ECLI:NL:PHR:2020:186

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 19/03944 Datum 27 februari 2020 Belastingkamer B Onderwerp/tijdvak IB/PVV 2015 Nr. Gerechtshof 18/00775 Nr. Rechtbank AWB 17/657 CONCLUSIE R.E.C.M. Niessen in de zaak van [X] tegen de Staatssecretaris van Financiën Geschil over de vraag of de vermogensrendementsheffing in strijd is met het recht op eigendom (art. 1 EP EVRM). Het Hof had in deze zaak al rekening gehouden met de arresten van de Hoge Raad van 14 juni 2019. Wat zijn de gevolgen van die arresten? Belanghebbende betwist de visie van de Hoge Raad. 1 Inleiding 1.1 De onderhavige zaak betreft de heffing in box 3 van de inkomstenbelasting voor het jaar 2015. De Hoge Raad heeft op 14 juni 2019 een zevental arresten over de jaren 2013 en 2014 gewezen over de vraag of de vermogensrendementsheffing naar haar aard in strijd is met artikel 1 EP EVRM. Inmiddels heeft de Hoge Raad twee arresten ten aanzien van het jaar 2015 afgedaan met toepassing van artikel 81 RO. 1.2 In deze conclusie zal onderzocht worden hoe de rechtstoepassing verloopt na het wijzen van deze arresten en hoe op die arresten is gereageerd. Procesverloop 1.3 Aan belanghebbende, de heer [X] te [Z] , is voor het jaar 2015 een aanslag IB/PVV opgelegd. 1.4 Belanghebbende heeft tegen die aanslag bezwaar gemaakt. 1.5 Naar aanleiding daarvan heeft de Inspecteur belanghebbende medegedeeld dat belanghebbendes bezwaar onderdeel uitmaakt van een massaal-bezwaarprocedure. Belanghebbende heeft dat betwist en de Inspecteur in gebreke gesteld wegens overschrijding van de beslistermijn. Hij heeft de Inspecteur daarbij verzocht om binnen twee weken alsnog uitspraak op bezwaar te doen. 1.6 Belanghebbende heeft vervolgens beroep ingesteld bij rechtbank Overijssel wegens het niet tijdig doen van uitspraak op bezwaar. Rechtbank Overijssel heeft het beroepschrift ter behandeling doorgezonden aan de Rechtbank . 1.7 Hangende het beroep heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar belanghebbendes bezwaar ongegrond verklaard. 1.8 Belanghebbende heeft naar aanleiding daarvan de gronden van zijn beroep aangevuld. 1.9 De Rechtbank heeft het beroep voor zover erin wordt geklaagd over het niet tijdig beslissen op bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Voor het overige is het beroep ongegrond verklaard. De Inspecteur is veroordeeld tot het vergoeden van de door belanghebbende geleden immateriële schade tot een bedrag van € 500. De Inspecteur is opgedragen aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht te vergoeden. 1.10 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof . 1.11 Belanghebbende heeft voorafgaand aan de zitting schriftelijk te kennen gegeven niet bij het onderzoek ter zitting op 7 mei 2019 te zullen verschijnen. Desgevraagd heeft de Inspecteur ook te kennen gegeven geen behoefte te hebben aan het geven van nadere toelichting tijdens een zitting van het Hof. Met toestemming van partijen is een zitting daarom achterwege gebleven. 1.12 Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende gegrond verklaard voor zover het zich richtte tegen het achterwege laten van een proceskostenveroordeling door de Rechtbank. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd, behoudens de beslissing over proceskostenvergoeding, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende en de Inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht te vergoeden. 1.13 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. 2 De feiten en het geding in feitelijke instanties De feiten 2.1 Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld: 2.1. De Inspecteur heeft de aanslag IB/PVV voor het jaar 2015 overeenkomstig de aangifte van belanghebbende opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 48.138 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 3.803. Het verzamel inkomen bedraagt € 51.941, waarover in totaal € 16.471 IB/PVV verschuldigd is. 2.2. Bij het vaststellen van de belasting op het belastbare inkomen uit sparen en beleggen (inkomstenbelasting box 3) heeft de Inspecteur met de volgende gegevens rekening gehouden: Rechtbank Gelderland 2.2 De Rechtbank heeft – voor zover in cassatie nog van belang – overwogen dat de forfaitaire rendementsheffing niet in strijd is met artikel 1 EP EVRM. Bij de beoordeling heeft de Rechtbank het arrest van de HR BNB 2016/177 als uitgangspunt genomen en overwogen dat uit het genoemde arrest volgt dat het stelsel van de vermogensrendementsheffing slechts dan in strijd komt met artikel 1 EP EVRM indien komt vast te staan dat het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van vier percent voor particuliere beleggers niet meer haalbaar is en belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, zouden worden geconfronteerd met een buitensporig zware last. 2.3 De Rechtbank heeft uit genoemde arrest afgeleid dat sprake is van een dubbele toets: (i) het veronderstelde rendement moet niet meer haalbaar zijn, en (ii) daarnaast moet sprake zijn van een individuele en buitensporige last bij belastingplichtige. 