ECLI:NL:PHR:2019:987

E.J. Hofstee In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, hierna: de verdachte. De verdachte is bij arrest van 20 november 2017 door het gerechtshof Den Haag wegens “medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 54 maanden, met aftrek van het voorarrest zoals bedoeld in art. 27 Sr. Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste klacht houdt in dat het hof omstandigheden redengevend heeft geacht waarvan uit het arrest en/of het verhandelde ter terechtzitting niet volgt dat zij zich hebben voorgedaan, dan wel niet redengevend (kunnen) zijn voor het bewezenverklaarde feit. Volgens de tweede klacht heeft het hof onvoldoende gereageerd op het verweer dat de verdachte niet kan worden aangemerkt als medepleger van de tenlastegelegde (verlengde) invoer van cocaïne. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op 7 maart 2012 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht (hieronder mede te verstaan invoer als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet) een hoeveelheid van ongeveer 72 kilogram (bruto) cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I.” 5. Ten aanzien van de betrokkenheid van de verdachte heeft het hof het volgende vastgesteld (met weglating van voetnoten): “Nadere bewijsoverwegingen Op 7 maart 2012 zagen verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] omstreeks 20:15 uur op het voorterrein van de [A] terminal bij het haventerrein te Rotterdam een Volkswagen Caddy met het kenteken [kenteken] staan. Er zaten twee mannen in de auto. De auto stond dusdanig geparkeerd dat de mannen zicht hadden op de uitgaande poort van de terminal. Omstreeks 21:45 uur zagen de verbalisanten een vrachtauto met Belgisch kenteken met een container het terrein van de [A] terminal verlaten. Op het moment dat de vrachtauto de Volkswagen Caddy passeerde, kwam de Volkswagen Caddy in beweging en reed achter de vrachtauto aan. De verbalisanten zagen dat de container op de vrachtauto was voorzien van het nummer [001] . De vrachtauto reed het viaduct op en sorteerde voor om de snelweg op te gaan. De verbalisanten zagen dat de Volkswagen Caddy de vrachtauto op de oprit naar de snelweg inhaalde en er voor ging rijden. De Volkswagen Caddy bleef met een dusdanige snelheid voor de vrachtauto rijden dat hij daar geen afstand van nam. De verbalisanten hebben hierop besloten de vrachtauto en de container te onderwerpen aan een controle. De verbalisanten zijn tussen de vrachtauto en de Volkswagen Caddy gaan rijden en hebben de vrachtauto laten volgen naar een parkeerplaats naast een benzinestation. De verbalisanten zagen dat de Volkswagen Caddy, toen de verbalisanten op de uitvoegstrook gingen rijden, ook de afslag naar het benzinestation nam en stopte ter hoogte van de tankinstallatie. De chauffeur van de vrachtwagen overhandigde documenten behorende bij de container waaruit bleek dat [de] container geladen was met bananen afkomstig uit Ecuador. Verbalisant [verbalisant 2] zag — terwijl verbalisant [verbalisant 1] bezig was met de controle van de vrachtwagen – dat beide inzittenden in de auto (de Volkswagen Caddy) bleven zitten en naar de verbalisant keken. Na enige minuten stapten zij uit de auto en liepen de winkel van het tankstation binnen. Het viel verbalisant [verbalisant 2] hierbij op dat zij voortdurend naar de verbalisant keken. De controle van de vrachtauto is hierop verlegd naar een douane controle loods. Omstreeks 21.50 uur heeft verbalisant [verbalisant 2] verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] ter plaatse gevraagd teneinde de Volkswagen Caddy aan een controle te onderwerpen. Omstreeks 22.15 uur kwamen de verbalisanten aan bij het terrein naast de douane controle loods. Nadat een speurhond een reactie had gegeven bij de inhoud van de container, zijn de verdachte (de bestuurder van de Volkswagen Caddy) en medeverdachte [betrokkene 1] de bijrijder, verder: de medeverdachte omstreeks 22.25 uur bij het tankstation aangehouden. Het kenteken [kenteken] van de auto waarin de verdachten reden, stond op naam van de verdachte. Uit de Container Tracking blijkt dat de container met nummer [001] op 17 februari 2012 geladen is in Guayaquil, Ecuador en op 7 maart 2012 is uitgeladen in Rotterdam. In het paspoort van de verdachte werden de volgende stempels aangetroffen: een inreisstempel op 13 januari 2012 Republica Del Ecuador en de aanduiding Guaya en een uitreisstempel 12 februari 2012 Guaya. Tijdens de insluitingsfouillering van [betrokkene 1] is in een van zijn schoenen een papiertje aangetroffen met daarop met de pen het nummer [001] geschreven. Bij de verdachte zijn drie mobiele telefoons van het merk BlackBerry in beslag genomen. In de container met het nummer [001] , gevuld met dozen met het opschrift: bananen, afkomstig uit Ecuador en op 7 maart 2012 uitgeladen in Rotterdam, werd 71,85 kilogram cocaïne aangetroffen. Het hof overweegt dat de verdachte aldus samen met de medeverdachte anderhalf uur in de auto heeft gezeten met zicht op de uitgaande poort van de [A] terminal Rotterdam. Op het moment dat de vrachtauto met de container waarin later de drugs is aangetroffen het terrein verlaat, rijden de verdachte en [betrokkene 1] achter de vrachtauto aan. De verdachte bestuurt de auto. De auto waarin de verdachte en de medeverdachte zitten blijft in de buurt van de vrachtauto. Als de vrachtauto door de verbalisanten wordt geleid naar het tankstation, volgt de auto van de verdachte en de medeverdachte. Terwijl de vrachtwagen wordt gecontroleerd blijven de verdachte en de medeverdachte geruime tijd bij het tankstation, in de buurt van de vrachtwagen, waarbij zij voortdurend kijken naar de controlerende verbalisant. Nadat de verdachte en de medeverdachte zijn aangehouden wordt in een van de schoenen van de medeverdachte een papiertje aangetroffen met daarop het nummer van de container waarin de drugs zaten geschreven. Het hof is van oordeel dat de gedragingen van de verdachte en de medeverdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm redelijkerwijs niet anders kunnen worden opgevat dan als een opzettelijk handelen gericht op het vervoer van drugs na binnenkomst in Nederland door als bestuurder van de Volkswagen Caddy samen met de medeverdachte de vrachtwagen met de container met de cocaïne op die dag en op die plaats en op die wijze vanaf het haventerrein verder te begeleiden. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep voor het eerst een verklaring afgelegd die kort samengevat inhoudt dat hij op een telefonisch verzoek van een vriendin van een vriendin in Ecuador een hem onbekende man van een plaats bij een afslag van een snelweg bij Rotterdam naar een hotel in Amsterdam zou brengen. Nadat hij deze man nabij een afslag van de A15 had ontmoet, heeft hij op verzoek van deze man geruime tijd staan wachten bij de uitgang van de [A] -terminal. Vervolgens is hij op verzoek van deze man gaan rijden en op weg gegaan totdat de man aangaf dat hij naar de wc moest, waarna hij het parkeerterrein is opgereden. Hij had geen wetenschap van de cocaïne in de container. Het hof acht deze verklaring van de verdachte ongeloofwaardig.” 6.

De door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden houden wat betreft de betrokkenheid van de verdachte onder meer in, dat: de verdachte samen met de medeverdachte tenminste anderhalf uur in de auto heeft gezeten, terwijl de auto dusdanig geparkeerd stond dat beide verdachten zicht hadden op de uitgaande poort van de [A] terminal Rotterdam; op het moment dat de vrachtwagen met de container, waarin later de cocaïne is aangetroffen, het terrein verlaat, de verdachte samen met de medeverdachte achter de vrachtwagen aanrijdt; de verdachte de bestuurder is van deze auto; deze auto vervolgens voor de vrachtwagen met container uit blijft rijden zonder daarvan afstand te nemen; wanneer de vrachtwagen met de container door de verbalisanten wordt geleid naar een tankstation voor een controle, de auto van de verdachte en de medeverdachte ook de afslag naar het tankstation neemt en in de buurt van de vrachtwagen stopt; terwijl de controle plaatsvindt van de vrachtwagen de verdachte en de medeverdachte geruime tijd in de buurt blijven, waarbij zij voortdurend kijken naar de controlerende verbalisant; de verdachte en de medeverdachte vervolgens ook worden gecontroleerd en aangehouden en bij de insluitingsfouillering in de schoen van de medeverdachte een papiertje is aangetroffen met daarop het nummer van de container waarin de cocaïne is aangetroffen. Daarnaast acht het hof de verklaring van de verdachte, die hij voor het eerst heeft afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, ongeloofwaardig. 7. Allereerst merk ik op dat, anders dan de stellers van het middel menen, uit het bestreden arrest niet volgt dat het hof het aantreffen van de drie BlackBerry telefoons bij de verdachte redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit. Het hof merkt het enkel op en verbindt daaraan geen conclusie; deze drie telefoons, en het aantreffen daarvan, keren niet terug in de overweging waarin het hof (kort gezegd) een samenvatting van de vastgestelde feiten en omstandigheden geeft. Voor zover de klacht zich daartegen keert, berust zij op een onjuiste lezing van het arrest. 