ECLI:NL:PHR:2020:1200

B.J. Drijber In de zaak van: Exterion Media (Netherlands) B.V., eiseres tot cassatie, hierna: Exterion advocaat: mr. J.P. Heering tegen 1. JCDecaux Nederland B.V., verweerster in cassatie, hierna: JC Decaux advocaat: mr. H.J.W. Alt 2. NS Stations B.V., verweerster in cassatie, hierna: NS Stations advocaat: mr. F.E. Vermeulen 1Inleiding 1.1 Het gaat in deze zaak om een aanbestedingsgeschil tussen NS Stations en JC Decaux. Exterion is in hoger beroep tussengekomen. Zij ondersteunt de stellingen van NS Stations, die zelf ook cassatieberoep heeft ingesteld (zaak 20/00005). 1.2 NS Stations heeft in 2011 aan Exterion onderhands een concessie verleend voor, kort gezegd, het exploiteren van reclamedragers op de stations. Volgens JC Decaux had NS Stations daarvoor een openbare aanbestedingsprocedure moeten volgen. Centraal in dit cassatieberoep staat de vraag of NS Stations ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations voor de toepassing van het aanbestedingsrecht heeft te gelden als een aanbestedende dienst. 1.3 Ik concludeer vandaag in beide zaken. De twee conclusies zijn waar mogelijk identiek. Deze zaak heeft echter alleen betrekking op de aan Exterion verleende concessie en, anders dan NS Stations, richt Exterion geen klachten tegen het oordeel van het hof dat de aan haar verleende concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft.

2.1 Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: hof) is in hoger beroep uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het tussenvonnis van 18 oktober 2017 van de rechtbank Midden-Nederland (hierna: rechtbank). Het hof heeft daar als vaststaand feit aan toegevoegd dat de waarde van de door NS Stations in 2011 aan Exterion verleende concessie tenminste tussen de € 50 en 100 miljoen ligt. 2.2 JCDecaux is een dochtervennootschap van de Franse vennootschap JCDecaux SA. Zij houdt zich bezig metbuitenreclame, zoals het installeren en exploiteren van abri’s, reclamezuilen en aanverwante artikelen. 2.3 NS Stations is een indirecte dochtervennootschap van de N.V. Nederlandse Spoorwegen (hierna: NS). De Staat houdt alle aandelen in NS. 2.4 NS Stations houdt zich onder andere bezig met het beheer van de stations en het (doen) exploiteren van commercieel vastgoed, voornamelijk in stationsgebouwen. 2.5 De statutaire doelomschrijving van NS Stations luidt als volgt : “ Doel Artikel 2 De vennootschap heeft ten doel het beheren en (doen) exploiteren van stations, daarbij behorende terreinen en andere ruimten, zomede al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, voorts het samenwerken met, het deelnemen in, het op andere wijze een belang nemen in, het voeren van beheer over andere ondernemingen, van welke aard ook, en voorts het financieren van derden of groepsmaatschappijen en het op enigerlei wijze stellen van zekerheid of het zich verbinden voor verplichtingen van groepsmaatschappijen of derden.” 2.6 De rechtsvoorgangster van NS Stations (NS Poort B.V.) heeft in 1998 een concessieovereenkomst gesloten met de rechtsvoorgangster van Exterion (CBS Outdoor B.V.). Deze overeenkomst zag op de exploitatie van traditionele reclamedragers en digitale reclamedragers kleiner dan 25 m2 op stations en in stationsgebouwen. 2.7 JCDecaux heeft vanaf 2008 herhaaldelijk aan NS Poort B.V. (en later aan NS Stations) kenbaar gemaakt dat zij was geïnteresseerd in het meedingen naar contracten voor het exploiteren van reclameobjecten. 2.8 Op 10 september 2010 heeft JCDecaux geïnformeerd bij NS Stations of er ontwikkelingen waren aangaande ‘het reclamecontract’. Bij e-mail van 13 september 2010 heeft NS Poort geantwoord: “nee, nog niet, maar je staat op de shortlist.” 2.9 Omstreeks mei 2011 heeft JCDecaux bij NS Poort opnieuw geïnformeerd naar de status van de ‘reclameconcessie’ en daarbij kenbaar gemaakt dat zij van mening was dat NS Poort deze concessie diende aan te besteden. NS Stations heeft bij brief van 30 mei 2011 daarop geantwoord dat zij op dat moment de bestaande overeenkomst met haar huidige exploitant inzake reclame-exploitatie op de stations niet had verlengd en ook geen nieuwe overeenkomst had gesloten, maar dat zij wel met haar in onderhandeling was over het sluiten van een nieuwe overeenkomst en ook voornemens was op korte termijn een overeenkomst te ondertekenen. Verder heeft zij in deze brief opgemerkt dat volgens haar hierbij geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht. 2.10 Vervolgens hebben partijen verschillende malen contact gehad. Op 6 juni 2011 heeft een bespreking tussen JCDecaux en NS Poort plaatsgevonden, waarin JCDecaux kenbaar heeft gemaakt dat zij graag reclamedragers op de stations van NS Poort zou exploiteren. Bij brief van 7 juni 2011 heeft JC Decaux aangekondigd dat zij tot het nemen van rechtsmaatregelen tegen NS Poort zal overgaan teneinde (het voornemen van) de in haar ogen onrechtmatige onderhandse gunning van de reclameconcessie tegen te houden c.q. aan te vechten. Op 30 juni 2011 heeft opnieuw een bespreking plaatsgevonden, waarna JCDecaux heeft afgezien van de aangekondigde rechtsmaatregelen. In juli 2011 is tussen partijen gecorrespondeerd. Aan de zijde van JCDecaux waren daar directieleden van het moederbedrijf bij betrokken. 2.11 Op 25 oktober 2011 heeft opnieuw een bespreking plaatsgevonden. Bij e-mail bericht van 30 november 2011 heeft NS Poort aan JC Decaux geschreven: “Als vervolg op [het gesprek van 25 oktober] is afgesproken dat we nog een afspraak met elkaar plannen om te verkennen waar de samenwerkingsmogelijkheden van JCDecaux Nederland en NS Poort kunnen liggen in de toekomst. Graag zou ik dan ook een verkennende meeting willen plannen (…)”. 2.12 Twee dagen daarna heeft NS Poort een nieuwe concessieovereenkomst met Exterion gesloten met een looptijd tot 1 januari 2028 (hierna: concessieovereenkomst 2011). 2.13 Op 28 februari 2012 en 11 september 2012 hebben partijen opnieuw (verkennend) met elkaar gesproken. JCDecaux heeft van beide besprekingen een verslag opgemaakt. 2.14 Bij brief van 4 maart 2016 heeft de advocaat van JCDecaux NS Stations gesommeerd om binnen uiterlijk zeven dagen schriftelijk te bevestigen dat NS Stations: 1. uiterlijk 1 april 2016 een aanbestedingsprocedure zal aanvangen aangaande de opvolgende reclameconcessie, JCDecaux daarvoor zal uitnodigen en een faire kans zal bieden om naar deze opdracht mee te dingen; 2. (…) 3. een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012; en 4. (…). NS Stations heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

