ECLI:NL:PHR:2020:1067

M.L.C.C. Lückers In de zaak [de man] , wonende te [woonplaats] , verzoeker tot cassatie, hierna te noemen: de man, advocaat mr. C.G.A. van Stratum, tegen [de vrouw] , wonende te [woonplaats] , verweerster in cassatie, hierna te noemen: de vrouw, advocaat aanvankelijk mr. M.E.M.G. Peletier, thans mr. M.M. van Asperen. In deze zaak zijn partijen kinderalimentatie overeengekomen. Het hof heeft bij de bestreden beschikking geoordeeld dat partijen deze overeenkomst zijn aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven op grond van art. 1:401 lid 5 BW. Aan de toepassing van dit artikel wordt volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad niet toegekomen indien er sprake is van bewust afwijken van de wettelijke maatstaven. De vraag ligt voor of de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 1 november 2019 (niet-wijzigingsbeding bij kinderalimentatie) betekent dat de vaste jurisprudentie in een ander licht moet worden gezien. Daarnaast bevat het cassatieberoep diverse rechts- en motiveringsklachten.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) De man en de vrouw hebben vanaf 2002 tot 16 april 2016 een relatie met elkaar gehad en zijn de ouders van: - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2004 te [plaats] , en - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2007 te [plaats] , hierna te noemen: de minderjarigen. (ii) Partijen hebben na het beëindigen van hun relatie in 2016 afspraken gemaakt over de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (verder: de kinderalimentatie). Deze afspraken zijn vastgelegd in een stuk met als opschrift “Definitieve voorstel aan [de vrouw] ”, dat beide partijen op 24 juli 2016 hebben ondertekend. Hierin is, onder meer, het volgende opgenomen: “- Kinderalimentatie € 600,- (…) - [de man] betaalt schoolgeld [minderjarige 2] ad Euro 3k en bijdrage in paardrijles ad Euro 0,3k, naar verhouding 70%. [de vrouw] betaalt [de man] de resterende 30% - startdatum van kinderalimentatie is 1 mei (…) - met deze overeenkomst ziet [de vrouw] definitief af van nacalculatie over de laatste 5 jaren; - de verdeling van de gezamenlijke kosten op basis van 70-30%. [de man] betaalt 70%”. (iii) Bij verzoekschrift, ingekomen op 15 februari 2018, bij de rechtbank Den Haag, heeft de vrouw verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en voor zover in cassatie van belang: B. de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie vast te stellen: a) op een bedrag van € 1.135,- per kind per maand, door de man bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen, b) met ingang van 1 mei 2016, c) op welk bedrag in mindering strekt de door de man over de periode 1 mei 2016 tot en met 31 december 2017 reeds ter zake van kinderalimentatie aan de vrouw betaalde bijdragen, d) te bepalen dat de wettelijke indexering van toepassing is op het hiervoor genoemd bedrag van € 1.135,- per kind per maand voor het eerst met ingang van 1 januari 2017, althans zodanig bedrag (niet lager dan de feitelijk door de man aan de vrouw betaalde bedragen ten titel van kinderalimentatie en – wat betreft toekomstig door de man verschuldigde bijdragen niet lager dan – geïndexeerd met ingang van 1 januari 2017 - € 300,- per kind per maand), respectievelijk (een) beslissing(en) die de rechtbank juist oordeelt. (iv) Bij beschikking van 26 februari 2018 heeft de rechtbank Den Haag de zaak verwezen naar de rechtbank Rotterdam. (v) De man heeft, voor zover van belang, verweer gevoerd tegen de verzoeken van de vrouw. (vi) Bij brief van 30 november 2018 heeft de vrouw een aanvullend verzoek bij de rechtbank ingediend, inhoudende dat zij de rechtbank subsidiair verzoekt de door de man aan de vrouw met ingang van 1 mei 2016 te betalen kinderalimentatie op grond van art. 1:401 lid 5 BW te wijzigen naar een bedrag van € 1.135,- per kind per maand. (vii) Bij beschikking van 22 januari 2019 heeft de rechtbank Rotterdam, voor zover in cassatie van belang, de verzoeken van de vrouw afgewezen. Samengevat weergegeven heeft de rechtbank daartoe als volgt overwogen: 1) Partijen zijn bij het sluiten van de overeenkomst van 24 juli 2016 niet bewust van de wettelijke maatstaven afgeweken. Niet in geschil is dat de kinderbijdrage is overeengekomen terwijl de vrouw geen volledig inzicht had in de financiële situatie van de man. Hierdoor kon de vrouw niet overzien welke kinderbijdrage aan de wettelijke maatstaven voldeed, zodat de vrouw hier ook niet bewust van kon afwijken. 2) Evenmin is de overeenkomst van 24 juli 2016 aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Daartoe heeft de rechtbank eerst berekend conform de aanbevelingen opgenomen in het rapport van de Expertgroep Alimentatienormen (Tremarapport) welke kinderbijdrage in 2016 in overeenstemming was met de wettelijke maatstaven: - De behoefte van de minderjarigen heeft de rechtbank becijferd op € 1.440,- per maand. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat niet in geschil is dat het netto besteedbaar inkomen op het moment van uiteengaan van partijen (april 2016) in ieder geval meer was dan € 6.000,-, zijnde het maximuminkomen van de tabel eigen aandeel kosten kinderen en dat bij dit inkomen de behoefte is gemaximeerd op € 1.440,- per maand en dat de vrouw, die stelt dat moet worden uitgegaan van een behoefte van de minderjarigen van € 2.925,- per maand, onvoldoende heeft onderbouwd dat afgeweken dient te worden van de behoeftetabel. - Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld in welke verhouding deze behoefte van de minderjarigen tussen de ouders moet worden verdeeld (naar rato van de draagkracht) in 2016:  De draagkracht van de man is becijferd op € 4.891,- per maand;  De draagkracht van de vrouw is becijferd op € 2.006,- per maand.  Omdat de gezamenlijke draagkracht van partijen hoger is dan de behoefte van de minderjarigen, heeft de rechtbank de behoefte over partijen verdeeld en ieders aandeel in de kosten van de kinderen berekend volgens de formule: ieders draagkracht gedeeld door de totale draagkracht vermenigvuldigd met de behoefte, ofwel: o Het deel van de man is becijferd op: € 4.891,-/€ 6.897,- x € 1.440,- = € 1.021,- o Het deel van de vrouw is becijferd op: € 2.006,-/€ 6.897,- x € 1.440,- = € 419,-.  Rekening houdend met een zorgkorting van 35% (aangezien in 2016 nog sprake was van co-ouderschap), ofwel (35% van de behoefte van € 1.440,- is) € 504,- per maand, is aldus de rechtbank een bijdrage van (€ 1.021,- minus €504,- is) € 517,- per maand voor de twee kinderen, ofwel € 259,- per maand per kind) in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. De rechtbank concludeert dat bij het sluiten van de overeenkomst geen sprake was van grove miskenning van de wettelijke maatstaven en wijst het verzoek van de vrouw om de kinderbijdrage te wijzigen af. (viii) De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen. In hoger beroep heeft zij verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van de rechtbank te vernietigen voor zover deze betrekking heeft op de kinderalimentatie en, in zoverre opnieuw beschikkende, te bepalen dat de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie wordt gewijzigd en opnieuw wordt vastgesteld op: i. primair met ingang van 1 mei 2016, althans met ingang van een door het hof te bepalen datum, op een bedrag van € 1.095,- per kind per maand, althans op een bedrag van € 2.190,- per maand voor beide kinderen samen, althans op een zodanig bedrag dat het hof juist oordeelt, welk bedrag(en) de man - wat betreft toekomstige termijnen - bij vooruitbetaling aan de vrouw dient te voldoen, en voorts ii. te bepalen dat de wettelijke indexering op het nader door het hof ten laste van de man aan de vrouw te betalen bedrag(en) van toepassing is voor het eerst met ingang van 1 januari 2017, althans met ingang van een zodanige datum die het hof juist oordeelt; iii.