ECLI:NL:PHR:2019:706

=== CONCLUSIE === J. Silvis In de zaak [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, hierna: de verdachte. Het Gerechtshof Den Haag (voorheen het Gerechtshof te ’s-Gravenhage) heeft bij arrest van 31 juli 2006 het vonnis van 30 januari 2006 van de politierechter in de rechtbank Den Haag (voorheen de Rechtbank ’s-Gravenhage) bevestigd, waarbij verdachte ten aanzien van de dagvaarding met parketnummer 09/925013-05 onder 1 en de dagvaarding met parketnummer 09/410181-05 wegens “Diefstal meermalen gepleegd”, was veroordeeld tot vijf weken gevangenisstraf met aftrek. Het cassatieberoep is ingesteld namens verdachte en mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, heeft zes middelen van cassatie voorgesteld. Deze zaak betreft het volgende. Verdachte is op 31 juli 2006 door het hof, onder bevestiging van het vonnis van de politierechter eerder dat jaar, veroordeeld wegens twee diefstallen van portemonnees, in februari 2005 in de V&D respectievelijk in juli 2005 in de Bijenkorf . Verdachte was niet verschenen ter zitting in hoger beroep evenmin als de raadsman, die een week voor de zitting liet weten geen contact meer te hebben gehad met verdachte en dat hij zich dus niet stelde als raadsman in hoger beroep. Het hof heeft verstek verleend tegen verdachte en na sluiting van de zitting meteen uitspraak gedaan. De uitspraak van het hof is op 25 januari 2018 uitgereikt aan verdachte in persoon. Diezelfde dag is namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Het eerste middel klaagt dat de feiten inmiddels zijn verjaard en dat het openbaar ministerie alsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.Het tweede middel klaagt over de betekening van de dagvaarding in hoger beroep en over schending van het aanwezigheidsrecht van verdachte door het hof.Het derde middel bevat de klacht dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet door de raadsheren en de griffier is vastgesteld en ondertekend.Het vierde middel bevat de klacht dat het hof het vonnis ten onrechte heeft bevestigd, nu het onderzoek ter zitting in eerste aanleg en het vonnis aan nietigheid leiden.Het vijfde middel klaagt over de bewezenverklaring van de in de dagvaarding met parketnummer 09/410181-05 vermelde diefstal.Het zesde middel klaagt over de overschrijding van de redelijke termijn tussen de uitspraak in hoger beroep en de betekening van die uitspraak aan verdachte. Alvorens de middelen aan te snijden, ga ik ambtshalve in op de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Blijkens de daarvan opgemaakte akte is het hoger beroep op 13 februari 2006 ingesteld door tussenkomst van mr. R. Heemskerk, advocaat te Den Haag, die verklaarde door verdachte bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep. De akte van uitreiking behorend bij de dagvaarding in hoger beroep houdt in dat getracht is de dagvaarding op 13 februari 2006 uit te reiken aan mr. Heemskerk, doch dat deze de dagvaarding niet in ontvangst wilde nemen. In de akte van uitreiking is de volgende handgeschreven aantekening gemaakt: “mr. R. Heemskerk heeft niet getekend voor ontvangst, omdat hij alleen gemachtigd is voor het instellen hb en niet voor ontvangen dagvaarding”. Deze aantekening is ondertekend door de waarnemend griffier E. van Houte. Art. 450 (oud) Sv luidde: “1. Het aanwenden van de rechtsmiddelen bedoeld in het voorgaande artikel, kan ook geschieden door:a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door dengene die het middel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd;b. een bij bijzondere volmacht gemachtigde.2. Indien de overeenkomstig het eerste lid gemachtigde hoger beroep tegen de einduitspraak instelt, brengt de machtiging tevens mede dat deze de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep in ontvangst neemt. Het bepaalde in de tweede volzin van artikel 588, derde lid, onder