3.1 JCDecaux heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis en voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: a) voor recht wordt verklaard dat NS Stations mondeling aan JCDecaux heeft toegezegd dat zij vanaf medio 2011 zou mogen meedingen naar reclamecontracten van NS Stations die zij zou gaan gunnen (…), b) (…) c) NS Stations wordt geboden uiterlijk vijftien werkdagen na het in deze zaak te wijzen vonnis inzicht te geven in de contracten die zij op het gebied van straatmeubilair en reclame(concessies) heeft gesloten in de periode vanaf medio 2011 tot en met heden (…), d) (…) e) voor recht wordt verklaard dat NS Stations een aanbestedende dienst is c.q. was ten tijde van de gunning van reclamecontracten in de periode vanaf medio 2011 tot en met heden, f) (…) g) (…) h) voor recht wordt verklaard dat NS Stations onrechtmatig jegens JCDecaux handelt en heeft gehandeld door overheidsopdrachten (…) en concessieovereenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair niet conform vigerende regelgeving voor mededinging open te stellen, i) (…) j) NS Stations wordt verboden nog langer uitvoering te geven aan na medio 2011 gesloten overeenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair, waar JCDecaux en/of andere marktpartijen niet naar heeft/hebben kunnen meedingen, k) (…) l) NS Stations wordt veroordeeld tot vergoeding aan JCDecaux als gevolg van de schending van de op haar rustende aanbestedingsverplichting geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (…), en m) (…). 3.2 NS Stations heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van JCDecaux. Exterion heeft in eerste aanleg niet verzocht tussen te komen of zich aan de zijde van NS Stations te voegen. 3.3 Bij tussenvonnis van 18 oktober 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat NS Stations vanaf medio 2011 een ‘aanbestedende dienst’ is in de zin van de aanbestedingsregelgeving. 3.4 Bij eindvonnis van 7 november 2018 heeft de rechtbank de overige vorderingen van JCDecaux afgewezen. Hoger beroep 3.5 JCDecaux heeft bij het hof hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van de rechtbank. Zij heeft, na eiswijziging, het hof verzocht dat vonnis te vernietigen, en – voor zover in cassatie van belang – : “(1) (…) voor recht te verklaren dat NS Stations in de periode vanaf medio 2011 tot en met heden een aanbestedende dienst was c.q. is; voor recht te verklaren dat NS Stations, zijnde een aanbestedende dienst, in de periode vanaf medio 2011 tot en met heden gehouden was en is om overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair op grond van vigerende regelgeving aan te besteden c.q. voor mededinging open te stellen, (…); (2) NS Stations te gebieden uiterlijk 15 werkdagen na arrest inzicht te geven in de contracten die NS Stations op het gebied van straatmeubilair en reclame(concessies) heeft gesloten vanaf medio 2011 tot en met heden, (…) inclusief alle eventuele verlengingen en doorgevoerde (contractuele) wijzigingen (…); NS Stations uiterlijk 30 dagen na arrest te verbieden nog langer uitvoering te geven aan na medio 2011 gesloten overeenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair waar JCDecaux en/of andere marktpartijen niet naar heeft/hebben kunnen meedingen en die conform vigerende regelgeving voor mededinging hadden moeten worden opengesteld, waaronder in ieder geval de in december 2011 gesloten overeenkomst met Exterion en de omstreeks juni 2015 gesloten (en daarna verlengde) overeenkomst met Ngage; (…); NS Stations te veroordelen tot vergoeding aan JCDecaux als gevolg van de schending van de op haar rustende aanbestedingsverplichting geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (…); en (3) in alle gevallen aan elke overtreding van een gebod en/of verbod in dit petitum door NS Stations het verbeuren van een direct opeisbare dwangsom van € 1.500.000,- te verbinden (…).” 3.6 NS Stations heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van de rechtbank. NS Stations heeft gevorderd dat het hof dat vonnis vernietigt en JCDecaux in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaart dan wel haar vorderingen afwijst. JCDecaux heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 3.7 Exterion heeft zowel in het incident als in beide appelprocedures gevorderd dat haar wordt toegestaan tussen te komen en subsidiair zich te voegen aan de zijde van NS Stations. Na op 30 oktober 2018 een meervoudige comparitie te hebben gehouden, heeft het hof bij tussenarresten van 20 november 2018 de vordering tot tussenkomst van Exterion toegewezen. 3.8 NS Stations heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank, zodat in totaal drie hoger beroepen zijn ingesteld. Op 28 mei 2019 heeft een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden in de (inmiddels gevoegde) tussentijdse appelprocedures. Daarbij zijn procesafspraken gemaakt over de behandeling van het tweede hoger beroep van NS Stations. Afgesproken werd dat het wijzen van arrest in de beide tussentijdse appelprocedures zou worden uitgesteld tot de procedure tegen het eindvonnis is afgeconcludeerd en voorts dat partijen in hun conclusies zoveel mogelijk verwijzen naar hun stukken in de twee tussentijdse appelprocedures. Bij tussenarrest van 25 juni 2019 heeft het hof Exterion toegestaan tussen te komen in het hoger beroep tegen het eindvonnis. 3.9 Op 1 oktober 2019 heeft het hof arrest gewezen (hierna: het bestreden arrest) in alle drie de appelprocedures. 3.10 Het hof volgt de rechtbank in het oordeel dat geen sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van JCDecaux. De rechtbank oordeelde dat de gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om aan te nemen dat bij NS Stations het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat JCDecaux niet meer het standpunt zou innemen dat NS Stations de concessieovereenkomst uit 2011 had moeten aanbesteden. De gestelde feiten en omstandigheden brengen volgens de rechtbank evenmin mee dat sprake is van onredelijke benadeling bij NS Stations, omdat NS Stations ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ermee bekend was dat JCDecaux het standpunt innam dat NS Stations de concessie had moeten aanbesteden. Het hof voegt daar aan toe dat de door JCDecaux gestelde feiten en omstandigheden het beeld schetsen van een situatie waarin NS Stations vanaf 2010 vaag is gebleven over haar onderhandelingen met Exterion en de inhoud en omvang van de (nieuw af te sluiten) concessieovereenkomst. JCDecaux wist daarom niet (precies) waartegen zij zich (eventueel in rechte) diende te verzetten. De situatie is in onduidelijkheid toegenomen voor JCDecaux nadat zij in juni 2011 het nemen van rechtsmaatregelen had aangekondigd en de vage toezeggingen van NS Stations dat zij in 2015 alsnog de uitgifte van reclame-concessies zou openstellen (rov. 3.4). 3.11 Het hof komt, net als de rechtbank, tot het oordeel dat de regel uit de Grossmann-jurisprudentie in een geschil als dit niet van toepassing is. Daarbij acht het hof van belang dat voor JCDecaux niet duidelijk was of had kunnen zijn vanaf welk moment van haar proactieve actie werd verwacht (rov. 3.5-3.6). 3.12 Vervolgens toetst het hof of NS Stations medio 2011 ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations voldeed aan de voorwaarden van het aanbestedingsrechtelijke begrip ‘publiekrechtelijke instelling’. Het hof stelt voorop dat partijen het eens zijn over het ter zake geldende toetsingskader (rov. 3.8 e.v.).

