ECLI:NL:PHR:2019:932

F.W. Bleichrodt In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, hierna: de verdachte. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 15 augustus 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 10.549,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag. De zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (18/03656), waarin ik vandaag ook concludeer. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel behelst de klacht dat het hof heeft verzuimd de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat onvoldoende aannemelijk is dat er eerder is geoogst. Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 7 juni 2018 gehechte pleitnota blijkt dat de raadsman van de betrokkene het volgende heeft aangevoerd: “Primair is de politie van mening dat er aanwijzingen zijn voor meerdere oogsten omdat is waargenomen (p. 148) dat de goederen vervuild waren, er droge hennepresten zijn aangetroffen in de droogresten (bedoeld zal zijn netten), er oude potgrond in de tuin is aangetroffen, droge hennepresten op de grond zijn aangetroffen, kalkafzetting op de waterbak, potten en dekzeil, stof op de armaturen en elektrisch materiaal, lege voedingsflessen, THC resten op het strijkijzer, op de sealzakken, een datum op een gipsplaat van 25 juli 2012 en algehele vervuiling van de ruimte. Omdat de opsteller van het rapport, [verbalisant 3] zelf geen waarnemingen heeft gedaan, ga ik ervan uit dat deze opmerkingen komen uit een rapport van [A] (p. 171 t/m 197) en uit het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 1] (p. 53 t/m 77) en een zogeheten ruimlijst (p. 122). Ik loop de omstandigheden even na. Allereerst vervuilde goederen. Het is een feit van algemene bekendheid dat in de hennepteelt gebruik wordt gemaakt van tweedehands goederen, gebruikt op andere henneplocaties. De omstandigheid dat goederen vervuild zijn is dus zonder meer niet voldoende tot de conclusie te komen dat die vervuiling is veroorzaakt door een eerdere oogst op deze locatie, gepleegd door deze verdachte. Dat geldt natuurlijk ook voor de aangetroffen droge hennepresten in droognetten. Ik moet u eerlijk bekennen dat de foto's 14 en 15 op p. 176 het predicaat resten eigenlijk niet mogen dragen. Ik zie daar een paar verdwaalde snippertjes, maar ook voor die goederen geldt hetzelfde als ik zojuist al aangaf bij de vervuiling van andere goederen: er is aanvullend bewijs nodig om te kunnen oordelen dat die resten afkomstig zijn van een eerdere recente oogst op deze locatie. In dat verband wijs ik graag op een uitspraak van het hof Den Bosch van 22 juli 2013 (ECLI:NL:GHSHE:2013:3313) waaruit volgt zonder iets te weten over de hoeveelheid resten en de ouderdom van die resten die conclusie niet kan worden getrokken, niet alleen omdat het om tweedehands spul kan gaan, maar ook omdat het afval en de resten van deze oogst afkomstig kunnen zijn. Hetzelfde geldt voor hennepresten op de grond waarbij ik opmerk dat ik geen waarneming van een verbalisant of een foto heb aangetroffen waarbij hennepresten op de grond zijn te zien. Dat laatste geldt ook voor kalkafzetting op de waterbak, potten en dekzeil. Op 186 wordt beweerd dat daar foto's van zijn, maar die heb ik niet gezien. Ook niet op de foto's horende bij het proces-verbaal van bevindingen, p. 53 e.v. Stof op armaturen etc. en algehele vervuiling van ruimtes is zonder meer ook nietszeggend, in aanmerking genomen dat dat kan zijn ontstaan door het aanleggen van de kwekerij (zie wederom hof Den Bosch 22 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3313), terwijl