ECLI:NL:PHR:2020:1103

E.M. Wesseling-van Gent In de zaak [eiseres] tegen [verweerster] B.V. In dit cassatieberoep, dat op de voet van art. 80, eerste lid en onder a van de Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: RO) tegen het eindvonnis van de kantonrechter is ingesteld, wordt geklaagd dat de kantonrechter zonder (voldoende) motivering is voorbijgegaan aan het in de akte na conclusie na enquête opgenomen verzoek van [eiseres] om heropening van het getuigenverhoor in contra-enquête.

1.1 Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres] ) is op 1 juli 2013 voor bepaalde tijd op basis van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht bij verweerster in cassatie (hierna: [verweerster] B.V.) in dienst getreden in de functie van oproepkracht. Zij heeft werkzaamheden verricht in de vestiging van [verweerster] B.V. in [plaats] . 1.2 [eiseres] heeft voor het laatst in september 2014 werkzaamheden verricht. Het verdiende salaris bedroeg € 1.067,96 bruto. 1.3 Tussen partijen zijn drie procedures gevoerd over (de betaling van) het salaris over september 2014.

1.4 [eiseres] heeft [verweerster] B.V. bij inleidende dagvaarding van 8 februari 2019 gedagvaard voor de rechtbank Limburg, sectie kanton, locatie Roermond (hierna: de kantonrechter). Zij heeft daarbij, na vermeerdering van eis, gevorderd dat [verweerster] B.V. wordt veroordeeld tot betaling van (a) het loon ten bedrage van € 991,37, emolumenten en vakantiegeld; (b) de maximale wettelijke verhoging; (c) de wettelijke rente over de onder (a) en (b) gevorderde bedragen, alsmede tot verstrekking van de jaaropgave op straffe van een dwangsom. 1.5 Aan deze vorderingen heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat het salaris over de maand september 2014 niet is betaald. 1.6 [verweerster] B.V. heeft verweer gevoerd en gesteld dat het salaris over de maand september 2014 op 3 oktober 2014 contant aan [eiseres] is betaald. 1.7 De kantonrechter heeft een comparitie van partijen gelast, die op 19 juni 2019 is gehouden. Partijen hebben bij die gelegenheid inlichtingen verstrekt en hun stellingen mondeling toegelicht. Bij vonnis van diezelfde dag, 19 juni 2019, (hierna: het tussenvonnis) heeft de kantonrechter [verweerster] B.V. toegelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat ter zake van het salaris september 2014 contant een bedrag van € 991,37 aan [eiseres] is betaald. 1.8 [verweerster] B.V. heeft op 22 oktober 2019 twee getuigen doen horen. In contra-enquête heeft [eiseres] op dezelfde dag eveneens twee getuigen doen horen. Beide partijen hebben vervolgens een conclusie na enquête genomen. 1.9 De kantonrechter heeft bij vonnis van 15 januari 2020 (hierna: het eindvonnis): - [verweerster] B.V. veroordeeld om binnen drie weken na betekening van het vonnis aan [eiseres] de jaaropgave 2014 te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 25,- per dag of een gedeelte van een dag dat [verweerster] B.V. hiermee in gebreke zal zijn met een maximum van € 1.000,-; - [eiseres] veroordeeld in de proceskosten van [verweerster] B.V., begroot op € 961,-; - het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en - het meer of anders gevorderde afgewezen. 1.10 [eiseres] heeft tegen het tussenvonnis en het eindvonnis tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerster] B.V. is verstek verleend. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. 2.2 Onderdeel 1, dat uit twee subonderdelen bestaat, is gericht tegen rov. 4.3 van het eindvonnis, waarin de kantonrechter het volgende heeft geoordeeld: “Gelet op de over en weer afgelegde verklaringen is de kantonrechter van oordeel dat gedaagde partij [ [verweerster] B.V.; toev. A-G] is geslaagd in het opgedragen bewijs. Daarbij is het volgende van belang. De getuige [betrokkene 1] heeft verklaard dat zij op 3 oktober 2014 in opdracht van gedaagde partij geld moest uitbetalen aan eisende partij [ [eiseres] ; toev. A-G]. Laatstgenoemde zou daartoe naar de winkel komen waar [betrokkene 1] op dat moment werkzaam was. Eisende partij is verschenen, de enveloppe met geld is geopend, het geld is gezamenlijk geteld en vervolgens, na verrekening met enkele aankopen die eisende partij nog moest betalen, overhandigd. Het ging om ongeveer € 1.000.00 aldus [betrokkene 1] . De getuige [betrokkene 2] heeft voornoemde verklaring op grond van haar eigen waarnemingen in de winkel bevestigd. Eisende partij, en de door haar naar voren gebrachte getuigen, bestrijden allen dat zij op 3 oktober 2014 in de zaak van gedaagde partij is geweest. Men is die dag gezamenlijk naar de dierentuin in Duisburg gegaan. Het geld kan op die dag dus niet aan haar zijn overhandigd en ook anderszins blijkt niet van enige betaling. Bij het beoordelen van deze haaks op elkaar staande getuigenverklaringen is het de kantonrechter opgevallen dat met name in de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] [bedoeld zal zijn: [betrokkene 2] , A-G] een aantal gelijkluidende feitelijkheden voorkomen die niet eerder in deze zaak aan de orde zijn geweest en waarvan het niet direct voor de hand ligt dat deze aan de orde zouden komen tijdens het getuigenverhoor. Dat de getuigen hun gelijkluidende antwoorden op deze vragen op elkaar hebben kunnen afstemmen is dus klein. Dat maakt deze verklaringen in hoge mate geloofwaardig. De betreffende feitelijkheden hebben ook alle betrekking op het uitbetalen van het geld (hoe ging dat, waar gebeurde het etc.) De getuigenverklaringen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] bevatten eveneens een aantal gelijkluidende feitelijkheden maar deze hebben grotendeels betrekking op het bezoek dat eisende partij en deze getuigen die dag hebben gebracht aan de dierentuin in Duisburg. De kantonrechter wil graag geloven dat men die dag de dierentuin in Duisburg heeft bezocht, dat feit sluit echter nog niet uit dat eisende partij in de ochtend eerst het geld heeft opgehaald bij gedaagde partij. Weliswaar wordt dat ontkend, ook door haar getuigen, maar een vraag naar de bezigheden van [eiseres] rond 09:00 uur die ochtend is een voor de hand liggende vraag waarvan het niet ondenkbaar is dat het antwoord op voorhand onderling is afgestemd. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de kantonrechter zal uitgaan van de verklaringen die door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] [bedoeld zal zijn: [betrokkene 2] , A-G] zijn afgelegd. Het gevolg daarvan is dat hij gedaagde partij geslaagd acht in het aan haar opgedragen bewijs.” 2.3 Onderdeel 1 klaagt dat de hiervoor vermelde beslissing onbegrijpelijk is. Volgens subonderdeel 1.1 kan de beslissing niet in stand kan blijven, omdat de kantonrechter zonder motivering is voorbijgegaan aan het in de akte na conclusie na enquête gedaagde opgenomen verzoek van [eiseres] om heropening van het getuigenverhoor. Gelet immers op het feit dat de kantonrechter het getuigenverhoor niet heeft heropend, dient in cassatie veronderstellenderwijs te worden aangenomen dat hij het verzoek daartoe van [eiseres] (impliciet) heeft afgewezen, aldus het subonderdeel. Het eindvonnis bevat daaromtrent geen (begrijpelijke) motivering, zodat zijn oordeel onbegrijpelijk is, mede in het licht van de onderbouwing van dat verzoek die [eiseres] in par. 28 t/m 35 van de akte na conclusie na enquête gedaagde heeft gegeven, zodat het vonnis niet voldoet aan het vormvereiste van art. 80 lid 1 onder a RO. Subonderdeel 1.2 klaagt dat, voor zover moet worden aangenomen dat de kantonrechter heeft gemeend dat hij aan het verzoek van [eiseres] om heropening van het getuigenverhoor voorbij kon gaan omdat dit onvoldoende was gemotiveerd, die beslissing, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Volgens [eiseres] zou [betrokkene 5] “wel eens de gewenste duidelijkheid c.q. de waarheid (...) kunnen verschaffen” en kunnen verklaren dat ook zij, als oud-collega en dus eveneens voormalig werkneemster van [verweerster] , is vertrokken met ruzie. Daarmee heeft [eiseres] (al dan niet impliciet) gesteld dat haar zienswijze, die erop neerkomt dat zij ten gevolge van de ruzie tussen haar partner en de directeur van [verweerster] op stel en sprong moest vertrekken en kon fluiten naar haar laatst verdiende loon over de maand september 2014, door het horen van getuige [betrokkene 5] kon worden bekrachtigd. In elk geval heeft [eiseres] (al dan niet impliciet) gesteld dat een verklaring van [betrokkene 5] afbreuk zou kunnen doen aan de geloofwaardigheid van de getuigenverklaringen aan de zijde van [verweerster] .