2.4 Ter zake van de eerste toets heeft de Rechtbank overwogen dat: De rechtbank heeft hierover onlangs al geoordeeld in haar uitspraak van 29 maart 2018. In die uitspraak concludeert de rechtbank, in navolging van het gerechtshof Amsterdam van 16 januari 2018, met betrekking tot de jaren 2013 en 2014, dat het ook voor het jaar 2015 aannemelijk is dat het veronderstelde rendement niet meer haalbaar is. De rechtbank ziet in hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd geen aanleiding in het onderhavige geval tot een ander oordeel te komen. 2.5 De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat ook beoordeeld dient te worden of in belanghebbendes geval is sprake is van een buitensporige last: 14. Anders dan eiser heeft betoogd, volgt naar het oordeel van de rechtbank uit de jurisprudentie van het EHRM en het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2016, dat de rechtbank ook dient te beoordelen of in het individuele geval van eiser sprake is van een buitensporige last. 15. De rechtbank heeft reeds in de hiervoor genoemde uitspraak van 29 maart 2018 geoordeeld dat voor de beoordeling van een individuele en buitensporige last gekeken moet worden naar de totale inkomens- en vermogenspositie van eiser. De rechtbank ziet in de argumenten van eiser geen aanleiding om op haar eerdere uitspraak terug te komen. 16. In het licht van hetgeen uit de stukken van het geding bekend is over de inkomens- en vermogenspositie van eiser is de heffing van € 1.112 die ziet op eisers box-3-inkomen niet van een dergelijk grote omvang dat die heffing kwalificeert als een buitensporige last. Eiser beschikte in 2015 namelijk over een goed inkomen en over een niet onaanzienlijk vermogen (zie punt 2) . 2.6 De Rechtbank heeft voorts overwogen dat slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kan zijn van een individuele en buitensporige last: 17. Dat voor het aannemen van een individuele en buitensporige last moet worden gedacht aan zeer uitzonderlijke omstandigheden, blijkt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2018 (ECLI:NL:HR:2018:511). In die zaak was door gerechtshof Arnhem- Leeuwarden in de uitspraak van 28 februari 2017 geoordeeld dat de box 3-heffing in dat geval leidde tot een individuele en buitensporige last, nu het inkomen van belanghebbende daalde tot onder de armoedegrens en dat door het forfaitair bepaalde inkomen uit sparen en beleggen belanghebbende niet meer in aanmerking kwam voor huurtoeslag. Alsdan kan niet meer worden gezegd dat de heffing in dit geval nog in een redelijke verhouding staat tot het met de heffing nagestreefde - legitieme - doel. De Hoge Raad heeft dat in stand gelaten. Gesteld noch gebleken is dat dergelijke omstandigheden in de situatie van eiser aan de orde zijn. 2.7 Ook moet de wetgever, aldus de Rechtbank, een zekere periode worden gegund voor aanpassing van de wet: 18. Bovendien moet de wetgever de tijd worden gegeven om de wet aan te passen. Vast staat dat de wetgever het forfait per 1 januari 2017 heeft aangepast, waarbij rekening is gehouden met de opbouw van beleggingen en het gemiddeld rendement dat wordt behaald met dergelijke beleggingen. Daarmee heeft de wetgever de beoogde benadering van de werkelijkheid in voldoende mate hersteld (vgl. gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 juli 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6302). Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2.8 Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat in belanghebbendes geval geen sprake is van schending van artikel 1 EP EVRM. Het Hof overweegt dat de Hoge Raad in de arresten HR BNB 2019/161 heeft geoordeeld: 4.3.2. Voor de jaren 2013 en 2014 was op stelselniveau het eertijds door de wetgever in het forfaitaire stelsel van box 3 voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van vier procent niet meer haalbaar voor belastingplichtigen zonder daar (veel) risico voor te hoeven nemen. Mede gelet op het toepasselijke tarief vormt de heffing van box 3 op stelselniveau een schending van artikel 1 EP indien het nominaal zonder (veel) risico’s gemiddeld haalbare rendement voor de jaren 2013 en 2014 lager is dan 1,2 procent. 4.3.3. Met een dergelijke schending op stelselniveau gaat een rechtstekort gepaard waarin niet kan worden voorzien zonder op stelselniveau keuzes te maken. Deze keuzes zijn niet voldoende duidelijk uit het stelsel van de wet af te leiden (vgl. Hoge Raad 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:846, rechtsoverweging 2.5.1). De rechter past dan ten opzichte van de wetgever terughoudendheid bij het voorzien in zo’n rechtstekort op stelselniveau. Voor ingrijpen van de rechter is in beginsel geen plaats, tenzij een individuele belastingplichtige in strijd met artikel 1 EP wordt geconfronteerd met een individuele en buitensporige last. 4.3.4. Bij de beoordeling van de vraag of een individuele en buitensporige last zich voordoet, moeten de gevolgen van de heffing van box 3 worden bezien in samenhang met de gehele financiële situatie van de betrokkene. Daarbij is het inkomen uit werk en woning en uit aanmerkelijk belang een belangrijk aanknopingspunt (vgl. Hoge Raad 6 april 2018 ECLI:NL:HR:2018:511). 