ECLI:NL:PHR:2020:1124

F.W. Bleichrodt In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993, hierna: de verdachte. Het cassatieberoep Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 4 september 2019 wegens 1 “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en 2 “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis. De zaak hangt samen met de ontnemingszaak tegen de verdachte met nummer 19/04229. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, heeft een middel van cassatie voorgesteld. Het middel 4. Het middel behelst de klacht dat het hof het onder 2 ten laste gelegde feit ten onrechte bewezen heeft verklaard, althans de bewezenverklaring onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd. 5. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat: “hij in de periode van 19 augustus 2015 tot en met 28 september 2015 te [plaats] , met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, toebehorende aan Liander, waarbij de verdachte die weg te nemen elektriciteit onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.” 6. Van het onder 1 ten laste gelegde bereiden, bewerken, verwerken en aanwezig hebben van hennepplanten heeft het hof de verdachte vrijgesproken. Ook van het tezamen en in vereniging met een ander of anderen begaan van de feiten heeft het hof de verdachte vrijgesproken. 7. Het hof heeft het bewijs van beide feiten doen steunen op de inhoud van de volgende, in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen: “1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 21 augustus 2019. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Ik was betrokken bij de hennepkwekerij. Ik wist dat er elektriciteit werd gestolen. 2. Een proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij met nummer PL1100-2015213950-1 van 21 oktober 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] . Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten of één of meer van hen: Aanleiding onderzoek: Op maandag 31 augustus 2015 stelden wij naar aanleiding van: - een MMA melding, d.d. 10 september 2015, dat er hennep wordt geteeld in het bedrijfspand aan de [b-straat 1] te [plaats] . Er wordt in dit pand geen activiteit waargenomen, er hangt een sterke hennepgeur en de ramen zijn altijd beslagen; - een rapport warmtemeting extern, d.d. 23 september 2015, meetperiode van 23-09-2015 tot en met 28-09-2015. In het rapport is te zien dat het energieverbruik van 10.00 tot 22.00 uur flink omhoog schiet; - collega [verbalisant 4] , is bij het onderzoek naar een inbraak op de [b-straat 2] te [plaats] , aangesproken door een man die verklaarde dat er vaker een sterke en karakteriserende lucht van hennep werd waargenomen en dat de ruiten van perceel [1] waren beslagen van binnen danwel condens bevatte, een onderzoek in op bedrijfspand, [b-straat 1] , om vast te stellen of deze informatie kon worden bevestigd. Hierbij bleek dat collega ’s onder andere met behulp van een warmtebeeld camera onderzoek hebben gedaan bij het bedrijfspand gelegen op de [b-straat 1] te [plaats] . Hier hebben zij positieve warmte metingen bevonden. Tevens kreeg de helikopter met warmtebeeld camera een positieve warmte meting. Op 15 oktober 2015 is binnengetreden in het bedrijfspand aan de [b-straat 1] te [plaats] . Het bleek dat op genoemd adres een hennepkwekerij aanwezig was, waarvan de planten kennelijk waren geoogst. Na een kort onderzoek in het bedrijfspand bleek dat er in ruimte A en B een hennepkwekerij zonder hennepplanten aanwezig was. Wij zagen dat ruimte A en B waren ingericht als professionele hennepkwekerij. De stroomvoorziening van de hennepkwekerij is onderzocht door de fraude-inspecteur werkzaam bij de netwerkbeheerder Liander, in aanwezigheid van verbalisanten. Hierbij werd geconstateerd dat de stroomvoorziening ten behoeve van de hennepkwekerij illegaal werd afgenomen. Het bleek dat, door het verbreken van de zegels er toegang is verkregen tot de hoofdzekeringskast. Er is vervolgens een elektrische aansluiting gemaakt buiten de stroommeter om. De weggenomen elektriciteit werd gebruikt voor de hennepkwekerij. Wij zagen dat er vanuit de meterkast een elektriciteitskabel was aangebracht die vervolgens via het trapgat naar de eerste verdieping ging. 3. Een geschrift, zijnde huurovereenkomst kantoorruimte tussen [betrokkene 2] en Eenmanszaak [A] ondertekend op 19 maart 2015. Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Ondergetekenden [betrokkene 2] (...), hierna te noemen ‘verhuurder', en Eenmanszaak [A] (...) rechtsgeldig vertegenwoordigd door [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats] en wonende aan de [a-straat 1] te [plaats] , hierna te noemen ‘huurder ’, zijn overeengekomen Het gehuurde, bestemming 1.1. Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder de bedrijfsunit met kantoorruimte, hier ‘het gehuurde’ genoemd, gelegen aan de [b-straat 1] te [plaats] (...). Duur, verlenging en opzegging 3.1. Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 2 jaar, ingaande op 16 maart 2015 en lopende tot en met 15 maart 2017. (...) Aldus opgemaakt en ondertekend in tweevoud Plaats: [plaats] Plaats: [plaats] Datum 19-03-2015 datum: 19-03-2015 Handtekening verhuurder handtekening huurder 4. Een geschrift, aangifteformulier diefstal energie van 23 oktober 2015 betreffende de onderneming Liander, gevestigd te Duiven. Dit formulier houdt onder meer in, voor zover van belang en zakelijk weergeven, als verklaring van [betrokkene 1] , in dienstbetrekking als administratief medewerker bij Liander N.V.: Namens Liander N.V. ben ik uit hoofde van mijn functie bevoegd om aangifte te doen bij de politie. Liander heeft vanaf 17 april 2014 met een persoon/bedrijf genaamd [A] een overeenkomst betreffende aansluiting en transport van elektriciteit naar het perceel [b-straat 1] , te [plaats] . De fraudespecialist M02 constateerde op 15 oktober 2015 verboden handelingen aan de elektriciteitsinstallatie in voornoemd perceel en trof het volgende aan. De eerder genoemde fraudespecialist zag dat de zegels van de hoofdaansluitkast waren verbroken. Hij zag namelijk dat er geen zegels meer aanwezig waren. Nadat hij het deksel van de aansluitkost had verwijderd zag hij dat aan de bovenzijde van de zekeringshouders een illegale elektriciteitsaansluiting was gemaakt. Hij zag namelijk dat er een extra aansluiting was gemaakt en dat deze aansluiting buiten de elektriciteitsmeter om liep naar de hennepplantage en deze voorzag van elektriciteit. Uit het door Liander ingestelde onderzoek is gebleken dat er een hennepplantage was ingericht in bovengenoemd perceel in ieder geval in de periode 26 mei 2015 tot en met 15 oktober 2015. Niemand had het recht of de toestemming van Liander N.V. om het zegel te verbreken of wijziging in de bedrading aan te brengen. Niemand is gerechtigd de elektra, zijnde eigendom van Liander N. V. op deze wijze weg te nemen en zich toe te eigenen.” 8.

17. Het middel slaagt. 18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de beslissingen ter zake van het onder 2 ten laste gelegde en de strafoplegging betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2627, NJ 2013/159, m.nt. Mevis; HR 9 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:20, NJ 2016/118; HR 4 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1422, NJ 2019/269, m.nt. Rozemond. Vgl. HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3361. Vgl. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter (ECLI:NL:PHR:2017:392, onder 9) voorafgaand aan HR 6 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1024 (art. 81, eerste lid, RO). Vgl. de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Knigge (ECLI:NL:PHR:2018:8, onder 3.6) voorafgaand aan HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:390 en mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:142, onder 15) voorafgaand aan HR 9 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:554. Zie o.a. HR 1 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD0431; HR 22 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6448; HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:189; HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:508; HR 3 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3218; HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:42; en HR 15 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1371. Vgl. de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Knigge (ECLI:NL:PHR:2018:8, onder 3.7), voorafgaand aan HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:390. Vgl. HR 22 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6448 en HR 15 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1371. Zie de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Knigge (ECLI:NL:PHR:2018:8, onder 3.8) voorafgaand aan HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:390 en mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:142, onder 15-17) voorafgaand aan HR 9 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:554. Vgl. voor een soortgelijke context HR 3 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2534 en HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2340 (beide art. 81, eerste lid, RO). HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:42.