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Ontleend aan rov. 3.1 tot en met 3.11 en 4.1 tot en met 4.4 van de bestreden beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 24 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:11169. In eerste aanleg en hoger beroep is de zorgregeling ook onderwerp van het debat geweest. ECLI:NL:GHARL:2019:11169. Het cassatierekest is op 23 maart 2020 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen. Het juridische kader heb ik daarbij deels ontleend aan mijn eerdere conclusie van 18 oktober 2019, ECLI:NL:PHR:2019:1181 voor HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1938. Het veranderlijkheidsbeginsel is echter ten aanzien van de vastgestelde termijn (door de rechter of in een alimentatieovereenkomst) van een partneralimentatie doorbroken (art. 1:401 lid 1 tweede zin BW. HR 13 oktober 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC3205, NJ 1979/242 m.nt. E.A.A. Luijten, en HR 27 september 2013, ECLI:HR:2013:CA1970, NJ 2013/463. HR 1 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1689, NJ 2020/32 m.nt. S.F.M. Wortmann; JIN 2020/4 m.nt. S.C. Braun. Die inhoud of strekking is in strijd met de dwingendrechtelijke bepaling dat iedere ouder ten minste verplicht is naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen (art. 1:404 lid 1 BW). Dit beding is immers in beginsel niet in strijd met de regel dat kinderalimentatie ten minste aan de wettelijke maatstaven moet voldoen. In dat geval zou het niet-wijzigingsbeding immers in strijd kunnen komen met de regel dat bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige rekening gehouden moet worden met onderhoudsverplichtingen jegens andere kinderen. Vgl. HR 13 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0451. HR 15 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AC4375, NJ 1976/122, m.nt. E.A.A. Luijten. HR 15 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AC4375, NJ 1976/122 m.nt. E.A.A. Luijten en HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0015, NJ 1988/438 m.nt. E.A.A. Luijten. HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3635, NJ 2016/160 m.nt. S.F.M. Wortmann, JIN 2016/29 m.nt. K.A. Boshouwers, RFR 2016/40, waarin de vraag is beantwoord of de rechter in de hierna te noemen beschikking van 1987 e.v. genoemde terughoudendheid uitsluitend moet betrachten ten aanzien van die specifieke punten, dan wel ten aanzien van de overeenkomst in haar geheel. Het antwoord daarop luidt alleen ten aanzien van die specifieke punten. Daarbij is opgemerkt dat als partijen wensen dat hun afwijking van de wettelijke maatstaven een verdere strekking krijgt dan het desbetreffende specifieke punt zelf, zij het in art. 1:159 BW bedoelde beding kunnen overeenkomen. (Het gaat daarbij om de volgende uitspraken: HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0015, NJ 1988/438, m.nt. E.A.A. Luijten, rov 3.2, herhaalt in HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9468, NJ 2004/6, m.nt. S.F.M. Wortmann, HR 10 augustus 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5322, JIN 2012/155, m.nt. D.A.F. Sumo, JPF 2012/156 m.nt. P. Vlaardingerbroek). Het overzicht is niet uitputtend en beknopt. ECLI:NL:HR:1999:ZC2877, NJ 1999/430. Zie o.m. hof Arnhem-Leeuwarden 30 mei 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:3927 waarin partijen de afgesproken bedragen aan kinder- en partneralimentatie hebben afgestemd op de destijds bestaande en verwachte draagkracht van de man, waarbij ook de behoefte van de kinderen is vastgesteld en vervolgens de draagkracht van de man – in afwijking van de wettelijke maatstaven en richtlijnen – niet eerst is toegerekend aan de kinderen maar op de meest gunstige wijze voor partijen verdeeld over de kinderen en de vrouw. Daarbij is de kinderalimentatie gesteld op het bedrag dat (destijds) nodig was om voor de fiscale aftrek in aanmerking te komen en het restant is toegedeeld aan de vrouw in de vorm van partneralimentatie. De belangrijkste reden voor deze verdeling is geweest om de vrouw in staat te stellen door aankoop van een eigen woning te voorzien in adequate huisvesting voor haar en haar kinderen; rechtbank Overijssel 19 december 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:3739, RFR 2014/65 waarin de vrouw in het geheel van de afspraken genoegen nam met een lagere kinderalimentatie en haar aanspraken op partneralimentatie liet varen, teneinde in de woning te kunnen blijven wonen; hof Arnhem-Leeuwarden 27 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:1582 waarin de man zich schuldig voelde ten tijde van het maken van de alimentatieafspraak ten opzichte van de vrouw en hij het belangrijk vond dat de vrouw met de kinderen in de voormalige echtelijke woning kon blijven wonen. Partijen waren daarom een hogere kinderalimentatie overeengekomen en de vrouw heeft haar recht op een aanvullende partneralimentatie laten varen; hof Amsterdam 27 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:180, RFR 2015/82, waarin partijen een veel hogere kinderalimentatie waren overeengekomen dan de behoefte van de kinderen met als doel de kinderen zoveel mogelijk hun levenswijze te laten voortzetten (en in staat te stellen in de woning te blijven wonen). Zie ook hof Amsterdam 11 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1803, waarin de behoefte van de kinderen € 700,- per maand voor de twee kinderen was, partijen een kinderalimentatie overeenkwamen van € 750,- per kind per maand, en waarin de vrouw had toegelicht dat de kinderalimentatie ook omvatte de lasten die de man zou voldoen, waaronder de woonlasten. Zie hof Arnhem-Leeuwarden 27 mei 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:4484, waarin partijen de behoefte van de kinderen hebben bepaald op alle beschikbare draagkrachtruime van de man en de vrouw afstand heeft gedaan van haar recht op partneralimentatie; hof Arnhem-Leeuwarden 2 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5695, waarin partijen een passend bedrag aan kinderalimentatie zijn overeengekomen waarbij de vrouw heeft afgezien van haar eventuele aanspraken op partneralimentatie. Zie hof Amsterdam 18 februari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1192 en 14 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5939. Vgl. ook rechtbank Limburg 2 mei 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:4499 waarin de behoefte en draagkracht niet ten grondslag lagen aan de kinderalimentatie en partijen in de vaststellingsovereenkomst expliciet hadden vermeld dat sprake kon zijn van bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven; Hof Den Haag 8 juli 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2474, JIN 2015/196 m.nt. M.A. Baeten waarin partijen een hogere kinderalimentatie overeen zijn gekomen dan het door de advocaat berekende bedrag; hof ’s-Hertogenbosch 3 maart 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:780 waarin partijen een hogere kinderalimentatie zijn overeengekomen ondanks zeer lage inkomsten uit onderneming op papier. Hof Arnhem-Leeuwarden 25 april 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3696. In die zaak waren partijen een kinderalimentatie van € 275,- per maand overeengekomen zonder rekening te houden met (o.m.) de draagkracht van de man en had de man zijn advocaat expliciet laten weten dat het “checken” van de inhoud van het echtscheidingsconvenant niet nodig was. Vgl. hof Arnhem-Leeuwarden 7 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1742 waarin eveneens getoetst wordt, zij het in beperkte zin, of partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, maar het hof tot het oordeel komt dat daar geen sprake van is, en rechtbank Rotterdam 3 juli 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:6782 waarin ook getoetst wordt of partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Hof Amsterdam 28 juli 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2167. S.F.M. Wortmann, GS Personen- en familierecht, art. 1:401, aant. 7A (actueel t/m 01-01-2020). In het artikel staat 1:157 lid 3 BW, ik meen dat sprake is van een kennelijke verschrijving en dat art. 1:159 lid 3 BW is bedoeld. C. Koopman & P. Dorhout, ‘Kroniek kinderalimentatie’, FJR 2019/31. R.A.M. Verlijsdonk, ‘Afspraken over kinderalimentatie en de (niet-wijziging) daarvan’, EB 2020/1. HR 1 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1689, NJ 2020/32 m.nt. S.F.M.