2.9 Het Hof heeft voorts ter zake van een eventuele schending van artikel 1 EP EVRM op stelselniveau geoordeeld: 4.4. Het Hof ziet voor wat betreft de schending op stelselniveau geen aanleiding om voor het jaar 2015 anders te oordelen dan de Hoge Raad in de arresten van 14 juni 2019 voor de jaren 2013 en 2014 (vgl. Hoge Raad 5 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1108). 2.10 Evenmin is in belanghebbendes geval sprake van een individuele en buitensporige last, aldus het Hof: 4.5. Naar het oordeel van het Hof is van een individuele buitensporige last als hiervoor bedoeld in belanghebbendes geval geen sprake, gezien zijn inkomen uit werk en woning in het jaar 2015. Overigens zijn geen bijzonderheden gebleken die hierop een ander licht doen schijnen. Belanghebbende heeft daarmee niet aannemelijk gemaakt dat hij door de heffing van box 3 zwaarder wordt getroffen dan andere belastingplichtigen in een vergelijkbare financiële situatie met vergelijkbaar samengestelde vermogens met eenzelfde omvang. 3 Het geding in cassatie Inleiding 3.1 Het geschil betreft de heffing van inkomstenbelasting in box 3. 3.2 Belanghebbende is, anders dan de Inspecteur en de Staatssecretaris, van mening dat die heffing ten onrechte aan hem is opgelegd voor het jaar 2015. 3.3 Het Hof volgt in zijn uitspraak het arrest HR BNB 2019/161. De klachten van belanghebbende in cassatie zien dan ook in hoofdzaak op de oordelen van de Hoge Raad in dat arrest. 3.4 Belanghebbendes klachten onder middel I houden in de kern in dat het Hof ten onrechte geen rechtsherstel heeft verleend door de heffing als zodanig in strijd met art. 1 EP EVRM te verklaren en de aanslag vermogensrendementsheffing te verminderen tot nihil. 3.5 De klachten onder middel II houden kort gezegd in dat bij de beoordeling van de vraag of de heffing voor belanghebbende een individuele en buitensporige last vormt, ten onrechte niet alleen de omvang van die heffing in aanmerking is genomen maar dat daarbij ook is gelet op de overige financiële omstandigheden van belanghebbende, waaronder diens inkomsten in box 1 en box 2. Eerste middel: is box 3 op stelselniveau in strijd met artikel 1 EP EVRM? 3.6 In HR BNB 2019/161 stelt de Hoge Raad voorop: Het heffen van belasting is een inmenging in het door artikel 1 EP gewaarborgde ongestoorde genot van eigendom die in het algemeen gerechtvaardigd is aangezien de tweede alinea van deze bepaling uitdrukkelijk voorziet in een uitzondering om de betaling van belastingen of andere heffingen te verzekeren. Deze inmenging moet volgens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ‘lawful’ zijn, een ‘legitimate aim’ dienen en een ‘fair balance’ tussen de belangen van het betrokken individu en het algemene belang respecteren. Bij de beoordeling of de heffing van box 3 op stelselniveau die ‘fair balance’ respecteert, gaat het erom of er een redelijke, proportionele verhouding is tussen de gehanteerde middelen en het met de heffing beoogde doel. Zowel met betrekking tot die middelen als met betrekking tot hun geschiktheid om dat doel te bereiken heeft de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid. 3.7 In overeenstemming met eerdere arresten, overweegt de Hoge Raad dat de regeling van de vermogensrendementsheffing als zodanig niet in strijd is met de hiervoor genoemde vereisten. 3.8 De Hoge Raad heeft voor de jaren 2013 en 2014 beslist dat het rendement van 4% op risicomijdende beleggingen niet haalbaar was. Ik zie niet in waarom dit voor het jaar 2015 anders zou zijn. 3.9 Uit dat enkele gegeven volgt zijns inziens niet dat de heffing als zodanig in strijd was met artikel 1 EP EVRM. Dat wordt geheven over niet genoten inkomen, leidt pas tot die conclusie wanneer de belastingdruk daarop op stelselniveau 100% of meer is, met andere woorden wanneer het haalbare rendement minder dan 1,2 % is. De vraag of dat het geval was, is in HR BNB 2019/161 niet beantwoord. 3.10 Belanghebbende heeft zulks in de onderhavige procedure ook niet aangevoerd en het Hof is op die kwestie ook niet ingegaan. Gelet op de onder 3.7 vermelde arresten van de Hoge Raad faalt het middel derhalve. Tweede middel: is voor rechtsherstel op individueel niveau het juiste criterium aangelegd? 3.11 Het Hof leidt uit meergenoemd arrest van de Hoge Raad, mijns inziens terecht, af dat voor ingrijpen – met rechtsherstel – door de rechter wel plaats is op individueel niveau wanneer een belastingplichtige een individuele en buitensporige last lijdt. 