik het volgende over: - Gelet op de bijzondere aard van de cassatieprocedure, accepteert het EHRM dat in het nationale recht aan rechtzoekenden de eis wordt gesteld dat zij zich in cassatie laten bijstaan door een daartoe gekwalificeerde cassatieadvocaat (alinea 2.3, met verdere vindplaatsen aldaar). - Het EHRM onderkent dat van overheidswege gefinancierde rechtsbijstand niet mogelijk is zonder selectiemechanismen. Tegen die achtergrond mag gefinancierde rechtsbijstand afhankelijk worden gesteld van de financiële positie van de rechtzoekende en van de slagingskansen van een eventuele procedure (alinea 2.4). - Een toegevoegde cassatieadvocaat mag weigeren cassatieberoep in te stellen op de grond dat hij dit beroep onvoldoende kansrijk acht. Verdragsstaten zijn in dat geval niet verplicht een nieuwe advocaat toe te wijzen (alinea 2.5). - Het Nederlandse stelsel van verplichte procesvertegenwoordiging en gefinancierde rechtsbijstand in cassatie is in lijn met de EHRM-rechtspraak. Art. 407 lid 3 en 426a lid 1 Rv schrijven voor dat cassatieberoep wordt ingesteld door tussenkomst van een cassatieadvocaat. Volgens de Hoge Raad is dit vereiste niet in strijd met art. 6 EVRM. De omstandigheid dat de rechtzoekende niet erin is geslaagd een cassatieadvocaat bereid te vinden om cassatieberoep voor hem in te stellen, rechtvaardigt volgens de Hoge Raad geen uitzondering op het vereiste van verplichte procesvertegenwoordiging in cassatie (alinea 2.6). - Bij de herziening van het cassatieprocesrecht is door de wetgever benadrukt dat de cassatieadvocaat mede de functie heeft, door middel van het cassatieadvies te voorkomen dat de Hoge Raad met kansloze zaken wordt overvoerd.. Ook de tuchtrechter voor advocaten gaat ervan uit dat het instellen van kansloze cassatieberoepen in strijd is met de gedragsnorm voor advocaten (alinea 2.7). - Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de advocaat een eigen verantwoordelijkheid bij het aannemen en behandelen van zaken. Hij mag - en moet soms - dienst weigeren, mits op goede gronden en rekening houdend met de belangen van de cliënt, dus tijdig en zonder de cliënt onnodig op kosten te jagen (alinea 2.9). 2.3 De zaak van verzoeker is in twee instanties door een rechter beoordeeld. Een advocaat bij de Hoge Raad heeft advies aan verzoeker uitgebracht over de kansen, de kosten en risico’s en de opportuniteit van een cassatieberoep en daarbij negatief geadviseerd. Uit de brief van de Deken kan worden afgeleid dat verzoeker van een tweede cassatieadvocaat een second opinion heeft verkregen. Ten slotte is van belang dat ook de Deken geen grond aanwezig heeft geacht voor aanwijzing van een andere cassatieadvocaat op de voet van art. 13 Advocatenwet. Gelet op het voorgaande, kan niet worden volgehouden dat aan verzoeker een effectieve toegang tot de rechter is onthouden. 2.4 Wat betreft het beroep op art. 17 Gw (“Niemand kan tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent”), merk ik op dat deze grondwetsbepaling meebrengt dat de betrokkene niet door overheidsingrijpen mag worden afgehouden van de in de wet aangewezen rechter, tenzij de betrokkene zelf genoegen neemt met, bijvoorbeeld, een vorm van buitengerechtelijke geschillenbeslechting. Deze grondwetsbepaling houdt niet in dat een wet in formele zin, zoals het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, geen vormvereisten zou mogen stellen aan een cassatieverzoekschrift, zoals het vereiste (in art. 426a lid 1 Rv) van ondertekening door een cassatieadvocaat.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoeker in zijn cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv. Blijkens de door verzoeker overgelegde stukken heeft de griffier van het hof – na een rappel van 30 december 2019 – bij brief van 22 januari 2020 geantwoord dat het herzieningsverzoek terzijde is gelegd omdat dit soort verzoeken alleen door een advocaat kan worden ingediend en voorts omdat het hof, gelet op de processtukken en het besprokene ter zitting, geen reden ziet om de uitspraak aan te passen. De vervolgcorrespondentie behoeft op deze plaats geen bespreking. Van de oudere jurisprudentie van het Hof van Discipline noem ik: HvD 22 mei 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:88; HvD 26 augustus 2019, ECLI:NL:TAHVD:2019:121. Verscheidene aangeschreven cassatieadvocaten hebben aan verzoeker teruggeschreven dat zij nooit cassatieverzoekschriften ondertekenen die niet door henzelf (althans door hun kantoor) zijn opgesteld. Zie onder meer: HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0773, NJ 2010/212 m.nt. H.J. Snijders; HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3710, NJ 2013/398. Kort gezegd: de cassatierechter berecht niet zelf het geschil, maar beoordeelt klachten over schending van rechtsregels of over vormfouten van de lagere rechter. MvT (Wijziging van de regelen met betrekking tot het geding in cassatie), Kamerstukken II 1950/51, 2079, nr. 3, blz. 5. In de vakliteratuur wordt deze “zeeffunctie” of “filterfunctie” van de cassatiebalie onderschreven. Zie bijv. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/214; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2018, blz. 14. Kamerstukken II 2015/16, 34 517, nr. 3, blz. 16 (voetnoten weggelaten in citaat).