subsidiair te bepalen dat de overeenkomst die partijen met elkaar hebben gesloten op 24 juli 2016 onderdeel uitmaakt van de door het hof te geven beschikking door een gewaarmerkte kopie daarvan te hechten aan de te geven beschikking en voorts in aanvulling daarop - voor zover nodig - te bepalen dat de man de wettelijke indexering is verschuldigd over in ieder geval het daarin opgénomen bedrag van € 600,- per maand op de door de vrouw in het beroepschrift aangegeven wijze en met ingang van de door de vrouw genoemde data, althans de achterstand ter zake de door de man te betalen indexering over de periode tot en met april 2019 te bepalen op een bedrag van € 199,60 te vermeerderen met de met ingang van 1 mei 2019 verschuldigde indexering van € 68,48 per maand (te verminderen met datgene wat de man daadwerkelijk ter zake van indexering aan de vrouw heeft voldaan), althans een zodanige beslissing te nemen die het hof juist oordeelt, kosten rechtens. (ix) De man heeft, voor zover van belang, daartegen verweer gevoerd. (x) Bij journaalbericht van 11 oktober 2019 tevens houdende aanvullend verzoek heeft de vrouw, voor zover van belang, de grondslag van haar verzoek aangevuld, in die zin dat zij bevestigt dat haar verzoek ook is gebaseerd op een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW. (xi) Nadat de mondelinge behandeling op 22 oktober 2019 heeft plaatsgevonden, heeft het hof op 24 december 2019 de bestreden beschikking gegeven. (xii) Bij die beschikking heeft het hof de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 22 januari 2019 vernietigd voor zover deze de afwijzing van het verzoek van de vrouw tot wijziging van de overeenkomst betreffende kinderalimentatie betreft, en in zoverre opnieuw beschikkende, met wijziging van de overeenkomst betreffende kinderalimentatie van 24 juli 2016: - bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 24 juli 2016 (afgerond) € 1.053,- per maand per kind zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging van de minderjarigen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen; - bepaald dat de wettelijke indexering als bedoeld in art. 1:402a BW ingaat per 1 januari 2017, een en ander over de jaren 2017 tot en met 2020 zoals vermeld onder 5.27 van de bestreden beschikking. De beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen. 1) Het betoog van de man dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, waarmee hij kennelijk bedoelt dat wijziging van die afspraken moet voldoen aan de naar analogie toe te passen strenge maatstaf van art. 1:159 lid 3 BW, stuit af op de in die beschikking vermelde ambtshalve toets van de rechter. 2) De in de overeenkomst van 24 juli 2016 vastgelegde afspraken over de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie zijn, in ieder geval op het punt van de behoefte van de kinderen, aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Niet alleen blijkt uit de gemaakte afspraken niet van welke behoefte van de kinderen partijen zijn uitgegaan, maar bovendien vallen de gemaakte afspraken op geen enkele wijze cijfermatig te rijmen met de door het hof vastgestelde behoefte van € 2.925,- per maand, ofwel € 1.462,50 per kind per maand. 3) Vervolgens heeft het hof het eigen aandeel van partijen in de behoefte van de minderjarigen becijferd. a. De draagkracht van de man is, evenals bij de rechtbank, becijferd op € 4.891,- voor beide kinderen. b. De draagkracht van de vrouw is becijferd op € 1.901,- per maand. Omdat de gezamenlijke draagkracht van partijen hoger is dan de behoefte van de kinderen, heeft het hof een draagkrachtvergelijking gemaakt waaruit volgt dat de man een bedrag van (afgerond) € 2.106,- en de vrouw een bedrag van (afgerond) € 818,- per maand dienen aan te wenden voor een bijdrage in het eigen aandeel van de kosten van de beide kinderen. 4) Het hof heeft de vrouw gevolgd in haar stelling dat geen zorgkorting moet worden toegepast, nu voor toepassing van de zorgkorting geen plaats is. De vrouw heeft immers (onvoldoende weersproken) gesteld dat in de door haar overgelegde behoeftelijst alleen kosten van de kinderen staan vermeld die hetzij zij zelf draagt, hetzij worden betaald vanaf de gezamenlijke en/of-rekening van partijen, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de man kosten ten behoeve van de kinderen maakt, die de vrouw zich bespaart. 5) Het hof concludeert dat een kinderalimentatie van € 2.106,- per maand voor beide kinderen samen, hetgeen neerkomt op € 1.053,- per kind per maand, in overeenstemming zou zijn geweest met de wettelijke maatstaven. Voor de beoordeling van de gemaakte afspraken in de overeenkomst is van belang dat partijen ernstig van mening verschillen over de uitleg van de bewoordingen “gezamenlijke kosten”. Naar het oordeel van het hof bieden de stellingen van partijen evenwel onvoldoende aanknopingspunten om tot een zodanige uitleg van de “70/30-afspraak” te komen dat hieraan ook cijfermatige gevolgen kunnen worden verbonden, met de voor kinderalimentatie in het belang van de kinderen noodzakelijke zekerheid. De door partijen in de overeenkomst vast gelegde afspraken leiden immers (steeds weer) tot aanzienlijke discussies tussen partijen, hetgeen niet in het belang van de kinderen is. Zij hebben belang bij duidelijke, jegens de alimentatieplichtige – in dit geval de man – te executeren alimentatieafspraken. Ten aanzien van de verdeling van de kosten van de kinderen - op onderdelen - in de verhouding van 70% voor de man en 30% voor de vrouw merkt het hof nog op dat deze door partijen gekozen verdeling niet berust op een vaststelling van hun beider draagkracht en ook niet strookt met de verhouding tussen de draagkracht van hen beiden. Ook in zoverre oordeelt het hof dat de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. De conclusie is dan ook, aldus het hof dat nu de overeenkomst van 24 juli 2016 is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, deze op de voet van art. 1:401 lid 5 BW voor wijziging vatbaar is. Nu het gaat om kinderalimentatie en, zoals eerder is overwogen in de beschikking van het hof, de overeenkomst niet in het belang van de kinderen is, heeft het hof het in het midden gelaten of partijen al dan niet bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. Aangezien het beroep van de vrouw op de wijzigingsgrond van art. 1:401 lid 5 BW slaagt, is het hof niet toegekomen aan de vraag of zich een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW heeft voorgedaan. 6) De ingangsdatum heeft het hof vastgesteld op 24 juli 2016, aangezien de overeenkomst van meet af aan niet heeft voldaan aan de wettelijke maatstaven. Verder heeft het hof de bijdragen per 1 januari 2017, 1 januari 2018 en 1 januari 2019 geïndexeerd. 1.2 De man heeft tegen de bestreden beschikking – tijdig - beroep in cassatie gesteld. 1.3 De vrouw heeft een verweerschrift ingediend. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit 7 onderdelen. Bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven bij kinderalimentatie 2.2 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 5.7 tot en met 5.9 waarin het hof het volgende overweegt: “5.7 Bij de beoordeling stelt het hof, in navolging van HR 1 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1689, het volgende voorop. Op grond van art. 1:404 lid 1 BW zijn ouders verplicht naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. De contractsvrijheid van ouders bij afspraken over kinderalimentatie wordt begrensd door de dwingendrechtelijke regel dat kinderalimentatie ten minste moet voldoen aan de wettelijke maatstaven.