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer in dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd en daarbij de standpunten heeft ingenomen zoals weergegeven in het arrest van het hof. 9. In het bestreden arrest heeft het hof de door de raadsman ingenomen standpunten als volgt weergegeven en verworpen: “De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het telen van de hennepplanten en dat ‘slechts’ het aanwezig hebben van de hennepplanten bewezen kan worden verklaard. De verdachte heeft immers slechts aan anderen een ruimte ter beschikking gesteld voor hennepteelt, waarmee hij verder geen bemoeienis heeft gehad. Er dient geen acht te worden geslagen op de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring waarin hij heeft verklaard zelfstandig de hennepkwekerij te zijn gestart en de daaruit verkregen hennep te hebben verkocht. De verdachte heeft deze verklaring afgelegd zonder een advocaat te hebben kunnen consulteren en uit het verhoor blijkt dat de politie zelf ook twijfelt aan de verklaring van de verdachte dat hij alles alleen heeft gedaan. Bovendien zijn er onderzoeksbevindingen die duiden op de betrokkenheid van anderen. Daarnaast heeft de raadsman vrijspraak bepleit van de ten laste gelegde diefstal van elektriciteit, nu geen uitvoeringshandelingen van de verdachte zijn gebleken. Het hof overweegt als volgt. De hennepplantage is aangetroffen in een deel van een door de verdachte gehuurde ruimte. De verdachte wist van de kwekerij en de diefstal van de elektriciteit. Hij heeft dit ter terechtzitting in hoger beroep andermaal verklaard. De verdachte heeft een scenario geschetst waarin anderen de kwekerij exploiteerden en de elektriciteit hebben afgetapt en waarin zijn rol beperkt was tot het ter beschikking stellen van de ruimte. Deze verklaring is evenwel niet nader onderbouwd. De verdachte heeft geen namen of andere concrete gegevens van die anderen verstrekt. Het feit dat uit observaties is gebleken dat andere personen in het pand aanwezig zijn geweest is onvoldoende om daadwerkelijke betrokkenheid van die personen bij de hennepkwekerij in de strafrechtelijke zin van medeplegen aan te nemen. Dit een en ander neemt niet weg dat de verdachte assistentie kan hebben ingeschakeld bij het opzetten van de kwekerij, bijvoorbeeld omdat hij door een schouderblessure niet tot zwaar werk in staat was. Zijn (hoofd-)rol wordt hierdoor evenwel niet anders. Gelet op het bovenstaande moet ervan worden uitgegaan dat de verdachte zich aan de ten laste gelegde teelt schuldig heeft gemaakt. Er is onvoldoende bewijs dat een of meer anderen een substantiële bijdrage aan de hennepteelt hebben geleverd, zodat hij van het medeplegen van de ten laste gelegde feiten zal worden vrijgesproken.” 10. De bewezenverklaring ter zake van het onder 2 ten laste gelegde houdt in dat de verdachte zelf door middel van verbreking een hoeveelheid elektriciteit heeft weggenomen. Onder ‘wegnemen’ als bedoeld in art. 310 Sr moet worden verstaan het zich verschaffen van de feitelijke heerschappij over een goed dan wel het aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende onttrekken van dat goed. Elektriciteit wordt eerst weggenomen door het verbruiken ervan door de in het pand aanwezige apparaten en installaties die zijn aangesloten op het elektriciteitsnet. Niet reeds het manipuleren van de meter of het aansluiten van een illegale elektriciteitsvoorziening, maar het verbruiken van de elektriciteit levert dus wegnemen in de zin van art. 310 Sr op. Wanneer, zoals in de onderhavige zaak, diefstal van elektriciteit door middel van verbreking bewezen is verklaard, zal uit de bewijsvoering tevens moet kunnen worden afgeleid dat het de verdachte is geweest die de verzegeling van de meterkast heeft verbroken en een illegale aansluiting buiten de elektriciteitsmeter om heeft gemaakt. 