wij niets weten van de mate van vervuiling voordat de kwekerij in het pand werd gevestigd (misschien was het wel een vuile, smerige zooi). Dan wordt er nog iets gezegd over resten op strijkijzers en sealzakken. Ook daarvan heb ik geen waarnemingen of foto's teruggevonden in het dossier. De oude potgrond in de tuin is ook al nietszeggend gelet op het feit dat die tuin volgens de foto's volstaat met legale planten. Dan wordt er nog gesproken van lege voedingsflessen en een vastgestelde datum op een gipsplaat van 25 juli 2012. Ik ben die datum niet tegengekomen, maar ook dat zegt natuurlijk niets over een eerdere oogst: het kan een tweedehands plaat zijn, het kan ook een plaat zijn die toen is gefabriceerd. En ten slotte de lege voedingsflessen: als er nu een enorme hoeveelheid lege voedingsflessen is aangetroffen dan zou dat wellicht kunnen duiden op eerdere oogsten, maar dan moeten we A) wel eerst weten hoeveel flessen dat zijn, B) moeten we weten wat de inhoud van de - het aantal cl. per - fles is geweest en C) en hoeveel vloeistof er ten behoeve van één oogst is gebruikt. In deze zaak ben ik tegengekomen een foto van één flesje stekvloeistof (p. 175, foto 9), van welk flesje we niet weten of deze leeg of vol was en ik zie op p. 122 (op de ruimlijst) staan 47 flessen groeimiddel, maar ook van die flessen weten we niet of ze leeg of vol waren. Kortom: de conclusie die de opsteller van het rapport 'Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij' trekt is zonder nadere bewijsmiddelen/toelichting niet deugdelijk genoeg om de conclusie te kunnen dragen dat het aannemelijk is dat er al eerder is geoogst. Ik merk daarbij nog op dat er geen rekening is gehouden met de bewijzen in het dossier dat er niet eerder is geoogst. De foto's op p. 69 waaruit blijkt dat er geen verkleuring op de koolstoffilter is waar te nemen, terwijl verkleuringen van koolstoffilters nu juist wijzen op langdurig gebruik; de verklaring van [betrokkene 2] en van mijn cliënt dat er niet eerder is geoogst en geen geldelijk gewin is geweest, en de foto's op p. 72 en 73 waaruit volgt dat er goederen zijn aangeschaft mogelijk ten behoeve van de opbouw van de kwekerij, gedateerd begin mei 2013.” 6. Voorts blijkt uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 1 augustus 2018 gehechte pleitnota dat de raadsman van de betrokkene het volgende heeft opgemerkt: “Op de vorige zitting heb ik uitvoerig aangegeven dat en waarom de ontnemingsvordering ook op inhoudelijke gronden moet worden afgewezen (zie punt 5 van de pleitaantekeningen van destijds). Die standpunten worden gehandhaafd. Ik voeg er nog aan toe dat op p53 is terug te lezen dat het koolstoffilter nog relatief schoon was, dat is bepaald niet een indicatie voor eerdere oogsten.” 7. Het hof heeft – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – in zijn uitspraak het volgende overwogen over de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel: “De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 15 augustus 2018 (parketnummer 21-002634- 15) ter zake van onder meer opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot straf. (…) Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten; Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van afgerond € 10.549,00. Het hof komt als volgt tot deze schatting: Er zijn in de hennepkwekerij 120 hennepplanten aangetroffen, 139 moederplanten en 178 hennepstekken. Anders dan de advocaat-generaal zal het hof voor de berekening van het voordeel in verband met een eerdere oogst slechts uitgaan van de 120 hennepplanten.