De rechter oordeelt over de afspraken tussen de ouders zelfstandig met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders onderling over de kinderalimentatie zijn overeengekomen. De kinderalimentatie wordt vastgesteld bij rechterlijke uitspraak of bij overeenkomst tussen de ouders. Wijziging of intrekking van die rechterlijke uitspraak of overeenkomst is op grond van art. 1:401 BW mogelijk als zij door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1), als de rechterlijke uitspraak van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat daarbij van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (lid 4), of als de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven (lid 5). Nadat de rechter bij de beoordeling van een wijzigingsverzoek heeft vastgesteld dat een van de hiervoor vermelde wijzigings- of intrekkingsgronden zich voordoet, geldt dat hij zelfstandig oordeelt over de kinderalimentatie met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders onderling over die kinderalimentatie zijn overeengekomen. 5.8 Het hof verwijst in dit kader ook naar de overwegingen uit de memorie van toelichting bij de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, zoals die zijn opgenomen in de conclusie van A-G Lückers van 1 augustus 2019, ECLI:NL:PHR:2019:797 onder 2.7: “[De rechter, hof] toetst […] of de gemaakte afspraken in het belang van het kind zijn. […] De rechter toetst ook of de gemaakte afspraken niet in strijd zijn met de wet of jurisprudentie.” 5.9 Het betoog van de man dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, waarmee hij kennelijk bedoelt dat wijziging van die afspraken moet voldoen aan de naar analogie toe te passen strenge maatstaf van art. 1:159 lid 3 BW, stuit af op hiervoor geschetste ambtshalve toets van de rechter.” 2.3 In onderdeel 1 klaagt de man dat de overweging van het hof dat het niet meer relevant is of partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. 2.4 Ik zie aanleiding om, alvorens mijn visie te geven op dit onderdeel, het (juridische) kader daarover te schetsen tegen de achtergrond van deze zaak. 2.5 In de (mediation)praktijk is het gebruikelijk dat bij afspraken over kinder- en partneralimentatie maatwerk wordt geleverd. Ook in deze zaak hebben partijen afspraken gemaakt over de kinderalimentatie. Niet alleen zijn partijen overeengekomen dat de man een (vast) bedrag per maand zal voldoen aan kinderalimentatie, maar daarnaast hebben zij andere afspraken gemaakt, onder meer over de verhouding van hun aandeel in de kosten van het schoolgeld en de kosten van het paardrijden, maar ook over de verdeling van de gezamenlijke kosten. 2.6 Op grond van art. 1:404 lid 1 BW zijn ouders verplicht naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. De contractsvrijheid van ouders bij afspraken over kinderalimentatie wordt begrensd door de dwingendrechtelijke regel dat kinderalimentatie ten minste moet voldoen aan de wettelijke maatstaven. De rechter oordeelt over de afspraken tussen de ouders zelfstandig met inachtneming van de wettelijke maatstaven, zonder gebonden te zijn aan hetgeen de ouders onderling over de kinderalimentatie zijn overeengekomen. 2.7 In beginsel worden alimentatie aanspraken, zowel voor wat betreft partner- als kinderalimentatie, niet definitief vastgesteld, omdat de omvang daarvan afhangt van de aan de persoon gebonden levensomstandigheden van de alimentatiegerechtigde en -plichtige, die steeds kunnen wijzigen (het zogenoemde veranderlijkheidsbeginsel). De hoofdregel, die is vastgelegd in art. 1:401 lid 1 BW, is dan ook dat de alimentatie kan worden gewijzigd wanneer de vastgestelde/overeengekomen alimentatie ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen doordat de omstandigheden zijn gewijzigd. 2.8 Van deze hoofdregel kan voor wat betreft de partneralimentatie worden afgeweken door deze wijzigingsmogelijkheid contractueel uit te sluiten (het niet-wijzigingsbeding). Voor een dergelijk beding gelden strenge waarborgen(de zogenoemde veiligheidskleppen). 2.9 Ondanks een niet-wijzigingsbeding kan de partneralimentatie toch gewijzigd worden op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden (art. 1:159 lid 3 BW). 2.10 Ook is het mogelijk dat een niet-wijzigingsbeding wordt verbonden aan de overeengekomen kinderalimentatie. Daarvoor gelden de volgende regels: I. Een niet-wijzigingsbeding is nietig voor zover het ertoe strekt dat een toename van de draagkracht van een onderhoudsplichtige of van de behoefte van het kind niet kan leiden tot een hogere kinderalimentatie (op grond van art. 3:59 BW in verbinding met art. 3:40 lid 1 BW); II. Aan een niet-wijzigingsbeding kan rechtsgevolg toekomen indien het inhoudt of ertoe strekt dat een afname van de draagkracht van een onderhoudsplichtige of van de behoefte van het kind niet kan leiden tot een lagere kinderalimentatie. Dat kan anders zijn als de onderhoudsplichtige ouder ook onderhoudsverplichtingen heeft jegens andere kinderen, onder wie kinderen uit andere relaties. 2.11 Ook een alimentatieovereenkomst met een niet-wijzigingsbeding voor wat betreft de kinderalimentatie (waaraan rechtsgevolg toekomt) kan worden gewijzigd door de rechter. Daarvoor geldt echter niet art. 1:159 lid 3 BW analoog, maar indien aan een niet-wijzigingsbeding rechtsgevolg toekomt, is daarop art. 6:216 BW in verbinding met art. 6:248 lid 2 BW en met art. 6:258 BW van toepassing. Op grond van lid 1 van art. 6:258 BW kan de rechter op verzoek van een van partijen de gevolgen van de overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend. 2.12 Een alimentatieovereenkomst kan op grond van art. 1:401 BW worden gewijzigd wanneer: a) de overeengekomen alimentatie ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen doordat de omstandigheden zijn gewijzigd (lid 1), of b) de alimentatieovereenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven (lid 5). Een dergelijke wijziging is echter slechts mogelijk wanneer de echtgenoten zich wel op de wettelijke maatstaven hebben willen richten, maar door onjuist inzicht in de betekenis van de maatstaven of doordat zij uitgingen van onjuiste of onvolledige gegevens, zijn gekomen tot een resultaat dat evident in strijd is met de uitkomst die bij toepassing van de wettelijke maatstaven zou zijn bereikt. 2.13 Toepassing van art. 1:401 lid 5 BW is in ieder geval voor wat betreft de partneralimentatie niet mogelijk als partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven.

Als partijen geen niet-wijzigingsbeding zijn overeengekomen maar bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, geldt het volgende: a) de rechter mag slechts tot een wijziging van de alimentatieovereenkomst overgaan indien “de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten”; b) de rechter zal terughoudendheid moeten betrachten i.) bij zijn oordeel of aan de voorwaarde onder a. is voldaan, en zo ja, ii) bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot wijziging, gezien de aan de echtgenoten toekomende vrijheid de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen; c) de rechter zal bij een eventuele wijziging van de alimentatie zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond, waarbij hij mede zal dienen te letten op het verband dat kan zijn beoogd tussen de regeling betreffende het levensonderhoud en eventuele door partijen getroffen regelingen van andere aard; d) de terughoudendheid tot wijziging zal uitsluitend moeten worden betracht ten aanzien van die specifieke onderdelen waarvan partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven; e) als partijen wensen dat hun afwijking van de wettelijke maatstaven een verdere strekking krijgt dan het desbetreffende specifieke punt zelf, dan kunnen zij het niet-wijzigingsbeding als bedoeld in art. 1:159 BW overeenkomen. 2.14 De vraag is of bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven ook mogelijk is ten aanzien van de kinderalimentatie en zo ja, of dan hetzelfde juridisch kader toepasbaar is als ten aanzien van partneralimentatie of dat het juridische kader voor wat betreft het niet-wijzigingsbeding moet worden toegepast. 2.15 Allereerst zal ik kort weergeven in welke gevallen in de rechtspraak, ook gegeven voor de uitspraak van de Hoge Raad van 1 november 2019 over het niet-wijzigingsbeding, er geoordeeld is dat sprake was van bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven ten aanzien van de kinderalimentatie. 