ECLI:NL:PHR:2019:648

[verdachte] Het cassatieberoep 2. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 15 maart 2018 wegens 1 “medeplegen van moord” en 2 “medeplegen van opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, één en ander als vermeld in het arrest. 3. De zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (18/01345), waarin ik vandaag eveneens concludeer. 4. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. De zaak 5. De zaak heeft landelijke bekendheid gekregen als de “Posbank-zaak”, naar het natuurgebied waar het slachtoffer volgens de vaststellingen van het hof is doodgeschoten. Het slachtoffer was in de middag van 20 januari 2003 gaan hardlopen in het natuurgebied, dat deel uitmaakt van de Veluwe, en was niet meer thuisgekomen. Nadat hij als vermist was opgegeven, werd zijn levenloze lichaam in de avond van 20 januari 2003 aangetroffen in zijn auto in de bossen bij Erp, in de provincie Noord-Brabant. De auto was volledig uitgebrand, terwijl het lichaam van het slachtoffer sterk was verbrand en gedeeltelijk was verkoold. Het verrichte opsporingsonderzoek leidde destijds niet tot één of meer verdachte(n). In 2016 werd in het tv-programma Opsporing Verzocht aandacht besteed aan de moord. [medeverdachte] meldde zich daarop bij de politie en legde een bekennende verklaring af. Hij noemde ook de naam van de verdachte in verband met betrokkenheid bij de strafbare feiten. In hetzelfde jaar is een undercovertraject gestart op basis van art. 126j Sv. Deze bepaling bevat de bevoegdheid voor opsporingsambtenaren om – zonder dat zij als zodanig kenbaar zijn – stelselmatig informatie in te winnen over de verdachte. Ook is een bevel ex art. 126l Sv gegeven met het oog op het opnemen van vertrouwelijke communicatie. De in de onderhavige zaak gehanteerde methode behelsde kort gezegd dat undercoveragenten de verdachte betrokken bij een gefingeerde criminele organisatie waarin de verdachte steeds meer geld kon verdienen, maar waarin de verdachte zijn plek alleen kon behouden als hij eerder begane strafbare feiten zou bekennen. Deze methode lijkt gemodelleerd naar de uit Canada afkomstige, zogenoemde ‘Mr. Big’-methode. De verdachte heeft een bekennende verklaring afgelegd tegenover enkele van de betrokken undercoveragenten en is daarop aangehouden en vervolgd. 6. Het hof heeft aan de hand van onder meer de verklaringen van de verdachte en zijn medeverdachte het volgende vastgesteld. Het slachtoffer is op 20 januari 2003 op de Posbank getuige geweest van “iets wat hij niet mocht zien”. De verdachte en zijn medeverdachte waren ter plaatse met geladen wapens en hadden van tevoren afgesproken dat zij geen levende getuigen zouden achterlaten. Het slachtoffer dreigde de politie te bellen en liep terug naar zijn auto. De verdachte maakte een snijbeweging bij zijn keel naar de medeverdachte, waarna de medeverdachte positie innam om te kunnen schieten. De verdachte riep naar het slachtoffer dat hij moest terugkomen, waarop het slachtoffer zich omdraaide en de medeverdachte hem in de borst schoot. De verdachte heeft daarna twee maal geschoten op het slachtoffer. Vervolgens hebben de verdachte en zijn medeverdachte het lichaam van het slachtoffer in diens auto gelegd en de auto met het lichaam erin in de bossen bij Erp in brand gestoken. 7. Het hof heeft de verdachte veroordeeld wegens het medeplegen van moord en het medeplegen van opzettelijke brandstichting, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is, en heeft de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van achttien jaren opgelegd. De verdachte heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld. 8. In cassatie worden de door de politie in de onderhavige zaak gehanteerde opsporingsmethode en de betrouwbaarheid van de in dit verband verkregen verklaringen van de verdachte ter discussie gesteld. Verder wordt opgekomen tegen de afwijzing van het verzoek deskundigen te benoemen die zouden kunnen verklaren over de gehanteerde opsporingsmethode en de betrouwbaarheid van in dit verband afgelegde verklaringen. Opbouw 9. Hierna bespreek ik de naar voren gebrachte klachten. De bespreking van het eerste middel wordt daarbij voorafgegaan door een algemene beschouwing over de ‘Mr. Big’-methode en verwante undercoveroperaties. De opbouw van het vervolg van de conclusie is als volgt. 10. Na een weergave van de relevante onderdelen van de bestreden uitspraak (onder 13 tot en met 15), bevat de conclusie een beschrijving van het gebruik van de ‘Mr. Big’-methode en daarop geïnspireerde operaties in Nederland (onder 16 tot en met 24). De voornaamste punten van kritiek op de ‘Mr. Big’-methode komen aan bod (onder 25 tot en met 32). Daarna bespreek ik het gebruik van de ‘Mr. Big’-methode en verwante undercoveroperaties in enkele andere rechtsstelsels (onder 33 tot en met 66). Daarop volgt een analyse van de parlementaire geschiedenis van art. 126j Sv (onder 67 tot en met 81) en de met de Modernisering van het Wetboek van Strafvordering voorgestelde wetgeving over de inzet van undercoveragenten (onder 82 tot en met 85). Ook komt de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de voor de inzet van bepaalde opsporingsmethoden vereiste wettelijke grondslag aan bod (onder 86 tot en met 90). Aandacht wordt besteed aan de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens over de inzet van undercoveragenten en de verhouding met de in art. 6 EVRM neergelegde verklaringsvrijheid van de verdachte (onder 91 tot en met 98). Ook de rechtspraak van de Hoge Raad over dit onderwerp komt aan bod (onder 99 tot en met 103). Na een tussenbalans, waarin ik het besprokene kort samenvat en tot een (voorlopige) waardering van de problematiek kom (onder 104 tot en met 112), kom ik toe aan bespreking van de middelen. 11. De ‘Mr. Big’-methode is eerder uitvoerig beschreven in de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Machielse in de zogenoemde Kaatsheuvelse moordzaak. Het eerste middel 12. Het eerste middel bevat verschillende klachten over de gebezigde opsporingsmethode, door de steller van het middel aangeduid als de ‘Mr. Big’-methode’. Betoogd wordt dat het hof ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, het verweer heeft verworpen dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, dan wel dat de met deze methode verkregen verklaringen van de verdachte moeten worden uitgesloten van het bewijs. Voorts wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 126j Sv een toereikende wettelijke grondslag biedt voor de gehanteerde opsporingsmethode, dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat bij de inzet van de methode is voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit en dat het hof de verklaringen van de verdachte voor het bewijs heeft gebruikt terwijl deze in strijd met de verklaringsvrijheid van de verdachte zijn verkregen. 13.