4.45 Nu alle klachten falen kom ik tot de slotsom dat het cassatieberoep dient te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 oktober 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7958, rov. 2 en rechtbank Midden-Nederland 18 oktober 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5218, rov. 2.1-2.22. Bedoeld is het toen lopende contract met CBS Outdoor B.V.. Bedoeld is opnieuw het contract met CBS Outdoor B.V.. Zie voor een meer volledige weergave van de feiten het tussenvonnis van de rechtbank, rov. 2.9 e.v. JCDecaux heeft deze overeenkomst aangehecht aan haar schriftelijke toelichting. Daaruit blijkt de datum van 2 december 2011. Zie voor de inhoud van die verslagen het tussenvonnis van de rechtbank, rov. 2.17 en 2.18. Dagvaarding d.d. 3 augustus 2016 en akte houdende wijziging/aanvulling van eis alsmede akte houdende aanvullende producties zijdens JCDecaux van 4 april 2017, nr. 18. De rechtbank heeft de eiswijziging van JCDecaux toegestaan. “Medio 2011” ziet niet op een bepaald rechtsfeit (in die periode is de regelgeving niet veranderd), maar op de wijze waarop vordering onder a) is ingestoken. Tussentijds hoger beroep JCDecaux d.d. 17 januari 2018 (zaaknummer 200.237.719). Tussentijds hoger beroep NS Stations d.d. 18 januari 2018 (zaaknummer 200.233.320). ECLI:NL:GHARL:2018:10160 (zaaknummer 200.237.719) en ECLI:NL:GHARL:2018:10159 (zaaknummer 200.233.320). Hoger beroep NS Stations d.d. 7 februari 2019 (zaaknummer 200.260.097). Proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 28 mei 2019 (zaaknummers 200.237.719 en 200.233.320). ECLI:NL:GHARL:2019:531. Vgl. HvJEG 12 februari 2004, C-230/02, ECLI:EU:C:2004:93 (Grossmann Air Service). Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134/114. Besluit van 16 juli 2005, houdende regels betreffende procedures voor het gunnen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten), Stb. 2005/408 (nadien gewijzigd). Wet van 1 november 2012, houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen (Aanbestedingswet 2012), Stb. 2011/542. Wet van 22 juni 2016 tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU, Stb. 2016/241. Richtlijn 92/50/EEG van de Raad betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, Pb EG 1992, L 209/1, en Richtlijn 93/38/EEG van de Raad houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (Pb EG 1993, L 199/84). Zie voor een voorbeeld HvJEG 7 december 2000,C-324/98, ECLI:EU:C:2000:669 (Telaustria). In die zaak was de aanbestedende dienst geen overheidslichaam. Een completere analyse is te vinden in E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend & J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht, 2009, blz. 39 e.v. Nu de richtinggevende arresten over dit onderwerp bijna allemaal dateren van vóór 2009, is de in dit handboek uitgevoerde analyse nog steeds actueel en waardevol. Zie ook de meer recente bijdrage van C.M.C. Wagemakers & J.M.E. Yilmaz, ‘Anders dan van industriële of commerciële aard?’, TijdschriftAanbestedingsrecht en Staatssteun, 2017/70. HvJEG 10 november 1998, ECLI:EU:C:1998:525 (BFI/Arnhem), rov. 56-57. Vgl. HvJEG15 januari 1998, C-44/96, ECLI:EU:C:1998:4 (Mannesmann Anlagenbau Austria e.a), punt 39. Zie ook gerechtshof Den Haag 25 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:3169, rov. 45 (Exterion en RET/JC Decaux). In die zin reeds HvJEG 10 april 2008, C-393/06, ECLI:EU:C:2008:213 (Aigner/Fernwärme Wien), punt 36, en HvJEU 5 oktober 2017, C-567/15, ECLI:EU:C:2017:736 (LitSpecMet), punt 30. Vgl. o.a. HvJEG 15 mei 2003, C-214/00, ECLI:EU:C:2003:276 (Commissie/Spanje), punt 53 en HvJEU 5 oktober 2017, C-567/15, ECLI:EU:C:2017:736 (LitSpecMet), punt 31. Zie HvJEG 10 november 1998, ECLI:EU:C:1998:525 (BFI/Arnhem), punten 50 en 51; HvJEG 10 mei 2001, C-223/99 en C-260/99, ECLI:EU:C:2001:259 (Excelsior en Agora), punt 37; en HvJEG 10 april 2008, C-393/06, ECLI:EU:C:2008:213 (Aigner/Fernwärme Wien), punt 40. HvJEG 12 december 2002, C-470/99, ECLI:EU:C:2002:746 (Universale Bau). HvJEG 22 mei 2003, C-18/01, ECLI:EU:C:2003:300 (Korhonen). HvJEU 5 oktober 2017, C-567/15, ECLI:EU:C:2017:736 (LitSpecMet). HvJEG 10 mei 2001, C-223/99 en C-260/99, ECLI:EU:C:2001:259 (Excelsior en Agora), punt 43. HvJEG 22 mei 2003, C-18/01, ECLI:EU:C:2003:300 (Korhonen), punt 51; HvJEG 16 oktober 2003, C-283/00, ECLI:EU:C:2003:276 (Commissie/Spanje). Vgl. ook HR 1 juni 2007 ECLI:NL:HR:2007:AZ9872 (Amphia).

In dat opzicht bestaat er een verschil met het toekennen van een dienst van algemeen economisch belang (DAEB) als bedoeld in art. 106 lid 2 VWEU. Overgelegd als productie 5 bij inleidende dagvaarding. Zie art. 4 (‘Prestatiegebieden’): comfort voor de reizigers op de stations (lid 1, onder b.II); reinheid van de stations, waaronder toiletten (lid 1, onder b.III); op stations is de veiligheid van reizigers en personeel gewaarborgd (lid 2, onder a). NS Stations verwijst zelf naar de prestatiegebieden in de hoofdrailnetconcessie (memorie van grieven nr. 39 in zaak 220.233.320), maar doet dit in het kader van het betoog dat alleen aan NS en niet aan NS Stations taken zijn opgedragen. Vgl. ook de schriftelijke toelichting van NS Stations, nr. 67. Vgl. de schriftelijke toelichting van JCDecaux, nr.2.47. Vgl. HvJEG 22 mei 2003, C-18/01, ECLI:EU:C:2003:300 (Korhonen), punt 53. Vgl. ook de schriftelijke toelichting van JCDecaux, nr. 2.49.