2.16 Uw Raad heeft zich op 26 maart 1999 gebogen over “bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven”: (…) Partijen zijn in 1978 gehuwd en in 1994 op gemeenschappelijk verzoek gescheiden. Bij de beschikking van 12 juli 1994, waarbij de echtscheiding werd uitgesproken, is tevens de door de man te betalen kinderalimentatie vastgesteld, en wel, conform het door partijen gesloten echtscheidingsconvenant, op ƒ 850,-- per maand voor elk van de drie kinderen van partijen, welke kinderen op dat moment 13, 12 en 11 jaar oud waren. In dit bedrag was een - niet nader bepaalde - component begrepen als bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw, die daartegenover afzag van alimentatie voor zichzelf. Deze in het convenant gekozen constructie bood beide partijen voordeel. Het convenant bevatte een niet-wijzigingsbeding als bedoeld in het eerste lid van art. 1:159 BW. In dit bij verzoekschrift van 16 september 1996 aangevangen geding verzoekt de man, wiens eerdere wijzigingsverzoek begin 1996 was afgewezen, wederom wijziging van de kinderalimentatie. Hij wil deze met ingang van 1 juli 1996 nader zien vastgesteld op nihil, dan wel op een door de rechter te bepalen bedrag. De man heeft dit verzoek in eerste aanleg daarop gebaseerd dat sinds voormelde beschikking de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat de vastgestelde bijdrage niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet. Hij beriep zich daartoe erop dat de tandartsenmaatschap waarvan hij destijds deel uitmaakte, inmiddels per 1 juli 1996 was ontbonden en dat hij sindsdien de praktijk niet meer uitoefent. De Rechtbank heeft het verzoek van de man afgewezen. (…) Het Hof heeft de eerste appelgrief van de man verworpen (rov. 4.5). Zijn motivering komt neer op het volgende. Uitgangspunt moet zijn dat partijen door in hun echtscheidingsconvenant in beider belang voormelde constructie te kiezen bewust zijn afgeweken van de op het stuk van kinderalimentatie geldende wettelijke maatstaven voor zover betrekking hebbend op de behoefte van de onderhoudsgerechtigde, immers deze alimentatie hebben vastgesteld op een hoger bedrag dan beantwoordde aan de behoeften van de kinderen. Dit brengt mee dat een verzoek tot wijziging van deze alimentatie niet kan worden gebaseerd op de stelling dat zij in zoverre aan die maatstaven van de aanvang af niet heeft beantwoord of van meet af aan berust op grove miskenning daarvan, dan wel nadien heeft opgehouden daaraan te voldoen. In aanmerking genomen dat de daarvoor in het convenant bewust en in beider belang gekozen constructie impliceert dat de kinderalimentatie in dit geval mede strekt ter voorziening in de behoefte van de vrouw en in zoverre niet voor wijziging vatbaar is, is 's Hofs slotsom juist. (… )” 2.17 Tot begin 2019 werd er met regelmaat geoordeeld dat sprake kon zijn van bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven voor wat betreft kinderalimentatie. In die gevallen werd geoordeeld dat wijziging alleen mogelijk is met analoge toepassing van art. 1:159 lid 3 BW. 2.18 Als ik de gepubliceerde jurisprudentie analyseer over de situatie waarin geoordeeld is dat sprake was van bewuste afwijking voor wat betreft de kinderalimentatie, dan signaleer ik het volgende (even los van de vraag of de ouders wel of niet werden bijgestaan door een deskundige): a) met regelmaat speelde de wens van de ouders dat de kinderen konden blijven wonen in de voormalige (echtelijke) woning van de kinderen een rol bij de bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven voor wat betreft de kinderalimentatie. In die gevallen kwamen de ouders een hogere dan wel een lagere partneralimentatie of kinderalimentatie overeen; b) partijen een hogere kinderalimentatie waren overeengekomen dan zij zouden hebben gedaan als zij dit hadden gebaseerd op de wettelijke maatstaven, aangezien afstand werd gedaan van de aanspraken op (aanvullende) partneralimentatie. c) partijen een hogere kinderalimentatie waren overeengekomen dan de behoefte van de kinderen. 2.19 Sinds begin 2019 is er een wisselend beeld te zien binnen de rechtspraak over de vraag of de regels over het bewust afwijken van de wettelijke maatstaven wel van toepassing zijn bij kinderalimentatie. Zo oordeelde de rechtbank Den Haag 11 februari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:1157 bij een beroep op bewust afwijken van de wettelijke maatstaven bij kinderalimentatie dat art. 1:159 lid 3 BW naar de tekst en strekking ziet op partneralimentatie en dan niet of onvoldoende is toegelicht waarom die zwaardere maatstaf voor ontvankelijkheid van een wijzigingsverzoek ook zou moeten gelden voor de destijds overeengekomen kinderalimentatie. Het hof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1973 oordeelde dat de regel - dat wijziging van een overeenkomst op grond van art. 1:401 lid 5 BW in beginsel niet mogelijk is indien partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven en dat dit alleen anders is indien aannemelijk is dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten - niet van overeenkomstige toepassing is op kinderalimentatie aangezien kinderalimentatie van openbare orde is. De hoogte van de door een ouder te betalen bijdrage aan kinderalimentatie staat niet volledig ter vrije bepaling van partijen.

Dit brengt met zich dat de vaststelling dat sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen, voldoende is om aan te nemen dat de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven en aldus voor wijziging vatbaar is. Hierbij kan in het midden blijven of partijen al dan niet bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken, aldus het hof. Kennelijk wordt deze opvatting niet door alle leden van het hof Arnhem-Leeuwarden gedragen want kort daarna beoordeelde datzelfde hof wel degelijk de vraag of partijen bewust waren afgeweken van de wettelijke maatstaven en beantwoordde die vraag positief. Nu partijen bewust waren afgeweken van de wettelijke maatstaven heeft het hof in het kader van het op grond van art. 1:401 lid 1 BW gebaseerde wijzigingsverzoek het toetsingscriterium van art. 1:159 lid 3 BW naar analogie toegepast. Een aantal maanden later oordeelde de rechtbank Zeeland-West-Brabant 3 oktober 2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:4511 – daarentegen weer in lijn met de uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2019 - dat de artt. 1:400 lid 2 BW jo 1:397 BW bij kinderalimentatie eraan in de weg staan dat artikel 1:159 lid 3 BW analoge toepassing zou kunnen vinden. Het staat ouders immers niet vrij om de rechterlijke toetsing van de rechten van de minderjarigen op een onderhoudsbijdrage te beperken (ECLI:NL:PHR:2019:797). Of partijen met betrekking tot de onderhoudsbijdrage voor de kinderen al dan niet bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven kan, aldus de rechtbank Zeeland-West-Brabant derhalve in het midden blijven. Het hof Amsterdam oordeelde recent dat het bepaalde in artikel 1:159 lid 3 BW, op welk artikel de alimentatieplichtige kennelijk doelt met zijn betoog dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven en zich geen ingrijpende wijziging heeft voorgedaan - anders dan in geval van partneralimentatie - geen analoge toepassing vindt ten aanzien van de kinderalimentatie, omdat afspraken over kinderalimentatie niet ter vrije keuze van partijen staan en het in verband daarmee de rechter vrij staat te oordelen met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Ook dit hof oordeelt dat om die reden in het midden kan blijven of partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven en het hof dient te beoordelen of sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden sinds het ondertekenen van het ouderschapsplan die maakt dat een bijdrage ten laste van de man dient te worden vastgesteld. 2.20 Wortmann leidt in haar annotatie bij HR 1 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1689, NJ 2020/32 uit de visie van de Hoge Raad af dat de beperking van de wijzigingsmogelijkheid van de onderling overeengekomen kinderalimentaties waarbij partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, niet in overeenstemming is met het uitgangspunt dat ouders naar draagkracht moeten bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van hun kinderen voor zover – kort gezegd – zo’n beperking nadelig zou uitpakken voor de kinderalimentatie, maar wel als deze verdere beperking betekent dat aan een omvangrijkere alimentatie dan draagkracht en behoefte meebrengen, kan worden vastgehouden. Echter, Wortmann bepleit in de GS dat de hoogte van de kinderalimentatie niet ter volledige bepaling staat, wat meebrengt dat de vaststelling dat sprake is van een duidelijke wanverhouding tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen, voldoende is om aan te nemen dat de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven en aldus voor wijziging vatbaar is (zij verwijst daarbij naar hof Arnhem-Leeuwarden 5 maart 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1973 en rechtbank Den Haag 11 februari 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:1157). 2.21 Koopman en Dorhout vragen zich juist af of een bewuste afwijking in het voordeel van de kinderen niet anders zou moeten worden beoordeeld dan een bewuste afwijking in het nadeel van de kinderen. Zij betogen dat wanneer ouders welbewust afwijken van de wettelijke maatstaven door een hogere kinderalimentatie overeen te komen, dit immers niet in het nadeel is van het betreffende kind, en de openbare orde niet in het gedrang komt. In een dergelijk geval zou in hun visie wel degelijk het strenge criterium van art. 1:159 lid 3 BW moeten worden toegepast. 