62. De rechtsvergelijkende schets levert het volgende beeld op. In Canada is de meeste ervaring opgedaan met de toepassing van de ‘Mr. Big’-methode. In de Canadese rechtspraak is een ontwikkeling te zien in de richting van begrenzing en normering van de toepassing en het gebruik van de methode. Die ontwikkeling vindt haar grond in de erkenning van de schaduwkanten van de ‘Mr. Big’-methode: het vergrote risico op valse bekentenissen, de schijn die de verdachte tegen krijgt doordat hij zich inlaat met de ‘criminele’ organisatie en het gevaar van niet-integer overheidshandelen, waaronder het ondergraven van strafvorderlijke waarborgen. Deze diverse achtergronden verklaren dat de normering verschillende facetten kent, waarbij zowel de inhoud van de bekentenis als de wijze van verkrijging daarvan wordt getoetst. Wat de toetsing van de inhoud van de verklaring betreft, geldt een bewijsregel, die een “presumption of inadmissabilty” inhoudt. Daarnaast komt voor de vraag of de verklaring dient te worden uitgesloten van het bewijs relevantie toe aan de wijze van totstandkoming. Met name het gebruik van of het dreigen met geweld, alsmede het gebruik van kwetsbaarheden van de verdachte zijn in het licht van een eerlijk proces uit den boze. 63. Ook in Australië en Nieuw-Zeeland is de methode in de rechtspraak aan de orde gekomen, zij het op veel meer incidentele basis. De Canadese praktijk en rechtspraak lijkt daarvoor model te staan. Veel nieuwe gezichtspunten levert de desbetreffende rechtspraak niet op. 64. Opvallend is dat de Engelse uitleveringsrechter tot het oordeel kwam dat in een nationale procedure een in het kader van een ‘Mr. Big’-methode verkregen bekentenis waarschijnlijk van het bewijs zou moeten worden uitgesloten. Dat oordeel baseerde hij met name op eerdere rechtspraak over het nemo tenetur-beginsel (“the right against self-incrimination”). 65. Hoewel het bovenstaande slechts een rechtsvergelijkende schets betreft, heb ik geen verwijzingen gevonden naar de toepassing van de ‘Mr. Big’-methode in andere landen dan die met een ‘common law’-stelsel. Het vergt nader onderzoek om te kunnen beoordelen of het daarbij gaat om onbekendheid met de methode of dat de methode als niet toelaatbaar wordt beschouwd. In dit verband valt nog te vermelden dat in Duitsland het nemo tenetur-beginsel een grote rol speelt bij de beoordeling van bij een undercoveragent afgelegde verklaringen. Het bewegen van de verdachte tot een bekentenis wordt als strijdig met het nemo tenetur-beginsel beschouwd als de verdachte zich eerder tegenover de politie op zijn zwijgrecht heeft beroepen en de undercoveragent met gebruikmaking van de ontstane vertrouwensband tot een uitspraak heeft gedwongen en op een manier over de bijzonderheden van de zaak heeft bevraagd die functioneel gelijk moet worden gesteld aan een verhoor. Het Bundesgerichtshof acht daarbij tevens relevant of de verdachte was gedetineerd op het moment dat hij zijn bekentenis deed, maar zulks is niet doorslaggevend. Ook ten aanzien van een zich op vrije voeten bevindende verdachte kan het nemo tenetur-beginsel worden geschonden. 66. De Duitse rechtspraak lijkt geïnspireerd op de rechtspraak van het EHRM over de inzet van undercoveragenten en de verenigbaarheid daarvan met het in art. 6, eerste lid, EVRM neergelegde recht zichzelf niet te hoeven belasten. In het vervolg van deze conclusie zal ik aandacht besteden aan deze rechtspraak van het EHRM. Maar eerst vraagt de wettelijke grondslag van het opsporingsmethoden als in de onderhavige zaak aan de orde de aandacht. De parlementaire geschiedenis van art. 126j Sv – de IRT-affaire en de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden 67. In de hiervoor besproken Nederlandse zaken waarin een op de ‘Mr. Big’-methode geïnspireerde werkwijze is gehanteerd, is deze in hoofdzaak gegrond op de bevoegdheid tot het stelselmatig inwinnen van informatie, neergelegd in art. 126j Sv. Art. 126j Sv luidt als volgt: “1. In geval van verdenking van een misdrijf kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in de artikelen 141, onderdelen, b, c en d, en 142, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, stelselmatig informatie inwint over de verdachte. 2. Het bevel wordt gegeven voor een periode van ten hoogste drie maanden. De geldigheidsduur kan telkens voor een periode van ten hoogste drie maanden worden verlengd. 3. Het bevel tot het inwinnen van informatie is schriftelijk en vermeldt: a. het misdrijf en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving van de verdachte; b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijn vervuld; c. de wijze waarop aan het bevel uitvoering wordt gegeven, en d. de geldigheidsduur van het bevel. 4. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld ten aanzien van de eisen van bekwaamheid waaraan de opsporingsambtenaar moet voldoen. Voorts worden bij algemene maatregel van bestuur regels gesteld ten aanzien van de wijze waarop de bevoegdheid, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgeoefend. 5. Een bevel als bedoeld in het eerste lid kan ook worden gegeven aan een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat, die voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen eisen. Het tweede en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing. 6. Artikel 126g, zesde tot en met achtste lid, is van overeenkomstige toepassing.” 68. Deze bepaling is met de introductie van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden (de Wet BOB) in het Wetboek van Strafvordering opgenomen. De Wet BOB is tot stand gekomen naar aanleiding van de IRT-affaire. Die achtergrond is van belang voor de vraag naar de reikwijdte van de in art. 126j Sv geregelde bijzondere opsporingsbevoegdheid en voor de speelruimte die opsporingsambtenaren hebben om daaraan invulling te geven. Over die achtergrond merk ik het volgende op. 69. In de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw trachtten interregionale rechercheteams georganiseerde drugscriminaliteit te bestrijden. Daartoe waren in de opsporingspraktijk, zonder tussenkomst van de wetgever, bijzondere, soms onorthodoxe opsporingsmethoden tot ontwikkeling gekomen. Het meest geruchtmakend was de zogenoemde Deltamethode, waarvan het IRT Noord-Holland/Utrecht gebruikmaakte. Die methode hield kort gezegd in dat (burger)infiltranten, zogenoemde groei-infiltranten, hogerop probeerden te komen binnen de organisatie, zodat de politie de top van de organisatie in beeld kreeg. Het doorlaten van drugs vormde één van de aspecten van de Deltamethode. De groei-infiltranten boden logistieke ondersteuning aan de organisatie. Om vertrouwen binnen de organisatie te winnen en aldus hogerop te kunnen komen, werden ladingen drugs die door de infiltranten werden vervoerd door de politie bewust doorgelaten (en dus niet in beslag genomen). Niet altijd bleven deze drugs daarna in het zicht van de politie, waardoor uiteindelijk grote hoeveelheden drugs op de markt zijn terechtgekomen. Het desbetreffende IRT werd na enige tijd – op 7 december 1993 – opgeheven door de Amsterdamse burgemeester, hoofdofficier van justitie en korpschef vanwege onenigheid over het gebruik van de hiervoor beschreven methode. De Deltamethode is naderhand echter ook door andere IRT’s gebruikt. 70. De Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsbevoegdheden, de Commissie-Van Traa, heeft mede naar aanleiding van de opheffing van het IRT Noord-Holland/Utrecht onderzoek gedaan naar (de opsporing van) zware georganiseerde criminaliteit in Nederland. De Commissie constateerde dat sprake was van een crisis in de opsporing. Die crisis had drie aspecten. Het eerste aspect was de gebrekkige normering. De commissie oordeelde dat zowel door de wetgever als door de rechter aan de opsporingspraktijk teveel ruimte was gelaten.