Vgl. HvJEG 12 februari 2004, C-230/02, ECLI:EU:C:2004:93 (Grossmann Air Service). Zie in dit verband ook de schriftelijke toelichting van JCDecaux, nrs. 2.93-2.103. HvJEG 12 februari 2004, C-230/02, ECLI:EU:C:2004:93 (Grossmann Air Service). Ten tijde van de zaak Grossmann was dat Richtlijn 89/665/EEG, welke richtlijn is vervangen door Richtlijn 2007/66/EG. Die richtlijn is omgezet bij de Wet tot implementatie van de rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden, die is opgegaan in de Aw 2012. Vgl. het tussenvonnis van de rechtbank, rov. 4.5.

Het hof oordeelt dat NS Stations voorziet in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard (rov. 3.18-3.19). NS Stations is een ‘publiekrechtelijke instelling’ en zodoende een aanbestedende dienst (rov. 3.20). 3.13 Het hof komt daarmee tot de tussenconclusie dat het hoger beroep van NS Stations tegen het tussenvonnis van de rechtbank geen doel treft. De verklaring voor recht dat NS Stations ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations een aanbestedende dienst is, blijft in stand (rov. 3.22). 3.14 Gelet op dit oordeel heeft JCDecaux volgens het hof belang bij haar beroep tegen het oordeel van de rechtbank dat het NS Stations niet verboden was onderhands de concessieovereenkomst 2011 te verlenen omdat een duidelijk grensoverschrijdend belang ontbrak (rov. 3.23). 3.15 Het verweer van Exterion dat NS Stations in 2011 een passende mate van openbaarheid hééft betracht, wordt door het hof verworpen (rov. 3.48-3.49). Ook het beroep van Exterion op rechtsverwerking dan wel verjaring slaagt niet (rov.3.50). 3.16 Het hof komt in rov. 3.51 tot de tussenconclusie dat NS Stations als aanbestedende dienst ten aanzien van de concessieovereenkomst 2011 ten onrechte geen passende mate van openbaarheid heeft geboden. Het hof oordeelt dat het sluiten van een concessieovereenkomst voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang zonder een passende mate van openbaarheid in acht te nemen, onrechtmatig is jegens gepasseerde gegadigden als JCDecaux. Voor de periode vanaf 2011 tot 1 april 2013 volgt die onrechtmatigheid uit de schending van het (primaire) Unierecht. 3.17 Het hof komt tot de volgende slotsom. Het verklaart voor recht dat NS Stations ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations een aanbestedende dienst is. Het hof wijst het tweede onderdeel van de door JCDecaux primair gevorderde verklaring voor recht af, voor zover JCDecaux vordert dat in algemene zin voor recht wordt verklaard dat NS Stations vanaf medio 2011 gehouden was overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair aan te besteden, althans voor mededinging open te stellen. De gevorderde verklaring voor recht wordt wél toegewezen ten aanzien van de concessieovereenkomst 2011 waarvan JCDecaux met succes heeft betoogd dat sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang. 3.18 Het hof legt aan NS Stations een verbod op om vanaf twee maanden na betekening van het arrest nog verder aan de overeenkomst met Exterion uitvoering te geven op straffe van een dwangsom van € 100.000 per dag voor iedere dag dat dit verbod wordt overtreden (rov. 3.54). 3.19 In het hoger beroep van NS Stations tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft het hof geoordeeld dat het principale beroep van NS Stations tegen het eindvonnis faalt en dat de vorderingen van Exterion worden afgewezen. Het incidentele beroep van JCDecaux faalt eveneens, behalve voor zover het de vorderingen betreft die in het principale hoger beroep van JC Decaux zijn toegewezen (rov. 3.61-3.68). Cassatie 3.20 Exterion heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof van 1 oktober 2019. JCDecaux heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. NS Stations heeft geconcludeerd dat het cassatieberoep van Exterion tot vernietiging van het arrest behoort te leiden, met gelijke afdoening, voor zover relevant, als haar eigen cassatieberoep (zaaknummer 20/0005). Alle drie de partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Exterion heeft gerepliceerd en JCDecaux heeft gedupliceerd. 4Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7-3.22 dat NS Stations een aanbestedende dienst is. Onderdeel 2 klaagt dat de verwerping van het beroep van Exterion en NS Stations op rechtsverwerking in rov. 3.4 en 3.6 onbegrijpelijk is. Onderdeel 3 bevat een louter voortbouwende klacht. Onderdeel 1: publiekrechtelijke instelling 4.2 Onderdeel 1 bevat drie subonderdelen en is gericht tegen het oordeel in rov. 3.18 en 3.19 dat NS Stations is aan te merken als een publiekrechtelijke instelling en daarmee als aanbestedende dienst. Subonderdeel 1.1 bevat de klachten dat het hof niet heeft getoetst aan het eerste deel van de voorwaarde onder a): dat NS Stations is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Subonderdeel 1.2 bevat een hierop voortbouwende motiveringsklacht. Subonderdeel 1.3 bevat motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat de behoeften van algemeen belang waarin NS Stations volgens het hof voorziet, niet van industriële of commerciële aard zijn. 4.3 Ik vat eerst het juridisch kader samen (vgl. ook het bestreden arrest, rov. 3.9 en 3.10). Juridisch kader publiekrechtelijke instelling 4.4 Ik begin de regelgeving over dit onderwerp. 4.5 In 2011, toen de concessie aan Exterion onderhands is verleend, waren op Europees niveau Richtlijn 2004/18/EU en op nationaal niveau het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (afgekort Bao) van kracht. 4.6 Art. 1 lid 9 van Richtlijn 2004/18/EG luidt – voor zover hier van belang – : “Als ‘aanbestedende diensten’ worden aangemerkt de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen (…). Onder ‘publiekrechtelijke instelling’ wordt iedere instelling verstaan a) die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, b) die rechtspersoonlijkheid bezit, en c) waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.” Deze bepaling is omgezet in art. 1 sub q Bao: “publiekrechtelijke instelling: een instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan: 1°. (https://maxius.nl/besluit-aanbestedingsregels-voor-overheidsopdrachten/artikel1/onderdeelq/sub1) de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, 2°. (https://maxius.nl/besluit-aanbestedingsregels-voor-overheidsopdrachten/artikel1/onderdeelq/sub2) het beheer onderworpen is aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling, of 3°. (https://maxius.nl/besluit-aanbestedingsregels-voor-overheidsopdrachten/artikel1/onderdeelq/sub3) de leden van het bestuur, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.” 4.7 Op 1 april 2013 is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) in werking getreden, die (onder andere) het Bao heeft vervangen. Art. 1.1 Aw 2012 bevat een definitie van ‘publiekrechtelijke instelling’ die gelijkluidend is aan art.