2.22 Verlijsdonk gaat in op de vraag welk criterium moet worden gehanteerd als sprake is van bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven voor wat betreft kinderalimentatie. Zij meent dat er geen behoefte bestaat aan analoge toepassing van art. 1:159 lid 3 BW, nu Uw Raad ter zake afspraken over kinderalimentatie liever aansluiting zoekt bij de algemeen verbintenisrechtelijke bepalingen dan bepalingen die zien op partneralimentatie. Zij concludeert dat vaker onder de overeengekomen kinderalimentatie kan worden uitgekomen, aangezien de algemeen verbintenisrechtelijke artikelen ruimer zijn geformuleerd dan art. 1:159 lid 3 BW. 2.23 Naar analogie van HR 1 november 2019 ga ik ervan uit dat bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven bij kinderalimentatie slechts mogelijk is indien – kort gezegd - die bewuste afwijking in het voordeel van de kinderen is, aangezien kinderalimentatie van openbare orde is. De vraag of partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven kan dus niet in het midden blijven, indien sprake is van een overeenkomst die is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Ik sluit me aan bij Koopman en Dorhout, en vul daarbij aan dat de duidelijke wanverhouding bijvoorbeeld ook kan zijn gelegen in de draagkracht van de onderhoudsplichtige die zou moeten leiden tot een veel lagere kinderalimentatie. Die beantwoording van de vraag of partijen in dat geval bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven kan dan niet in het midden blijven. Immers, in dat geval kan wel degelijk worden geoordeeld dat partijen bewust in het voordeel van de kinderen een hogere kinderalimentatie zijn overeengekomen, waardoor art. 1:401 lid 5 BW geen toepassing kan vinden. In aansluiting op de jurisprudentie van Uw Raad over het niet-wijzigingsbeding bij kinderalimentatie zal ook in geval van bewust afwijken van de wettelijke maatstaven een wijziging mogelijk zijn op grond van de artikelen art. 6:216 BW in verbinding met art. 6:248 lid 2 BW en met art. 6:258 BW en niet op grond van art 1:159 lid 3 BW. Overigens vragen Kolkman en Salomons zich af of art. 1:159 lid 3 BW niet overbodig is geworden, nu in 1992 het algemene imprévision-artikel 6:258 BW in werking is getreden. Zij zijn geneigd die vraag bevestigend te beantwoorden. 2.24 Ik merk wel op dat het er voor de praktijk niet eenvoudiger op wordt. Zeker in de gevallen waarin partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven ten einde de kinderen in de voormalige (echtelijke) woning te laten verblijven en daarom de kinderalimentatie hebben verlaagd en de partneralimentatie hebben verhoogd, zou geoordeeld kunnen worden dat de overeengekomen kinderalimentatie niet voldoet aan de minimale wettelijke eisen, terwijl partijen dit wel degelijk in het belang van de kinderen zijn overeengekomen. 2.25 Dan kom ik nu terug bij de bespreking van het onderdeel 1. Zoals uit het voorgaande blijkt wordt de contractsvrijheid van ouders bij afspraken over kinderalimentatie begrensd door de dwingendrechtelijke regel dat kinderalimentatie ten minste moet voldoen aan de wettelijke maatstaven. Naar analogie van HR 1 november 2019 ga ik ervan uit dat bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven bij kinderalimentatie slechts mogelijk is indien die bewuste afwijking in het voordeel van de kinderen is, aangezien kinderalimentatie van openbare orde is.

Dit betekent in mijn ogen dat het hof had moeten beoordelen of de overeengekomen kinderalimentatie ten minste voldeed aan de wettelijke maatstaven. Om tot het antwoord op die vraag te kunnen komen had het hof de door partijen overeengekomen kinderalimentatie moeten uitleggen aan de hand van het Haviltexcriterium. Immers, bij de uitleg van een alimentatieovereenkomst komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in het convenant mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 2.26 De overweging van het hof in rov. 5.9 lijkt dan ook kort door de bocht, maar kan niet los worden gezien van rechtsoverweging 5.26. Daarin staat het volgende: “De conclusie is dat, nu de overeenkomst van 24 juli 2016 is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, deze op de voet van art. 1:401 lid 5 BW voor wijziging vatbaar is. Nu het gaat om kinderalimentatie en, zoals hiervoor is overwogen en gemeten langs het hiervoor onder 5.7 geschetste toetsingskader, de overeenkomst niet in het belang van de kinderen is, kan in het midden blijven of partijen al dan niet bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken.” Nu het hof oordeelt dat de overeengekomen kinderalimentatie niet in het belang van de kinderen is – en naar ik begrijp dus niet in hun voordeel – was die bewuste afwijking dus niet mogelijk. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat wijziging op grond van art. 1:401 lid 5 BW mogelijk is. Daarmee faalt onderdeel 1. Grove miskenning van de wettelijke maatstaven 2.27 De onderdelen 2 tot en met 6 stellen de door het hof vastgestelde grove miskenning van de wettelijke maatstaven aan de orde. Onderdeel 2 2.28 In onderdeel 2 klaagt de man dat het hof door de behoefte van de kinderen te beoordelen aan de hand van het partijdebat zoals dit in de procedure bij het hof door de vrouw is gevoerd, het juridisch kader van art. 1:401 lid 5 BW heeft miskend. Beoordeeld moet worden of er een wanverhouding bestaat tussen hetgeen partijen hebben afgesproken en waartoe een rechter destijds zou hebben beslist. Die beoordeling dient plaats te vinden aan de hand van dezelfde gegevens die destijds het uitgangspunt vormden voor de vaststelling van de behoefte. Niet zonder enige betekenis kan blijven wat partijen destijds zijn overeengekomen en wat zij voor ogen hadden (Haviltex). Het hof had moeten onderzoeken op basis van welke gegevens de overeenkomst van 24 juli 2016 tot stand is gekomen, gezien het standpunt van de man dat de Tremanormen (NIBUD-normen) het uitgangspunt vormden bij de totstandkoming van de afspraken en dat de door de vrouw overgelegde behoeftelijst is opgesteld in het kader van de procedure. 2.29 Anders dan de man in onderdeel 2 stelt, is het hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. In rov. 5.10 van de bestreden beschikking heeft het hof immers overwogen dat van grove miskenning van de wettelijke maatstaven sprake is als een duidelijke wanverhouding is ontstaan tussen de onderhoudsbijdrage waartoe de rechter zou hebben beslist en die welke partijen zijn overeengekomen. Om deze wanverhouding vast te stellen komt het dus mede aan op de uitleg van de alimentatieovereenkomst. Daarbij komt het, zoals ik hiervoor reeds aangaf, aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in het convenant mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voorts heeft het hof verwogen dat om te kunnen beoordelen of de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven dient te worden berekend welke kinderalimentatie in 2016, het jaar waarin partijen uiteen zijn gegaan (en de overeenkomst is gesloten, voeg ik toe) in overeenstemming was met de wettelijke maatstaven. Onderdeel 2 slaagt dan ook niet. Onderdeel 3 2.30 In onderdeel 3 klaagt de man over het oordeel van het hof dat de man het door de vrouw gestelde behoefteoverzicht onvoldoende heeft betwist. Het hof miskent het bewijsrechtelijke adagium “negativa non sunt probanda affirmanti incumbit probatio, non neganti”. De man hoefde niet het negatief bewijs te leveren dat bepaalde uitgaven niet zijn gedaan en kon volstaan met de betwisting dat bepaalde posten representatief waren. Voorts miskent het hof dat de stelplicht en bewijslast van de behoefte op de vrouw rusten door te overwegen dat de man niets heeft gesteld over de uitgaven die hij vanaf zijn privérekening ten behoeve van de kinderen heeft gedaan. 2.31 Het hof heeft voor wat betreft de betwisting door de man van de door de vrouw overgelegde behoeftelijsten in eerste aanleg (bijlage 9, 10 en 13 bij het verzoekschrift in eerste aanleg) als volgt overwogen in rov. 5.13 laatste deel: “Hiertegen is door de man (slechts) in algemene zin verweer gevoerd. Hij heeft aangevoerd dat de door de vrouw in de opgevoerde kosten niet voldoen aan het vereiste van uitzonderlijkheid, zodat geen afwijking wordt gerechtvaardigd van de behoefte die is gekoppeld aan het hoogste in de tabel voorkomende netto maandinkomen van € 6.000,-. Deze betwisting acht het hof onvoldoende.” 2.32 Vooropgesteld dient te worden dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft bij de vaststelling van alimentatie. De vaststelling en de weging van de factoren die de behoefte van de onderhoudsgerechtigde(n) en de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, zijn voorbehouden aan de feitenrechter. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Ook kunnen aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Zij moeten voldoende inzicht geven in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt, in het bijzonder hoe de rechter, gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, zonder dat de rechter op alle stellingen van partijen behoeft in te gaan. 2.33 Het hof heeft in rov. 5.13 overwogen dat het bij de bepaling van de behoefte van de kinderen niet voor de hand ligt dat die behoefte bij een netto maandinkomen van € 13.375,- , zoals bij partijen, gelijk zou zijn aan de behoefte bij het hoogste in de tabel voorkomende netto maandinkomen van € 6.000,-. Onder verwijzing naar HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3479 acht het hof het in dit geval niet aannemelijk dat het hoogste tabelbedrag representatief is en acht het aannemelijk dat het welvaartsniveau van partijen ten tijde van de samenleving een rol speelt. Van uit die achtergrond heeft het hof (kennelijk) geoordeeld dat de vrouw met haar behoeftelijst, ook gezien de betwisting van de man, voldoende de behoefte van de kinderen heeft onderbouwd. Een dergelijk oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst en daaraan worden geen hoge motiveringseisen gesteld. Daar komt bij dat het niet noodzakelijk was voor het hof om op alle stellingen (en dus ook verweren van de man) in te gaan. Het oordeel van het hof geeft voldoende inzicht in de gedachtegang die aan zijn beslissing ten grondslag ligt. 2.34 Daarnaast klaagt de man in onderdeel 3 dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor wat betreft de vraag op wie de stelplicht en bewijslast rust door te overwegen dat “Over hetgeen de man vanaf zijn eigen privérekening aan de kinderen uitgeeft, heeft hij niets gesteld, zodat het hof bij de bepaling van de behoefte daarmee geen rekening houdt.” In de door de vrouw overgelegde behoefteoverzichten zijn – naar ik begrijp - opgenomen de door de vrouw vanaf haar privérekening betaalde kosten en de kosten die zijn voldaan van de en/of-rekening van partijen.

De door de vrouw gestelde behoefte van de kinderen is kennelijk opgebouwd uit drie componenten: i) de kosten die de vrouw van haar privérekening heeft voldaan, ii) de kosten die zijn voldaan vanaf de en/of-rekening van partijen, en iii) de kosten die de man van zijn privérekening heeft voldaan. Door vervolgens de behoefte te begroten op de kostenposten i) en ii) en geen rekening te houden met de zorgkorting aan de zijde van de man – aangezien als ik het oordeel van het hof goed begrijp daarin de kosten van de man van zijn privérekening zijn verdisconteerd – is het hof niet voorbijgegaan aan de stelplicht en bewijslast van de vrouw. Onderdeel 3 faalt eveneens. Onderdeel 4 2.35 In onderdeel 4 wordt geklaagd over rov. 5.15 van het hof waarin het hof de behoefte in redelijkheid vaststelt op € 2.925,- per maand voor de beide kinderen en oordeelt dat dit betekent dat de overeenkomst in ieder geval op het punt van de behoefte van de kinderen is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. Uit de gemaakte afspraken blijkt niet van welke behoefte van de kinderen partijen zijn uitgegaan, maar bovendien vallen de gemaakte afspraken op geen enkele wijze cijfermatig te rijmen met de door het hof vastgestelde behoefte van de kinderen van € 1.462,- per kind per maand. Het onderdeel klaagt allereerst dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof miskent dat er slechts sprake kan zijn van een grove miskenning van de wettelijke maatstaven als bedoeld in art. 1:401 lid 5 BW indien er onbewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven en er sprake is van een evidente wanverhouding tussen wat partijen hebben afgesproken en waar de rechter op uit zou komen. Deze klacht faalt. Het is een herhaling van klacht 1. Het is niet juist dat “slechts” sprake kan zijn van toepassing van art. 1:401 lid 5 BW indien er onbewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven. Art. 1:401 lid 5 BW is immers ook van toepassing indien er bewust is afgeweken van de wettelijke maatstaven in het nadeel van de kinderen. 2.36 Het hof komt tot de vaststelling van een behoefte van € 2.925,- per maand voor de beide kinderen waar partijen in de overeenkomst uitgaan van € 600,- ; een bijdrage in het schoolgeld van € 3.000,- per jaar en € 300,- per jaar in de verhouding 70-30% en de verdeling van de gezamenlijke kosten in de verhouding 70-30%, Wat onder de gezamenlijke kosten valt, vermeldt de overeenkomst niet en het hof heeft daarover in de bestreden beschikking geoordeeld dat de stellingen van partijen onvoldoende aanknopingspunten bieden om tot een zodanige uitleg van de “70/30-afspraak” te komen dat hieraan ook cijfermatige gevolgen kunnen worden verbonden, met de voor kinderalimentatie in het belang van de kinderen noodzakelijke zekerheid. Anders dan de man betoogt, is het oordeel van het hof dat sprake is van een evidente wanverhouding, gelet op het partij debat niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Dat de man in eerste aanleg heeft voorgerekend dat hij maandelijks een bedrag van € 1.903,- spendeert aan de kinderen inclusief stortingen op de spaarrekening van € 210,- maakt dit niet anders. Ook op deze berekening behoefde het hof niet in te gaan. Bovendien kan ik de man in zijn berekening niet volledig volgen. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof geen rekening houdt met de zorgkorting en de man wel. Dit betekent dat onderdeel 4 in het geheel faalt. Onderdeel 5 2.37 In onderdeel 5 klaagt de man dat het hof voor wat betreft het oordeel over het niet toepassen van de zorgkorting is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is. De overwegingen 5.15 – waarin het hof de behoefte van de kinderen heeft vastgesteld op € 1.462,50 per kind per maand zonder daarbij een voorbehoud te maken, nu de vrouw niet heeft toegelicht dat en waarom de behoefte op een hoger bedrag moet worden vastgesteld – en 5.25 – waarin het hof oordeelt dat die eerdere behoefte onvolledig was omdat bij de vaststelling van de behoefte geen rekening is gehouden met de verblijfskosten van de man - zijn innerlijk tegenstrijdig en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Door de zorgkorting weg te laten aan de zijde van de man, miskent het hof de wettelijke maatstaven want de zorgkorting werkt door aan de draagkrachtkant. De dubbeltelling waar het hof over spreekt en die het hof bij zijn oordeel betrekt, zit ook aan de zijde van de man. Naast zijn aandeel in de kosten van de behoefte, moet hij ook de kosten in natura betalen. 2.38 Dit onderdeel slaagt in mijn ogen niet. Anders dan de man stelt, is geen sprake van een innerlijk tegenstrijdige beslissing. Hoewel uit rov. 5.15 zou kunnen worden afgeleid dat de totale behoefte van de kinderen € 2.295,- per maand bedraagt, begrijp ik het oordeel van het hof in samenhang bezien met rov. 5.14 aldus, zoals ik al eerder heb aangegeven, dat de “tenminste” behoefte is opgebouwd uit de kosten van de kinderen die hetzij werden betaald vanaf de gezamenlijke en/of-rekening, dan wel door de vrouw werden gedragen, aangezien de man niets heeft gesteld over hetgeen hij vanaf zijn privérekening aan de kinderen uitgeeft zodat het hof bij de bepaling van de behoefte daarmee geen rekening heeft gehouden. Het oordeel van het hof dat geen zorgkorting wordt toegepast omdat bij een toepassing daarvan de man twee keer korting zou krijgen in rov. 5.25, geeft voldoende inzicht in de gedachtegang en is voldoende begrijpelijk. Onderdeel 6 2.39 Onderdeel 6 klaagt over rov. 5.26 van het hof waarin het overwoog: “In dit verband is voor de beoordeling van de gemaakte afspraken in de overeenkomst van belang dat partijen ernstig verschillen over de uitleg van de bewoordingen “gezamenlijke kosten”. Het betreft hier de uitleg van een overeenkomst, waarbij het niet alleen aankomt op een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst, maar ook op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naar het oordeel van het hof bieden de stellingen van partijen evenwel onvoldoende aanknopingspunten om tot een zodanige uitleg van de “70/30-afspraak” te komen dat hieraan ook cijfermatige gevolgen kunnen worden verbonden, met de voor kinderalimentatie in het belang van de kinderen noodzakelijke zekerheid. De door partijen in de overeenkomst vastgelegde afspraken leiden immers (steeds weer) tot aanzienlijke discussies tussen partijen, hetgeen niet in het belang van de kinderen is. De kinderen hebben immers belang bij duidelijke, jegens de alimentatieplichtige – in dit geval de man – te executeren alimentatieafspraken. Ten aanzien van verdeling van de kosten van de kinderen op onderdelen – in de verhouding van 70% voor de man en 30% voor de vrouw merkt het hof nog op dat deze door partijen gekozen verdeling niet strookt met de verhouding tussen de draagkracht van hen beiden. Ook in zoverre is de overeenkomst aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven. (…)” 2.40 De man klaagt allereerst dat het hof had moeten vaststellen wat partijen hebben afgesproken. Het getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof de afspraak tussen partijen niet, althans niet voldoende kenbaar, heeft uitgelegd. Anders dan de man stelt heeft het hof niet nagelaten om de “70/30-overeenkomst” uit te leggen, maar heeft het op basis van het partijdebat geconcludeerd dat er geen cijfermatige gevolgen aan verbonden kunnen worden voor de vaststelling van de kinderalimentatie. Die uitleg alszodanig heeft de man in cassatie niet bestreden.