124. Ten eerste heeft het hof overwogen dat de vergelijking met de hiervoor besproken zaak Allan tegen het Verenigd Koninkrijk niet opgaat. Daarbij heeft het hof verwezen naar het verschil in opdracht aan de informanten (“to push him for what you can” (Allan) versus “Probeer daar waar mogelijk informatie in te winnen over de mogelijke betrokkenheid van [verdachte] bij de moord c.q. doodslag op [slachtoffer] ” in de onderhavige zaak). De toonzetting verschilt inderdaad. Daarbij passen echter twee kanttekeningen. In de eerste plaats was in de zaak Allan sprake van een burgerinformant. Aan te nemen valt dat het EHRM de instructies aan de informant mede citeert om de (sturende) betrokkenheid van de autoriteiten bij de handelwijze van de informant te onderbouwen. Daarbij komt dat de kern van het verweer van de raadsvrouw in hoger beroep in de onderhavige zaak was dat de undercoveroperatie dusdanig was vormgegeven en uitgevoerd, dat tekort was gedaan aan de verklaringsvrijheid. Voor de vraag of sprake is van een schending van art. 6 EVRM komt het bovenal aan op de wijze waarop de druk op de verdachte is uitgeoefend. 125. Het hof heeft voorts overwogen dat de verdachte zich nog niet eerder op zijn zwijgrecht had beroepen, terwijl het EHRM in de zaak Allan de omstandigheid dat de klager zich eerder tegen de politie op zijn zwijgrecht had beroepen, had betrokken bij zijn oordeel dat sprake was van een schending van art. 6 EVRM. Dit argument overtuigt mij niet. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat de verdachte voorafgaand aan de undercoveroperatie als verdachte is ondervraagd, terwijl het hof wel heeft vastgesteld dat de verdachte zich na zijn aanhouding “vanaf het begin op zijn zwijgrecht heeft beroepen”. De omstandigheid dat de verdachte zich voor zijn aanhouding niet op zijn zwijgrecht heeft beroepen, komt weinig betekenis toe in een situatie waarin de verdachte niet in de gelegenheid is geweest zich daarop te beroepen. Het verschil met de zaak Allan zou wel relevant zijn als de verdachte in eerdere verhoren als verdachte een verklaring zou hebben afgelegd en zich dus kennelijk niet op zijn zwijgrecht heeft willen beroepen. Die situatie doet zich in de onderhavige zaak evenwel niet voor. 126. Ten slotte heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte zich, anders dan in de zaak Allan, ten tijde van de undercoveroperatie niet in voorlopige hechtenis bevond. Die omstandigheid wordt in de rechtspraak van het EHRM en van de Hoge Raad van belang geacht. Dat neemt evenwel niet weg dat ook ten aanzien van een niet-voorlopig gehechte verdachte geldt dat de jegens hem ondernomen activiteiten van een dusdanige aard kunnen zijn, dat door hem afgelegde verklaringen in strijd met art. 29, eerste lid, Sv en art. 6, eerste lid, EVRM zijn verkregen. Ik volsta in dit verband met een verwijzing naar de voorafgaande beschouwingen. 127. Ten tweede kan in de overwegingen worden gelezen dat het hof de druk die van het handelen van de undercoveragenten op de verdachte kan zijn uitgegaan in zijn beschouwingen heeft betrokken. Het hof heeft overwogen dat de druk op de verdachte is opgevoerd, onder meer door een probleem in scène te zetten, en dat vervolgens de druk verder is opgevoerd. Het hof citeert in dat verband uitlatingen van de verschillende undercoveragenten. Deze hebben als strekking dat zij de verdachte nog niet kunnen gebruiken als hij het feit niet heeft begaan en dat de verdachte dan “gewoon” naar huis moet gaan. Als de verdachte het feit wel heeft begaan, kunnen ze kijken wat daaraan valt te doen om “de boel te frustreren” zodat de verdachte niet lang hoeft te zitten. Het hof constateert dat aan de verdachte verschillende vragen zijn gesteld over zijn betrokkenheid bij de Posbankzaak, maar is van oordeel dat van ontoelaatbare druk of dwang geen sprake is geweest. Het hof overweegt in dat verband dat niet is gebleken dat de verdachte, doordat hem een bedrag van € 75.000,- in het vooruitzicht was gesteld voor een drugsdeal, niet langer de vrijheid had om de loods te verlaten. Het hof heeft verder overwogen dat de verdachte de undercoveragenten zelf heeft aangeklampt, terwijl de undercoveragenten passief op hem hebben gereageerd, dat de verdachte uit zichzelf bepaalde onderwerpen heeft aangesneden en dat de periode waarin de undercoveroperatie heeft plaatsgevonden niet buitensporig lang is geweest. Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de verklaringsvrijheid van de verdachte is aangetast door de misleiding van de undercoveragenten of als gevolg van de afhankelijkheidsrelatie van de verdachte tot deze agenten. 128. Ik meen dat het hof zijn oordeel hiermee, mede in het licht van hetgeen door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd en de eisen die in dit verband aan de motivering moeten worden gesteld, ontoereikend heeft gemotiveerd. Daarbij wreekt zich dat het hof geen nadere feitelijke vaststellingen heeft gedaan over de duur van de periode, de inrichting en de opbouw van de operatie, de wijze waarop de verdachte bij de gefingeerde organisatie is betrokken, de werkzaamheden van de verdachte daarin, de mate waarin werd gesuggereerd dat de organisatie gewelddadig was en de mate van afhankelijkheid van de verdachte van de (leden van de) organisatie. Ik wijs daartoe op het volgende. 129. Het hof heeft overwogen dat de periode waarin de undercoveroperatie heeft plaatsgevonden niet buitensporig lang is geweest en dat het voor de effectiviteit van deze opsporingsmethode noodzakelijk is om het vertrouwen bij de verdachte te winnen en dat dit tijd kost. Het hof heeft evenwel niet vastgesteld hoe lang de undercoveroperatie heeft geduurd, zodat zijn conclusie niet wordt gestaafd door enige feitelijke vaststelling. 130. In het voorafgaande is benadrukt dat voor de beoordeling of de verklaringsvrijheid is geschonden belang toekomt aan de vraag of sprake is van een bijzondere kwetsbaarheid van de kant van de verdachte. Daarbij heeft de verdediging op twee aspecten gewezen. Ten eerste omschreef de raadsvrouw de verdachte als een “notoire alcoholist”, die in het kader van de undercoveroperatie op kosten van de ‘organisatie’ (veel) bier kon drinken. De raadsvrouw heeft in dit verband verwezen naar verslagen van de informanten, waaruit zou volgen dat de verdachte meer alcohol dronk dan de informanten verwachtten. Het hof heeft overwogen dat van het verstrekken aan de verdachte of van het bevorderen van overmatig gebruik van alcohol en verdovende middelen niet is gebleken. Daarnaast heeft de raadsvrouw evenwel aangevoerd dat de verdachte financieel aan de grond zat en dat hem een bedrag van € 75.000,- in het vooruitzicht werd gesteld in geval hij (bekende en dus) in de organisatie zou blijven. De overweging van het hof dat niet is gebleken dat de verdachte, doordat hem een bedrag van € 75.000,- in het vooruitzicht werd gesteld, niet langer de vrijheid had om de loods te verlaten, is in dit licht bezien ontoereikend. Die omstandigheid doet immers niet af aan de gestelde bijzondere financiële perspectieven in geval hij zou bekennen, tegen de achtergrond van de stelling van de verdediging dat de verdachte financieel aan de grond zat toen hij door de undercoveragenten werd benaderd. 131. Daarbij komt dat de raadsvrouw verschillende voorbeelden heeft gegeven waarbij ten opzichte van de verdachte de schijn is gewekt dat sprake was van een gewelddadige organisatie. Het hof weliswaar heeft vastgesteld dat “een probleem in scène is gezet”, maar in het midden gelaten of, zoals de verdediging had aangevoerd, de verdachte ervan kon uitgaan dat hij een zeker gevaar liep als hij de loods zou verlaten om zich bij de politie te melden. Deze constatering is van belang omdat dreiging met geweld problematisch is in het licht van de verklaringsvrijheid, terwijl het aan de feitenrechter is vast te stellen of daarvan sprake is. 132.