De moederplanten worden immers gebruikt voor het kweken van nieuwe stekken en de aangetroffen stekken zijn nog niet oogstrijp en daarvan heeft verdachte nog geen voordeel genoten. Het hof zal uitgaan van één eerdere oogst van 120 planten.” 8. De schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Het arrest van dit hof van 15 augustus 2018 (21-002634-15) gewezen in de strafzaak tegen veroordeelde. Dit arrest is als bijlage aan deze aanvulling gehecht. 2. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 17 juni 2013 gevoegde, door [verbalisant 1] , Politie Noord- en Oost Gelderland, district Achterhoek, opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 22 mei 2013 (dossierpagina 53 e.v.), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven: Op 21 mei 2013 moest ter plaatse beslag gelegd worden bij een woning aan de [a-straat 1] te Borculo op goederen van de bewoner, genaamd [verdachte] . Toen wij ter plaatse waren werd ik aangesproken door collega [verbalisant 2] . Hij vertelde mij dat ze in de schuur een hennepkwekerij hadden aangetroffen. Bij binnenkomst in de schuur zag ik aan de rechterzijde een sauna. Ik zag dat er in deze sauna een bak stond met plantenstekjes. Ik zag dat dit stekjes van hennepplanten betrof. Ik heb de stekjes geteld en zag dat het 178 stekjes waren. Ik hoorde collega [verbalisant 2] zeggen dat links om de hoek een ruimte was ingericht als hennepkwekerij. Ik zag dat er zich achter een stuk plastic een in werking zijnde hennepkwekerij bevond. Ik zag dat er in deze kweekruimte een hoeveelheid hennepplanten stonden. Dit bleken er na telling 139 te zijn. 3. Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 17 juni 2013 gevoegde, door [verbalisant 3] , brigadier van politie Oost Nederland, team Berkelland, opgemaakte Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, van 3 juni 2013 (dossierpagina 145 e.v.), voor zover inhoudende als relaas van verbalisante, zakelijk weergegeven: De kiloprijs van Nederwiet is vastgesteld op 3.280 euro per kilo. De kosten van een hennepkwekerij kunnen blijkens het BOOM-rapport in het algemeen bestaan uit: - Afschrijvingskosten van gedane investeringen, de hoogte van de investeringen is afhankelijk van de omvang van de kwekerij (het aantal planten) en wordt berekend per oogst; - Variabele kosten. 4. Het rapport Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM) voor zover inhoudende: Indien het aantal planten per m2 niet bekend is, zal uitgegaan worden van 15 planten per m2, de mediaan uit het verrichte onderzoek, en de daarbij behorende opbrengst van 28,2 gram per plant. De opbrengst hennep in geld bedraagt € 3.280,- per kilogram ofwel € 3,28 per gram. De afschrijvingskosten van de investeringen zijn afhankelijk van het aantal planten per oogst: Bij 0-199 planten: €150,- . De variabele kosten (kweekmedium, water en voedingsstof) bedragen € 3,33 per plant.” 9. Het door de raadsman van de betrokkene ter terechtzitting van het hof aangevoerde over de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. Het hof is van dit standpunt afgeweken door bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit te gaan van een eerdere oogst van 120 planten. Het hof heeft – in strijd met het bepaalde in art. 511e, tweede lid, in verbinding met art. 359, tweede lid, Sv – niet in het bijzonder de redenen opgegeven die tot afwijking van het standpunt van de verdediging hebben geleid. Die redenen kunnen ook niet worden gedestilleerd uit de bewijsmiddelen die het hof aan zijn beslissingen ten grondslag heeft gelegd. De bewijsmiddelen houden in de kern immers slechts in dat er een hennepkwekerij is aangetroffen. Het middel klaagt daarover terecht. 10. Terzijde merk ik nog op dat het hof de ontnemingsmaatregel heeft opgelegd ter zake van het voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk heeft verkregen “uit het bewezenverklaarde handelen” in de samenhangende strafzaak. Het bewezen verklaarde handelen, te weten – kort gezegd – het telen van 437 hennepplanten, heeft plaatsgevonden op 21 mei 2013. Daardoor is het oordeel van het hof dat de betrokkene uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft niet begrijpelijk, terwijl voor een verbeterde lezing geen plaats is. 11. Het middel slaagt. 12. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 6 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3593, NJ 2008/287. Dat was anders in HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2061, waarin uit de bewijsvoering kon worden afgeleid dat en op grond waarvan het hof had aangenomen dat voldoende aanwijzingen bestonden dat de betrokkene ook voordeel had verkregen uit soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, (oud) Sr. Zie onderdeel 8 van mijn conclusie voorafgaand aan het arrest.