b, is van overeenkomstige toepassing. Een afschrift van de dagvaarding wordt als gewone brief over de post aan het door de gemachtigde opgegeven adres van de verdachte toegezonden.3. Indien de in het eerste lid bedoelde gemachtigde weigert de oproeping in ontvangst te nemen, wordt deze niettemin geacht op het tijdstip van aanbieding te zijn uitgereikt. Van de weigering wordt aantekening gemaakt in de akte van uitreiking.” De tweede volzin van art. 588 lid 3 onder b (oud) Sv luidde: “3. (…) b. (…) Uitreiking aan een door de geadresseerde schriftelijke gemachtigde geldt als betekening in persoon.” 9. Ingevolge art. 408a (oud) in verbinding met art. 450 lid 2 (oud) Sv geldt de uitreiking aan mr. Heemskerk derhalve als een betekening in persoon. Uit art. 450 lid 3 (oud) Sv volgt dat de weigering om de dagvaarding in ontvangst te nemen niet betekent dat er geen sprake is van een uitreiking. In geval van een weigering wordt de dagvaarding niettemin geacht te zijn uitgereikt. Ik merk daarbij op dat de griffier tevens conform art. 450 lid 3 (oud) Sv aantekening van de weigering heeft gemaakt in de akte van uitreiking. 10. De MvT bij art. 450 (oud) Sv houdt ten aanzien van de gedachte die aan deze regeling ten grondslag ligt onder meer in: “Ik ben van oordeel dat van de verdachte die zijn raadsman machtigt tot het aantekenen van hoger beroep in zijn zaak, verlangd kan worden dat hij zich op de hoogte stelt van de datum van de terechtzitting. Ingevolge het voorgestelde artikel 588, derde lid, onder b, wordt de thans reeds bestaande situatie gehandhaafd dat de geadresseerde van de dagvaarding iemand kan machtigen dit stuk voor hem in ontvangst te nemen; een dergelijke uitreiking geldt als betekening in persoon (nu nog artikel 588, tweede lid, laatste volzin). Het voorgaande geldt mutatis mutandis ten opzichte van degene die van de verdachte een bijzondere volmacht heeft gekregen om voor hem hoger beroep in te stellen.” 11. Het afschrift van de dagvaarding dat gehecht is aan de akte van uitreiking bevat voorts een stempel “Verstuurd aan verdachte aan het door de raadsman/vrouwe opgegeven adres” met handtekening. Het komt mij voor dat hieruit kan worden afgeleid dat een afschrift van de dagvaarding als gewone brief over de post aan het door mr. Heemskerk bij het instellen van hoger beroep opgegeven adres van verdachte is gestuurd. Deze verzending maakt geen deel uit van de betekening, maar is nodig ter vervulling van een inspanningsverplichting die rust op de Staat. De betekening is met de uitreiking van de dagvaarding aan de gemachtigde voltooid. 12. Een uitreiking van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep aan de daartoe bepaaldelijk gevolmachtigde raadsman die namens de verdachte hoger beroep instelt, geldt als een betekening in persoon aan de verdachte waarna uiterlijk binnen 14 dagen na de uitspraak van het hof beroep in cassatie moet zijn ingesteld. Mr. Heemskerk heeft bij de uitreiking geweigerd de oproeping in ontvangst te nemen; die omstandigheid is volgens de wet (art. 450 lid 3 (oud) Sv jo. art. 588 lid 3 onder b (oud) Sv) met een uitreiking in persoon gelijk te stellen. 13. Door de beperking van de machtiging van de raadsman tot het instellen van een hoger beroep heeft de verdachte kennelijk beoogd onkundig te blijven van de zitting. Dat levert geen ‘waiver’ op aangaande het recht om op de zitting aanwezig te zijn, maar is wel een handeling die te duiden is als gericht op ‘evading justice’. De wettelijke regeling die erin voorziet dergelijk duikgedrag tegen te gaan valt naar mijn mening binnen de marge die verdragsstaten binnen het Europees verdrag voor de rechten van de mens toekomt in de realisering van de rechten die zijn neergelegd in of voortvloeien uit artikel 6 (vgl. EHRM 12 februari 1985, Colozza v. Italy, no. 9024/80, par 30). Ik merk daarbij op dat het hier niet gaat om zeer zware delicten. 14.