ECLI:NL:PHR:2020:1027

D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, hierna: de betrokkene. 1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 6 september 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 396.150,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. T.E. Korff, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, de waarde van de in beslag genomen en verbeurdverklaarde geldbedragen en goederen niet in mindering heeft gebracht op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. 4. In de toelichting bestrijdt het middel het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat de verbeurdverklaarde geldbedragen en goederen afkomstig zijn uit, respectievelijk aangeschaft zijn van de opbrengst van de strafbare feiten, te weten het geld dat de betrokkene heeft ontvangen uit de rente van de door hem verstrekte leningen (het renteprofijt). Allereerst zou het hof hierbij een onjuiste maatstaf hebben aangelegd, te weten de (niet-)aannemelijkheid. Ten tweede zou het hof onvoldoende hebben gemotiveerd waarom de verbeurdverklaarde gelden en goederen niet afkomstig zijn uit de door de betrokkene behaalde (criminele) opbrengst en hier geen sprake is van een dubbele ontneming. 5. De zaak is inhoudelijk behandeld ter terechtzitting in hoger beroep van 12 juli 2019. Het proces-verbaal van die zitting houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: “De voorzitter deelt mede dat de veroordeelde in de strafzaak bij arrest van 22 juni 2015 van het gerechtshof Amsterdam is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden ter zake van, kort gezegd, gewoontewitwassen in de periode van 1 januari 2004 tot en met 16 september 2019, door onder meer het voorhanden hebben van geldbedragen, het doen van stortingen op zijn eigen rekening en op de rekening van zijn moeder en het verstrekken van geldbedragen aan anderen, alsmede het opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift. Het hof heeft daarbij beslist dat de inbeslaggenomen geldbedragen en goederen verbeurd worden verklaard omdat het bewezenverklaarde gewoonwitwassen met behulp van die geldbedragen en goederen is begaan. De veroordeelde heeft beroep in cassatie ingesteld tegen dit arrest, welk beroep de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 28 februari 2017 heeft verworpen. Een namens de veroordeelde ingediende aanvraag tot herziening van het in kracht van gewijsde gegane arrest van het gerechtshof Amsterdam is bij arrest van 25 juni 2019 van de Hoge Raad der Nederlanden afgewezen. Ten aanzien van de feiten De voorzitter deelt mede dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in het Memorandum is berekend aan de hand de volgende posten: a. een geldbedrag van € 39.215 (negatieve uitkomst van de kasopstelling) b. een geldbedrag van € 433.396 (renteprofijt) c. een geldbedrag van € 343.086 (contante uitgaven in Kroatië). De verdacht[e] antwoordt daarop als volgt. (…) Ik heb leningen verstrekt aan [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en aan [betrokkene 6] . (…) In het algemeen kreeg ik meer geld terug dan ik had uitgeleend. Dat is logisch, op die manier verdien je er iets aan. Niet iedereen betaalde hetzelfde surplus-bedrag. Bij sommigen was inderdaad sprake van (boete)rente, bij vrienden was dat anders. We spraken van te voren af