ECLI:NL:PHR:2020:1065

B.J. Drijber In de zaak De Paal Wilp B.V., eiseres tot cassatie, hierna: DPW, advocaat: mr. E.F.A. Linssen-van Rossum tegen Total Nederland N.V., verweerster in cassatie, hierna: Total, advocaat: mr. F.E. Vermeulen Deze zaak gaat over de uitleg van een tankstationscontract. DPW exploiteert een tankstation aan de rijksweg A1, dat sinds eind 2011 na een veiling in handen is van Total en voordien in handen was van Esso. Met beide oliemaatschappijen voert DPW een procedure over grotendeels dezelfde vragen bij verschillende gerechten, laatstelijk bij het hof Den Haag (Total) en bij het hof Den Bosch (Esso). Vandaag concludeer ik in deze zaak en in de zaak DPW/Esso, die aanhangig is onder nummer 19/05141.

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 1.2 DPW exploiteert sinds december 1993 tankstation De Paal, gelegen aan de rijksweg A1 bij Twello. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is bestuurder en aandeelhouder van DPW. Tankstation De Paal werd tussen 1973 en 1993 geëxploiteerd door de wijlen vader van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 2]). Deze exploiteerde in 1973 en daarvoor al tankstation De Parckelaer, gelegen aan de provinciale weg Apeldoorn-Deventer. 1.3 Vanwege de te verwachten omzetdaling van De Parckelaer als gevolg van de aanleg van de A1, kwam [betrokkene 2] op grond van de Regeling ten aanzien van vergunningen voor benzinestations langs rijkswegen (hierna: de Toewijzingsregeling) in aanmerking voor een exploitatievergunning voor een benzinestation langs de A1. [betrokkene 2] behoorde tot de groep handelaren die worden aangeduid als ‘de toegewezen exploitanten’: handelaren die bij wijze van compensatie de mogelijkheid aangeboden kregen een tankstation aan de nieuwe snelweg te exploiteren. 1.4 Op grond van de Toewijzingsregeling is de vergunning (concessie) voor tankstation De Paal in 1973 aan Esso toegekend. [betrokkene 2] verkreeg het recht tot exploitatie van dat tankstation. Oliemaatschappij en toegewezen exploitant werden aan elkaar gekoppeld; zij konden elkaar niet vrij kiezen. Zij waren verplicht een ‘standaard exploitatiecontract motorbrandstoffen rijkswegen’ af te sluiten, waarvan de tekst tot stand was gekomen in overleg tussen de Staat, de Commissie benzinestations langs rijkswegen en de BOVAG. 1.5 In september 2011 is de concessie voor tankstation De Paal geveild en aan Total toegekend. Op 5 oktober 2011 heeft DPW met Total een zelfde standaardcontract gesloten als voorheen met Esso (hierna: de exploitatieovereenkomst). 1.6 Ingevolge artikel 1 van de exploitatieovereenkomst geeft de oliemaatschappij een haar in economische eigendom toebehorend tankstation in exploitatie aan de handelaar. In die opzet is sprake van een zogenaamd CODO-tankstation (‘company owned, dealer operated’). De Paal is daar een voorbeeld van. 1.7 Artikel 4 van de Exploitatieovereenkomst luidt, voor zover hier van belang: "Handelaar verplicht zich van oliemaatschappij of van een schriftelijk door oliemaatschappij aangewezen met haar verbonden onderneming te zullen afnemen, gelijk deze verklaart aan gene te zullen leveren, al de gedurende de loop dezer overeenkomst door hem in het station (...) benodigde motorbrandstoffen (...). Afname zal geschieden tegen handelaarsprijzen, te betalen na levering (...). Onder handelaarsprijs wordt verstaan de prijs waartegen oliemaatschappij ten tijde van levering blijkens zijn prijslijst motorbrandstoffen van dezelfde kwaliteit - in het bevoorradingsgebied waarin het onderhavige station is gesitueerd - algemeen aan gecontracteerde handelaren verkoopt. (...)" 1.8 De in deze bepaling genoemde ‘handelaarsprijs’ is de prijs die de oliemaatschappij aan de exploitant in rekening brengt voor de levering van motorbrandstoffen. Aanvankelijk onderhandelde de BOVAG namens alle exploitanten met de oliemaatschappijen over de te hanteren marge tussen die inkoopprijs en de consumentenadviesprijs. Men sprak wel van de ‘BOVAG-marge’. In verband met de Europese mededingingsregels is besloten om de BOVAG vanaf 1992 niet langer collectief te laten onderhandelen over een voor alle handelaren gelijke marge. 1.9 Total hanteert een landelijke prijslijst waarop is opgenomen (i) de consumentenadviesprijs voor de verschillende brandstoffen en (ii) de inkoopprijs voor wederverkopers. Voor CODO-stations is de inkoopprijs niet onderhandelbaar. Dat geldt dus voor De Paal. DPW is door Total hetzelfde behandeld als andere toegewezen exploitanten en andere CODO-exploitanten met een vergelijkbare contractvorm. 1.10 [betrokkene 2] is destijds naast De Paal tevens tankstation De Parckelaer blijven exploiteren. Op enig moment is ook de exploitatie van dat tankstation overgenomen door [betrokkene 1]. Esso was ook de exclusieve leverancier van De Parckelaer. Sinds 1 januari 2013 is dat Total. De Parckelaer is een zogenaamd DODO-tankstation (‘dealer owned, dealer operated’), wat inhoudt dat de exploitant de economisch eigenaar is. DODO-tankstations kunnen wél kortingen krijgen op de inkoopprijzen die staan opgenomen op de landelijke prijslijst van de oliemaatschappij. 1.11 Het waren de verschillen tussen de inkoopprijzen voor het DODO-station De Parckelaer (met kortingen) en die voor het CODO-station De Paal (zonder kortingen) die [betrokkene 1] ertoe hebben gebracht om in 2011 bij de rechtbank Zutphen tegen Esso een procedure aanhangig te maken over, kort gezegd, de uitleg van het begrip ‘handelaarsprijs’ in artikel 4 van de exploitatieovereenkomst. In die procedure heeft DPW - voor zover hier relevant - gevorderd dat Esso onverschuldigd betaalde bedragen aan haar terugbetaalt omdat Esso volgens DPW op grond van genoemd artikel 4 gehouden was aan DPW motorbrandstoffen te leveren tegen dezelfde prijs als waartegen zij in de periode 1992 tot december 2011 brandstoffen had geleverd aan tankstation De Parckelaer. De rechtbank Zutphen heeft bij vonnis van 6 juni 2012 deze vordering afgewezen op grond van rechtsverwerking. 1.12 In het daaropvolgend hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 24 juni 2014 geoordeeld dat de door DPW voorgestane uitleg van het begrip ‘handelaarsprijs’ in artikel 4 niet kan worden gevolgd, en het vonnis van de rechtbank Zutphen bekrachtigd. De overwegingen luiden - voor zover hier van belang - als volgt (mijn onderstreping): “4.6 Het hof ziet aanleiding eerst de door DPW voorgestane uitleg van het begrip handelaarsprijs in artikel 4 van de exploitatieovereenkomst te bespreken. Volgens DPW noopt zowel de letterlijke tekst van genoemde bepaling als toepassing van de Haviltex-maatstaf ertoe dat onder handelaarsprijs dient te worden verstaan de (lagere) prijs die Esso ook in rekening bracht aan De Parckelaer. Esso heeft zulks gemotiveerd betwist. (…) 4.10 In artikel 4 van de tussen Esso en [betrokkene 2] als rechtsvoorganger van DPW met betrekking tot De Paal gesloten exploitatieovereenkomst (...) staat vermeld dat onder handelaarsprijs wordt verstaan: “de prijs waartegen oliemaatschappij op de dag der levering aardolieprodukten van dezelfde kwaliteit in de zone, waar het onderhavige station is gesitueerd, algemeen aan gecontracteerde (rijkswegstation) handelaren verkoopt. (...)” (…). 4.11 Anders dan DPW meent, volgt de juistheid van haar betoog uit de letterlijke tekst van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst, noch uit de strekking van die bepaling gelezen in samenhang met de daaraan ten grondslag liggende Toewijzingsregeling. Nergens wordt immers expliciet bepaald dat met (...) gecontracteerde handelaren (uitsluitend) handelaren worden bedoeld die hun inkoopprijs in vrije concurrentie kunnen bepalen, te weten partijen met een “eigen” tankstation (in de huidige terminologie “DODO’s” geheten) en niet (mede) de exploitanten die door enig exploitatiecontract aan een oliemaatschappij waren gebonden (de “nieuwe gedupeerden” zoals DPW alsmede de daarvan te onderscheiden door de oliemaatschappij uitgezochte exploitanten (...). De strekking van de regeling waarvan artikel 4 deel uitmaakt wijst evenmin in die richting. De kennelijke bedoeling van de dwingende bepalingen in die overeenkomst (...) was de bescherming van de economische positie van de exploitanten.