1 sub q Bao. 4.8 De Aw 2012 is met ingang van 1 juli 2016 gewijzigd. De definitie van ‘publiekrechtelijke instelling’ is in art. 1.1 iets anders geformuleerd, maar inhoudelijk niet gewijzigd. Die definitie is sindsdien bepalend voor de kwalificatie van een entiteit die een concessie verleent. Daarvóór had een entiteit die op grond van Richtlijn 2004/18/EG (of een van de voorlopers daarvan) kwalificeerde als ‘publiekrechtelijke instelling’, ook ten aanzien van het verlenen van een dienstenconcessie te gelden als aanbestedende dienst. 4.9 Ik kom nu toe aan de rechtspraak over het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’. 4.10 De omstandigheid dat een rechtspersoon behoort tot een concern waarvan de staat of een ander overheidslichaam (indirect) de aandelen houdt, maakt als zodanig niet dat die rechtspersoon een publiekrechtelijke instelling is. In het aanbestedingsrecht dient namelijk per entiteit, ook binnen een concern, en onafhankelijk van de kwalificatie van de moedermaatschappij, te worden getoetst of sprake is van een aanbestedende dienst.Het enkele feit dat een entiteit een 100% dochtermaatschappij is van een aanbestedende dienst volstaat niet om die entiteit als publiekrechtelijke instelling te kwalificeren. De drie voorwaarden onder a), b) en c) in de Europese definitie van ‘publiekrechtelijke instelling’ zijn cumulatief. Die dienen volgens vaste rechtspraak “functioneel en ruim” te worden uitgelegd (vgl. ook het bestreden arrest, rov. 3.12). 4.11 Bij ‘voorzien in behoeften van algemeen belang’ moet worden gedacht aan behoeften waarin de staat of een territoriaal lichaam om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan zij een beslissende invloed willen behouden.Als de staat het aanbieden van deze diensten overlaat aan een staatsonderneming en daar voorwaarden aan stelt, zal deze in de regel voorzien in behoeften van algemeen belang. Niet ter zake doet of de betrokken onderneming een publiekrechtelijke rechtspersoon is of een privaatrechtelijke rechtsvorm heeft. 4.12 In zijn arrest Universale Bau uit 2002 heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen (mijn onderstrepingen): “53 Het Hof heeft dus geoordeeld dat het begrip publiekrechtelijke instelling in artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37, gelet op voormelde doelstellingen, een functionele uitlegging moet krijgen (…) (…) 55 Blijkens punt 25 van het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., reeds aangehaald, heeft het Hof in het bijzonder geoordeeld dat het zonder belang is dat de betrokken entiteit vrij is om naast de specifieke taak om in dergelijke behoeften van algemeen belang te voorzien, andere activiteiten te verrichten, maar heeft daarentegen beslissend geacht dat die entiteit zich blijft kwijten van de taken die haar specifiek zijn opgedragen. 56 Om na te gaan of een entiteit aan de voorwaarde van artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van richtlijn 93/37 voldoet, moet derhalve worden uitgegaan van de activiteiten die zij daadwerkelijk uitoefent. (…) 60 Overigens dient in herinnering te worden gebracht, dat het Hof betreffende de definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling in artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50, waarvan de bewoordingen overeenkomen met die van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37, reeds heeft geoordeeld dat het al dan niet bestaan van behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard objectief wordt beoordeeld, en dat de rechtsvorm van de bepalingen waarin die behoeften zijn geformuleerd, in dit verband niet van belang is (arrest 10 november 1998, BFI Holding, C-360/96, Jurispr. blz. I-6821, punt 63).” 4.13 Als een publiekrechtelijke instelling ook commerciële activiteiten gaat verrichten, verliest zij daardoor niet haar hoedanigheid van publiekrechtelijke instelling. Ik verwijs naar het arrest Korhonen: “58 Volgens vaste rechtspraak hangt de hoedanigheid van publiekrechtelijke instelling immers niet af van de mate waarin de betrokken instelling voorziet in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard (zie reeds aangehaalde arresten Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., punten 25, 26 en 31; BFI Holding, punten 55 en 56, en Adolf Truley, punt 56)." Ook als een rechtspersoon slechts voor een klein deel van haar activiteiten voorziet in diensten van algemeen belang van andere dan commerciële aard, is zij voor het geheel van haar activiteiten aan te merken als publiekrechtelijke instelling en dus als aanbestedende dienst. 4.14 In de zaak LitSpecMet was de vraag aan de orde of VLRD, een 100% dochter van de nationale spoorwegmaatschappij van Litouwen, is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Het Hof van Justitie overwoog onder meer (mijn onderstreping): “35 Voorts moet er rekening mee worden gehouden dat het gebruik van de term „specifieke” wijst op de wens van de Uniewetgever om alleen dan entiteiten aan de strenge voorschriften op het gebied van overheidsopdrachten te onderwerpen wanneer zij zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn en hun activiteit concreet in dergelijke behoeften voorziet. 36 Bij gevolg moet eerst worden nagegaan of [de dochtermaatschappij] is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang en of haar activiteiten werkelijk in die behoefte voorzien en, als dat het geval is, moet vervolgens worden uitgemaakt of die behoeften al dan niet van industriële of commerciële aard zijn (zie in die zin arrest van 22 mei 2003, C-18/01, ECLI:EU:C:2003:300 (Korhonen), punt 40).” Eerst moet dus worden onderzocht of verrichte activiteiten voorzien in behoeften van algemeen belang en daarna of die behoeften al dan niet van commerciële aard zijn. 4.15 Het Hof overwoog verder dat VLRD kennelijk is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van haar moedermaatschappij ten behoeve van de door deze uit te oefenen activiteiten van algemeen belang (spoorvervoer). Het Hof voegde daar het volgende aan toe: “41 Dat VLRD niet alleen activiteiten ter vervulling van behoeften van algemeen belang verricht middels inhousetransacties met het Litouws spoorwegbedrijf, zodat dit laatste zijn vervoersactiviteiten kan uitoefenen, maar ook andere activiteiten, waarmee zij winst nastreeft, is in dat verband dus irrelevant.