welk bedrag aan mij zou worden terugbetaald. Dat blijkt uit de notariële akten. Niet alle verstrekte leningen zijn aan mij terugbetaald. Dat geldt bijvoorbeeld voor de lening aan [betrokkene 7]. Aan die leningen heb ik dus sowieso niet verdiend. U vraagt aan wie ik nou wel een boeterente in rekening heb gebracht. Ik antwoord dat daarvan sprake was bij [betrokkene 1] en bij [betrokkene 4] . Ik weet niet meer hoeveel [betrokkene 4] aan rente heeft betaald. Daarvoor is het te lang geleden. Die details weet ik nu niet meer. (…) De advocaat-generaal voert het woord, leest de vordering voor en legt die aan het gerechtshof over. De advocaat-generaal heeft de vordering aangepast in die zin dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van € 815.697 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De advocaat-generaal heeft voorts gevorderd dat, rekening houdend met na te melden aftrekposten, de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting moet worden gematigd met een bedrag van € 172.200. De aftrekposten zijn: - de opbrengst uit verkoop van de twee auto’s in totaal € 29.900 - € 32.300 (een geldbedrag in de woning van de moeder van veroordeelde in Kroatië) - € 10.000 (een geldbedrag in de woning van veroordeelde in Nederland) - € 100.000 (dat bedrag was nog aanwezig bij de Augsburgerbank in Duitsland). Dit betekent dat aan de veroordeelde de verplichting tot betaling aan de Staat moet worden opgelegd van [van] € 638.497 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De raadsvrouw voert het woord tot verdediging en doet dit aan de hand van haar pleitnotities. Deze pleitnotities worden aan het hof overgelegd en in het dossier gevoegd. (…)” 6. De genoemde pleitnotities houden – voor zover relevant – het volgende in: “(…) Voorts deelt de verdediging de mening van het OM in de conclusie van repliek dat waarde van de verbeurdverklaarde voorwerpen en saldo op bankrekening in mindering gebracht dienen te worden op de betalingsverplichting (zie ook conclusie van de verdediging pagina 16). Het OM komt uit op een bedrag van € 815.697 - € 5000,- (voor de schending redelijke termijn) - € 638.497,- = € 172.200. De verdediging komt tot een andere berekening van het bedrag van de verbeurdverklaarde voorwerpen en gaat hierbij uit van de waarde van de voorwerpen: 1. Auto met kenteken [AA-00-AA] : getaxeerd op een waarde van € 23.500,- (zie overzichtsprocesverbaal pagina 45) 2. Auto met kenteken [BB-00-BB] : getaxeerd op een waarde van € 24.000,- 3. € 32.300,- in de woning van de moeder van betrokkene in Kroatië 4. € 10.000,- in de woning van betrokkene in Nederland 5. € 124.072,- op de Augsburgerbank in Duitsland op naam van [betrokkene 11] . 6. Enkele sieraden: - Slavenarmband 27 karaat (nummer 16), geschatte waarde € 44.000,- (zie bijgevoegde kennisgeving conservatoir beslag) - horloge, techomarine (nummer 18), geschatte waarde € 2000,- - platina ring, inscriptie [...] (nummer 25), geschatte waarde € 14.000,- - Witgouden armband (nummer 26), geschatte waarde € 8000,- - oorbellenset (nummer 26a), geschatte waarde € 1800,- De totale geschatte waarde van de verbeurdverklaarde sieraden bedraagt: € 69.800,-. Hierbij opgeteld de auto's, het contante geld en het bedrag op de geldrekening is het totaal bedrag van de verbeurdverklaarde voorwerpen € 283.672,-.” 7.