3.12 Het tweede middel betreft de vraag of bij de beoordeling of zich in belanghebbendes geval een individuele en buitensporige last voordoet, het juiste criterium is gebruikt. Criterium individuele en buitensporige last EHRM 3.13 Mijn ambtgenoten en ik zijn in verscheidene conclusies reeds uitvoerig ingegaan op jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot de individuele en buitensporige last. Daaruit komt naar voren dat onduidelijk is welke toets het EHRM hanteert bij de beoordeling van de vraag of een individu wordt geconfronteerd met een individuele en buitensporige last. Ook heeft deze jurisprudentie een sterk casuïstisch karakter. Dit maakt het lastig om te zeggen welke maatstaf het EHRM voor ogen staat bij de beoordeling of sprake is van de individuele en buitensporige last. 3.14 Uit het arrest in de zaak M.A. en 34 anderen / Finland volgt dat het heffingspercentage een rol kan spelen bij de beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last: Despite its important financial consequences for the applicants, the measure cannot be said to have imposed an excessive burden on them, taking into account the maximum percentage of the tax levy and the fact that the levy, which in part was a reflection of the very high general income level of the applicants, was based on real profits made from the sale of the stock options. 3.15 Uit de jurisprudentie van het EHRM kan voorts onder meer worden afgeleid dat bij de beoordeling van de vraag of een belastingplichtige wordt geconfronteerd met een individuele en buitensporige last een (af)weging moet worden gemaakt tussen de in geding zijnde belangen en dat alle relevante omstandigheden moeten worden meegewogen. Criterium individuele en buitensporige last Hoge Raad 3.16 Ook de Hoge Raad heeft zich reeds in verscheidene arresten uitgelaten over de toets die moet worden gebruikt bij de beoordeling of in een specifiek geval sprake is van een individuele en buitensporige last. 3.17 In HR BNB 2011/248 overwoog de Hoge Raad over de beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last: Beslissend is de mate waarin de betrokkene in de gegeven omstandigheden getroffen wordt door de desbetreffende verplichting. 3.18 Mijns ambtgenoot Ettema heeft in haar conclusie van 30 september 2016 opgemerkt dat haars inziens de meest concrete maatstaf voor de beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last, is neergelegd in HR BNB 2011/65. Die zaak ging over de gewijzigde tariefstelling van de motorrijtuigenbelasting voor bestelauto’s. De Hoge Raad oordeelde: Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat een (bestel)auto als gevolg van een (forse) verhoging van de motorrijtuigenbelasting in waarde is verminderd, dan brengt dit niet in zijn algemeenheid mee, ook niet in samenhang met de verhoging van het belastingtarief, dat sprake is van een met het Protocol strijdige buitensporige last. Uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat belanghebbende gemotiveerd heeft aangevoerd dat de waardedaling en (de invoering van) de tariefverhoging zich in zijn geval sterker liet voelen dan in het algemeen. 3.19 In HR BNB 2017/115, een zaak die betrekking had op de kansspelbelasting, is deze maatstaf herhaald en is daaraan toegevoegd dat dat zich bij belanghebbende alleen kan voordoen als zich bijzondere omstandigheden bij hem voordoen die zich niet ook bij anderen voordoen: Voormelde keuze van de wetgever kan voor een belastingplichtige alleen dan leiden tot een individuele en buitensporige last indien en voor zover deze last zich in diens geval sterker laat voelen dan in het algemeen (vgl. HR 10 september 2010, nr. 08/04653, ECLI:NL:HR:2010:BK3103, BNB 2011/65). Dat kan zich bij belanghebbende alleen voordoen als bijzondere, niet voor alle exploitanten van kansspelautomaten geldende, feiten en omstandigheden een buitensporige last voor haar teweegbrengen (vgl. HR 16 november 2001, nr. C00/142, ECLI:NL:HR:2001:AD5493, NJ 2002/469). 3.20 Ook in de zaak die geleid heeft tot HR BNB 2018/137, wordt de genoemde maatstaf gehanteerd bij de beoordeling of zich in een specifiek geval een individuele en buitensporige last voordoet. Verder is in dat arrest overwogen dat de maatstaf moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval: Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keuze van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe (vgl. o.a. HR 3 april 2009, nr. 42467, ECLI:NL:HR:2009:BC2816, BNB 2009/268, r.o. 3.8.1). Een keuze van de wetgever binnen die beoordelingsvrijheid kan voor een belastingplichtige alleen dan leiden tot een individuele en buitensporige last indien en voor zover deze last zich in zijn geval sterker laat voelen dan in het algemeen (vgl. HR 10 september 2010, nr. 08/04653, ECLI:NL:HR:2010:BK3103, BNB 2011/65 en HR 17 maart 2017, nr. 15/04164, ECLI:NL:HR:2017:442, BNB 2017/115). Of dit laatste zich voordoet, dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. 3.21 In HR BNB 2019/161 is dit nader ingekleurd. Daarin heeft de Hoge Raad overwogen dat: Van de zojuist bedoelde toets op stelselniveau moet worden onderscheiden de situatie waarin een belastingplichtige stelt in strijd met artikel 1 EP te worden geconfronteerd met een individuele en buitensporige last als gevolg van de heffing van box 3. Bij de beoordeling van de vraag of een zodanige individuele en buitensporige last zich voordoet, moeten de gevolgen van de heffing van box 3 worden bezien in samenhang met de gehele financiële situatie van de betrokkene. Daarbij is het inkomen uit werk en woning en uit aanmerkelijk belang een belangrijk aanknopingspunt (vgl. HR 6 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:511). Onjuist criterium? 