2.1 DPW heeft haar vordering aanvankelijk ingesteld bij de rechtbank Den Haag, team handel. Bij vonnis in het incident van 30 oktober 2013 heeft de rechtbank de zaak in de stand waarin deze zich bevond verwezen naar de rolzitting van de rechtbank Den Haag, Team kanton, omdat naar voorlopig oordeel de exploitatieovereenkomst (mede) dient te worden gekwalificeerd als huurovereenkomst. 2.2 In eerste aanleg heeft DPW, na verschillende eiswijzigingen, gevorderd dat de kantonrechter: ( a) voor recht verklaart dat de uitleg van het begrip ‘handelaarsprijs’ zoals genoemd in artikel 4 van de exploitatieovereenkomst het resultaat hoort te zijn van onderhandelingen met de exploitant en niet eenzijdig door de oliemaatschappij aan DPW kan worden opgelegd; ( b) voor recht verklaart dat Total jegens DPW onrechtmatig handelt door het eenzijdig opleggen van een veel te hoge handelaarsprijs aan een – gedupeerde – handelaar en het aanhoudend weigeren om in onderhandeling te treden, ook op zichzelf in strijd is met de zorgvuldigheid die een – langdurige exclusieve – leverancier als Total jegens DPW in acht moet nemen, alsmede door het hanteren van ongelijke voorwaarden (onthouden van kortingen aan DPW) aan exploitanten in de regio en daarmee feitelijk een discriminerend prijsbeleid op te leggen aan DPW, waarmee een vrije concurrentie wordt belemmerd, ten gevolge van welke onrechtmatige gedragingen DPW schade lijdt die voor vergoeding in aanmerking komt op grond van art. 6:162 BW; ( c) bepaalt dat Total aan DPW dient te vergoeden de schade die DPW heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van dat onrechtmatig handelen, op te maken bij staat dan wel voor zover mogelijk vast te stellen volgens een door de rechter te bepalen wijze, bijvoorbeeld door aanwijzing van een deskundige; ( d) Total veroordeelt in de proceskosten. 2.3 Bij vonnis van 18 september 2017 heeft de kantonrechter de vordering onder (a) afgewezen. Volgens de kantonrechter wordt met de omschrijving van het begrip ‘handelaarsprijs’ geen ruimte geboden voor onderhandeling over die prijs. Die ruimte ontstaat evenmin door de uitleg die het hof Arnhem-Leeuwarden in het hiervoor genoemde arrest daarvan heeft gegeven (rov. 4.5 en 4.6). 2.4 Ook de vorderingen onder (b) en (c) werden afgewezen. De kantonrechter overwoog dat uitgangspunt is dat het weigeren om in onderhandeling te treden over de prijs van brandstoffen en het eenzijdig bepalen van die prijs niet zonder meer onrechtmatig is. Onder omstandigheden kan dat anders zijn (rov. 4.7). Total heeft het door haar gehanteerde systeem van standaardprijs met kortingen voor bepaalde gedefinieerde situaties/afnemers gemotiveerd en heeft haar redenen daarvoor uiteengezet, hetgeen door DPW onvoldoende onderbouwd is weersproken. DPW heeft niet weersproken dat Total de handelaarsprijs uit haar standaardprijslijst ook hanteert voor vijf andere exploitanten en drie CODO’s, zodat ook daarvan wordt uitgegaan (rov. 4.8). Uit hetgeen duidelijk is geworden over het door haar gehanteerde systeem, volgt dat Total in gelijke situaties en voor gelijksoortige afnemers, gelijke kortingen, voorwaarden en prijzen rekent. Dat de standaardprijs waar Total in alle gevallen en voor al haar afnemers vanuit gaat te hoog is, is door DPW niet onderbouwd. Dat DPW ook in aanmerking zou moeten komen voor de door Total aan bepaalde andersoortige afnemers verleende kortingen is door Total gemotiveerd weersproken. Gelet op het voorgaande heeft DPW onvoldoende onderbouwd dat Total met dit systeem of met de door haar gehanteerde kortingen of voorwaarden onrechtmatig jegens DPW handelt (rov. 4.9). 2.5 DPW heeft in hoger beroep gevorderd dat het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof) het vonnis vernietigt en haar vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van Total in de kosten van de procedures in beide instanties. Daarbij heeft DPW de vordering onder (c) gewijzigd, in die zin dat zij vordert dat het hof Total veroordeelt tot betaling aan DPW van de door haar geleden schade, welke schade het hof in goede justitie op de voet van art. 6:97 BW zal schatten, al dan niet na inschakeling van een daartoe door het hof te benoemen deskundige, dan wel nader bij staat zal worden opgemaakt. 2.6 Bij arrest van 7 mei 2019 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten. Daartoe heeft het hof – verkort weergegeven – als volgt overwogen: (i) De feiten zijn in hoger beroep zelfstandig vastgesteld, zodat de tegen de feitenvaststelling gerichte grief geen behandeling behoeft (rov. 28 en 29); (i) DPW komt tevergeefs op tegen het oordeel dat zij haar stellingname heeft verlaten dat onder het begrip ‘handelaarsprijs’ moet worden verstaan de lagere prijs die Total bij tankstations in de omgeving in rekening brengt. Zij heeft haar vordering (a) herhaaldelijk gewijzigd, haar eerdere vordering uitdrukkelijk laten vallen en vervangen door de vordering tot verklaring voor recht dat dit begrip een resultaat hoort te zijn van onderhandelingen (rov. 30 en 31); (ii) Ook tegen het oordeel dat er geen reden is om artikel 4 van de exploitatieovereenkomst zo uit te leggen dat daaruit een onderhandelingsplicht over de inkoopprijzen volgt, wordt tevergeefs opgekomen. Bij de uitleg van de bepaling komt betekenis toe aan de tekst daarvan en aan de omstandigheid: (a) dat het tussen DPW en Total geldende exploitatiecontract een standaardovereenkomst is ter uitwerking van de Toewijzingsregeling, (b) dat de tekst tot stand is gekomen na overleg tussen de Staat, de Commissie benzinestations langs rijkswegen en de BOVAG, en (c) dat die standaardovereenkomst