ECLI:NL:PHR:2019:811

1.1 Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 7 mei 2018 is ten aanzien van [verzoeker] (hierna: verzoeker) de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken. 1.2 Verzoeker is in 2013 gescheiden. De totale schuldenlast van verzoeker bedraagt ruim zes ton. De schulden hangen voor een groot deel samen met de financiering van de aanschaf en verbouwing van de voormalige echtelijke woning (een woonboerderij), die moeilijk verkoopbaar is. 1.3 De advocaat die verzoeker tijdens de echtscheidingsprocedure bijstond, heeft verzuimd om de verdeling te vorderen van een oudedagsvoorziening, bestaand uit tijdens het huwelijk overgespaard inkomen dat als stamrecht in een vennootschap was gestort. Verzoeker heeft deze advocaat aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. De door verzoeker tegen de advocaat aangespannen procedure is geëindigd met een schikking, waarbij een bedrag van € 20.000,- aan verzoeker is betaald. Na aftrek van advocaatkosten heeft verzoeker € 13.380,73 ontvangen. Dit bedrag is op de depotrekening van Groenewegen Advocaten gestort (hierna: het depotbedrag). 1.4 Verzoeker heeft twee lijfrentebeleggingsrekeningen op zijn naam staan: een bij Nationale Nederlanden met [rekeningnummer 1] en een bij Brand New Day met [rekeningnummer 2] (hierna: de lijfrentes). De afkoopwaarde van de eerstgenoemde lijfrente bedroeg op 25 juli 2018 € 4.055,43. De afkoopwaarde van de lijfrente bij Brand New Day bedroeg op 4 juli 2018 € 3.893,73. 1.5 De bewindvoerder heeft zich op het standpunt gesteld dat verzoeker onredelijk wordt benadeeld indien zowel de afkoopwaardes van de lijfrentebeleggingsrekeningen als het depotbedrag volledig aan de boedel toekomen. De bewindvoerder heeft voorgesteld om de lijfrentes niet af te kopen, mede gezien het feit dat er bij afkoop naast 52% inkomstenbelasting naar alle waarschijnlijkheid 20% revisierente in rekening zal worden gebracht. De bewindvoerder is van mening dat het depotbedrag van € 13.380,73 wel aan de boedel dient toe te komen. 1.6 Bij beschikking van 22 februari 2019 heeft de rechter-commissaris het voorstel van de bewindvoerder voor akkoord getekend. Deze beschikking is per e-mail van 28 februari 2019 aan verzoeker verzonden. 1.7 Verzoeker heeft bij brief van 28 februari 2019 hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris ex art. 315 Faillissementswet (Fw). Verzoeker heeft aangevoerd, voor zover in cassatie van belang, dat het depotbedrag redelijkerwijs als een levensverzekering in de zin van art. 22a Fw moet worden beschouwd, omdat hij hiervan een lijfrente had willen kopen ten behoeve van een pensioenvoorziening. Het depotbedrag hangt ook rechtstreeks samen met het verzuim om verdeling te vorderen van een pensioenvoorziening. Verzoeker wordt onredelijk benadeeld als het bedrag aan de boedel toekomt, nu verzoeker een fors pensioentekort heeft. 1.8 Het verzoek is ter zitting van 16 april 2019 behandeld. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. 1.9 Bij beschikking van 7 mei 2019 heeft de rechtbank het hoger beroep ongegrond verklaard. 1.10 Verzoeker heeft tegen deze beschikking tijdig, bij cassatieverzoekschrift van 17 mei 2019, cassatieberoep ingesteld. Van het in het cassatieverzoekschrift gemaakte voorbehoud ten aanzien van de aanvulling van het verzoekschrift na ontvangst van het proces-verbaal van de zitting van 16 april 2019 is geen gebruik gemaakt. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 2.4-2.6 van de beschikking. Deze rechtsoverwegingen luiden als volgt: “2.4. De rechtbank overweegt als volgt. Uitgangspunt is dat de boedel de goederen van de schuldenaar ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling omvat alsmede de goederen die hij tijdens de toepassing van die regeling verkrijgt. Ten aanzien van een overeenkomst van levensverzekering bepaalt artikel 22a Fw dat het recht op afkoop buiten de boedel valt indien de verzekeringnemer door de afkoop onredelijk benadeeld zou worden. 2.5 Vast staat dat het depotbedrag het (na aftrek van de kosten van de adviseur van appellant) resterende bedrag is van de schadevergoeding die appellant heeft ontvangen in verband met het verzuim van zijn echtscheidingsadvocaat om in het kader van de echtscheiding (op de juiste grondslag) verdeling van de stamrecht B.V. te vorderen. Van een levensverzekering in de zin van artikel 22a Fw is geen sprake. Anders dan appellant stelt, is er naar het oordeel van de rechtbank geen (wettelijke) grondslag op basis waarvan de restant schadevergoeding buiten de boedel valt. Noch de stelling dat de stamrecht B.V., althans het aan appellant toebedeelde deel van de waarde van de stamrecht B.V. als een oudedagsvoorziening kwalificeert, noch het gestelde voornemen van appellant om het depotbedrag in een levensverzekering onder te brengen, leidt tot een ander oordeel. 2.6 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het depotbedrag aan de boedel dient toe te komen. Gelet daarop dient de in hoger beroep bestreden beschikking in stand te worden gelaten. Hetgeen voor het overige tegen de beschikking is aangevoerd wordt daarom buiten beschouwing gelaten.” 2.2 In de cassatieklacht wordt aangevoerd dat het oordeel van de rechtbank getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu de rechtbank niet voldoende heeft onderzocht “of reden bestaat om aan de in de wet geregelde uitzonderingen op de in art. 295 lid 1 Fw vervatte regel, een uitleg te geven die blijft binnen de bewoordingen daarvan, dan wel of deze uitzonderingen analoog toe te passen.” Voor zover de rechtbank is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, is het oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus de klacht. 2.3 Het hoofddoel van de wettelijke schuldsaneringsregeling is het in het leven roepen van een regeling waarmee kan worden tegengegaan dat een natuurlijke persoon die in een problematische financiële situatie is terechtgekomen, tot in lengte van jaren met zijn schulden achtervolgd kan worden. Daarbij wordt van de schuldenaar een zo groot mogelijke bijdrage en inspanning gevergd, om zoveel mogelijk activa in de boedel te brengen in het belang van de schuldeisers. 2.4 Volgens de hoofdregel van art. 295 lid 1 Fw omvat de boedel de goederen van de schuldenaar ten tijde van de uitspraak tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, alsmede de goederen die hij tijdens de toepassing van die regeling verkrijgt. Op grond van art. 295 lid 2 Fw jo. art. 475d Rv wordt van het inkomen en van periodieke uitkeringen die de schuldenaar verkrijgt, een bedrag buiten de boedel gelaten ter grootte van de beslagvrije voet. Art. 295 lid 3 Fw bepaalt dat het in lid 2 bedoelde bedrag door de rechter-commissaris kan worden verhoogd met een bij beschikking vast te stellen nominaal bedrag. Art. 295 lid 4 Fw geeft een opsomming van enkele specifieke goederen en gelden die buiten de boedel vallen. Lid 5 geeft hierop een aanvulling, met als doel het tegengaan van schijnconstructies. 