2.12 [eiseres] heeft in het in haar conclusie na enquête gedane verzoek tot heropening van de (contra) enquête evenwel niet duidelijk gemaakt waarom – na heropening van de (contra) enquête – het oproepen/horen van [betrokkene 5] als getuige relevant kan zijn in het licht van de door de kantonrechter verstrekte bewijsopdracht. De kantonrechter heeft [verweerster] B.V. immers toegelaten tot het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat een bedrag van € 991,37 contant ter zake salaris september 2014 aan [eiseres] is betaald. Deze, in het tussenvonnis geformuleerde, bewijsopdracht is in cassatie niet bestreden. Aangezien [eiseres] in het geheel geen klachten heeft gericht tegen het tussenvonnis, is zij overigens dan ook niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep tegen dat vonnis. 2.13 [eiseres] heeft in haar conclusie na enquête slechts naar voren gebracht dat [betrokkene 5] ook met ruzie bij [verweerster] B.V. is vertrokken. Uit de motivering van het verzoek van [eiseres] blijkt verder geenszins dat [betrokkene 5] met betrekking tot de al dan niet plaatsgevonden contante betaling aan [eiseres] in de winkel van [verweerster] B.V. op 3 oktober 2014 als getuige kan verklaren over haar uit eigen waarneming bekende feiten (art. 163 Rv). 2.14 De kantonrechter is in de overwegingen van het eindvonnis niet (kenbaar) ingegaan op het verzoek tot heropening van het getuigenverhoor. Uit het dictum van het eindvonnis (“wijst het meer of anders gevorderde af”) zou wellicht kunnen worden afgeleid dat het verzoek is afgewezen. Alsdan ontbreekt de vereiste motivering waarom de eisen van de goede procesorde aan inwilliging van het verzoek in de weg staan. 2.15 Hoewel de klacht, dat de kantonrechter zijn eindvonnis onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, in zoverre zou slagen, ontbreekt belang bij vernietiging en verwijzing. Uit de hiervoor aan bod gekomen rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat bij de beoordeling door de rechter van de vraag of het verzoek tot heropening van een getuigenverhoor aan de eisen van de goede procesorde voldoet, een op het geval toegespitste afweging van het belang van een voortvarende procesvoering en het belang van de waarheidsvinding dient plaats te vinden. Bij die afweging speelt het onderwerp van de bewijslevering nog steeds een rol. Hoewel het leveren van tegenbewijs in contra-enquête van rechtswege vrij staat, gaat het daarbij om tegenbewijs met betrekking tot het aan de wederpartij opgelegde probandum. Vanwege de door de rechter te verrichten afweging van het belang van de voortgang van de procedure en het belang van de waarheidsvinding komt dus in belangrijke mate betekenis toe aan het verband tussen de toelichting van het verzoek om heropening van de contra-enquête en de inhoud van de bewijsopdracht aan de andere partij. De eventuele verklaring van [betrokkene 5] is, gezien de door [eiseres] gegeven toelichting, niet ter zake doende en zal dus niet aan het te leveren tegenbewijs in contra-enquête kunnen bijdragen. In de verwijzingsprocedure zal daarom niet anders kunnen worden overwogen dan dat het belang van de waarheidsvinding niet in het geding is bij afwijzing van het verzoek om heropening van de contra-enquête. M.i. stuiten de klachten van onderdeel 1 op het voorgaande af. 2.16 Onderdeel 2 behelst een algemene voortbouwklacht en deelt in het lot van onderdeel 1.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie het vonnis van de rechtbank Limburg, sectie kanton, locatie Roermond (hierna: de kantonrechter) van 15 januari 2020, rov. 2.1-2.3. Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop het vonnis van de kantonrechter van 19 juni 2019, rov. 1 en 2.1 en het vonnis van de kantonrechter van 15 januari 2020, rov. 1, 4.1 en 4.2. Zie het vonnis van de kantonrechter van 15 januari 2020, rov. 3.3. De procesinleiding is op 14 april 2020 ingediend in het portaal van de Hoge Raad. In de procesinleiding, pagina 4, voetnoot 2, wordt opgemerkt dat de kantonrechter hier abusievelijk de naam ‘ [betrokkene 2] ’ vermeldt, alsook aan het slot van rov. 4.3 van het eindvonnis. In de procesinleiding wordt verwezen naar de akte na conclusie na enquête gedaagde (processtuknummer 9), par. 30. In de procesinleiding wordt verwezen naar de akte na conclusie na enquête gedaagde (processtuknummer 9), par. 28-35. HR 13 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2134, NJ 1996/731, rov. 3.3 en 3.4. HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:344, rov. 3.4.4 en 3.4.5, NJ 2017/350 m.nt. H.B. Krans en JBPr 2016/35, m.nt. E.F. Groot. Asser Procesrecht/Asser 2017/223. Zie de vorige noot. Akte na conclusie na enquête gedaagde (processtuknummer 9), par. 29. Akte na conclusie na enquête gedaagde (processtuknummer 9), par. 30. Zie o.a. Pitlo/Rutgers & Krans 2014, Bewijs, nr. 52 en Van Nispen in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 168 Rv, aant. 1.