is opgelegd aan alle toegewezen exploitanten en de aan hen gekoppelde oliemaatschappijen, zonder dat deze partijen die konden aanpassen. De bepleite uitleg valt niet te rijmen met de bewoordingen van artikel 4 en daarvoor is al evenmin steun te vinden in de rest van het exploitatiecontract, bezien met de daaraan ten grondslag liggende Toewijzings-regeling. Zelfs als juist zou zijn dat de bedoeling daarvan was dat de toegewezen exploitanten in staat moesten worden gesteld tot een rendabele verkoop van brandstoffen, dan nog niet valt in te zien hoe daaruit voortvloeit dat artikel 4 zo moet worden uitgelegd dat Total met DPW over de handelaarsprijs moet worden onderhandeld. De afwijzing van vordering (a) moet daarom worden bekrachtigd (rov. 32-34). (iii) Anders dan DPW heeft aangevoerd, betekent het enkele feit dat de verkoop van brandstoffen, exclusief shop-opbrengsten, veronderstellenderwijs voor DPW geen winst oplevert nog niet dat Total onrechtmatig handelt door aan haar de inkoopprijzen in rekening te brengen die zijn vermeld op de door Total vastgestelde landelijke standaardprijslijst (zonder kortingen). DPW heeft geen aanvullende voldoende zwaarwegende feiten en omstandigheden aangevoerd. Dat Total aan sommige stations wel kortingen verleent is onvoldoende. Die stations hebben een andere positie: het gaat om DODO-benzinestations die ook de economische eigendom van het station in handen hebben en waarvoor Total geen of minder kosten hoeft te maken dan bij een station waarbij zij wel de economische eigendom heeft, terwijl de exploitant slechts een relatief lage exploitatievergoeding betaalt. De omstandigheid dat Total een langdurige exclusieve leverancier van DPW is, is evenmin voldoende ter onderbouwing van de stelling dat Total onrechtmatig handelt. Ook de vorderingen onder (b) en (c) moeten worden afgewezen (rov. 35 en 36). 2.7 Bij procesinleiding van 6 augustus 2019 heeft DPW - tijdig - cassatieberoep ingesteld. Total heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Namens DPW is gerepliceerd.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Gerechtshof Den Haag 7 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1526. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 13 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3020. Vgl. het bestreden arrest, rov.4 tot en met 22. Stcrt. 1972, 218. Productie 1 bij de dagvaarding. De Staat is juridisch eigenaar van de grond en de opstallen. De oliemaatschappij betaalt huur aan de Staat. Er bestaat geen aparte prijslijst voor het gebied waar een pompstation is gesitueerd. Zoals onweersproken door Total is gesteld Zie het proces-verbaal van de zitting ten overstaan van de kantonrechter op 12 december 2016, blz. 3 (“De Paal Wilp is niet de enige in deze situatie. Alleen Total heeft al zes toegewezen handelaren in vergelijkbare situaties. Die worden hetzelfde behandeld als De Paal Wilp”). Zie in die zin ook het proces-verbaal van de pleidooizitting van 22 november 2018, blz. 2 onderaan. Uit het procesdossier blijkt niet dat een of meer andere toegewezen exploitanten een geding zijn begonnen tegen hun leverancier van motorbrandstoffen over de totstandkoming van de inkoopprijs. ECLI:NL:RBZUT:2012:BW9343, NJF 2012/379. ECLI:NL:GHARL:2014:5022, niet gepubliceerd op rechtspraak.nl. maar overgelegd als productie17 bij de conclusie van repliek van 8 juli 2014. ECLI:NL:HR:2016:532, RvdW 2016/446. Nadien heeft DPW een incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex art. 223 Rv ingediend. Die vordering is afgewezen bij vonnis in het incident van 26 augustus 2014. Een en ander is voor de beoordeling in cassatie verder niet van belang. Vgl. de weergave van de vordering in eerste aanleg in rov. 23 van het bestreden arrest. Vgl. het bestreden arrest, rov. 27. ECLI:NL:GHDHA:2019:1526. Deze overeenkomst is overgelegd als productie 12 bij de brief van DPW van 21 maart 2014 aan de rechtbank ten behoeve van de zitting van 1 april 2014. Zie de schriftelijke toelichting van Total, punt 12, onder verwijzing naar vindplaatsen. Zie de door DPW als productie 6 bij dagvaarding overgelegde brief van 4 oktober 2011 met bijlage. In punt 4 van de bijlage wordt namens DPW gesteld: “Dit [exploitatiecontract] moet worden onderscheiden van het bruikleencontract. Dit bruikleencontract werd door oliemaatschappijen niet met de gedupeerden zoals [betrokkene 1] senior gebruikt. Esso heeft dit contract wel opgevoerd, maar dit bruikleencontract doet niet ter zake.” Vgl. ook de schriftelijke toelichting van Total, punt 18. Zie de schriftelijke toelichting van DPW, punt 12. Zie HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 (DSM/[…]), NJ 2005/493, m.nt. C.E. du Perron. Zie schriftelijke toelichting, p. 6 onderaan en verder. Zie de schriftelijke toelichting van Total, punt 23. Zie ook art. 6 lid 2, eerste zin, van de tussen partijen gesloten Leveringsovereenkomst wegverkeer van 31 oktober 2012 (productie 9 bij conclusie van repliek): “ Koper zal geheel vrij zijn zijn verkoopprijzen te bepalen.” De klacht luidt: “Zo is het niet ‘in beginsel’ destijds de bedoeling van de Toewijzingsregeling geweest dat de toegewezen exploitanten in staat moesten worden gesteld om tot een rendabele verkoop van brandstoffen te komen, zoals het hof ten onrechte overweegt, maar dat is de expliciete bedoeling van de schriftelijk opgetekende afspraak tussen partijen”. Zie de schriftelijke toelichting van Total, punt 32. In die zin ook de schriftelijke toelichting van Total, punt 33. In haar repliek ad 2.8.33 gaat DPW hier niet nader op in. Zie de conclusie van antwoord, punt 12.