11. Voor het bewijs van het plegen of het medeplegen van diefstal van elektriciteit ten behoeve van een hennepkwekerij is onvoldoende dat uit de bewijsvoering blijkt dat de verdachte betrokken is geweest bij de hennepteelt. Uit de omstandigheid dat de hennepkwekerij zich bevindt in de woning van de verdachte dan wel in een hem toebehorende of door hem gehuurde bedrijfsruimte, volgt op zichzelf evenmin dat de verdachte de diefstal van elektriciteit zelf moet hebben begaan. Ook als op grond van de gebezigde bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat de verdachte zich als pleger heeft schuldig gemaakt aan het telen van hennep, is daarmee niet gezegd dat het plegen van de diefstal van elektriciteit eveneens kan worden bewezen. Iemand die bijvoorbeeld incidenteel de planten knipt of bewatert, maakt zich wel schuldig aan het telen van hennep, maar neemt niet zonder meer ook zelf elektriciteit weg. De enkele wetenschap bij de verdachte dat in de hennepkwekerij gebruik wordt gemaakt van een illegale stroomvoorziening is voor een veroordeling ter zake van het plegen van de diefstal onvoldoende. De omstandigheid dat de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat anderen elektriciteit stelen, levert immers nog niet het zelf wegnemen van die elektriciteit op. 12. Indien op grond van de wettige bewijsmiddelen als vaststaand kan worden aangenomen dat een illegale elektriciteitsaansluiting de desbetreffende hennepkwekerij van stroom voorziet, terwijl de verdachte de hennepkwekerij alleen heeft opgezet, ingericht en onderhouden, kan daaruit in de regel wel worden afgeleid dat het niet anders kan zijn dan dat hij ook degene is geweest die de elektriciteit heeft gestolen. In dit verband kan ook het door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer ten aanzien van de betrokkenheid van de verdachte en van derden bij de hennepteelt en/of de diefstal van belang zijn. 13. In de voorliggende zaak kan uit de door het hof gebezigde bewijsvoering worden afgeleid dat in een bedrijfspand op de [b-straat 1] te [plaats] een hennepkwekerij zonder hennepplanten is aangetroffen. De elektriciteit van deze kwekerij werd illegaal afgenomen, terwijl sprake was van verbreking. Het bedrijfspand is gehuurd door een eenmanszaak van de verdachte. Met deze eenmanszaak is de energieleverancier ook de overeenkomst tot levering van elektriciteit op de [b-straat 1] te [plaats] aangegaan. Verder heeft de verdachte verklaard dat hij bij de hennepkwekerij was betrokken en dat hij wist dat de elektriciteit werd gestolen. Deze betrokkenheid van de verdachte en de door hem in dat kader verrichte handelingen zijn in de bewijsvoering van het hof niet nader geconcretiseerd. In het bijzonder kan uit de bewijsvoering niet worden afgeleid dat het de verdachte zelf is geweest die ‘door middel van verbreking’ heeft bewerkstelligd dat de elektriciteit illegaal werd afgenomen. Ook bevat de bewijsvoering geen vaststellingen ten aanzien van concrete handelingen van de verdachte die als het wegnemen van elektriciteit kunnen worden aangemerkt. De raadsman van de verdachte heeft in hoger beroep vrijspraak bepleit, omdat geen uitvoeringshandelingen zijn gebleken. Dat verweer heeft niet tot nadere vaststellingen van het hof ten aanzien van uitvoeringshandelingen van de verdachte geleid. 14. Uit de bewijsvoering kan niet worden afgeleid dat de verdachte de hennepkwekerij min of meer zelfstandig heeft opgezet, ingericht en onderhouden of dat zijn rol dusdanig is geweest dat het niet anders kan dan dat hij de elektriciteit zelf door middel van verbreking heeft weggenomen. Het bestreden arrest houdt in dat de verdediging in hoger beroep het verweer heeft gevoerd dat de verdachte slechts aan anderen een ruimte ter beschikking gesteld voor hennepteelt, waarmee hij verder geen bemoeienis heeft gehad en dat er onderzoeksbevindingen zijn die duiden op de betrokkenheid van anderen. In reactie op dit verweer heeft het hof onder meer overwogen dat het feit dat uit observaties is gebleken dat andere personen in het pand aanwezig zijn geweest onvoldoende is om betrokkenheid van die personen bij de hennepkwekerij in de strafrechtelijke zin van medeplegen vast te stellen.