In het licht daarvan kon de kantonrechter volgens het subonderdeel niet zonder (nadere) motivering voorbijgaan aan het voormelde verzoek van [eiseres] . 2.4 In de toelichting op de subonderdelen wordt een beroep gedaan op het arrest Van der Woude/Nedlloyd en de beschikking Lidl/Achmea. Tevens wordt, met name ter toelichting op subonderdeel 1.2, gesteld dat is voldaan aan de opvatting van Asser dat het verzoek tot heropening dient te worden gemotiveerd. 2.5 In het arrest Van der Woude/Nedlloyd, dat – evenals in deze zaak – een verzoek tot heropening van het getuigenverhoor betrof, oordeelde de Hoge Raad eerst dat een getuigenverhoor kan worden heropend, ook als geen sprake is van nova of bijzondere omstandigheden (rov. 3.3). Vervolgens schetste de Hoge Raad de volgende regels: “3.4 Met het oog op het belang van een voortvarende procesvoering is in het algemeen gewenst dat een procespartij alle getuigen ten aanzien van wie redelijkerwijs valt te verwachten dat hun verklaringen tot het door haar te leveren (tegen)bewijs kunnen bijdragen, voorbrengt alvorens het verhoor aan haar zijde wordt gesloten. Daartegenover staat evenwel het belang van de waarheidsvinding in rechte, welk belang kan vereisen dat ook na de sluiting van enquête en contra-enquête nog getuigen worden gehoord. Gezien dit laatste belang dient een partij in het algemeen de bevoegdheid toe te komen heropening van het verhoor te verzoeken, zij het dat deze bevoegdheid, mede gelet op het belang van een voortvarende procesvoering, haar begrenzing vindt in de eisen van een goede procesorde. (…)” 2.6 Met betrekking tot de motiveringsplicht van de rechter formuleerde de Hoge Raad verder de regel dat de rechter die met een beroep op deze eisen een verzoek om heropening afwijst, gemotiveerd dient aan te geven waarom die eisen in het betrokken geval, mede gezien een op dat geval toegespitste afweging van de hiervoor bedoelde belangen, aan inwilliging van het verzoek in de weg staan. 2.7 In de beschikking Lidl/Achmea was de vraag aan de orde of een afgesloten voorlopig getuigenverhoor kon worden heropend. De Hoge Raad herhaalde hierin de hiervoor genoemde regels en verklaarde deze regels vervolgens ook van toepassing op het voorlopig getuigenverhoor. Daaraan werd nog de overweging toegevoegd dat, gezien de doeleinden van het voorlopig getuigenverhoor, ook andere redenen dan de waarheidsvinding kunnen meebrengen dat na de sluiting nog getuigen worden gehoord. 2.8 Asser heeft naar aanleiding van voorgaande rechtspraak over het heropenen van het (voorlopig) getuigenverhoor gesignaleerd “dat met geen woord wordt gerept over aan het verzoek te stellen eisen, zoals die wel worden gesteld aan een gewoon verzoek om een getuigenverhoor, het bewijsaanbod.” Hij veronderstelt dat dit samenhangt met het feit dat het bij een heropening van een getuigenverhoor enkel gaat om een voortzetting van het getuigenverhoor dat al was toegestaan. Het gaat dus niet om een nieuw bewijsaanbod. Asser vervolgt dan met de volgende opvatting: “Het ligt zonder meer voor de hand dat de motiveringsplicht waarmee de Hoge Raad – kenmerkend voor de cassatierechter – de rechter belast, zijn pendant vindt in een motiveringsplicht van de partij die heropening verzoekt, in dier voege dat zij duidelijk maakt waarom het horen van de desbetreffende getuigen in aanvulling van de reeds gehoorde getuigen vanuit een oogpunt van waarheidsvinding en, zou men