Artikel 4 beoogde dan meer in het bijzonder te voorkomen dat oliemaatschappijen de exploitanten die zij kregen toegewezen - en aan wie de regeling, anders dan bij de andere “CODO's” het geval was, een ruime mate van exploitatievrijheid toestond - prijstechnisch slechter zou behandelen dan haar andere afnemers. Omdat ten tijde van het tot stand komen van de regeling geen prijsverschillen bestonden tussen wat thans CODO's en DODO's heten, was er geen reden voor een nader onderscheid, maar het ligt voor de hand dat bij deze bescherming als referentiegroep primair werd gedacht aan de exploitanten die, evenals de “gedupeerden nieuwe stijl”, zoals DPW zichzelf aanduidt, die geen eigen station hadden maar aan een oliemaatschappij en (met de corrigerende werking van de onderhandelingsmacht van de BOVAG) haar prijsbeleid waren gebonden. Waaruit blijkt dat de opstellers van de regeling juist uitsluitend de DODO's (...), althans degenen die hun inkoopprijs in volledig vrije concurrentie konden bepalen op het oog hadden, heeft DPW niet kunnen uitleggen. Concrete omstandigheden op grond waarvan DPW niettemin heeft mogen verwachten dat de regeling deze strekking had, heeft DPW niet gesteld, zodat ook de toepassing van het Haviltex-criterium er niet toe kan leiden dat artikel 4 wordt uitgelegd in de door DPW voorgestane zin. 4.12 Kern van de zaak is dat de prijzen later, na 1992, wel uiteen zijn gaan lopen, volgens DPW (mede) doordat de onderhandelingspositie van de CODO's (waaronder gedupeerden als DPW) verslechterde door de gewijzigde rol van de BOVAG, die vanwege mededingingsrechtelijke regelgeving niet langer in staat was namens partijen als DPW verhoging/aanpassing van de marges te bedingen. Het is tegen deze divergentie, meer in het bijzonder “het kunstmatig laag houden van de marges” voor CODO's, waartegen DPW ten strijde strekt. Wat van de door DPW in dat verband geuite verwijten en bezwaren verder zij, de toewijzingsregeling en artikel 4 van de exploitatieovereenkomst bieden haar in deze strijd geen wapen, omdat uit die regelingen noch naar de letterlijke tekst, noch naar de strekking, noch bij wijze van redelijke uitleg voortvloeit dat DPW aanspraak kan maken op de prijzen die Esso (na 1992) aan DODO's als De Parckelaer in rekening heeft gebracht. Het ontbreekt aan toereikende aanknopingspunten om aan te nemen dat de opstellers van de exploitatieovereenkomst in 1972 hebben beoogd om te garanderen dat gedupeerden als DPW onder alle omstandigheden, waaronder de huidige, kunnen profiteren van de prijzen die vrije exploitanten (DODO's) op basis van hun specifieke onderhandelingspositie in vrije concurrentie zouden kunnen bedingen. Esso heeft gemotiveerd - en door DPW onvoldoende weersproken - uiteengezet dat en waarom zij na 1992 de kortingen is gaan toepassen waarmee zij de DODO's per saldo lagere prijzen is gaan rekenen. Esso heeft toegelicht dat zulks in het bijzonder verband hield met het feit dat de contracten met deze exploitanten een kortere looptijd kregen, zodat het voor de oliemaatschappijen niet langer loonde om (een deel van) de investeringen in het tankstation voor hun rekening te nemen. De vrije exploitanten hebben vervolgens, zo begrijpt het hof, hun concurrentiepositie benut om kortingen te bedingen, zulks mede ter compensatie van de ongunstiger positie waarin zij op dit punt, ten opzichte van de CODO's waren komen te verkeren. Dat de positie van DPW (...) weer afwijkt van de andere CODO's is geen reden om anders te oordelen over de uitleg van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst. Voor laatstgenoemde exploitanten, wier inkomen door de oliemaatschappij zowel aan de onder- als de bovenzijde is gefixeerd, zijn de inkoopprijzen weliswaar mogelijk van geringer belang dan voor DPW, maar DPW heeft op haar beurt het voordeel dat zij, anders dan deze andere CODO's, haar exploitatie in vergaande mate zelf kan inrichten en dat zij de inkomsten uit de shop mag behouden, hetgeen ook volgens DPW zelf een zeer omvangrijke bron van inkomsten oplevert. Mede in dat licht bezien heeft DPW onvoldoende beargumenteerd dat en waarom de beschermende strekking van meergenoemde regelingen meebrengt dat Esso haar wat betreft de prijsstelling niet als een CODO heeft mogen behandelen. Welke winst Esso met deze prijsstellingen/of bij verkoop van haar rechten realiseert is in dit verband niet van doorslaggevend belang, zo min als de omstandigheid dat Esso in 1972 niet heeft hoeven betalen om haar rechten te verwerven. 4.14 DPW heeft naar het oordeel van het hof ook onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat partijen na het sluiten van de eerste exploitatieovereenkomst in 1972 alsnog hebben beoogd voor het begrip handelaarsprijs aan te sluiten bij de prijs die aan exploitanten tevens (economisch) eigenaars van benzinestations als De Parckelaer in rekening wordt gebracht. (...)” 1.13 Op 1 april 2016 heeft de Hoge Raad het door DPW ingestelde cassatieberoep tegen het hiervoor aangehaalde arrest verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 De procesinleiding bevat acht onderdelen. 3.2 Onderdeel 1 betreft de feitenvaststelling in rov. 7 van het bestreden arrest. Daar wordt gesproken over een ‘standaard exploitatiecontract motorbrandstoffen rijkswegen’. DPW klaagt dat de juiste benaming ‘Standaard Bruikleencontract Motorbrandstoffen Rijkswegen’ is. De toevoeging ‘bruikleencontract’ ontbreekt in de door het hof opgenomen omschrijving. Dat het een bruikleencontract betreft is volgens DPW van betekenis voor de juridische grondslag van de rechtsverhouding tussen partijen. 3.3 Het onderdeel faalt reeds bij gebrek aan belang. De bestreden vaststelling is namelijk niet dragend voor het oordeel van het hof. Daarin heeft de benaming van het op grond van de Toewijzingsregeling gesloten contract geen rol gespeeld. DPW stelt ook niet dat de door haar nagestreefde aanpassing van de vastgestelde feiten tot een ander oordeel zou leiden. Daarbij komt dat, zoals namens Total terecht wordt opgemerkt, de weergave van het hof overeenstemt met de in zoverre in hoger beroep onbestreden gelaten feitenvaststelling door de rechtbank. 