3.22 In het tweede middel betoogt belanghebbende onder meer dat het Hof, in overeenstemming met de genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad, bij de beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last, ten onrechte zijn gehele financiële situatie heeft meegewogen. 3.23 Belanghebbende voert aan dat in zijn geval rechtsherstel moet worden geboden, omdat van hem belasting ter zake van inkomsten uit vermogen wordt geheven terwijl hij in het onderhavige belastingjaar verlies had geleden op zijn vermogen, en dat zijn overige financiële omstandigheden daarbij geen rol mogen spelen. Hij voert daarbij aan dat hij € 1.112 aan inkomstenbelasting met betrekking tot box 3 verschuldigd was, terwijl zijn voordeel uit sparen en beleggen in het jaar 2015, aldus belanghebbende, € 3.298,06 negatief bedroeg. 3.24 Voorts heeft het Hof volgens belanghebbende ten onrechte als maatstaf bij de beoordeling van de vraag of in zijn geval sprake is van een individuele en buitensporige last gebruikt of hij in vergelijking met andere belastingplichtigen in vergelijkbare financiële situaties al dan niet zwaarder wordt getroffen door de vermogensrendementsheffing. 3.25 Ten aanzien van de klachten in dit middel zijn naar het mij voorkomt twee aspecten in het bijzonder van belang. Het eerste betreft de vraag of voor de beoordeling of sprake is van een individuele, buitensporige (exceptionele) last, onder de in aanmerking te nemen omstandigheden ook de overige inkomsten – dus die welke worden belast in box 1 en/of box 2 – moeten worden begrepen, zoals de Hoge Raad heeft beslist. Het tweede betreft de vraag of een verlies uit het vermogen dat wordt belast in box 3, in het algemeen een zodanige last vormt. Ik zal successievelijk op beide hierna ingaan. 3.26 Voorop staat dat de onderhavige toets in dit middel niet op stelselniveau wordt aangelegd maar op het niveau van de aangeslagen belastingplichtige. Van een individuele, exceptionele last in deze zin is – naar ik meen te kunnen parafraseren – sprake wanneer uitgaven of andere kosten uitzonderlijk zwaar op iemand drukken, terwijl andere met hem vergelijkbare personen die last niet hoeven te dragen. 3.27 Hierbij moet worden opgemerkt dat de aanduidingen ‘zwaar’, ‘individueel’ en ‘exceptioneel’ elkaar voor een deel overlappen. Een last zal immers in de regel niet zwaar dan wel exceptioneel worden genoemd wanneer veel andere mensen in vergelijkbare omstandigheden die last eveneens dragen. Een dergelijke last is dan immers ‘gewoon’. 3.28 De in de rechtspraak aangewezen criteria zijn niet scherp omlijnd. De vraag of aan deze is voldaan, is derhalve arbitrair en zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld, waardoor vermoedelijk pas op langere termijn een min of meer helder beeld ontstaat. Misschien moet hierbij worden gedacht aan een catalogus van mogelijke omstandigheden die in de ene dan wel in de andere richting wijzen. 3.29 Een feit dat tegen de aanwezigheid van een buitensporige last pleit, is dat een belanghebbende beschikt over onbelaste inkomsten of vermogen. Die middelen staan die belastingplichtige immers vrijelijk ter beschikking en kan hij dus nog aanwenden om de aangevochten belasting te betalen. Deze stelling lijdt echter uitzondering wanneer de wetgever de betreffende middelen niet heeft belast omdat belastingplichtigen deze voor bepaalde doeleinden moeten inzetten. 3.30 Welk belang komt dan toe aan de aanwezigheid van in box 1 en/of 2 belaste inkomsten? Hiervoor geldt dat zij zijn belast in overeenstemming met de wettelijke regels. Dat betekent dat de wetgever heeft bepaald hoe zwaar de betreffende inkomsten, met inachtneming van onder meer het draagkrachtbeginsel, kunnen worden belast. Die regels worden niet in acht genomen wanneer uit die inkomsten de vermogensrendementsheffing moet worden betaald in gevallen waarin de opbrengst van het belastbare vermogen tekort schiet. 3.31 Als gevolg daarvan moet – onder omstandigheden - degene die een zeker inkomen geniet uit box 1 en/of 2, daaruit de facto een verschillend bedrag aan belasting betalen al naar gelang hij al dan niet belasting in box 3 moet betalen die hij niet uit de opbrengst van het vermogen kan voldoen. 3.32 Bovendien lijdt het in aanmerking nemen van het box 1 en/of box 2 inkomen tevens tot een ongelijke behandeling van vermogensbezitters. Wie een vermogen groot € A bezit waaruit hij de box 3 heffing niet kan betalen, en daarnaast bijvoorbeeld winst uit onderneming geniet, moet – onder omstandigheden – uit die winst ook de forfaitaire vermogensheffing betalen, maar degene die hetzelfde vermogen bezit maar geen andere inkomsten, zou dan mogelijk wegens toepassing van art. 1 EP EVRM dezelfde vermogensheffing niet hoeven te betalen. 