De schriftelijke conclusie van de verdediging in hoger beroep van 29 november 2018, waarnaar in de pleitnotities wordt verwezen, houdt dienaangaande – en voor zover hier van belang – het volgende in: “7) In de strafzaak is de verbeurdverklaring uitgesproken van een aantal goederen en voorwerpen. De verdediging stelt zich op het standpunt dat de waarde van deze voorwerpen in mindering gebracht dient te worden op het wederrechtelijk verkregen voordeel, in ieder geval voor zover deze voorwerpen worden aangemerkt als opbrengst van de feiten waarvoor cliënt is veroordeeld. De verdediging heeft dit verweer ook gevoerd in eerste aanleg, hierop is door de rechtbank in eerste aanleg niet gereageerd. (…) Ad 7) Moet de waarde van de verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering gebracht worden? Onder punt 7 is door de verdediging aangevoerd dat de waarde van de verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering [dient] te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, in ieder geval voor zover deze voorwerpen worden aangemerkt als opbrengst van de feiten waarvoor cliënt is veroordeeld. In dit kader wordt verwezen naar een uitspraak van de Hoge Raad van 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1768: 'Door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Wordt in zo een geval tevens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerp in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting (vgl. HR 17 mei 2016, ECLI:NL: HR:2016:874, NJ 2016/283, rov. 2.4).' In de conclusie van antwoord in eerste aanleg van mr. Jahae is reeds verzocht om de waarde van de auto's en het aangetroffen geld (ter hoogte van € 42.300,-) in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. In hoger beroep is hier nog bijgekomen de verbeurdverklaring van het saldo van € 124.072,- op de rekening bij de Ausburger Aktienbank op naam van [betrokkene 11] . De verdediging stelt zich op het standpunt, verwijzend naar de jurisprudentie van de Hoge Raad, dat de waarde van de hierboven genoemde verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering gebracht moeten worden op de hoogte van het te ontnemen bedrag.” 8. Het bestreden arrest houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: “Verplichting tot betaling aan de Staat De advocaat-generaal heeft gevorderd dat, rekening houdend met na te melden aftrekposten, de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting moet worden gematigd met een bedrag van € 172.200. De aftrekposten zijn: - de opbrengst uit verkoop van de twee auto’s in totaal € 29.900 - € 32.300 (een geldbedrag in de woning van de moeder van veroordeelde in Kroatië) - € 10.000 (een geldbedrag in de woning van veroordeelde in Nederland) - € 100.000 (dat bedrag was nog aanwezig bij de Augsburgerbank in Duitsland). Dit betekent dat aan de veroordeelde de verplichting tot betaling aan de Staat moet worden opgelegd van [van] € 638.497 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De raadsvrouw heeft bepleit dat op het geschatte bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 283.672 in mindering moet worden gebracht, te weten: - € 23.500 (de taxatiewaarde van de auto met kenteken [AA-00-AA] ) - € 24.000 (de taxatiewaarde van de auto met kenteken [BB-00-BB] ) - € 32.300 (een geldbedrag in de woning van de moeder van veroordeelde in Kroatië) - € 10.000 (een geldbedrag in de woning van veroordeelde in Nederland) - € 124.072 (het geld op de Augsburgerbank in Duitsland op naam van [betrokkene 11] ) - € 69.800 aan verbeurdverklaarde sieraden. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. In de strafzaak zijn bij arrest van dit hof van 22 juni 2015 de volgende bedragen en goederen verbeurd verklaard: - € 32.300 (een geldbedrag gevonden in de woning van de moeder van veroordeelde in Kroatië) - € 10.000 (een geldbedrag gevonden in de woning van veroordeelde in Nederland) - € 124.072 (het geld op de Augsburgerbank in Duitsland op naam van [betrokkene 11] ) - Personenauto met kenteken [BB-00-BB] - Personenauto met kenteken [AA-00-AA] - enkele sieraden, omdat het bewezenverklaarde feit (witwassen) met behulp van die geldbedragen en goederen is begaan. Bij de vaststelling van de betalingsverplichting dient rekening te worden gehouden met de waarde van verbeurd verklaarde goederen indien door de verbeurdverklaring wordt bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Voorwaarde daarbij is dat die goederen (geldbedragen daaronder begrepen) kunnen worden aangemerkt als de opbrengst van een bewezen verklaard feit. Dat is met betrekking tot de verbeurd verklaarde goederen niet het geval, het enkele witwassen van die goederen levert immers geen wederrechtelijk verkregen voordeel op. Het hof heeft in het voorgaande bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel dan ook alleen de rente in aanmerking genomen die de veroordeelde heeft genoten uit de door hem verstrekte geldleningen aan [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] . Indien goederen zijn verbeurd verklaard die geheel of gedeeltelijk zijn aangeschaft met de door déze geldleningen verdiende rentebedragen, zou het wederrechtelijk verkregen voordeel dubbel worden ontnomen. Onder die omstandigheden zou de waarde van die goederen voor aftrek in aanmerking komen. Niet is echter aannemelijk geworden dat de verbeurdverklaarde auto’s of sieraden geheel of gedeeltelijk zijn gekocht met die rentebedragen, dan wel dat die rentebedragen op een rekening in Duitsland zijn gestort, dan wel dat die rentebedragen zijn gevonden in de woning van de veroordeelde en diens moeder. Voor enige matiging van de betalingsverplichting vanwege verbeurdverklaring in de strafzaak is dan ook geen plaats.” 9. In de strafzaak die met deze ontnemingsprocedure verband houdt is bewezen verklaard dat de betrokkene zich heeft schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen en het opzettelijk gebruikmaken van een vals geschrift, meermalen gepleegd. 10. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Wordt in zo een geval tevens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van het onder de betrokkene in beslag genomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerp in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. 11.