2.41 Hoewel de klacht in onderdeel 6 van de man dat er tussen partijen een verschil van mening bestaat over de uitleg van een overeenkomst, welk geschil door partijen in een procedure aan het hof is voorgelegd, geen omstandigheid is die rechtens relevant is bij de beoordeling van de vraag in hoeverre een overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven, juist is, meen ik dat de overweging van het hof daarover een overweging ten overvloede is. In zoverre slaagt de klacht van de man dan ook niet. 2.42 De klacht van de man in onderdeel 6 dat het oordeel van het hof dat de gekozen verdeling niet strookt met de verhouding tussen de draagkracht van hen beiden en de overeenkomst van 24 juli 2016 in zoverre is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven onbegrijpelijk is, faalt eveneens, nu het een feitelijk oordeel is dat gelet op de aard van de procedure ook niet uitvoerig gemotiveerd behoeft te worden. Onderdeel 7 2.43 In hoger beroep heeft de vrouw bij journaalbericht van 11 oktober 2019 de grondslag van haar verzoek aangevuld, in die zin dat zij bevestigt dat haar verzoek ook is gebaseerd op een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW. De man heeft zich daartegen verzet. Hij heeft in hoger beroep gesteld dat wijziging op grond van art. 1:401 lid 1 BW geen deel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep, onder meer omdat de vrouw dit artikel in haar beroepschrift niet heeft genoemd in de conclusie inzake grief I en ook niet in haar petitum in het hoger beroep. 2.44 In het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 oktober 2019 heeft de voorzitter het volgende daarover naar voren gebracht: “Het journaalbericht van 11 oktober 2019 (waarin het aanvullende verzoek is gedaan is net binnen de 10 dagen-termijn ingediend. Wat betreft de aard van de producties: het betreft veel correspondentie tussen partijen, die niet moeilijk valt te doorgronden en daaraan conclusies valt te verbinden. Het gaat om een reactie op wat de wederpartij heeft ingebracht en betreft een aanvulling op de grondslag van het verzoek. Het verzoek op die grondslag was al eerder aan de orde, en is dus geen verassing. Het hof acht dit niet in strijd met de twee-conclusie-regel. Het journaalbericht van 11 oktober 2019 met producties wordt dus geaccepteerd. (…)” 2.45 In rov. 2.4 van de bestreden beschikking (onder het kopje “Het geding in hoger beroep”) staat het volgende: “Nadat het hof de mondelinge behandeling kort had geschorst voor beraad, heeft het hof partijen meegedeeld dat het verzoek van de man om de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar aanvullend verzoek, wordt afgewezen. Naar het oordeel van het hof is in dit geval geen sprake van schending van de twee-conclusie-regel en/of de goede procesorde. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat het journaalbericht van 11 oktober 2019 binnen de tien-dagen termijn als bedoeld in artikel 1.4.4 van het tot 1 oktober 2019 geldende Procesreglement verzoekschrift procedures familiezaken gerechtshoven (…) is ingediend. Daarnaast heeft het hof meegewogen dat het gaat om een aanvulling van de grondslagen van het verzoek en dat het verzoek zelfs al eerder bij beroepschrift was gedaan. Voorts acht het hof van belang dat de bij dit journaalbericht overgelegde producties voornamelijk correspondentie tussen partijen betreft, zodat de man al met die inhoudt bekend was, en dat de stukken eenvoudig zijn te doorgronden.” 2.46 Daarnaast heeft het hof in 5.26 van de bestreden beschikking als volgt overwogen: “Nu het beroep van de vrouw op de wijzigingsgrond van artikel 1:401 lid 5 BW slaagt, komt het hof niet toe aan de vraag of zich een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW heeft voorgedaan.” 2.47 Onderdeel 7 stelt die overweging aan de orde. De man klaagt dat voor zover rechtsoverweging 5.2 aldus moet worden gelezen dat de grondslag van artikel 1:401 lid 1 BW naar het oordeel van het hof mede onderwerp van de rechtsstrijd in hoger beroep vormt, dit oordeel een beslissing op een geschilpunt tussen partijen inhoudt, welk oordeel in het geheel niet is gemotiveerd. 2.48 Dit onderdeel slaagt niet. Immers, in rov. 2.4 van de bestreden beschikking heeft het hof reeds gemotiveerd beslist op het primaire verweer van de man. Het daarin gegeven oordeel gaat niet uit van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. In eerste aanleg heeft het beroep van de vrouw op gewijzigde omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW onderdeel uitgemaakt van de procedure, zij het dat de rechtbank niet toegekomen is aan een beoordeling van dit beroep aangezien de vrouw geen gewijzigde omstandigheden aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd. In hoger beroep geeft de vrouw in het beroepschrift onder 13 aan dat zij het hof zal verzoeken om (voor zover van belang) de overeengekomen kinderbijdrage van de man te wijzigen en opnieuw vast te stellen op grond van art. 1:401 lid 1 BW, omdat de man de tussen partijen gesloten overeenkomst van 24 juli 2016 niet nakomt. Dit verzoek wordt herhaald onder 51. Er is dan ook geen sprake van strijd met de zogenoemde twee-conclusie-regel (die inhoudt dat de rechter in hoger beroep geen rekening moet slaan op grieven die na het verzoekschrift dan wel het verweerschrift in hoger beroep worden aangevoerd). Bovendien is sprake van een geschil over alimentatie. De aard van een dergelijk geschil wettigt dat een uitzondering kan worden gemaakt op deze twee-conclusieregel waardoor de rechter in hoger beroep bij zijn beslissing daarover ook rekening mag houden met feiten die na het formuleren van de grieven een beroep is gedaan, ook indien daarin niet anders dan een grief kan worden gezien. Het oordeel is dan ook wel degelijk gemotiveerd (en ook voldoende begrijpelijk). Inhoudelijk heeft het hof echter geen oordeel gegeven over het verzoek om de kinderalimentatie te wijzigen op grond van art. 1:401 lid 1 BW. 2.49 De slotsom is dat alle klachten falen en het cassatieberoep moet worden verworpen.