8. Voorts is de vaststelling van het hof dat, terwijl de vrachtwagen werd gecontroleerd, de verdachte en de medeverdachte geruime tijd bij de vrachtwagen in de buurt bleven en zij toen “voortdurend” hebben gekeken naar de controlerende verbalisant niet onbegrijpelijk. Uit de overige door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt immers dat de verdachte en de verbalisanten tegelijkertijd aanwezig waren op het parkeerterrein van het tankstation en verbalisant [verbalisant 2] kon zien dat de verdachte en de medeverdachte bij de tankinstallatie stonden en na enige minuten de winkel inliepen, hetgeen mogelijk maakt dat de verdachte en de medeverdachte omgekeerd over dezelfde afstand verbalisant [verbalisant 2] en de controlerend verbalisant konden zien. Het namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerde, waarop de stellers van het middel wijzen en in wezen een herhaling is van hetgeen in feitelijke aanleg is aangevoerd (en in zoverre vruchteloos is voorgesteld), te weten dat de verdachte zou hebben getankt, hij de motorkap zou hebben opengedaan omdat zijn ruitenwisser kapot was, hij naar het toilet zou zijn geweest en in het winkeltje bij het tankstation eten en drinken zou hebben gekocht, maakt het voorgaande niet anders. 9. Dan de klacht dat het hof onvoldoende heeft gereageerd op het verweer dat de verdachte ter zake niet kan worden aangemerkt als medepleger, nu het hof niets heeft overwogen over bijvoorbeeld de rol en de intellectuele en/of materiële bijdrage van de verdachte aan het tenlastegelegde feit en de taakverdeling. 10. Ingevolge art. 2, aanhef en onder A, bezien in samenhang met art. 1, vierde lid, van de Opiumwet, wordt als strafbare vorm van het invoeren van verdovende middelen niet alleen binnen het grondgebied van Nederland brengen zelf begrepen, maar ook het verrichten van handelingen die gericht zijn op het verdere vervoer, de opslag, de aflevering, de ontvangst of de overdracht van de verdovende middelen na de feitelijke invoer. In dit verband wordt gesproken van verlengde invoer. 11. In de afgelopen jaren heeft de Hoge Raad in verschillende arresten enige algemene (maar tegelijkertijd aangescherpte) overwegingen over het medeplegen gegeven. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde – intellectuele en/of materiële – bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht, op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering – dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging – dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, dient de rechter rekening te houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarnaast kan voor beantwoording van de vraag of medeplegen aan de orde is ook de procesopstelling van de verdachte van belang zijn. Zo kan wanneer een verdachte kort na de diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij een strafbaar feit duiden, sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijke verklaring van de verdachte van belang is voor de beantwoording van de vraag of van medeplegen kan worden gesproken. 12. Voorts overwoog de Hoge Raad in het arrest van 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:718, NJ 2015/395, m.nt. Mevis: "De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Ook is niet uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd (vgl. bijvoorbeeld HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9972). Zeker in dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere, situaties dient in de bewijsvoering aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Dat geldt in nog sterkere mate indien het hoofdzakelijk gaat om gedragingen die na het strafbare feit zijn verricht. (Vgl. HR 9 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ6505). Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke uitzonderlijke gevallen wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding." 13. Toegespitst op het medeplegen van de (verlengde) invoer van cocaïne verdienen meer in het bijzonder de navolgende uitspraken van de Hoge Raad vermelding. 14. Eerst de wat oudere arresten van 2 juni 1992, ECLI:NL:HR:1992:AB8028, NJ 1992/774 en 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9575, NJ 2006/647. In het eerstgenoemde arrest had de verdachte in opdracht van een derde een auto gehuurd voor het verder vervoeren van een partij hasj die met een schip uit Marokko getransporteerd was en in de haven van Stavoren was aangekomen, en was hij met deze auto naar Stavoren gestuurd. Zonder miskenning van art.