155. Het hof heeft het verzoek tot het benoemen van een deskundige aldus op toereikende gronden afgewezen. 156. Het middel faalt. 157. Het eerste middel slaagt. Het tweede en het derde middel falen. Het derde middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. 158. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 159. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG

E.W. Kruisbergen, ‘De inzet van Mr. Big en andere undercovertechnieken. Pleidooi voor een meer open en genuanceerd debat’, Strafblad 2018, p. 40-49, m.n. p. 40-41. Zie onder meer de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Machielse van 25 september 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1042, Kruisbergen 2018; E.W. Kruisbergen, Combating organized crime. A study on undercover policing and the follow-the-money strategy’, 2017, p. 60; P.J. van Koppen en R. Horselenberg, ‘Van toneelspelende politiemensen en onwetende verdachten die bekennen tegen Mr. Big’, Strafblad 2018/19; M.J. Klok, Mr. Big. Grondslagen, reikwijdte en (rechts)psychologische aspecten van de undercovermethode ‘Mr. Big’, Celsus 2018. Zie bijv. S.M. Smith, V. Stinson en M.W. Patry, ‘High-Risk Interrogation: Using the “Mr. Big Technique” to Elicit Confessions’, Law Hum Behav 2010, p. 39-40. Klok 2018, p. 7. Supreme Court Canada in R. v. Hart [2014] RCS, overweging 37. In een interview noemt de Canadese hoogleraar Tim Moore de zaak om deze reden een tragedie. Zie Algemeen Dagblad van 5 oktober 2018, “Betere controle op omstreden verhoormethode”, raadpleegbaar via www.ad.nl. Hof ’s-Hertogenbosch 5 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:421 (bewijsmiddel 11). Hof ’s-Hertogenbosch 5 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:421. Bewijsmiddel 11. Aldus een bericht van Eén vandaag op 4 juni 2019 (‘Omstreden undercovermethode ingezet voor bekentenis in cold case’ (eenvandaag.avrotros.nl)). Hof Arnhem 2 mei 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BW4605. In deze zaak werd beroep in cassatie ingesteld, maar over de gehanteerde opsporingsmethode werd niet geklaagd. De Hoge Raad paste strafvermindering toe wegens schending van de redelijke termijn en verwierp het cassatieberoep voor het overige met toepassing van art. 81, eerste lid, RO. HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1745. Rb. ‘s-Gravenhage 31 maart 2004, ECLI:NL:RBSGR:2004:AO6670. Hof ’s-Gravenhage 4 maart 2005, ECLI:NLGHSGR:2005:AS904 en HR 18 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV278. Zie onder meer NRC van 7 juni 2017, “Mr Big, de politieman die criminelen verwent en ze dan pakt” en NRC van 3 oktober 2018, “Mr Big laat ook een onschuldige bekennen”, beide raadpleegbaar via www.nrc.nl, een uitzending van Nieuwsuur van 11 oktober 2018, raadpleegbaar via www.nos.nl (“Gewiekste undercovermethode ‘Mr. Big’ laat iedereen bekennen”), De Gelderlander van 4 oktober 2018, “Undercover kan de politie doen en laten wat ze wil”, raadpleegbaar via www.gelderlander.nl en Algemeen Dagblad van 5 oktober 2018, “Betere controle op omstreden verhoormethode”, raadpleegbaar via www.ad.nl. Kruisbergen 2018, p. 47, Klok 2018, p. 81-82. Zie hierover bijvoorbeeld W.J. Verhoeven, ‘Is de advocaat bij het verhoor voldoende als waarborg tegen valse bekentenissen?’, Strafblad 2019/3. Onder meer Van Koppen en Horselenberg 2018, par. 5, S.M. Smith, V. Stinson and M.W. Patry, ‘Using The Mr. Big Technique To Elicit Confessions: Successful Innovation Or Dangerous Development In The Canadian Legal System?’, American Psychological Association 2009, p. 168-193, p. 172 en p. 182 e.v. Klok 2018, p. 27 e.v. Zie nader L. Stevens, ‘Het nemo-teneturbeginsel in strafzaken: van zwijgrecht naar containerbegrip, Nijmegen: WLP 2005, p. 47-51. Vgl. onder meer EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699 (Saunders tegen Verenigd Koninkrijk), par. 68. Hierover ten aanzien van undercoverorganisaties in meer algemene zin E.W. Kruisbergen, D. de Jong, m.m.v. R.F. Kouwenberg, Opsporen onder dekmantel. Regulering, uitvoering en resultaten van undercovertrajecten, Den Haag: WODC 2010, p. 69-73 en 81-82. Aldus Van Koppen en Horselenberg 2018, par. 5. Smith, Stinson en Patry 2009, p. 183. Zie in dit verband ook Smith, Stinson en Patry 2010, p. 39-40. Zie zijn noot onder EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699 (Saunders tegen Verenigd Koninkrijk). Smith, Stinson and Patry 2009, p. 170 en R. v. Hart (2014) SCC 52, onderdelen 56 e.v. PHR:2018:1042. R. v. Hart (2014) SCC 52. Totdat het Supreme Court uitspraak deed in R. v. Hart was de “leading case” over dit onderwerp R. v. Grandinetti. R v Grandinetti 2005 SCC 5, [2005] 1 SCR 27. Klok 2018, p. 3, onderdeel 4.5 van de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse, ECLI:NL:PHR:2018:1042. Onderdeel 38 van R. v. Hart (2014) SCC 52. Zie voor een uitgebreide beschrijving van de operatie de onderdelen 23 t/m 39 van de uitspraak en nader de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Machielse. Zie onderdelen 6 t/m 9 en onderdelen 68 t/m 80 van R. v. Hart (2014) SCC 52. Onderdeel 79 van R. v. Hart (2014) SCC 52. Onderdelen 10 en 85 van R. v. Hart (2014) SCC 52. Onderdeel 86 en onderdelen 111 e.v. van R. v. Hart (2014) SCC 52. Onderdeel 112 van R. v. Hart (2014) SCC 52. Onderdeel 115 van R. v. Hart (2014) SCC 52. Onderdeel 116 van R. v. Hart (2014) SCC 52. Onderdeel 117 van R. v. Hart (2014) SCC 52. Onderdelen 120 t/m 123 van R. v. Hart (2014) SCC 52. Onderdelen 148-149 van R. v. Hart (2014) SCC 52. Supreme Court Canada in R. v. Mack [2014] R.C.S. Zie onderdelen 34 t/m 36 R. v. Mack [2014] R.C.S. High Court Australia Tofilau v R [2007] HCA 39. Het