In tegenstelling tot de zaken die hebben geleid tot HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:874, en HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1768, ging het in de hoofdzaak waarvan de voorliggende zaak een sequeel is – volgens de vaststelling van het hof – niet om de verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit (categorie a van artikel 33a lid 1 Sr), maar om voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan (categorie b van artikel 33a lid 1 Sr). In lijn hiermee onderscheidt het hof de in beslag genomen en verbeurdverklaarde voorwerpen dan ook van het renteprofijt dat de betrokkene heeft genoten uit de door hem verstrekte geldleningen. Dit renteprofijt kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel dat vatbaar is voor ontneming. De verbeurdverklaring heeft evenwel niet plaatsgehad ter afroming van enig wederrechtelijk verkregen voordeel. De waarde van de verbeurdverklaarde voorwerpen behoeft dus in beginsel niet in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting, aldus het oordeel van het hof. 12. Dit oordeel is in lijn met de hieromtrent bestaande jurisprudentie en getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. Alleen indien de verbeurdverklaarde voorwerpen geheel of gedeeltelijk zijn aangeschaft met, dan wel afkomstig zijn van de opbrengst van het bewezen verklaarde witwassen, bestaat het risico op dubbele ontneming. Dit laatste verhoudt zich slecht met de ratio van de ontnemingsmaatregel. 13. Dan het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is geworden dat de verbeurdverklaarde voorwerpen afkomstig zijn uit het renteprofijt. Het middel klaagt dat het hof hier een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, en onderbouwt deze klacht louter door de stelling aan te dragen dat gezien het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel voorkomen moet worden dat er dubbel wordt ontnomen. Bovendien had het hof volgens de steller van het middel beter moeten motiveren waarom er in dit geval geen sprake is van een dubbele ontneming. 14. Het middel gaat hier uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslastverdeling en motiveringseisen in ontnemingszaken door te stellen dat het aan het hof is om gemotiveerd te reageren op niet-onderbouwde stellingen van de verdediging en uiteen te zetten waarom er in deze zaak geen sprake is van dubbele ontneming. Ingevolge lid 5 van artikel 36e Sr kan de rechter het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Een reden om dat te doen kan gelegen zijn in het risico op dubbele ontneming. Dan zal dat echter wel moeten blijken uit het dossier, het verhandelde ter terechtzitting en – vooral – ook door de verdediging gemotiveerd moeten worden aangevoerd in de vorm van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Met andere woorden, het gestelde risico op dubbele ontneming zal aannemelijk moeten zijn, c.q. worden. Bovendien is het oordeel van het hof dat het aangevoerde niet aannemelijk is geworden, feitelijk van aard. Het kan daarom in cassatie nog slechts worden getoetst op begrijpelijkheid. 15. Het gestelde risico op dubbele ontneming was niet reeds op voorhand aannemelijk, nu het enkele witwassen van goederen en gelden niet reeds op zichzelf wederrechtelijk voordeel oplevert. Bovendien heeft de verdediging haar standpunt dat de verbeurdverklaarde voorwerpen en geldbedragen zouden moeten worden afgetrokken van de betalingsverplichting, niet nader onderbouwd. De verdediging betoogt in haar conclusie alleen dat – en ik citeer – “de waarde van deze voorwerpen in mindering gebracht dient te worden op het wederrechtelijk verkregen voordeel, in ieder geval voor zover deze voorwerpen worden aangemerkt als opbrengst van de feiten waarvoor cliënt is veroordeeld.” 