42 In het kader van de beoordeling of een instelling valt onder het begrip „publiekrechtelijke instelling” in de zin van artikel 1, lid 9, tweede alinea, onder a), van richtlijn 2004/18, is het voorts noodzakelijk dat die instelling voorziet in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn.” 4.16 In het kader van deze vraag naar de aard van de behoeften van algemeen belang (wel of niet van commerciële aard) overwoog het Hof tot slot: “45 Een sterke concurrentie wettigt op zich evenwel niet de conclusie dat er geen sprake is van een behoefte van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard. 46 In die omstandigheden is het de taak van de verwijzende rechter om op basis van alle juridische en feitelijke elementen van het geval na te gaan of VLRD ten tijde van de gunning van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht haar activiteiten ter vervulling van behoeften van algemeen belang verrichtte in een situatie van concurrentie, en met name of VLRD zich in de concrete omstandigheden kon laten leiden door andere dan economische overwegingen.” 4.17 De geciteerde rechtsoverwegingen wijzen er mijns inziens op dat niet snel mag worden aangenomen dat diensten die voorzien in behoeften van algemeen belang, behoeften van commerciële (of industriële) aard zijn. Dat valt goed te begrijpen omdat het Hof van Justitie de doorwerking c.q. het nuttig effect van door het Unierecht opgelegde verplichtingen altijd hoog in het vaandel heeft staan. 4.18 Het kan desalniettemin voorkomen dat een entiteit voorziet in behoeften van algemeen belang, die wél commercieel van aard zijn en de entiteit niet als een publiekrechtelijke instelling is aan te merken. Het arrest Agora en Excelsior uit 2001 geeft daarvan een voorbeeld. Het ging daar om een entiteit die i) tot doel had activiteiten uit te oefenen verband houdend met de organisatie van jaarbeurzen, tentoonstellingen en soortgelijke projecten, ii) geen winstoogmerk had, maar werd bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, en iii) opereerde in een klimaat van concurrentie. 4.19 Een entiteit die onder normale marktomstandigheden actief is, winst nastreeft, en de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draagt, is in de regel dan ook geen publiekrechtelijke instelling. 4.20 Na dit overzicht kom ik toe aan de in het onderdeel aangevoerde klachten. 4.21 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 3.18-3.19 een “te laagdrempelige invulling” heeft gegeven aan het criterium ‘aanbestedende dienst’. Het subonderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat het er om gaat of NS Stations is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang c.q met de uitoefening van die specifieke taak is belast. Het subonderdeel voert verder aan dat toetsing aan dit vereiste vraagt om een weging van alle rechtens en feitelijk relevante gegevens. Het hof heeft volgens het middel niet (kenbaar) in zijn oordeel betrokken dat NS Stations, hoewel zij de transferfunctie van de stations heeft te waarborgen, niet specifiek tot doel heeft om te voorzien in behoeften van algemeen belang. Exterion en NS Stations hebben daartoe aangevoerd dat NS Stations is opgericht met een commercieel doel en dat dit commerciële doel tevens blijkt uit de scheiding tussen privaat en publiek rond het spoor. 4.22 Ik stel voorop dat het hof in rov. 3.12 van het bestreden arrest wel degelijk onderscheid heeft gemaakt tussen het eerste gedeelte van voorwaarde a) (“opgericht voor het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang”) en het tweede gedeelte daarvan (“andere behoeften dan van industriële of commerciële of aard”). In de eerste alinea van rov. 3.12 overweegt het hof namelijk “Eerst moet worden nagegaan of de activiteiten van NS Stations voorzien in behoeften van algemeen belang, en als dat het geval is, moet worden vastgesteld of dergelijke behoeften al dan niet van industriële of commercieel aard zijn.” Het hof gaat vervolgens in op het eerste deel (zowel het element ‘opgericht voor’ als het element ‘behoeften van algemeen belang’): “Daarbij speelt onder meer een rol met welk doel de betreffende onderneming (NS Stations) is opgericht. Het hof merkt daarbij op dat de statutaire doelomschrijving één van de elementen is, die een rol spelen bij de vraag of de betrokken entiteit voorziet in de behoeften van algemeen belang. Voor zover in de grieven van NS Stations en de memorie van Exterion wordt betoogd dat het criterium zou zijn dat moet worden nagegaan of NS Stations is opgericht om te voorzien in de behoeften van algemeen belang, is dat onjuist. Het wettelijke criterium luidt (in overeenstemming met de Europese richtlijnen) dat de betrokken entiteit moet voorzien in behoeften van algemeen belang. De daadwerkelijke activiteiten zijn daarbij van groot belang (HvJ EG 12 december 2002, ECLI:EU:C:2002:746, Universale Bau)” en daarna op het tweede gedeelte: “Voor het onderzoek of de aan de orde zijnde entiteit voorziet in behoeften van algemeen belang, anders dan die van industriële of commerciële aard, moet rekening worden gehouden met alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is. Het is in dit verband irrelevant dat de betrokken entiteit naast haar taak van algemeen belang tevens andere activiteiten, al dan niet in concurrentie, met een winstoogmerk verricht, zolang zij zich blijft kwijten van de taken ten behoeve van het algemeen belang die haar specifiek zijn opgedragen. Het aandeel van de met een winstoogmerk uitgeoefende activiteiten in de algehele activiteiten van deze entiteit is voor de kwalificatie ervan als publiekrechtelijke instelling evenmin relevant (zie HvJ EU in zijn arrest van 10 april 2008, ECLI:EU:C:2008:213, Aigner punt 47 waarin wordt verwezen naar het arrest van 15 januari 1998, ECLI:EU:C:1998:4 Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., punt 25, het arrest van 27 februari 2003, ECLI:EU:C:2003:110, Adolf Truley, punt 56, en het arrest van 22 mei 2003, ECLI:EU:C:2003:300, Korhonen, punten 57 en 58) (…).” 4.23 In rov. 3.19 respondeert het hof op de zojuist in 4.21 aan het slot weergegeven stellingen. Ik citeer: “3.19 Grief 3 faalt ook voor zover in de onderdelen a, e en f de rechtbank wordt verweten de statutaire doelbepaling van NS Stations onjuist te hebben uitgelegd en geen rekening te hebben gehouden met haar winstoogmerk en de concurrentieomgeving waarin zij haar activiteiten uitoefent. Waar het de statutaire doelbepaling van NS Stations betreft (artikel 2: de vennootschap heeft ten doel het beheren en (doen) exploiteren van stations, daarbij behorende terreinen en andere ruimten…) geldt – als gezegd – dat de statutaire doelomschrijving een van de elementen is, die een rol speelt bij de vraag of de betrokken entiteit voorziet in de behoeften van algemeen belang en dat voor zover in dit onderdeel van grief 3 wordt betoogd dat het criterium zou zijn dat moet worden nagegaan of NS Stations is opgericht om te voorzien van behoeften van algemeen belang, dat onjuist is Bepalend zijn de daadwerkelijke activiteiten, waarover het hof in 3.18 reeds een oordeel heeft gegeven. 4.24 Het hof heeft aldus voldoende gemotiveerd waarom NS Stations voldoet aan het vereiste dat zij is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang.