3.4 Ten overvloede merk ik op dat DPW in een eerdere procedure met Esso heeft gesteld dat het standaardexploitatiecontract moet worden onderscheiden van het bruikleencontract, dat dit bruikleencontract door de oliemaatschappijen niet met toegewezen exploitanten werd gebruikt en dat dit contract ook niet ter zake doet. Het thans door DPW in cassatie ingenomen standpunt wijkt daar van af. 3.5 Met onderdeel 2 komt DPW op tegen rov. 31 van het bestreden arrest. Op die plaats heeft het hof grief 2 verworpen. Deze grief was gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat DPW haar eerdere stellingname, dat onder het begrip ‘handelaarsprijs’ moet worden verstaan de lagere prijs die Total bij tankstations in de omgeving in rekening brengt, heeft verlaten. Het hof overwoog als volgt: “31. Het hof stelt vast dat DPW in de procedure in eerste aanleg verschillende keren haar eis heeft gewijzigd. Daarbij heeft zij de gevorderde verklaring voor recht dat het begrip “handelaarsprijs” als vermeld in artikel 4 van het exploitatiecontract moet worden verstaan de (hof: lagere) prijs die Total in rekening brengt aan andere tankstations in het bevoorradingsgebied van DPW (zoals De Parckelaer) uitdrukkelijk laten vallen. DPW heeft deze vordering uiteindelijk, na het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, vervangen door de vordering tot een verklaring voor recht dat het begrip “handelaarsprijs” zoals genoemd in artikel 4 van het exploitatiecontract een resultaat hoort te zijn van onderhandelingen tussen de oliemaatschappij (Total) en de exploitant (DPW). Gelet hierop faalt de grief. Als DPW haar standpunt had willen handhaven dat artikel 4 zo moet worden uitgelegd dat aan haar dezelfde prijs in rekening moet worden gebracht als aan andere exploitanten in de omgeving, dan had zij haar eerdere vordering moeten handhaven. De thans voorliggende vordering (a) heeft niet die strekking en kan ook niet zo worden begrepen. Grief 2 faalt dan ook.” 3.6 DPW klaagt dat de uitleg die het hof heeft gegeven aan haar in eerste aanleg gewijzigde vordering onder (a) en daarmee aan de verworpen grief, onjuist en onbegrijpelijk is. Vooropgesteld moet worden dat de bestreden uitleg berust op een aan het hof, als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden waardering van de gedingstukken en in cassatie niet op juistheid, maar enkel op begrijpelijkheid kan worden beoordeeld. 3.7 De klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging. DPW neemt aan dat de gewijzigde vordering in de door het hof tot uitgangspunt genomen interpretatie niet de strekking zou hebben dat de prijs voor haar lager uitvalt. Dat houdt de bestreden overweging echter niet in. De overweging houdt in dat de vordering onder (a) niet de strekking heeft en niet zo kan worden begrepen dat artikel 4 van de exploitatieovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat aan DPW dezelfde prijs in rekening moet worden gebracht als aan exploitanten van andere tankstations in de omgeving. Dat oordeel is, mede gelet op de wisselende stellingen en vorderingen van DPW, begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. 3.8 Onderdeel 3 is gekant tegen rov. 32-34, waarin het hof het oordeel van de kantonrechter onderschrijft dat er geen reden is om artikel 4 van de exploitatieovereenkomst zo uit te leggen dat Total verplicht is om met DPW in onderhandeling te treden over de inkoopprijzen. Deze overwegingen betreffen de kern van het geschil. Het hof heeft het volgende overwogen: “32. Grief 3 is gericht tegen r.o. 4.6 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter tot het oordeel komt dat er geen reden is om artikel 4 van het exploitatiecontact zo uit te leggen dat Total verplicht is om met DPW in onderhandeling te treden over de in rekening te brengen inkoopprijzen. DPW stelt dat zij uit het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden de conclusie heeft getrokken dat zij, na het wegvallen de BOVAG als centrale onderhandelaar, zelf over de inkoopprijzen (dan wel de marge tussen de inkoopprijzen en de consumentenadviesprijzen) had moeten onderhandelen. Volgens DPW is de bedoeling van het exploitatiecontract, dat gegrond is op de Toewijzingsregeling, om een toegewezen exploitant (thans DPW) in staat te stellen om rendabel de verkoop van motorbrandstoffen uit te oefenen, ter compensatie van de verminderde omzet van een ander tankstation van deze exploitant als gevolg van de aanleg van rijkswegen, zoals de A1. DPW stelt dat een rendabele exploitatie, exclusief shop-opbrengsten, met de door Total eenzijdig bepaalde inkoopprijzen niet mogelijk is. Naar het hof begrijpt bedoelt DPW dat, gelet op een en ander, artikel 4 van het exploitatiecontract zo moet worden uitgelegd dat Total verplicht is om met DPW te onderhandelen over de in dat artikel genoemde handelaarsprijs. 33. Het hof overweegt als volgt. De tekst van artikel 4 luidt dat onder handelaarsprijs wordt verstaan “de prijs waartegen de oliemaatschappij (hof: Total) ten tijde van levering blijkens zijn prijslijst motorbrandstoffen van dezelfde kwaliteit - in het bevoorradingsgebied waarin het onderhavige station is gesitueerd - algemeen aan gecontracteerde handelaren verkoopt". Bij de beantwoording van de vraag welke betekenis aan deze bepaling moet worden toegekend, is van belang dat het tussen DPW en Total geldende exploitatiecontract een standaardovereenkomst is ter uitwerking van de Toewijzingsregeling, dat de tekst tot stand is gekomen na overleg tussen de Staat, de Commissie benzinestations langs rijkswegen en de BOVAG, en dat die standaardovereenkomst is opgelegd aan alle toegewezen exploitanten en de aan hen gekoppelde oliemaatschappijen, zonder dat deze partijen die konden aanpassen. 34. De door DPW bepleite uitleg dat Total met DPW over de handelaarsprijs moet onderhandelen valt niet te rijmen met de bewoordingen van artikel 4. Evenmin valt daarvoor steun te vinden in de rest van het exploitatiecontract, ook niet indien dat contract wordt bezien in samenhang met de aan het exploitatiecontract ten grondslag liggende Toewijzingsregeling. Zelfs als zou juist zijn - zoals DPW beweert - dat de bedoeling van de Toewijzingsregeling destijds was dat toegewezen exploitanten (in beginsel) in staat moesten worden gesteld om tot een rendabele verkoop van brandstoffen te kunnen komen, dan nog valt niet in te zien hoe daaruit voortvloeit dat artikel 4 van het exploitatiecontract zo moet worden uitgelegd dat Total met DPW over de handelaarsprijs moet onderhandelen.