2.5 In lid 6 van art. 295 FW wordt art. 22a Fw (dat is opgenomen in de tweede afdeling van Titel I van de Fw, dat de gevolgen van faillietverklaring regelt) van overeenkomstige toepassing verklaard. Art.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Proces-verbaal van de zitting van 16 april 2019, p. 2, tweede tekstblok (uitlating bewindvoerder). Zie bijlage 4 bij de vragenlijst ten behoeve van beslissing rechter-commissaris, die als bijlage 1 bij het beroepschrift is gevoegd. Zie vragenlijst, bijlage 1 bij beroepschrift, p. 2, met verwijzing naar bijlagen 4 en 5 bij deze vragenlijst. Zie vragenlijst, bijlage 1 bij beroepschrift, p. 1, met verwijzing naar bijlagen 1 en 2 bij deze vragenlijst. Zie vragenlijst, bijlage 1 bij beroepschrift, p. 3 en 4. . Zie vragenlijst, bijlage 1 bij beroepschrift, p. 4.. Rb Oost-Brabant, insolventienummer C/01/18/95 R, 7 mei 2019 (niet gepubliceerd), rov. 2.1.2. Rb Oost-Brabant, insolventienummer C/01/18/95 R, 7 mei 2019 (niet gepubliceerd), rov. 1.3. Rb Oost-Brabant, insolventienummer: C/01/18/95 R, 7 mei 2019 (niet gepubliceerd). De cassatietermijn bedraagt op grond van art. 426 lid 2 Rv jo. art. 315 Fw 10 dagen. Kamerstukken II 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 6 (MvT). Kamerstukken II 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 6 (MvT). Ook de tweede volzin van lid 5 van art. 295 Fw bepaalt dat art. 22a Fw van overeenkomstige toepassing is. Dit is bij de wetswijziging van 2008 echter per abuis opgenomen. In plaats daarvan had de volgende volzin opgenomen moeten worden: “In dat geval ontvangt de schuldenaar uit de boedel, indien dat goed op de voet van art. 347 te gelde wordt gemaakt en voor zover de opbrengst daarvan toereikend is, de waarde van zijn prestatie tot verkrijging van dat goed, bij voorrang te voldoen voordat met betalingen uit de boedel aan schuldeisers kan worden begonnen.” De verwijzing naar art. 22a Fw hoort thuis in lid 6 van art. 295 Fw. Zie Wessels Insolventierecht IX 2017/9092; T&C Insolventierecht, aant. 10 bij art. 295 Fw (Engberts). Kamerstukken II 1994-1995, 22 969, nr. 20, p. 5 (Vierde Nota van Wijziging). Kamerstukken II 1994-1995, 22 969, nr. 20, p. 5-6 (Vierde Nota van Wijziging),. Kamerstukken I 1997-1998, 22 969 en 23 429, nr. 297, p. 2 (Nadere memorie van antwoord), Kamerstukken I 1997-1998, 22 969 en 23 429, nr. 297, p. 3 (Nadere memorie van antwoord). Zie voorts J.F.H.M. Bartels, Levensverzekering in faillissement. In: TvI 2017/17. HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3423, NJ 2008/478, rov. 3.3. Zie hierover J.F.H.M. Bartels, Levensverzekering in faillissement. In: TvI 2017/17. J.F.H.M. Bartels, Levensverzekering in faillissement. In: TvI 2017/17. Zie hierover ook J.F.H.M. Bartels, Levensverzekering in faillissement. In: TvI 2017/17. Zie bijv. Rb. Arnhem 6 december 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BC1186, PJ 2011/11 m.nt. Prof. dr. W.M.A. Kalkman. Hierin nam de rechtbank aan dat de levensverzekeringen geen verzorgingskarakter hadden, maar bedoeld waren om de hypotheek af te lossen. Vgl. ook Hof Amsterdam 17 maart 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:BM2847, PJ 2007/36, Zie bijv. Rb. Haarlem 29 april 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BQ4139, PJ 2011/114. Kamerstukken II 1994-1995, 22 969, nr. 20, p. 6 (Vierde nota van wijziging). HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1111, NJ 2007/239 m.nt. P. van Schilfgaarde. HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1111, NJ 2007/239 m.nt. P. van Schilfgaarde. Overigens pleitte A-G Verkade wel voor een ruimere toepassing van de uitzondering.