3.33 Dat een belastingplichtige uit box 1 of 2-inkomen moet putten om de box 3-heffing te voldoen, is dus in strijd met de strekking van de nationale wetgeving en van het gelijkheidsbeginsel, waardoor van een buitensporige last voor betrokkene moet worden gesproken. 3.34 De eerste in 3.25 opgeworpen vraag moet mijns inziens dan ook ontkennend worden beantwoord. 3.35 De tweede vraag vloeit voort uit de klacht dat het Hof uit de omstandigheid dat belanghebbende in het belastingjaar verlies uit vermogen heeft geleden, niet heeft geconcludeerd dat de vermogensrendementsheffing voor belanghebbende in dat jaar een individuele, exceptionele last vormde. 3.36 Wie belegt in risicodragende activa, kan worden geconfronteerd met een verlies. Communis opinio is dan ook dat ten aanzien van dergelijke beleggingen risicospreiding moet worden betracht en dat bovendien een deel van het vermogen moet worden belegd in minder en niet-risicodragende activa. 3.37 Daar deze regels in brede kring bekend zijn, worden zij door veel beleggers nageleefd. Het gevolg daarvan is dat vermogensverliezen in veel gevallen beperkt blijven tot een deel van de portefeuille (zoals een pakket aandelen in NV X) en worden gecompenseerd door winst op de overige beleggingen. 3.38 Het resultaat hiervan is dat verliezen op het geheel van het box 3-vermogen relatief weinig voorkomen en in feite dus een exceptionele last voor de betrokken belastingplichtige vormen. 3.39 Daarenboven bestaat nog de mogelijkheid van ‘verticale’ compensatie, waarmee is bedoeld compensatie met positieve resultaten in andere jaren. De heffing in box 3 vindt echter plaats op jaarbasis en voorziet niet in ‘middeling’ van resultaten uit verscheidene jaren. 3.40 Als gevolg van dit laatste kan de rechter niet anders dan bij de beoordeling van de toepasselijkheid van artikel 1 EP EVRM uitgaan van het resultaat in het belastingjaar waarover de procedure handelt. 3.41 Nu heeft het Hof niet vastgesteld of belanghebbende in dat jaar inderdaad een verlies op zijn vermogen heeft geleden. Hierna zal ik daarvan veronderstellenderwijs uitgaan. Mocht het middel te dien aanzien gegrond worden bevonden, dan zal na verwijzing moeten worden vastgesteld of van een dergelijk verlies inderdaad sprake is. 3.42 In een jaar waarin is vastgesteld dat de belastingplichtige niet erop kan rekenen gedurende een reeks van jaren met risicomijdende beleggingen het wettelijk forfaitaire rendement te halen, is het lijden van een verlies op het vermogen derhalve een exceptioneel resultaat dat de individuele belastingplichtige behaalt. Om het element van de buitensporigheid meer gestalte te geven kan aan de omvang van het verlies een nadere eis worden gesteld, bijvoorbeeld 1,2%. Dat zou betekenen dat het rendement niet plus 1,2% beloopt (minimaal nodig om inclusief de belastingdruk ‘quitte’ te spelen) maar negatief 1,2% en het tekort dus 2,4% is en het dubbele beloopt van de te betalen belasting. 3.43 In het SNS-aandelenarrest HR BNB 2018/137 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de inkomstenbelasting in box 3 niet kon worden geheven vanaf het moment waarop zijn vermogen door een groot verlies niet meer rendeerde. De onderhavige zaak leidt tot de vraag of een vermogensverlies ook in minder dramatische omstandigheden dan die welke in dat arrest aan de orde waren, moet leiden tot terugtreden van de belastingheffer. 3.44 In het zojuist genoemde arrest werd de heffing door de Hoge Raad gelimiteerd tot het moment waarop de koersval van de aandelen SNS plaats vond. Van een dergelijk abrupt verlies is in het onderhavige geval geen sprake. Derhalve moet naar het mij voorkomt overeenkomstig het systeem van de wet worden uitgegaan van het jaarverlies. 3.45 Het tweede middel slaagt. Verwijzing moet volgen teneinde te onderzoeken of, en zo ja, tot welk bedrag belanghebbende verlies heeft geleden. 4 Conclusie De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard, en dat het geding ter verdere behandeling wordt verwezen naar een gerechtshof. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Advocaat-Generaal HR 14 juni 2019, nrs. 17/05606, 17/05609, 17/05610, 18/03125, 18/00480, 18/03128 en 18/00690, (Concl. A-G Ettema), ECLI:NL:HR:2019:816, ECLI:NL:HR:2019:817, ECLI:NL:HR:2019:911, ECLI:NL:HR:2019:912, ECLI:NL:HR:2019:946, ECLI:NL:HR:2019:948 en ECLI:NL:HR:2019:949, BNB 2019/161 met annotatie van Heithuis, NTFR 2019/1609 met annotatie van Nieuwenhuizen, V-N 2019/30.5 met annotatie van Redactie, NLF 2019/1464 met annotatie van Dusarduijn, FED 2019/113 met annotatie van Meussen, NTFR-B 2019/24 met annotatie van Bruijsten, FutD 2019-1585 met annotatie van Fiscaal up to Date. Artikel 1 eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. HR 5 juli 2019, nr. 18/05286, ECLI:NL:HR:2019:1108, FutD 2019-1764; HR 12 juli 2019, nr. 18/04360, ECLI:NL:HR:2019:1179, NLF 2019/1669 met annotatie van Dusarduijn. Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen. Rechtbank Gelderland. Rechtbank Gelderland 15 augustus 2018, nr. AWB 17/657, ECLI:NL:RBGEL:2018:3561, (niet gepubliceerd). Hof Arnhem-Leeuwarden. Hof Arnhem-Leeuwarden 16 juli 2019, nr. 18/00775, ECLI:NL:GHARL:2019:5836, V-N 2019/46.1.5. De Rechtbank noemt belanghebbende eiser. Punt 2 luidt: “Eiser heeft in 2015 € 47.907 genoten aan inkomen uit tegenwoordige en vroegere arbeid en € 248 aan resultaat uit overige werkzaamheden. Hierop zijn in mindering gebracht de scholingsuitgaven van € 17. De bezittingen van eiser op 1 januari 2015 bestonden uit spaartegoeden van € 81.483 en aandelen en obligaties van € 34.922. Na aftrek van het heffingsvrije vermogen van € 21.330 bedroeg de grondslag sparen en beleggen € 95.075 en bedroeg het forfaitaire voordeel uit sparen en beleggen € 3.803 (4% van € 95.075).” HR 14 juni 2019, nrs. 17/05606, 17/05609, 17/05610, 18/03125, 18/00480, 18/03128 en 18/00690, (Concl. A-G Ettema), ECLI:NL:HR:2019:816, ECLI:NL:HR:2019:817, ECLI:NL:HR:2019:911, ECLI:NL:HR:2019:912, ECLI:NL:HR:2019:946, ECLI:NL:HR:2019:948 en ECLI:NL:HR:2019:949, BNB 2019/161 met annotatie van Heithuis, NTFR 2019/1609 met annotatie van Nieuwenhuizen, V-N 2019/30.5 met annotatie van Redactie, NLF 2019/1464 met annotatie van Dusarduijn, FED 2019/113 met annotatie van Meussen, NTFR-B 2019/24 met annotatie van Bruijsten, FutD 2019-1585 met annotatie van Fiscaal up to Date. Ibid. Hierin is het stappenplan te herkennen dat het EHRM gebruikt om een schending van artikel 1 EP EVRM vast te stellen. Zie bijvoorbeeld: EHRM 19 juni 2006, nr. 35014/97 (Hutten-Czapska / Polen), ECLI:CE:ECHR:2006:0619JUD003501497, EHRC 2006/105 met annotatie Adriaansens, EHRM 14 mei 2013, nr. 66529/11 (N.K.M. / Hongarije), FED 2013/79 met annotatie Pauwels, AB 2014/14 met annotatie Barkhuysen, Van Emmerik. Zie ook: de onderdelen 6.2 en 6.3 van de gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van A-G Ettema van 31 december 2018 bij de genoemde zaken, onderdeel 7.1-7.4 van mijn conclusie van 15 december 2017, nr. 17/01852, ECLI:NL:PHR:2017:1397, NLF 2018/0203 met annotatie van Dusarduijn, V-N 2018/4.6 met annotatie van Redactie, NTFR 2018/422 met annotatie van Nieuwenhuizen en de onderdelen 4 en 5 van gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van A-G van Hilten van 27 juni 2014, ECLI:NL:PHR:2014:55, NTFR 2014/1142 met annotatie van Berns. HR 28 oktober 2011, nr. 10/03727, ECLI:NL:HR:2011:BR0664, (Concl. A-G Niessen), BNB 2011/297, NTFR 2011/2498, V-N 2011/38.8 met annotatie van Redactie, V-N 2011/53.13 met annotatie van Redactie, FED 2011/97 met annotatie van Pot; HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:812 (Concl. A-G Hammerstein), V-N 2015/19.13 met annotatie van Redactie, FED 2015/43 met annotatie van Snoeks, BNB 2015/174 met annotatie van Heithuis, FutD 2015-0841 met annotatie van Fiscaal up to Date, NTFR 2016/600 met annotatie van Brouwer, NTFR 2015/1298 met annotatie van Rozendal; HR 10 juni 2016, nr. 14/05020, ECLI:NL:HR:2016:1129 (Concl. A-G Niessen), BNB 2016/177 met annotatie van Heithuis, FED 2016/93 met annotatie van Meussen, FutD 2016-1420 met annotatie van Fiscaal up to Date, NTFRB 2016/28 met annotatie van Bruijsten, NTFR 2016/1522 met annotatie van Rozendal, V-N 2016/31.12 met annotatie van Redactie. Zie r.o. 2.4.4 van HR BNB 2019/161. HR 5 juli 2019, nr. 18/05286, ECLI:NL:HR:2019:1108, FutD 2019-1764; HR 12 juli 2019, nr. 18/04360, ECLI:NL:HR:2019:1179, NLF 2019/1669 met annotatie van Dusarduijn. Uit de overwegingen van de Hoge Raad volgt mijns inziens dat de regeling van de vermogensrendementsheffing op stelselniveau in strijd is met artikel 1 EP EVRM als voor een bepaald jaar komt vast te staan dat: (i) het destijds door de wetgever voor een lange reeks van jaren veronderstelde rendement van 4% voor particuliere beleggers niet meer haalbaar was, en (ii) belastingplichtigen, mede gelet op het toepasselijke tarief, worden geconfronteerd met een buitensporig zware last. Zie ook: HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:812 (Concl. A-G Hammerstein), V-N 2015/19.13 met annotatie van Redactie, FED 2015/43 met annotatie van Snoeks, BNB 2015/174 met annotatie van Heithuis, FutD 2015-0841 met annotatie van Fiscaal up to Date, NTFR 2016/600 met annotatie van Brouwer, NTFR 2015/1298 met annotatie van Rozendal alsook HR 10 juni 2016, nr. 14/05020, ECLI:NL:HR:2016:1129 (Concl. A-G Niessen) BNB 2016/177 met annotatie van Heithuis, FED 2016/93 met annotatie van Meussen, FutD 2016-1420 met annotatie van Fiscaal up to Date, NTFRB 2016/28 met annotatie van Bruijsten, NTFR 2016/1522 met annotatie van Rozendal, V-N 2016/31.12 met annotatie van Redactie. Zie r.o. 2.4.4 en 2.10.1 - 2.10.2 van HR BNB 2019/161. Volledigheidshalve merk ik op dat Hof Den Haag in de zaak van 18 december 2019, nrs. 18/00587 en 18/00589, ECLI:NL:GHDHA:2019:3425, V-N 2020/5.6 met annotatie van Redactie, FutD 2020-0002 met annotatie van Fiscaal up to Date, inmiddels heeft geoordeeld dat, op basis van hetgeen partijen in die zaak hebben gesteld, het voor het jaar 2015 