Voor zover DPW heeft bedoeld te betogen dat het hof Arnhem-Leeuwarden reeds heeft geoordeeld dat artikel 4 moet worden uitgelegd op de door DPW voorgestane wijze, geldt dat dit niet opgaat: in r.o. 4.13 van dat arrest valt dat niet te lezen. De conclusie is dat grief 3 faalt en dat de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van vordering (a) zal worden bekrachtigd.” 3.9 DPW klaagt over (de begrijpelijkheid van de) de motivering van het oordeel dat de door haar verdedigde uitleg van artikel 4 niet valt te rijmen met de bewoordingen van dat artikel en dat daarvoor evenmin steun te vinden is in de rest van de exploitatieovereenkomst, ook niet als dat contract wordt bezien in samenhang met de daaraan ten grondslag liggende Toewijzingsregeling. Zij stelt dat de strekking van de overeenkomst duidelijk is dat partijen met elkaar en derden in overleg dienen te treden als een rendabele exploitatie achterblijft. DPW klaagt verder dat onduidelijk is of het hof in rov. 33 aan het slot de totstandkoming van de overeenkomst weergeeft of oordeelt dat er geen grond is voor het aannemen van onderhandelingsverplichtingen, omdat partijen de tekst nu eenmaal niet konden aanpassen. 3.10 Ook dit onderdeel slaagt niet. Het bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk en is voldoende gemotiveerd. Het hof heeft in het licht van de exploitatieovereenkomst en hetgeen partijen hebben aangevoerd, kunnen overwegen zoals het heeft gedaan. DPW maakt ook niet duidelijk waarom de motivering onbegrijpelijk is. DPW is het niet eens is met de uitleg die het hof aan het exploitatiecontract heeft gegeven, maar dat maakt niet dat die uitleg onbegrijpelijk is. 3.11 Het hof heeft uitdrukkelijk overwogen dat voor de door DPW verdedigde uitleg ook geen steun is te vinden in de rest van de exploitatieovereenkomst en heeft deze andere contractsbepalingen derhalve in zijn beoordeling betrokken. Voor zover DPW in cassatie verwijst naar de artikelen 16 en 17 van de exploitatieovereenkomst, strandt het onderdeel ook daarop dat niet wordt verwezen naar vindplaatsen waaruit volgt dat zij daarop in (haar uitvoerige stukken in) feitelijke aanleg in deze zin een beroep heeft gedaan. Hier lijkt daarom sprake te zijn van een feitelijk novum. Hoe dan ook houden de artikelen 16 en 17 niet een algemene verplichting in om te overleggen als de exploitatie door DPW onvoldoende rendabel wordt, maar bevatten zij een risicoverdeling die scharniert om het halen van een minimumexploitatienorm. 3.12 DPW klaagt in het onderdeel niet over de gehanteerde uitlegmaatstaf. Eerst in de schriftelijke toelichting op het onderdeel stelt zij – tardief – dat het hof de maatstaf voor uitleg van contractuele bedingen onjuist heeft toegepast. In een voetnoot voert zij aan dat met een zuiver taalkundige uitleg van de gebruikte bewoordingen geen duidelijkheid wordt verkregen over de inhoud van een contract, overigens zonder daaraan de klacht te verbinden dat het hof dit heeft miskend. Tegen die achtergrond zie ik geen aanleiding om aan te nemen dat het hof ‘de vloeiende overgang’ tussen de Haviltex-maatstaf en de cao-norm heeft miskend. Ook het door het hof opgenomen uitvoerige citaat uit het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden in de vastgestelde feiten wijst in een andere richting. Het ligt ook weinig voor de hand dat het hof, na het citeren van overwegingen waarin de uitlegmaatstaf wordt geconcretiseerd, diezelfde uitlegmaatstaf in de eigen beoordeling zou miskennen. 3.13 Dat in de overwegingen van het hof een sterke nadruk ligt op de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van de exploitatieovereenkomst is een gevolg van de stellingen van partijen. Daarbij kan in het bijzonder worden gewezen op de conclusie van repliek van DPW: “103. DPW wijst er op dat het bepaalde in artikel 4 van het standaardexploitatiecontract letterlijk (grammaticaal) moet worden uitgelegd. 104. In die zin heeft Total zich overigens ook al uit te laten door te stellen dat de zogenaamde cao-norm (HR, NJ 1994, 173 en 174) hier dient te worden toegepast. DPW is het daar volledig mee eens. (…) 105. Vóór een letterlijke uitleg pleit het volgende: (1) de bepaling van met name het begrip handelaarsprijs van artikel 4 is van invloed op de gehele groep toegewezen handelaren; (2) nota bene de Staat der Nederlanden is betrokken geweest bij de totstandkoming van de tekst die imperatief is voorgeschreven voor deze groep; (3) voorts beoogde de bepaling van artikel 4 van het standaardexploitatiecontract de toegewezen handelaar te beschermen, nu die zonder zo’n bescherming qua prijsvorming zou zijn overgeleverd aan het dictaat van de oliemaatschappij; (4) en tenslotte is in artikel 19 uitdrukkelijk bepaald dat niet van deze overeenkomst mag worden afgeweken (mondeling noch schriftelijk).” En de aantekeningen van DPW ten behoeve van de mondelinge behandeling: “Er is immers geen sprake van ‘over en weer’ gewekte verwachtingen, maar van een door de Staat ter uitvoering van de Toewijzingsregeling opgestelde tekst.” DPW stelt in haar conclusie van repliek in cassatie ad 2.3.16 weliswaar dat zij deze stellingen in appel heeft aangevuld en gecorrigeerd, maar werkt dit niet nader uit en laat bovendien na naar vindplaatsen te verwijzen. 3.14 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 34. DPW klaagt dat het hof voorbij gaat aan de vraag waarom er niet (meer) onderhandeld zou moeten worden over de inkoopprijzen. In het verleden werd er door de BOVAG met de oliemaatschappijen over de prijzen onderhandeld. 3.15 Het hof is m.i. niet aan deze vraag voorbijgegaan. De bestreden overwegingen houden gemotiveerd in dat en waarom Total niet gehouden is te onderhandelen over de inkoopprijzen. Verder hield de derde grief van DPW – ook in de onbestreden weergave daarvan in rov. 32 – niet in dat de omstandigheid dat de BOVAG in het verleden bij de prijsstelling betrokken was een rol zou moeten spelen bij de uitleg van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst, maar, voor zover hier van belang, dat uit het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden de conclusie getrokken moet worden dat DPW, na het wegvallen van de BOVAG als centrale onderhandelaar, zelf over de inkoopprijzen had moeten onderhandelen. Het hof heeft met juistheid overwogen dat dit daarin niet valt te lezen. 3.16 Het onderdeel vervolgt met de stellingen: - dat er een onevenwichtigheid is ontstaan met het wegvallen van de BOVAG en als gevolg van de langdurige exclusieve afnameplicht, die in samenhang beschouwd met het doel van de compensatieregeling, onjuist en strijdig is met het doel en de strekking van de standaardovereenkomst; - en dat de exploitanten zelf in staat moeten zijn om ‘te bedingen’, dat is geprobeerd met Total in overleg te treden en dat dit geheel in overeenstemming is met het de wijze is waarop partijen zich ten opzichte van elkaar dienen te gedragen conform art. 6:2 BW. 3.17 DPW laat na te verwijzen naar vindplaatsen waaruit volgt dat op het voorgaande in feitelijke aanleg een beroep is gedaan. Een beroep op art. 6:2 BW kan ik in haar derde grief niet lezen. Voorts verbindt DPW aan de zojuist genoemde stellingen geen duidelijke klacht. Voor zover zij heeft getracht dit in haar schriftelijke toelichting recht te zetten door aan te voeren dat het hof een en ander heeft miskend, is dat tardief. In haar repliek ad 2.4.20 merkt zij nog op dat haar klachten geen andere uitleg toelaten dan dat zij een beoordeling vraagt van het gedrag van Total aan de hand van de algemene van rechtswege geldende norm van redelijkheid en billijkheid. Voor een feitelijke herbeoordeling is in cassatie geen plaats. 3.18 In onderdeel 5 voert DPW aan dat het hof in rov.