16. Dat het hof het hier bedoelde standpunt van de verdediging niet heeft aangemerkt als uitdrukkelijk en onderbouwd, zodat uitgebreider moest worden gerespondeerd dan zoals het hof in het bestreden arrest heeft gedaan, vind ik niet onbegrijpelijk. Meer dan de overweging dat het standpunt van de verdediging niet aannemelijk is geworden, kan in casu niet van het hof worden geëist. 17. Het middel faalt. 18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie de bijbehorende strafzaak met griffienummer 15/03000, HR 28 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:1637. De daaropvolgende herzieningszaak heeft griffienummer 18/04428, arrest: HR 25 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1036. HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1768, NJ 2018/417 m.nt. Reijntjes, rov. 4.3, en HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:874, NJ 2016/283 m.nt. Reijntjes, rov. 2.4. Nadien ook HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1211, rov. 2.5.1. Zie noot 2. Zie onder meer HR 2 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:475, en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217, NJ 2013/293 m.nt. Reijntjes. Vgl. over witwassen en ontneming ook F.C.W. de Graaf, ‘Het ontnemen van voordeel na een veroordeling voor witwassen’, Sancties 2020/15, afl. 2, p. 77-85, met daarin uitgebreide verwijzingen naar jurisprudentie. De ontnemingsmaatregel strekt ertoe de betrokkene in de vermogenspositie te brengen die zou hebben bestaan als hij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld. Zie ook punt 10 van mijn conclusie voor HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1768, NJ 2018/417 m.nt. Reijntjes, en HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242, zulks onder verwijzing naar de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 78, alsmede naar de memorie van antwoord: “Uit de ratio van de oplegging van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel valt af te leiden wat voor ontneming in aanmerking komt. Genoemde maatregel strekt ertoe te bereiken dat de veroordeelde in de vermogenspositie wordt gebracht die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig had gehandeld.” Kamerstukken II 1990/91, 21 504, nr. 5, p. 26. Ingevolge art. 511e Sv is immers art. 359 lid 2 Sv van overeenkomstige toepassing op de beraadslaging en uitspraak in de ontnemingsprocedure. Derhalve is de ontnemingsrechter (slechts) gehouden aan de responsieplicht op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten waarvan is afgeweken. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv is alleen sprake indien de verdediging haar standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie naar voren brengt. Zie bijvoorbeeld mijn ambtgenoot Machielse onder punt 3.2 van zijn conclusie voor HR 28 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0265, NJ 2007/123 m.nt. Reijntjes. Zie ook HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 m.nt. Buruma. Zie verder over de bewijslastverdeling in ontnemingszaken: E.J. Hofstee, in: T&C Strafrecht, art. 36e, aant. 7, 17 en 18, met name aant. 18 onder f (online, actueel tot en met 1 juli 2020). Zie onder punt 11 van deze conclusie. De schriftuur stelt onder punt 6 (en ik citeer): “Zo is het geld op de Ausburgerbank (gestort op 25 april 2006, D-047) afkomstig van het door [betrokkene 1] (één van de personen die geld heeft geleend) betaalde bedrag. (…) De geldbedragen in de woning van verzoeker en in de woning van zijn moeder zijn aangetroffen nadat de geldleningen zijn verstrekt en de rente is betaald. Het geld op de Ausburger Aktienbank is overgemaakt nadat [betrokkene 1] de lening had afgelost en betaald.” Deze toelichting lijkt mij een evident geval van napleiten en miskent de rechterlijke wegings- en waarderingsvrijheid. Daarvoor biedt de cassatieprocedure geen ruimte.