High Court besprak deze regel eerder onder meer in zijn uitspraak in de zaak Swaffield. High Court Australia R. v . Swaffield [1998] HCA 1. Zie onderdelen 13, 29 en 323 van de uitspraak in Tofilau v R [2007] HCA 39. Rechter Kirby wijkt van dit standpunt af en stelt dat “to limit the class of "persons in authority" to those whom an accused knows or believes to have lawful authority makes no sense if the reason for the rule is to discourage officials from exploiting hope or fear to procure confessional statements from suspects against their own interest.” Zie onderdeel 176 in Tofilau v R [2007] HCA 39. Onderdelen 20-22 in Tofilau v R [2007] HCA 39. Zie onderdelen 3, 23-24, 115 en 413-414 in Tofilau v R [2007] HCA 39. Zie in dit verband de blog van J. Gans, ‘Big trouble for crime boss scenario evidence’, raadpleegbaar via https://blogs.unimelb.edu.au/opinionsonhigh/2014/08/04/news-big-trouble-for-crime-boss-scenario-evidence/. Supreme Court New Zealand in R. v. Wichman [2015] NZSC 198. Onderdeel 71 in R. v. Wichman [2015] NZSC 198. Vanaf onderdeel 74 in R. v. Wichman [2015] NZSC 198. Onderdeel 99 e.v. in R. v. Wichman [2015] NZSC 198. Overweging 70 R. v. Wichman [2015] NZSC 198. High Court of Justice Queen's Bench Division Divisional Court 20 May 2003, [2003] EWHC 1502 Admin. In section 78 PACE staat de “Exclusion of unfair evidence” centraal. Zie § 110a e.v.

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat: “1 primair: hij op 20 januari 2003 te Rheden tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, hierin bestaande dat verdachte en/of verdachtes mededader met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, met een vuurwapen een of meer kogels in/door het lichaam van die [slachtoffer] hebben/heeft geschoten, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden; hij op 20 januari 2003 te Erp, gemeente Veghel, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk brand heeft gesticht, hierin bestaande dat verdachte opzettelijk een brandbare vloeistof (benzine) heeft gesprenkeld en/of gegoten in/rondom/over een auto (Opel Omega met [kenteken] ) en vervolgens een bol met een brandbare (vloei)stof (benzine) heeft besprenkeld en aangestoken en die brandende bol in die auto heeft gegooid, ten gevolge waarvan brand is ontstaan, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten was.” 14. Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 21 februari 2019 gehechte pleitnota blijkt dat de raadsvrouw van de verdachte zich heeft gekeerd tegen de in de onderhavige zaak gehanteerde opsporingsmethode. Zij heeft aangevoerd dat de gebezigde methodiek geen toereikende grondslag vindt in art. 126j Sv en dusdanig misleidend is geweest, dat daarmee een inbreuk is gemaakt op grondrechten van de verdachte en dat er tevens onaanvaardbare risico’s zijn genomen ten aanzien van de beheersbaarheid en de integriteit van de opsporing. Met de toepassing van de methode is volgens de raadsvrouw een ernstige inbreuk gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan. Zij heeft betoogd dat het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard dan wel dat de door de verdachte ten overstaan van de undercoveragenten afgelegde verklaringen niet tot het bewijs zouden mogen worden gebezigd. 15. Het hof heeft het verweer van de raadsvrouw verworpen en heeft in dat verband het volgende overwogen: “Het hof stelt voorop dat de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging slechts in zeer uitzonderlijke gevallen aan de orde is. Op grond van artikel 126j, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering kan de officier van justitie bij verdenking van een misdrijf in het belang van het onderzoek bevelen dat door een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat hij als zodanig optreedt, stelselmatig informatie wordt ingewonnen over en van de verdachte. Het in de onderhavige zaak toegepaste undercovertraject is gestoeld op deze wettelijke bepaling. Omdat sprake was van verdenking van een misdrijf, namelijk (onder meer) van moord dan wel doodslag op [slachtoffer] , is naar het oordeel van het hof voldaan aan de in dit artikel gestelde eis. Het hof overweegt verder als volgt. De opdracht aan de undercoveragenten luidde: “Probeer daar waar mogelijk informatie in te winnen over de mogelijke betrokkenheid van [verdachte] bij de moord c.q. doodslag op [slachtoffer] ”. Deze opdracht is van andere aard en toon dan die in de zaak Allan. In die zaak, waarin een undercoveragent in de cel van de gedetineerde en zich op zijn zwijgrecht beroepende Allan werd geplaatst, had de agent namelijk de opdracht gekregen “to push him for what you can”. Vervolgens ontstond er in die zaak een verhoorsituatie waaraan Allan zich door zijn detentie ook feitelijk niet kon onttrekken. Het hof is van oordeel dat de vergelijking van de feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak met die in de zaak Allan om verschillende redenen niet opgaat. Allereerst niet omdat verdachte, anders dan Allan, ten tijde van de undercoveroperatie niet in voorlopige hechtenis verbleef. Verdachte had, blijkens de verklaringen van verschillende undercoveragenten, de vrijheid om de loods te verlaten en te “gaan en staan” waar hij wilde. Het hof merkt op dat uit de bewijsmiddelen niet is gebleken dat verdachte, doordat hem een bedrag van € 75.000,- in het vooruitzicht was gesteld voor een drugsdeal, niet langer de vrijheid had om de loods te verlaten, zoals door de raadsvrouw naar voren is gebracht. Anders dan in de zaak Allan was in de onderhavige zaak ook geen sprake van een verhoorsituatie. De raadsvrouw heeft gewezen op rechtsoverweging 50 van het arrest inzake Allan. Het hof is van