1, vierde lid, Opiumwet had het hof hieruit kunnen afleiden dat de verdachte, ten aanzien van wie medeplegen was bewezenverklaard, een auto had gehuurd voor het verdere vervoer van de hasj binnen Nederland, aldus de Hoge Raad. Hij voegde daaraan toe: “Anders dan in het middel wordt betoogd heeft de in de evengenoemde wetsbepaling voorkomende term 'handeling' niet slechts betrekking op handelingen verricht nadat de in de Opiumwet bedoelde middelen feitelijk binnen Nederland zijn gebracht”. En in het arrest uit 2006 had de verdachte, een bagagemedewerker op Schiphol, in de hoedanigheid van medepleger geprobeerd een koffer met cocaïne uit een vliegtuig veilig te stellen; dat was dus niet gelukt. De Hoge Raad overwoog dat het gereed staan om de cocaïne na de aankomst daarvan in Nederland te onderscheppen een op de ontvangst gerichte handeling als bedoeld in het vierde lid van art. 1 Opiumwet is. Uit deze twee arresten kan nog worden afgeleid dat een verdachte onder de genoemde omstandigheden voor het medeplegen van verlengde invoer van verdovende middelen kan worden veroordeeld, ook al heeft hij daaraan zelf nog niet direct een feitelijke bijdrage geleverd. Dit eist art. 1, vierde lid, Opiumwet trouwens ook niet. 15. Dan de meer recente arresten van HR 11 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1302, NJ 2017/459, m.nt. Rozemond en HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2640, NJ 2017/460, m.nt. Rozemond, in welke zaken het eveneens ging om het bewijs van medeplegen van het in art. 1, vierde lid, Opiumwet genoemde feit. In de zaak van HR 11 juli 2017 had de verdachte eerst met zijn auto een vrouw naar Schiphol gebracht voor haar vlucht naar Paraguay en haar vervolgens, een aantal dagen later, met zijn auto op Schiphol opgewacht om haar op te halen, een en ander op verzoek van een derde die hem daarvoor een beloning in het vooruitzicht had gesteld. De verdachte wist dat de vrouw bij terugkeer smokkelwaar bij zich zou hebben. De vrouw werd op Schiphol aangehouden met cocaïne in haar koffer. De verdachte werd door het hof veroordeeld wegens medeplegen; het afhalen van de vrouw op Schiphol diende, aldus het hof, te worden aangemerkt als een op het verdere vervoer van cocaïne gerichte handeling. De Hoge Raad oordeelde dat ’s hofs kennelijke oordeel dat de verdachte zo nauw en bewust met anderen had samengewerkt dat hij zich schuldig had gemaakt aan het bewezenverklaarde medeplegen van het binnen het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne, niet uit de bewijsvoering was af te leiden, mede gelet op verdachtes rol die daaruit naar voren kwam. In de zaak van HR 17 oktober 2017 waren tussen zakken koffiebonen in een container sportassen met een grote hoeveelheid cocaïne aangetroffen. De container was verscheept van Nederland naar Antwerpen, in Antwerpen van het schip geladen en daarna naar een bedrijf gebracht waar de cocaïne in de sporttassen werd ontdekt. De verdachte werd enkele weken later op Schiphol aangehouden en bleek in het bezit van een mobiele telefoon met pingesprekken met anderen over die container (dat stond volgens het hof buiten redelijke twijfel vast). Uit de ping-gesprekken bleek naar het oordeel van het hof dat de rol van de verdachte bestond uit het veiligstellen van de zending cocaïne ten behoeve van het verdere vervoer en/of verspreiding van die cocaïne en dat hij daarbij nauw en bewust had samengewerkt met anderen die bij het cocaïnetransport betrokken waren. De Hoge Raad zag dat anders. Hij overwoog vooreerst dat de vaststellingen van het hof er in de kern op neerkwamen dat de rol van de verdachte bestond uit het veiligstellen van de zending cocaïne ten behoeve van het verdere vervoer en/of de verspreiding van die cocaïne. Vervolgens oordeelde hij dat uit de rol van de verdachte niet zonder meer kon worden afgeleid dat de verdachte een bijdrage van voldoende gewicht had geleverd aan het binnen het grondgebied (c.q. buiten het grondgebied) van Nederland brengen van cocaïne en dat de vaststellingen van het hof in dat verband niet volstonden voor het bewezenverklaarde medeplegen. 