eraan kunnen toevoegen, haar recht op bewijslevering door getuigen, nodig is.” 2.9 Ik sluit mij bij deze opvatting van Asser aan. Uit het citaat blijkt dat hij in het algemeen spreekt over de partij die de heropening verzoekt. De motiveringsplicht geldt dan ook voor de partij die in het kader van haar recht om tegenbewijs in contra-enquête te leveren (art. 168 Rv) om heropening van de contra-enquête verzoekt. Dat lijkt mij juist. Uit de toelichting op de klachten (p. 8, laatste tekstblok) leid ik af dat ook [eiseres] meent dat op haar de plicht rust een onderbouwing van haar verzoek te verschaffen. 2.10 In de akte na conclusie na enquête gedaagde heeft [eiseres] haar verzoek tot heropening van het afgesloten getuigenverhoor als volgt gemotiveerd: “28. Ten slotte heeft [eiseres] nog contact gezocht via Facebook met een oud collega van haar destijds bij [verweerster] , [betrokkene 5] . Haar echtgenoot, [betrokkene 6] , heeft als volgt gereageerd via Facebook Messenger (productie 5): “We willen absoluut totaal niets meer te maken hebben met die familie (lees: [betrokkene 2] ). èn “Nee wij zijn daar gelukkig weg sinds 2015. Natuurlijk net zoals iedereen met ruzie vanuit hun kant.” 29. Ook dit onderschrijft de zienswijze van [eiseres] en getuige [betrokkene 4] . [eiseres] moest ook namelijk wegens ruzie, die haar levenspartner [betrokkene 4] kreeg met directeur [betrokkene 2] , op stel en sprong vertrekken bij [verweerster] en kon fluiten naar haar laatst verdiende loon over de maand september 2014. Thans tracht [verweerster] door inconsistente en ongeloofwaardige getuigenverklaringen haar gelijk in rechte te halen. 30. Duidelijk is dat [betrokkene 5] als getuige in de zaak waarin partij-getuigen over en weer tegenstrijdige verklaringen afleggen wel eens de gewenste duidelijkheid c.q. de waarheid zou kunnen verschaffen. 31. Alhoewel [eiseres] eerder getracht heeft weer in contact te komen met ex-collega, [betrokkene 5] en haar als getuige op te roepen, lukte het haar maar niet achter de contact-, naam- en adresgegevens van [betrokkene 5] te komen. Via een zeer lange weg is [eiseres] thans – na enquête en contra enquête – inmiddels via hulp van derden en o.a. kentekengegevens van voertuigen achter de personalia en adresgegevens van [betrokkene 5] gekomen. 32. Middels een beroep op het arrest Van der Woude / [Nedlloyd] van de Hoge Raad, HR 13 september 1996, NJ 1996 731, verzoekt [eiseres] de (contra) enquête te heropenen, zodat [betrokkene 5] als getuige in casu opgeroepen c.q. gehoord kan worden. 33. Volgens voornoemd arrest dient U E.A. Rechtbank bij dit verzoek een belangenafweging toe te passen waarbij enerzijds het belang van een voortvarende procesvoering afgewogen dient te worden tegen het belang van waarheidsvinding. 34. Juist in het belang van waarheidsvinding in casu is het horen van getuige [betrokkene 5] volgens [eiseres] geboden. Doordat een vonnis van U E.A. Rechtbank in onderhavige bodemprocedure gelet op de geldelijke omvang der loonvorderingen van [eiseres] niet voor hoger beroep vatbaar is, is het zaak dat thans de procesvoering in eerste en enige aanleg zo zorgvuldig mogelijk plaats vindt. 35. Er is immers geen 2e kans in appel voor [eiseres] . Daarbij komt dat ook [eiseres] thans uitspreekt, dat na het horen van getuige [betrokkene 5] , die naar verwachting ook gewoon Nederlands spreekt, verder geen getuigen in casu meer aangedragen zullen worden.” 2.11