oordeel dat de in deze overweging beschreven situatie zich in de zaak tegen verdachte niet voordoet, nu ten tijde van de undercoveroperatie geen sprake was van een verhoorsituatie, verdachte - het zij herhaald - niet in detentie verbleef en tijdens deze operatie er nog geen sprake was van een verdachte die een beroep op zijn zwijgrecht had gedaan. Het undercovertraject ging immers vooraf aan de aanhouding van verdachte en zijn verhoren bij de politie waarbij hij zich vanaf het begin op zijn zwijgrecht heeft beroepen. Dat het zwijgrecht van verdachte in deze zaak onvoldoende zou zijn gerespecteerd, is naar het oordeel van het hof dus niet aan de orde. Voorgaande neemt echter niet weg dat - met name in de laatste week (vanaf 26 oktober 2016 tot en met 2 november 2016) - de druk op verdachte is opgevoerd door de undercoveragenten. Zo is er toen een probleem in scène gezet, inhoudende dat “het” was misgegaan, waarna werd besproken hoe ze van de auto (met sporen) af moesten komen. Vervolgens is deze auto ook daadwerkelijk in brand gestoken, nadat verdachte hierover aanwijzingen had gegeven. In de dagen die volgden, werd in de media aandacht besteed aan de Posbank-zaak. De undercoveragenten zorgden ervoor dat verdachte hiervan op de hoogte was. Op 1 november 2016 is aan verdachte medegedeeld dat hij de hoofdverdachte was in deze zaak. Vervolgens is de druk verder opgevoerd. Dit komt tot uiting in - onder meer - de volgende uitlatingen van de verschillende undercoveragenten: N: Maar als hij het niet gedaan heb, dan ga ik niet eh... tig rootjes uitgeven als ie het niet gedaan heb. (...) (p. 918) C: Maar dan is alle aandacht, alle aandacht bij hem is... dan kunnen we hem nog niet gebruiken. (...) (p. 918) N: Het kost wel fucking veel geld. Dan moet er echt wel wat aan de hand zijn en niet omdat ze eh... als ze de verkeerde op de korrel hebben hè. (...) (p. 918) N: Nee maar als ze jou zoeken dan zal één van de twee het toch gedaan hebben neem ik aan. (...) Doen ze echt niet zomaar, ze hebben wel iets anders te doen die sukkels. (...) (p. 920) N: Ja maar als je hier gepakt wordt, fucking loods van net 2,5 ton stuks pillen weg zijn gegaan, dat heb ik ook niet graag. (...) (p. 922) N: Kijk als je het gedaan hebt, moeten we gewoon gaan kijken: wat kunnen we daar aan doen, of wat kunnen we doen om de boel te frustreren zodat je niet lang hoeft te zitten voor dat gezeik weet je? Als je het niet gedaan hebt, dan moet je gewoon lekker naar huis gaan en dan moet je gewoon tegen de politie zeggen als ze komen hee, ik heb niets gedaan, zoek het lekker uit. (...) (p. 923) N: Nee, dat kan jij wel zeggen, maar als hij vertelt dat jij het wel gedaan hebt, hij is een eerzame huisvader met kindjes wat je zegt. Jij bent eh... het uitschot van Veghel, vriend? Ja toch? Wie gaan ze geloven? Jou of hem? (p: 926) Kort hierna wordt het gesprek afgerond en wordt tegen verdachte gezegd dat hij er maar een nachtje over moet gaan slapen, waarna afscheid wordt genomen. Vervolgens heeft verdachte [betrokkene 3] (één van de undercoveragenten) aangeklampt. Daarna heeft verdachte - weliswaar na de opmerking van [betrokkene 3] dat er maar één vraag is, namelijk of hij het wel of niet heeft gedaan - gezegd dat hij er (het hof begrijpt: de Posbank-zaak) meer van weet (p. 927 e.v.). Uit het voorgaande blijkt dat aan verdachte verschillende vragen zijn gesteld over zijn betrokkenheid bij de Posbank-zaak.

Het ontbrak volgens de Commissie aan “adequate normstelling voor het optreden van politie en justitie tegen de georganiseerde criminaliteit” waardoor “in Nederland op heel verschillende wijzen opsporingsmethoden worden ingezet”. De commissie benadrukte het belang van normering vooraf door de wetgever, als fundamentele eis in een rechtsstaat. Verder was volgens de commissie sprake van een organisatiecrisis, doordat gebrekkig werd samengewerkt en onduidelijk was wie waarover verantwoordelijk was. Ten slotte constateerde de commissie een gezagscrisis. Zij overwoog in dat verband dat het openbaar ministerie in de praktijk moeite had gezag uit te oefenen over de politie, terwijl bovendien binnen het openbaar ministerie uiteenlopende opvattingen heersten over de normering van opsporingsmethoden en over de gezagsuitoefening. Voor de beoordeling van de onderhavige zaak is vooral het eerste aspect, de normering vooraf van de bijzondere opsporing, van belang. 71. De bevindingen van de Commissie-Van Traa hebben de wetgever ertoe gebracht verschillende – tot dan toe niet-gereguleerde – opsporingsmethoden een wettelijke grondslag te geven en de toepassing daarvan aan specifieke voorwaarden te verbinden. Uitgangspunt van de wetgever is dat opsporingsbevoegdheden “zowel naar inhoud als naar procedure en controle” goed dienen te worden geregeld. Opsporingsmethoden die zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, dan wel die inbreuk maken op grondrechten van burgers, vergen een voldoende specifieke basis in het Wetboek van Strafvordering. Voorts moet van het gebruik van opsporingsbevoegdheden expliciet verslag worden gemaakt, zodat het mogelijk is de wijze van informatieverwerving te controleren. Buruma stelt dat het bij integriteit van de opsporing gaat om het “het algemene belang dat de bij de rechtspleging betrokken autoriteiten handelen overeenkomstig hun algemene taak om misdaad op rechtmatige wijze te bestrijden”. Hij wijst er voorts op dat de notie van de controleerbaarheid essentieel is voor het waarborgen van die integriteit. Voor undercoverbevoegdheden geldt dat de toepassing daarvan een inbreuk oplevert op het recht op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. De minister merkte in dit verband op dat de wettelijke regeling de burger een betrouwbare indicatie moet geven ten aanzien van de omstandigheden waarin en de voorwaarden waaronder overheidsorganen bevoegd zijn dergelijke geheime inbreuken te maken op het recht op eerbiediging van de privacy. 