22a Fw bevat een specifieke bepaling ten aanzien van door de schuldenaar afgesloten levensverzekeringen: “Ten aanzien van een overeenkomst van levensverzekering vallen voorts buiten de boedel: a) het recht op het doen afkopen van een levensverzekering voor zover de begunstigde of de verzekeringnemer door afkoop onredelijk benadeeld wordt; b) het recht om de begunstiging te wijzigen, tenzij de wijziging geschiedt ten behoeve van de boedel en de begunstigde of de verzekeringnemer daardoor niet onredelijk benadeeld wordt; c) het recht om de verzekering te belenen.” Drie aan de levensverzekering verbonden rechten vallen dus op grond van art. 295 lid 6 jo. art. 22a Fw buiten de boedel: het recht op afkoop, het recht om de begunstiging te wijzigen en het recht om de verzekering te belenen. 2.6 Met deze regeling is beoogd bescherming te bieden tegen uitwinning van levensverzekeringen met een verzorgingskarakter. Aanvankelijk was beoogd het recht van de curator op afkoop of wijziging van de begunstiging van een levensverzekering te beperken, voor zover daarmee werd voorzien in een tekort aan opgebouwde oudedags- of nabestaandenvoorziening. Na bezwaren tijdens de parlementaire behandeling tegen de open norm van een ‘tekort’, is het criterium ‘onredelijke benadeling’ geworden. In de Vierde Nota van Wijziging is hierover het volgende vermeld: “De eerste beperking die op de bevoegdheden van de curator en de bewindvoerder wordt aangebracht betreft het recht op het doen afkopen. Dat recht wordt uitgesloten voor zover de begunstigde of de verzekeringnemer door afkoop onredelijk wordt benadeeld. Dit ter vervanging van het oude criterium waarbij afkoop was uitgesloten voor zover met de verzekering wordt voorzien in een tekort aan opgebouwde oudedagsvoorziening of nabestaandenvoorziening. Daarmee is ook de norm vervallen die aangaf wanneer er sprake zou zijn van een tekort. De curator of de bewindvoerder heeft voor de uitoefening van het recht op het doen afkopen de toestemming van de rechter-commissaris nodig. De rechter-commissaris toetst aan het criterium of de begunstigde of de verzekeringnemer door de uitwinning onredelijk benadeeld wordt. Aan dit criterium is in de rechtspraak ten aanzien van de uitwinning van levensverzekeringen bij derdenbeslag reeds invulling gegeven. Het criterium is tevens ontleend aan artikel 474bb, vierde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Onredelijke benadeling bij de uitwinning zal moeten worden aangenomen indien het een levensverzekering met verzorgingskarakter betreft. Hierbij staat primair het belang van de begunstigde voorop. Daarbij is onder meer van belang of een dergelijke voorziening nog noodzakelijk is naast eventueel reeds elders bestaande aanspraken, zoals die ingevolge de Algemene Ouderdomswet, de Algemene Weduwen- en Wezenwet, al dan niet verplichte (bedrijfs- of beroeps)pensioenregelingen, lijfrenten en dergelijke. Is met andere woorden de verzekering niet de enige oudedags- of nabestaandenvoorziening, dan zal afkoop doorgaans eerder kunnen worden toegestaan. Ook is mogelijk dat een levensverzekering slechts gedeeltelijk het karakter van een oudedags- of nabestaandenvoorziening heeft. In dat geval stelt de rechter-commissaris vast tot welk bedrag de bevoegdheid tot uitwinning strekt. Overigens is denkbaar dat de rechter-commissaris bij het al dan niet verlenen van toestemming mee laat wegen of de verzekeringnemer gezien zijn gezondheidstoestand nog een nieuwe verzekering kan sluiten. In dat geval staat voornamelijk de positie van de verzekeringnemer bij de toetsing door de rechter-commissaris centraal.” 