34 ten onrechte voorbij is gegaan aan de namens [betrokkene 1] ingebrachte brief van de BOVAG van 7 maart 1978, waarin wordt uitgelegd: “In artikel 4 is de algemeen geldende bruto handelsmarge verzekerd.” Daaruit blijkt dat er geen exploitanten van die marge zijn uitgezonderd, zodat niet valt in te zien waarom ook nu niet door alle exploitanten over die marge zou kunnen worden onderhandeld, aldus de klacht. Dat Total aan de ‘eigen stations’ de prijzen kan dicteren is niet redengevend om ook de prijs voor DPW langdurig te bevriezen of DPW uit te sluiten van voordelen of kortingen. Die ‘eigen stations’ werden pas later ‘CODOs’ genoemd en DPW wordt geheel ten onrechte daarmee op één lijn gesteld. 3.19 Het onderdeel geeft niet aan waar in het procesdossier de beoogde brief kan worden gevonden, maar ik ga ervan uit dat bedoeld is de brief die is overgelegd als bijlage 17 bij de brief van de advocaat van DPW van 21 maart. 2014 aan de kantonrechter ten behoeve van de zitting van 1 april 2014. Ook nadat hierop door Total in haar schriftelijke toelichting is gewezen, laat DPW na naar vindplaatsen te verwijzen. Reeds daarop zou het onderdeel moeten stranden. Een duidelijke klacht bevat het onderdeel niet, terwijl evenmin wordt toegelicht waarom de bedoelde brief en daarop gegronde stellingen, voor zover al in genomen, essentieel zouden zijn en het hof daarop had moeten responderen. Na lezing van de brief en hetgeen door DPW in dit verband wordt aangevoerd, is het mij niet duidelijk waarom deze brief het hof tot het oordeel had moeten brengen dat over de handelaarsprijs moet worden onderhandeld. 3.20 Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 36, dat ik met de daaraan voorafgaande overweging hieronder citeer: “35. Bij grief 4 heeft DPW aangevoerd dat Total onrechtmatig handelt door structureel inkoopprijzen in rekening te brengen waarmee voor DPW geen positief rendement valt te halen op de verkoop van brandstoffen, de opbrengsten van de shop niet meegerekend. 36. Het hof stelt voorop dat als er (veronderstellenderwijs) van uit wordt gegaan dat de verkoop van brandstoffen, exclusief shop-opbrengsten, voor DPW geen winst oplevert, dit enkele feit nog niet betekent dat Total onrechtmatig handelt door aan DPW de inkoopprijzen in rekening te brengen zoals zij doet, te weten de inkoopprijzen die zijn vermeld op de door Total vastgestelde landelijke standaardprijslijst (zonder kortingen). Het is aan DPW om aanvullend voldoende zwaarwegende feiten en omstandigheden aan te voeren die de conclusie kunnen dragen dat Total hiermee onrechtmatig handelt jegens DPW. Dat heeft DPW niet gedaan. Dat Total aan sommige andere benzinestations wel kortingen op de inkoopprijs verleent en aan DPW niet, is in dit verband onvoldoende. Total heeft immers aangevoerd dat de kortingen worden verleend aan benzinestations die in relevante opzichten een andere positie hebben dan DPW. Het gaat met name om DODO-benzinestations die - anders dan bij DPW - ook de (economische) eigendom van het station in handen hebben. Deze DODO-stations krijgen korting omdat Total daarvoor geen of in ieder geval minder kosten (investeringen, onderhoudskosten) hoeft te maken dan bij een station waarbij zij wel de economische eigendom heeft terwijl de exploitant (DPW) slechts een relatief lage exploitatievergoeding betaalt. Hiertegenover heeft DPW onvoldoende nader aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat Total onrechtmatig handelt door niet ook aan haar kortingen te verlenen. De omstandigheid dat Total op grond van het exploitatiecontract een langdurige exclusieve leverancier van DPW is, is evenmin voldoende ter onderbouwing van de stelling dat Total onrechtmatig handelt door de op de landelijke prijslijst vermelde inkoopprijzen aan DPW in rekening te brengen. De conclusie is dat ook deze grief faalt en dat de vorderingen (b) en (c) moeten worden afgewezen.” 3.21 DPW klaagt dat het hof bij zijn beoordeling ten onrechte niet de inhoud van een brief van de BOVAG van 12 september 1973 heeft meegenomen, waarin wordt uiteengezet: “Dit is dus een geheel andere situatie, dan die, waarbij een benzinemaatschappij elders een station bouwt en zelf een exploitant uitzoekt en aanstelt op basis van een door de maatschappij zelf opgesteld en voorgeschreven exploitatie-kontrakt.” Zij stelt dat het hof aldus heeft miskend dat de initiële overeenkomst met [betrokkene 2] voorzag in een bruikleenovereenkomst ten aanzien van het station en dat als gevolg daarvan de kosten van het economische eigendom van het tankstation niet nogmaals via hogere inkoopprijzen (door het onthouden van kortingen) bij de toegewezen exploitant kunnen worden teruggehaald. 3.22 DPW vervolgt haar onderdeel ook hier met een aantal feitelijke stellingen: - De in het debat gehoorde rechtvaardiging dat DPW tot de groep CODO’s behoort en er om die reden geen verplichting zou bestaan om in onderhandeling te treden, is strijdig met het doel van de overeenkomst, namelijk een rendabele exploitatie als compensatie voor de geleden schade (als gevolg van de aanleg van de A1); - De bruikleenovereenkomst is de tegenprestatie voor de langdurige afnameplicht van DPW en daarin is een exploitatievergoeding afgesproken. Het wegzetten van DPW als CODO als grondslag voor het eenzijdig opleggen van de hoge inkoopprijzen is in strijd met de tussen partijen geldende overeenkomst die niet slechts een exploitatieovereenkomst, maar ook een bruikleenovereenkomst is, waarbij het station voor de volledige duur van de overeenkomst om niet ter beschikking wordt gesteld door de oliemaatschappij. De kosten van instandhouding horen daarbij. Voor het doorrekenen van deze kosten aan DPW in een hogere literprijs, bestaat geen grondslag. 3.23 Opnieuw verwijst DPW niet naar relevante vindplaatsen in de processtukken. Ook maakt zij niet duidelijk waarom de genoemde brief uit 1973 dusdanig essentieel is dat het hof gehouden was daarop te responderen. Aan de feitelijke stellingen wordt verder geen duidelijke klacht verbonden. Ik merk daarbij nog op dat de beslissing van Total om geen korting te verlenen, niet gelijk staat aan het in rekening brengen van kosten voor het gebruik van het tankstation, ook niet als die beslissing mede door deze kosten is ingegeven. 3.24 Voorts herinner ik eraan dat de verkoopprijzen (dus de prijs die de automobilist aan de pomp betaalt) door de wederverkoper (de exploitant) vrij kunnen worden vastgesteld. De adviesprijs mag om mededingingsrechtelijke redenen niet, ook niet de facto, een vaste wederverkoopprijs zijn die de exploitant moet toe te passen. Een exploitant kan van die prijs afwijken. Dat staat hem juridisch vrij. 3.25 Onderdeel 7 is eveneens gericht tegen rov. 36. DPW klaagt dat het hof op die plaats heeft miskend dat de exploitatieovereenkomst is bedoeld om dreigende schade te voorkomen of compensatie te bieden, om een samenwerking tot stand te brengen en daarom partijen verplichtte tot het voeren van overleg. DPW wijst erop dat in artikel 16 van de exploitatieovereenkomst expliciet is afgesproken dat partijen bij elkaar te rade gaan als de exploitatie niet rendabel dreigt te raken. De overeenkomst voorziet bovendien in een aanpassing van de exploitatievergoeding ten gunste van de exploitant. Daaruit volgt dat partijen zich tot elkaar dienen te verhouden met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, aldus het onderdeel. Het structureel rekenen van te hoge inkoopprijzen met verwijzing naar de economische eigendom van het station (waardoor, zo begrijp ik het betoog, de marge voor de exploitant structureel te laag of zelfs afwezig is) miskent de strekking van de overeenkomst en is daarmee onverenigbaar. De aanhoudende weigering om in onderhandeling te treden is in dat licht als onrechtmatig te beschouwen, aldus de klacht.