72. Met de inwerkingtreding van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden (Wet BOB) zijn in 2000 verschillende opsporingsmethoden in het Wetboek van Strafvordering opgenomen. Drie daarvan betreffen de inzet van undercoveragenten: stelselmatig inwinnen van informatie (art. 126j Sv), pseudokoop- en dienstverlening (art. 126i Sv) en infiltratie (art. 126h Sv). De laatste bevoegdheid wordt als de zwaarste beschouwd, omdat kenmerkend hiervoor is dat wordt meegewerkt of deelgenomen aan een groep waarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd, zodat er een risico bestaat dat de infiltrerende opsporingsambtenaar strafbare feiten begaat en wordt besmet wordt door het criminele milieu. Ook is optreden van infiltranten niet zonder gevaar voor henzelf en hun familieleden. Represailles kunnen volgen als bekend wordt dat zij in feite opsporingsambtenaren zijn. 73. Als niet wordt deelgenomen aan een criminele organisatie is volgens de minister geen sprake van infiltratie in de zin van art. 126h Sv. Hij wijst erop dat wanneer de opsporing plaatsvindt door een opsporingsambtenaar aanwezig te laten zijn in of deel te laten nemen aan een niet-criminele groep, er sprake kan zijn van het undercover stelselmatig inwinnen van informatie als bedoeld in artikel 126j Sv. In de toepassingsvoorwaarden komt het verschil in de mate van ingrijpendheid tussen de bevoegdheden tot infiltratie en stelselmatig inwinnen van informatie duidelijk tot uitdrukking. Stelselmatig informatie inwinnen is ingevolge art. 126j Sv mogelijk in geval van verdenking van een misdrijf. De officier van justitie kan ‘in belang van het onderzoek’ bevelen dat een opsporingsambtenaar undercover stelselmatig informatie inwint over de verdachte. Infiltratie (art. 126h Sv) is mogelijk in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. De officier van justitie kan een bevel tot infiltratie gegeven ‘indien het onderzoek dit dringend vordert’. 74. Over de bevoegdheid tot het stelselmatig inwinnen van informatie is in de memorie van toelichting het volgende te lezen: “In artikel 126j wordt voorgesteld te regelen dat de officier van justitie bevoegd is te bevelen dat een opsporingsambtenaar in het belang van het onderzoek stelselmatig informatie inwint over de verdachte, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar. In de praktijk is het niet ongebruikelijk dat een opsporingsambtenaar onder een andere identiteit, dus als undercover, stelselmatig informatie over een verdachte inwint, teneinde informatie of bewijsmateriaal te verzamelen. Een opsporingsambtenaar kan dit doen door stelselmatig in de omgeving van de verdachte te verkeren en aan activiteiten en gesprekken deel te nemen, waaraan ook de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte deelnemen. Denkbaar is dat een opsporingsambtenaar deelneemt aan een sportclub of telkens naar dezelfde uitgaansgelegenheid gaat, waar ook de verdachte gewend is heen te gaan en op deze wijze stelselmatig informatie over de verdachte inwint. Omdat de personen die hij daarbij ontmoet niet weten dat hij opsporingsambtenaar is, is de kans groot dat hij dingen te horen of te zien krijgt, mede doordat hij daarin kan sturen, waarvan hij anders geen kennis zou kunnen krijgen. Denkbaar is ook dat een opsporingsambtenaar deelneemt aan een zogenaamde newsgroup op internet, zonder dat de andere deelnemers aan de groep weten dat hij opsporingsambtenaar is. Bij deze vorm van opsporing kan dus, evenals bij infiltratie, niet alleen de privacy van de betrokken burgers in het geding zijn, maar kan tevens sprake zijn van misleiding: de burger weet niet dat de persoon met wie hij van doen heeft, een vertegenwoordiger van de overheid is.” 75. In het kader van de totstandkoming van de Wet BOB is onderkend dat overeenkomsten bestaan tussen het stelselmatig inwinnen van informatie en politiële infiltratie: “Een bijzonder aspect bij de bevoegdheid tot infiltratie is, evenals bij de hierna te bespreken bevoegdheid tot het stelselmatig undercover inwinnen van informatie, dat het zich kan voordoen, en deels zelfs onvermijdelijk zal zijn, dat de opsporingsambtenaar in gesprek komt met een verdachte. Voor alle duidelijkheid zij opgemerkt dat een dergelijk gesprek belangrijk verschilt van een verhoor. De verdachte wordt namelijk niet «als verdachte» gehoord (artikel 29 Wetboek van Strafvordering). Op hem wordt niet de druk gelegd, die kenmerkend is voor de verhoorsituatie. Die druk is, doordat de opsporingsambtenaar niet als zodanig herkenbaar is, afwezig. Het feit dat de opsporingsambtenaar undercover optreedt brengt met zich mee dat hij niet zijn bevoegdheden jegens burgers kan uitoefenen, die hem normaal gesproken toekomen. Hij mag dus ook geen verhoor afnemen. De cautie, die de verdachte erop attendeert dat hij niet aan de op hem uitgeoefende druk hoeft toe te geven, is hier dan ook niet aan de orde.” 76. Over de verschillen tussen beide bijzondere opsporingsbevoegdheden is in de memorie van toelichting het volgende opgemerkt: “De bevoegdheid tot het undercover stelselmatig inwinnen van informatie omtrent een verdachte onderscheidt zich van de politiële infiltrant doordat niet wordt deelgenomen of meegewerkt aan een groep van personen of een georganiseerd verband waarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd. De opsporingsambtenaar zal dan ook niet deelnemen aan het plegen of beramen van misdrijven.