16. De uitspraken van 2 juni 1992 en 21 november 2006 wijzen er nog op dat een verdachte op grond van art. 1, vierde lid, Opiumwet kan worden veroordeeld voor medeplegen van het (verlengd) invoeren van verdovende middelen, ook al heeft hij daar zelf geen feitelijke bijdrage aan geleverd. De gedragingen van de verdachte waren gericht op de ontvangst of op het verdere vervoer van de verdovende middelen. In de uitspraken van 11 juli 2017 en 17 oktober 2017 legt de Hoge Raad de lat hoger: als de gedraging van de verdachte feitelijk gezien niet heeft bijgedragen aan de voltooiing van het feit, kan die gedraging niet als een vorm van medeplegen van (verlengd) invoeren worden gekwalificeerd. Hoe dit verschil in benadering te verklaren? Het ligt voor de hand de verklaring voor deze koerswijziging te zoeken in de door de Hoge Raad aangescherpte eisen met betrekking tot medeplegen waarop hierboven in randnummer 11 is gewezen. Ook voor de in art. 1, vierde lid, Opiumwet genoemde handelingen gelden deze verscherpte eisen. Zo bezien ligt het accent sterk op de feitelijke bijdrage van de verdachte en de beoordelingsfactoren waarmee de rechter in dat verband rekening moet houden (intensiteit samenwerking, onderlinge taakverdeling, rol in voorbereiding, uitvoering of afhandeling delict en belang rol van verdachte, aanwezigheid verdachte op belangrijke momenten en zich niet terugtrekken op geëigend tijdstip; zie randnummer 11). In de zaken die hebben geleid tot de arresten van 11 juli 2017 en 17 oktober 2017 waren de gedragingen niet van voldoende gewicht om deze als medeplegen te kunnen kwalificeren, ook al vielen zij onder art. 1, vierde lid, van de Opiumwet. 17. Tot slot een recent geval dat wordt besproken in een conclusie van mijn ambtgenoot Spronken (19 maart 2019, ECLI:NL:PHR:2019:515). In deze zaak ging het om de gecontroleerde aflevering van twee zeecontainers geladen met sojameel, waarin cocaïne was verstopt. De containers waren afgeleverd op het adres van een medeverdachte. Daags daarna werd de verdachte tijdens het lossen van deze container op heterdaad aangehouden. Over de rol van de verdachte schrijft Spronken het volgende: “Wat de concrete rol van de verdachte bij de tenlastegelegde invoer en het aanwezig hebben van cocaïne betreft, leidt het hof uit de feiten en omstandigheden af dat deze bestond in het gezamenlijk lossen van de lading en dat hij daarmee aanwezig is geweest op een voor de feitelijke voltooiing van de aflevering van de cocaïne essentieel moment. Het hof is van oordeel dat daarmee sprake is van een voor medeplegen voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en zijn medeverdachten. Dat oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk. Zonder miskenning van art. 1 lid 4 van de Opiumwet heeft het hof kunnen oordelen dat de verdachte met het lossen van de lading welbewust handelingen heeft verricht die gericht waren op het binnen het grondgebied van Nederland brengen van de cocaïne in de ruime betekenis die deze bepaling daaraan geeft. Dat het hof aan deze actieve betrokkenheid de gevolgtrekking verbindt dat sprake is van zo nauwe en bewuste samenwerking met zijn mededaders dat sprake is van medeplegen van de invoer van de cocaïne, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.” 18. De Hoge Raad deed de klacht af met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Dat wekt geen verbazing, want het verschil met de eerder besproken arresten uit 2017 is hier dat de verdachte aanwezig was bij de feitelijke voltooiing van de aflevering en hij tezamen met anderen actief betrokken was bij het lossen van de lading, een cruciale handeling die gericht was op het binnen het grondgebied van Nederland brengen zoals bedoeld in art. 1, vierde lid, Opiumwet. Het lijkt mij gezien de casus evident dat de verdachte op dat moment tevens nauw en bewust had samengewerkt met de medeverdachten. 19. Terug naar onderhavige zaak.