Ook om de volgende redenen ga ik niet mee met het betoog van Exterion dat NS Stations niet voldoet aan het criterium “opgericht voor het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang”. 4.25 NS Stations voert activiteiten uit die in dienst staan van de vervoerstaken van NS c.q. NS Reizigers B.V.. Het borgen van de transferfunctie van de stations is daar het belangrijkste voorbeeld van. NS had er ook voor kunnen kiezen die taak ergens anders binnen het concern te beleggen. Dat NS Stations daarnaast commerciële vastgoedactiviteiten verricht en, zoals zo veel rechtspersonen, een ruime statutaire doelomschrijving heeft (vgl. 2.5 hiervoor) laat onverlet dat zij (mede) is opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang. Noch de aanbestedingsrechtelijke regelgeving noch de Europese rechtspraak bevat aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het doel om in behoeften van algemeen belang te voorzien formeel moet zijn vastgelegd in een (wettelijke of statutaire) taakopdracht. Bepalend is welke activiteiten een entiteit feitelijk verricht, zoals het hof in rov. 3.19 met juistheid overweegt. 4.26 Ook is voldaan aan het criterium “andere behoeften dan van industriële of commerciële of aard”. De activiteiten van NS Stations ten aanzien van het (doen) exploiteren van stations staan in dienst van de kerntaak van NS om personenvervoer per trein aan te bieden. Illustratief is dat de concessie voor het spoorvervoer op het hoofdrailnet, die eind 2014 voor tien jaar is toegekend aan NS, bepalingen bevat die bevestigen dat het beheer van stations is verbonden met de in concessie gegeven spoorvervoerdiensten. NS Stations dient rekening te houden met de belangen van de reizigers en dus met die – niet-commerciële – vervoerstaak van NS. Dat geldt ook voor het exploiteren van reclamemogelijkheden op de stations en in stationsgebouwen. Reclames mogen bijvoorbeeld niet aanstootgevend zijn voor de reizigers. 4.27 Het betoog van Exterion over de “scheiding tussen privaat en publiek rond het spoor” (vgl. 4.21 hiervoor) gaat naar mijn mening niet op. De in het midden van de jaren ’90 doorgevoerde splitsing van de vroegere Nederlandse Spoorwegen in de aanbieder van spoorvervoerdiensten (NS) en de beheerder van de spoorweginfrastructuur (ProRail) betekent niet dat NS daardoor in het private domein is beland. NS is een staatsonderneming. Dat haar bedrijfsvoering aan bepaalde bedrijfseconomische normen of doelstellingen moet voldoen, maakt NS evenmin een private onderneming met commerciële activiteiten. Hoe dan ook is de nationale kwalificatie ‘privaat’, wat daar verder van zij, irrelevant voor de uitleg van een autonoom Unierechtelijk begrip als ‘publiekrechtelijke instelling’. 4.28 Subonderdeel 1.2 betoogt dat, voor zover het hof het criterium om te toetsen of NS Stations een publiekrechtelijke instelling is niet onjuist heeft toegepast, zijn oordeel in rov. 3.18-3.19 onbegrijpelijk of ontoereikend is gemotiveerd. 4.29 Deze klacht faalt. Het hof maakt voldoende inzichtelijk waarom het de stellingen van NS Stations en Exterion met als kernargument het commerciële doel van NS Stations verwerpt, en hanteert daarbij het juiste uitgangspunt dat de transferfunctie en het beheer van commercieel vastgoed een verschillend karakter hebben en beide activiteiten door NS Stations (moeten) worden uitgeoefend. 4.30 Subonderdeel 1.3 klaagt er over dat het oordeel van het hof in rov. 3.18-3.19 onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Uit de bestreden rechtsoverwegingen blijkt namelijk niet dat het hof heeft beoordeeld of de behoeften van algemeen belang waarin NS Stations volgens het hof voorziet, (al dan niet) van industriële of commerciële aard zijn. 4.31 Daarnaast is volgens subonderdeel 1.3 onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat niet van (doorslaggevend) belang is bij beoordeling van de vraag of NS Stations een publiekrechtelijke instelling is, de stelling van Exterion en NS Stations dat NS Stations een winstoogmerk heeft en haar activiteiten in concurrentie uitoefent. Het hof miskent met dit oordeel dat het betoog van NS Stations er niet op was gericht dat zij naast haar eventuele activiteiten van algemeen belang tevens activiteiten verricht van commerciële aard, maar dat de door het hof relevante geachte activiteiten van NS Stations zelf, te weten het waarborgen van de transferfunctie en het veilig en schoonhouden van het stationsgebouw, van commerciële aard waren. 4.32 Subonderdeel 1.3 sluit af met een klacht tegen rov. 3.18, waarin is geoordeeld dat NS Stations door het beheer en de exploitatie van stations voorziet in behoeften van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard. Het hof gaat met die overweging niet in op de wezenlijke vraag of het waarborgen van de transferfunctie en het veilig en schoonhouden van stations door NS Stations onderdeel is van haar commerciële activiteiten, aldus het subonderdeel. 4.33 Gelet op hetgeen het hof in rov. 3.18 heeft overwogen dienen de klachten mijns inziens te falen. Ik citeer deze rechtsoverweging, voor zover hier relevant (mijn onderstreping): “3.18 Met de rechtbank (…) en JCDecaux is het hof van oordeel dat uit het hierboven beschreven wettelijk- en beleidskader in combinatie met hierna te noemen feiten en omstandigheden, waaronder met name de feitelijke invulling die NS Stations aan wet en beleid geeft in de praktijk, volgt dat NS Stations (in elk geval in 2011 en 2015) door het beheer en de exploitatie van stations voorziet in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Daartoe acht het hof met name redengevend: - het stationsgebouw belichaamt de transferfunctie; - reizigers kunnen (op een enkele uitzondering na) de perrons en sporen alleen bereiken via het stationsgebouw; - NS Stations is verantwoordelijk voor het waarborgen van die transferfunctie; - NS Stations is verantwoordelijk voor het veilig en schoonhouden van het stationsgebouw; - NS Stations is economisch eigenaar van het stationsgebouw; - NS Stations deelt in de kosten van de activiteiten op/van de GI naar rato met ProRail; Daaraan doet niet af, zoals door NS Stations (in de toelichting op grief 3) en Exterion wordt betoogd, dat NS Stations niet in de Spoorwegwet (noch in de Wet Personenvervoer 2000) met name wordt genoemd. Uit het in de DZI gepubliceerde beleid en de feitelijke gang van zaken, waar het de activiteiten van NS Stations betreft, volgt immers duidelijk wat de beoogde en daadwerkelijke rol van NS Stations ten aanzien van de Stations is (…) In de praktijk en conform de in de DZI beschreven taakverdeling met ProRail is er een duidelijke rol voor NS Stations in het beheer en de exploitatie van de GI, waarmee die daadwerkelijke activiteiten van NS Stations voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Op dezelfde gronden verwerpt het hof het argument van NS Stations dat nu zij niet wordt genoemd in de Spoorwegwet zij in publieke zin “niets” is en louter haar commerciële taak (het beheer van commercieel vastgoed) uitoefent. 4.34 Deze motivering van het oordeel dat het beheer en de exploitatie van de treinstations voorziet in behoeften van algemeen belang, is hiermee toereikend gemotiveerd. Ik meen overigens dat over de juistheid van dat oordeel geen redelijke twijfel kan bestaan. 4.35 Voorts heeft het betoog dat NS Stations een normaal commercieel (vastgoed)bedrijf is dat opereert in een concurrerende omgeving, mij niet overtuigd. Ten eerste kan NS Stations niet doen wat iedere normale commerciële onderneming wél kan doen, namelijk zelf beslissen om verlieslatende activiteiten te beëindigen. Zij kan er namelijk niet zelf toe overgaan onrendabele stations te sluiten.