De overweging dat ‘het enkele feit’ dat de verkoop van brandstoffen voor DPW geen winst oplevert nog niet betekent dat Total onrechtmatig handelt door de inkoopprijzen in rekening te brengen die zijn vermeld op de door Total vastgestelde landelijke standaardprijslijst (zonder kortingen), is volgens DPW volstrekt onbegrijpelijk. Overvloedig is aan de orde gekomen dat zij bij Total heeft aangekaart dat de inkoopprijzen haar geen mogelijkheid laten om een concurrerende prijs aan de pomp te kunnen aanbieden. De weigering om in overleg te treden constitueert de onzorgvuldige handelwijze en daarmee de verwijtbare onrechtmatigheid, aldus nog steeds de klacht. 3.26 Ook deze klachten falen. Blijkens de eerdere overwegingen heeft het hof de aard en strekking van de exploitatieovereenkomst (in het kader van de uitleg) uitdrukkelijk in zijn beoordeling betrokken. Voor zover het onderdeel berust op de veronderstelling dat het hof daaraan heeft voorbijgezien, mist het derhalve feitelijke grondslag. 3.27 Bij de bespreking van onderdeel 3, hierboven onder 3.11, is al opgemerkt dat artikel 16 van de exploitatieovereenkomst niet een algemene verplichting inhoudt om te overleggen als de exploitatie door DPW onvoldoende rendabel wordt, maar een risicoverdeling bevat die scharniert om het halen van een minimumexploitatienorm. Het oordeel van het hof dat DPW onvoldoende nader heeft aangevoerd (tegenover het betoog van Total ter onderbouwing van haar stelling dat Total onrechtmatig handelt door niet ook aan haar kortingen te verlenen), is ook in het licht van hetgeen DPW in cassatie betoogt niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd. 3.28 Voor zover onderdeel 8 voortbouwt op de voorgaande onderdelen, moeten de daarin vervatte klachten het lot daarvan delen. 3.29 Zie ik het goed, dan bevat het onderdeel de klacht dat het hof heeft miskend dat het nog steeds de bedoeling van de Toewijzingsregeling uit 1973 is dat toegewezen exploitanten in staat worden gesteld om tot een rendabele verkoop van brandstoffen te komen. Met Total meen ik dat deze klacht bij gebrek aan belang moet falen, nu het hof al in rov. 34 heeft overwogen dat ook als deze door DPW voorgestane bedoeling van de Toewijzingsregeling juist zou zijn, daar niet uit voortvloeit dat Total op grond van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst gehouden is om met DPW over de handelaarsprijs (dus haar inkoopprijs) te onderhandelen. 3.30 DPW klaagt verder dat het hof is voorbijgegaan aan de essentiële stelling dat Total, zowel op grond van de overeenkomst als op grond van de zorgvuldigheidsnormen, verplicht is om met DPW in overleg te treden, omdat het water haar aan de lippen staat. De klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen nu niet wordt verwezen naar relevante vindplaatsen voor deze essentiële stelling en mist bovendien feitelijke grondslag. Het oordeel impliceert immers dat dit standpunt moet worden verworpen. 3.31 Wat betreft de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting om in overleg te treden, kan nogmaals worden verwezen naar rov. 34. Op die plaats heeft het hof geoordeeld dat de door DPW bepleite uitleg dat Total met haar over de handelaarsprijs moet onderhandelen niet valt te rijmen met de bewoordingen van artikel 4 van de exploitatieovereenkomst. Voor zover DPW in cassatie stelt dat een plicht tot onderhandeling volgt uit artikel 16 en 17 van de exploitatieovereenkomst, is sprake van een ontoelaatbaar feitelijk novum. 3.32 Voor de uit de zorgvuldigheidsnormen voortvloeiende verplichting om in overleg te treden, kan worden verwezen naar rov. 36. Daar heeft het hof geoordeeld dat, ook als ervan wordt uitgegaan dat de verkoop van brandstoffen exclusief shop-opbrengsten geen winst oplevert, dit enkele feit nog niet betekent dat Total onrechtmatig handelt door aan DPW de inkoopprijzen in rekening te brengen die zijn vermeld op de vastgestelde landelijke standaardprijslijst (zonder kortingen). Tegen die achtergrond hoefde het hof niet nader in te gaan op de door DPW aangedragen feiten en omstandigheden om haar ‘nood toe te lichten’. 3.33 Wat het economisch evenwicht van de exploitatieovereenkomst betreft wijs ik ter afsluiting op het volgende. Total heeft bij CODO-tankstations te maken met eenmalige kosten (veilingsom en investeringskosten) en met terugkerende kosten (jaarlijkse huur en onderhoudskosten). Deze kosten maakt een oliemaatschappij niet als zij levert aan DODO-tankstations. Gelet op dat verschil in kostenstructuur is het niet onlogisch dat DODO-tankstations, zoals ook het aan [betrokkene 1] toebehorende De Parckelaer, kortingen kunnen krijgen en CODO-tankstations niet. 3.34 Nu alle klachten falen, kom ik tot de slotsom dat het beroep moet worden verworpen.