aannemelijk is geworden dat het nominaal zonder (veel) risico’s haalbare rendement lager is dan 1,2%. Verscheidene annotatoren menen echter dat de Hoge Raad wel tot het oordeel is gekomen dat artikel 1 EP EVRM op stelselniveau is geschonden: FutD 2019-1585, NTFR 2019/1609 en BNB 2019/161 bij HR 14 juni 2019, nrs. 17/05606, 17/05609, 17/05610, 18/03125, 18/03128 en 18/00690, (Concl. A-G Ettema), ECLI:NL:HR:2019:816, ECLI:NL:HR:2019:817, ECLI:NL:HR:2019:911, ECLI:NL:HR:2019:912, ECLI:NL:HR:2019:946, ECLI:NL:HR:2019:948 en ECLI:NL:HR:2019:949. In de literatuur is wisselend op het arrest gereageerd. Enerzijds is er begrip voor de staatsrechtelijke positie van de Hoge Raad die volgens annotatoren in het arrest tot uitdrukking komt, anderzijds komt naar voren dat het arrest onbevredigend is voor belastingplichtigen en wordt de zorg geuit dat dit arrest mogelijk als een premie op – in de ogen van de annotatoren – onzorgvuldige wetgeving kan worden gezien. Voorts wordt door de annotatoren opgemerkt dat huns inziens belastingplichtigen nog slechts de mogelijkheid rest om de vermogensrendementsheffing voor de jaren 2013-2016 aan te vechten met een beroep op artikel 1 EP EVRM omdat zij worden geconfronteerd met een individuele en buitensporige last. Zij zijn echter somber gestemd over de slagingskansen van een dergelijk beroep. Zie: BNB 2019/161 met annotatie van Heithuis, NTFR 2019/1609 met annotatie van Nieuwenhuizen, V-N 2019/30.5 met annotatie van Redactie, NLF 2019/1464 met annotatie van Dusarduijn, FED 2019/113 met annotatie van Meussen, NTFR-B 2019/24 met annotatie van Bruijsten, FutD 2019-1585 met annotatie van Fiscaal up to Date. Naar aanleiding van het wijzen van de arresten zijn aan de Staatssecretaris Kamervragen gesteld: Kamervragen (Aanhangsel) 2018-2019, nr. 3353. Brief (4 juli 2019) van de staatssecretaris van Financiën, met de antwoorden op de vragen van de leden Lodders (VVD) en Omtzigt (CDA) aan de staatssecretaris van Financiën over de uitspraak van de Hoge Raad over de vermogensrendementsheffing (ingezonden 21 juni 2019) (2019Z12979). Voorts heeft de wetgever de parlementair advocaat om advies verzocht. Zie: Kamerstukken II , 2019/20, 32 140, nr. 59. Deze heeft geconcludeerd dat haars inziens op de staat een verplichting rust om vast te stellen of het nominaal zonder (veel) risico’s haalbare gemiddeld rendement gedurende de jaren 2013 en 2014 lager is dan 1,2 % en, indien dat het geval is, deze schending te herstellen. Zie: bijlage bij Kamerstukken II , 2019/2020, 32 140, nr. 61, p. 2-7. Zie voorts ook de reactie van de staatssecretaris van Financiën op het advies van de parlementair advocaat: Kamerstukken II , 2019/20, 32 140, nr. 62. Hij schrijft nader advies te willen inwinnen van juridisch deskundige(n) op het gebied van de toepassing van artikel 1 EP EVRM over de gevolgen van HR BNB 2019/161 en een reflectie op de conclusies van de parlementair advocaat. Zie ook: Kamerstukken II , 2019/20, 32 140, nr. 64. Zie de (niet geheel letterlijke) weergave van het arrest door het Hof, zoals geciteerd in onderdeel 2.8 van deze conclusie. Zie bijvoorbeeld: conclusie A-G van Hilten van 27 juni 2014, ECLI:NL:PHR:2014:55, NTFR 2014/1142 met annotatie van Berns; conclusie A-G Ettema van 30 september 2016, nr. 15/04187, ECLI:NL:PHR:2016:1035, NTFR 2016/2847 met annotatie van Okhuizen, FutD met annotatie van Fiscaal up to Date; mijn conclusie van 15 december 2017 nr. 17/01852, ECLI:NL:PHR:2017:1397, NLF 2018/0203 met annotatie van Dusarduijn, V-N 2018/4.6 met annotatie van Redactie, NTFR 2018/422 met annotatie van Nieuwenhuizen. EHRM 10 juni 2003, nr. 27793/95 (M.A. / Finland), ECLI:CE:ECHR:2003:0610DEC002779395, FED 2003/604 met annotatie van Wattel, V-N 2003/52.2 met annotatie Redactie en NTFR 2003/2025 met annotatie van Kors. Zie: EHRM 19 juni 2006, nr. 35014/97 (Hutten-Czapska / Polen), ECLI:CE:ECHR:2006:0619JUD003501497, EHRC 2006/105 met annotatie van Adriaansens; EHRM 14 mei 2013, nr. 66529/11 (N.K.M. / Hongarije), FED 2013/79 met annotatie van Pauwels, AB 2014/14 met annotatie van Barkhuysen, Van Emmerik. Zie ook: EHRM 25 juni 2013, nr. 49570/11 (Gáll / Hungary), FED 2013/81 met annotatie van Pauwels en EHRM 2 juli 2013, nr. 41838/11 (R.Sz / Hongarije), FED 2013/80 met annotatie van Pauwels. Zie overweging 3.3.3 van HR 12 augustus 2011, nr. 10/02949, ECLI:NL:HR:2011:BR4868, BNB 2011/248 met annotatie van Van Eijsden, FED 2011/86 met annotatie van Oenema, NTFR 2011/1879 met annotatie Niessen-Cobben en V-N 2011/39.14 met annotatie van Redactie. Conclusie A-G Ettema van 30 september 2016, nr. 15/04187, ECLI:NL:PHR:2016:1035, NTFR 2016/2847 met annotatie van Okhuizen, HR 17 maart 2017, nr. 15/04164, ECLI:NL:HR:2017:442 (Concl. A-G Ettema), NLF 2017/0683 met annotatie van Jaeger, FED 2017/119 met annotatie van Pauwels, V-N 2017/17.25 met annotatie van Redactie, BNB 2017/115 met annotatie van Meussen, FutD 2017-0651 met annotatie van Fiscaal up to Date, NTFR 2017/793 met annotatie van Wiezer. Zie bijvoorbeeld ook: HR 2 juni 2017, nr.