Ten tweede zijn stations vanuit mededingingsoogpunt in zoverre ‘speciaal’, dat NS Stations als economisch eigenaar van het stationsgebouw (en bijbehoren) een monopoliepositie inneemt bij de exploitatie van dat vastgoed door onder andere verhuur. Dit alles wijst niet op een omgeving van normale mededinging. Ten derde brengt het hebben van een winstoogmerk of een rendementsdoelstelling niet zonder meer mee dat in aanbestedingsrechtelijke zin wordt voorzien in behoeften van commerciële aard. Ten vierde valt te betwijfelen of NS Stations daadwerkelijk het volledige economisch risico draagt van de door haar uitgeoefende activiteiten. Het lijkt niet aannemelijk dat het ooit zover kan komen dat NS deze groepsvennootschap failliet laat gaan. Een implicit guarantee (van uiteindelijk de Staat) is een omstandigheid die in de rechtspraak als relevant is aangemerkt voor de beoordeling of het gaat om andere behoeften van algemene belang dan van commerciële aard. 4.36 Subonderdeel 1.3 klaagt er verder over dat het hof in overeenstemming met de door het Hof van Justitie genoemde gezichtspunten had moeten responderen op de essentiële stellingen van Exterion en NS Stations dat, kort gezegd, NS Stations een winstoogmerk heeft en haar activiteiten in concurrentie uitoefent. De klacht verwijst naar de stellingen van Exterion en NS Stations dat het beheer door NS Stations van stationshallen niet relevant verschilt van het beheer en de exploitatie van winkelcentra. 4.37 Ik verwijs naar wat ik zojuist heb opgemerkt in 4.35. Ik leid hieruit af dat NS Stations bij de uitoefening van haar taken andere dan economische motieven kan laten meewegen. Het oordeel van het hof in rov. 3.19 is niet onjuist of onbegrijpelijk. 4.38 Ik concludeer dat onderdeel 1 in zijn geheel faalt. Onderdeel 2: rechtsverwerking 4.39 Onderdeel 2 acht het zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof aan de verwerping van het beroep van Exterion en NS Stations op rechtsverwerking ten grondslag legt dat voor JCDecaux niet duidelijk was of had kunnen zijn vanaf welk moment van haar proactieve actie werd verwacht en waartegen zij diende op te komen, en daarom (ook) de Grossmann-regel niet gold. Het onderdeel stelt onder verwijzing naar de processtukken dat het hof eraan voorbij gaat dat van JCDecaux, gelet op het belang van rechtszekerheid van Exterion en NS Stations en derden bij een opdracht, in deze situatie juist een proactieve opstelling mocht worden verwacht. 4.40 Voorop moet worden gesteld dat het oordeel van het hof waartegen deze subonderdelen opkomen, berust op een feitelijke waardering van het partijdebat, die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. 4.41 Het onderdeel ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 3.4 de volgende door JCDecaux gestelde feiten en omstandigheden, die kennelijk door NS Stations en Exterion onvoldoende zijn betwist, in zijn beoordeling betrekt: (i) JCDecaux heeft vanaf 2008 bij NS Stations en haar rechtsvoorgangster kenbaar gemaakt dat zij geïnteresseerd is in het meedingen naar de contracten; (ii) de e-mail van 13 september 2010 van NS Poort waarin wordt gesproken over een shortlist waarop JCDecaux zou staan; (iii) de uitlatingen van NS Stations in 2011 waaruit JCDecaux leek op te maken dat de overeenkomst met Exterion voor hoogstens vijf à zeven jaar zou gelden, na welke periode een aanbesteding zou volgen; en (iv) het gebrek aan openheid van NS Stations over de contractspartner, de omvang en de inhoud van de beoogde overeenkomst. In die omstandigheden is het oordeel van het hof dat geen sprake is van rechtsverwerking niet onbegrijpelijk. NS Stations mocht er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat JCDecaux niet (langer) het standpunt in zou nemen dat NS Stations als aanbestedende dienst is aan te merken en ook niet dat JCDecaux geen poging zou doen om de overeenkomst, waarvan pas veel later is gebleken dat deze een looptijd van 15 jaar heeft, in rechte aan te tasten. 4.42 Het subonderdeel kan ook niet slagen voor zover daarin een beroep wordt gedaan op het arrest Grossmann. In dit arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld over de vraag of het in strijd is met de zogenoemde Rechtsbeschermingsrichtlijn dat een onderneming op grond van regels van nationaal recht wegens gebrek aan belang geen toegang heeft tot een beroepsprocedure. Op grond van dit arrest mag van de inschrijver c.q. klager een proactieve houding worden verwacht. Hij dient zijn bezwaren zo spoedig mogelijk bekend te maken bij de aanbestedende dienst. Uit het arrest volgt dat inschrijvers in een zo vroeg mogelijk stadium bezwaren tegen een aanbesteding (bijvoorbeeld wegens de voorgeschreven specificaties) kenbaar moeten maken, anders kunnen zij niet meer opkomen tegen de voorlopige gunningsbeslissing. 4.43 Er bestaat evenwel een belangrijk feitelijk verschil tussen de zaak Grossmann en de onderhavige zaak. In Grossmann was een openbare aanbestedingsprocedure gehouden waaraan de gelijknamige onderneming niet had deelgenomen. Deze had ook geen bezwaar gemaakt tegen de voor deelneming aan de aanbesteding vastgestelde specificaties. Hier heeft NS Stations geen aanbesteding georganiseerd en evenmin, voorafgaand aan het verlenen van de beide concessies, een passende mate van openbaarheid betracht. Er was dus niets waartegen JCDecaux bezwaar kon maken. Het hof oordeelt daarom terecht dat de Grossmann-jurisprudentie niet van toepassing is op een situatie als hier aan de orde. Het hof hoefde ook niet toe te komen aan een analoge toepassing van die jurisprudentie, omdat voor JCDecaux niet duidelijk was of had kunnen zijn vanaf welk moment van haar een proactieve houding kon worden verwacht en omdat NS Stations bewust of onbewust de onduidelijkheid liet voortduren (vgl. rov. 3.6). Onderdeel 3: voortbouwende klacht 4.44 Onderdeel 3 richt een louter voortbouwende klacht tegen rov. 3.20-3.23, 3.48-3.49, 3.51-3.68, 4.1-4.8 en het dictum en deelt het lot van bovenstaande klachten.