2.7 Verder is in de nadere memorie van antwoord nog het volgende te lezen: “Anders dan Van Veen suggereert worden overigens pensioenen wel degelijk beschermd tegen de uitwinning door schuldeisers om zodoende recht te doen aan de verzorgingsdoelstelling van pensioen. (…) In dit verband verdient opmerking dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 30 mei 1997, NJ 1997, 573, met betrekking tot een pensioenrecht op grond van de Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling heeft beslist dat de curator in het faillissement van de deelnemer – gelet diens belang bij instandhouding van de door hem getroffen pensioenvoorziening – daarover niet mag beschikken door dit af te kopen. In het verlengde daarvan ligt het ook voor de hand om levensverzekeringen met eenzelfde verzorgingsdoelstelling eveneens te beschermen, ten einde ook diegenen die geen pensioenrechten opbouwen de mogelijkheid te bieden een voorziening te treffen voor de oudedag en/of voor nabestaanden. Met het criterium «onredelijke benadeling» kan daarbij naar mijn mening op evenwichtige wijze rekening worden gehouden met enerzijds de belangen van de schuldeisers, en anderzijds de belangen van degene ten behoeve van wier verzorging de verzekering is gesloten. Het criterium staat immers toe dat levensverzekeringen die niet of niet geheel nodig zijn ter verzorging van de oude dag of nabestaanden (geheel of gedeeltelijk) uitwinbaar zijn.” Levensverzekeringen met een verzorgingsdoelstelling voor de oudedag en/of nabestaanden zijn dus niet, of niet geheel, uitwinbaar voor zover uitwinning de gefailleerde of saniet onredelijk benadeelt. 2.8 Hiermee is sprake van een afwijking op het algemene uitgangspunt, dat levensverzekeringen in faillissement uitwinbaar zijn. Dat vloeit voort uit art. 20 Fw, waarin is bepaald dat faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar treft. Ook aanspraken op een pensioenvoorziening vallen in beginsel in de boedel. 2.9 De strekking van art. 22a, aanhef en onder a, Fw is uitsluitend om de mogelijkheid om de uitoefening van bestaande bevoegdheden te beperken. Dat betekent dat eerst de vraag moet worden beantwoord (aan de hand van de verzekeringsvoorwaarden en de wet) of de gefailleerde of saniet de mogelijkheid heeft om de verzekering af te kopen. Als sprake is van een afkoopverbod, moet vervolgens worden nagegaan of het afkoopverbod aan de curator kan worden tegengeworpen (zie in dit verband art. 7:986 lid 4 BW). Alleen als vaststaat dat er óf geen afkoopverbod geldt, óf dit niet aan de curator kan worden tegengeworpen, wordt toegekomen aan een toetsing aan art. 22a Fw. Art. 22a is dus niet het startpunt, maar het eindpunt, zoals Bartels het uitdrukt. 2.10 De rechter-commissaris moet aan de hand van het in art. 22a Fw neergelegde criterium ‘onredelijke benadeling’ beoordelen of aan de curator of bewindvoerder toestemming wordt gegeven om een levensverzekering af te kopen. Uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis blijkt dat daarvoor in ieder geval is vereist dat de levensverzekering geheel of gedeeltelijk een verzorgingskarakter heeft. De beoordeling van de vraag of een levensverzekering een verzorgingskarakter heeft en of sprake is van onredelijke benadeling, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Hierbij kan aan de volgende omstandigheden worden gedacht: - met welk doel is de verzekering destijds aangegaan; - wanneer zou de verzekering tot uitkering komen; - zijn er nog andere aanspraken op een oudedagsvoorziening, zoals een AOW-uitkering; - heeft betrokkene de mogelijkheid om, gezien zijn gezondheidstoestand, nog een nieuwe verzekering af te sluiten; - heeft betrokkene, gelet op zijn leeftijd, in de toekomst nog mogelijkheden om pensioen op te bouwen. 2.11 In de onderhavige zaak staat vast dat geen sprake is van een levensverzekering in de zin van art. 22a Fw. Dat verzoeker van plan was om van het depotbedrag een lijfrente te kopen, maakt dat niet anders.