Het hof heeft ten slotte overwogen dat de verdachte undercoveragent [betrokkene 3] zelf heeft aangeklampt, dat de undercoveragenten passief op hem hebben gereageerd en dat de verdachte uit zichzelf bepaalde onderwerpen heeft aangesneden. Ik meen dat ook deze overwegingen de gevolgtrekking van het hof dat de verklaringsvrijheid niet is geschonden niet kunnen dragen. De kern van het verweer van de raadsvrouw was dat aan de verklaring een langdurig en intensief traject is voorafgegaan waarin de verdachte steeds meer onderdeel is geworden van de organisatie en waarbij zijn leven steeds meer is ingericht op het lidmaatschap daarvan en de druk op hem steeds verder is opgevoerd, waarbij gebruik is gemaakt van (onder meer) zijn financiële kwetsbaarheid en waarbij hij vaak werd geconfronteerd met indringende vragen betreffende zijn betrokkenheid bij de Posbankmoord. Tegen die achtergrond brengt de omstandigheid dat de verdachte uiteindelijk zelf de undercoveragent heeft aangeklampt, nadat is gezegd dat hij er nog maar een nachtje over moet slapen, nog niet mee dat van een schending van de verklaringsvrijheid geen sprake kan zijn. Daarbij komt dat het hof heeft vastgesteld dat de undercoveragent, nadat hij door de verdachte is aangeklampt en voordat de verdachte ging verklaren, heeft opgemerkt dat er maar één vraag is, “namelijk of hij het wel of niet heeft gedaan”. 133. Bij dit alles wreekt zich dat het hof de verklaring min of meer geïsoleerd lijkt te bezien in plaats van deze in de context van de undercoveroperatie als geheel te plaatsen. Ik meen dat het hof in zijn motivering dat de verklaringsvrijheid niet is geschonden onvoldoende heeft blijk gegeven te hebben onderkend dat voor de beoordeling van de aard en intensiteit van het overheidsoptreden, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen hebben geleid, van belang is het verloop van de gehele operatie te betrekken. Mede in het licht van hetgeen door de verdediging in dit verband is aangevoerd, waaronder de financiële kwetsbaarheid van de verdachte, de herhaalde vragen betreffende de veronderstelde betrokkenheid bij de Posbankmoord, de verschillende situaties waarin het gebruik van geweld en vuurwapens is gesuggereerd en de omstandigheid dat de verdachte € 75.000,- in het vooruitzicht was gesteld voor een drugsdeal en hem hulp is aangeboden om naar Spanje te vluchten als hij de moord zou bekennen, meen ik dat het oordeel van het hof dat de verklaringsvrijheid van de verdachte niet is aangetast zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is. 134. Het voorafgaande betekent dat het middel in zoverre slaagt. 135. Ten aanzien van de proportionaliteitseis overweegt het hof dat de bijzondere ernst van het misdrijf waarvan de verdachte wordt verdacht de inzet van de toegepaste undercoveroperatie zonder meer rechtvaardigt. Ook dit oordeel acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij roep ik in herinnering dat voor een proportionaliteitstoetsing niet alleen de nagestreefde belangen, maar ook de geschonden belangen in aanmerking moeten worden genomen. De enkele verwijzing naar “de inzet van de toegepaste undercoveroperatie” acht ik tegen die achtergrond ontoereikend. Ook in dit verband neem ik in aanmerking dat het hof geen nadere feitelijke vaststellingen heeft gedaan over de duur van de periode, de inrichting en de opbouw van de operatie, de wijze waarop de verdachte bij de gefingeerde organisatie is betrokken, de werkzaamheden van de verdachte daarin, de mate waarin werd gesuggereerd dat de organisatie gewelddadig was, de mate van afhankelijkheid van de verdachte van de (leden van de) organisatie en (in samenhang met het voorafgaande) de mate waarin inbreuk is gemaakt op (onder meer) de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. 136. Aangezien het middel in zoverre slaagt, behoeft het middel voor het overige geen bespreking. 137. Voor zover het middel zich keert tegen de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van de verdachte in de vervolging, faalt het echter. Zowel als niet is voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, als wanneer verklaringen zijn afgelegd in strijd met de verklaringsvrijheid van de verdachte, past daarop immers in de regel slechts bewijsuitsluiting. 138. Het middel slaagt. Het tweede middel 139. Het tweede middel behelst de klacht dat het oordeel ten aanzien van de betrouwbaarheid van de door de verdachte en [medeverdachte] afgelegde verklaringen onbegrijpelijk is in het licht van de in dit verband gevoerde verweren. 140. Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 21 februari 2019 gehechte pleitnota blijkt dat de raadsvrouw van de verdachte heeft aangevoerd dat de door de verdachte en [medeverdachte] afgelegde verklaringen onbetrouwbaar zijn en niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd. Ten aanzien van de verklaringen van de verdachte heeft zij betoogd dat de verdachte veelal onder invloed van alcohol en drugs was, hetgeen door de undercoveragenten werd gefaciliteerd, dat de verdachte zich in strijd met de waarheid voordeed als iemand met veel contacten in het criminele circuit en dat de verdachte loog over zijn strafrechtelijk verleden. Ook heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de undercoveragenten de nodige informatie over de zaak aan de verdachte hebben gegeven, voordat de verdachte over de zaak had gesproken. De verklaring van de verdachte houdt volgens de raadsvrouw niet meer in dan een combinatie van de feiten en omstandigheden die hem bekend waren doordat deze hem door de undercoveragenten waren medegedeeld. Hij heeft geen uitspraken gedaan waaruit onomstotelijk daderwetenschap kan worden afgeleid, aldus de raadsvrouw. 141. Ten aanzien van [medeverdachte] heeft de raadsvrouw betoogd dat zijn verklaringen er blijk van geven dat hij constant last heeft gehad van zijn geheugen, dat hij heeft gegist en dat hij essentiële onderdelen van zijn verklaring radicaal heeft aangepast. Zij heeft aangevoerd dat [medeverdachte] heel weinig kan verklaren over zijn gedragingen op de dag van de moord, dat er geen zendmastgegevens zijn aan de hand waarvan zijn gangen kunnen worden gereconstrueerd, dat de door een getuige gegeven signalementen van de twee mannen op de Posbank niet sporen met het signalement van [medeverdachte] en dat [medeverdachte] weinig kan verklaren over hetgeen in Erp is gebeurd. Ook andere getuigen, bekenden van [medeverdachte] , laten volgens de raadsvrouw niet het achterste van hun tong zien. Voorts heeft de raadsvrouw aangevoerd het verhaal van [medeverdachte] dat hij op 60 km afstand van zijn huis op zoek was naar een auto voor een overval ongeloofwaardig te achten en heeft zij gewezen op tegenstrijdigheden in de verklaringen van [medeverdachte] . 142. Ten slotte heeft de raadsvrouw betoogd dat aan de omstandigheid dat DNA-profielen van het onderzochte celmateriaal in de bemonsteringen aan de in Erp aangetroffen muts matchen met het DNA-profiel van de verdachte geen bewijswaarde toekomt, omdat deze muts op allerlei manieren in het Erpse bos terecht kan zijn gekomen. De aanwezigheid van de muts vormt geen sluitend bewijs dat de verdachte op de plek in Erp is geweest waar de auto in brand is gezet, aldus de raadsvrouw. 143.

Strafprozessordnung ten aanzien van algemene bepalingen over undercoveragenten (Verdeckter Ermittler). Bundesgerichtshof 26 juli 2007, 3 StR 104/07. Bundesgerichtshof 26 juli 2007, 3 StR 104/07, onderdelen 8 en 9. Bundesgerichtshof 26 juli 2007, 3 StR 104/07, onderdeel 10. Bundesgerichtshof 26 juli 2007, 3 StR 104/07, onderdeel 14. Bundesgerichtshof 26 juli 2007, 3 StR 104/07, onderdeel 14. Bundesgerichtshof 26 juli 2007, 3 StR 104/07, onderdeel 19. Bundesgerichtshof 26 juli 2007, 3 StR 104/07, onderdeel 26. Bundesgerichtshof 26 juli 2007, 3 StR 104/07, onderdeel 27. Bundesgerichtshof 26 juli 2007, 3 StR 104/07, onderdeel 37. Bundesgerichtshof 18 mei 2010, 5 StR 51/10. Bundesgerichtshof 18 mei 2010, 5 StR 51/10, onderdeel 11. Bundesgerichtshof 18 mei 2010, 5 StR 51/10, onderdeel 22 en 25. Bundesgerichtshof 27 januari 2009, 4 StR 296/08. Bundesgerichtshof 27 januari 2009, 4 StR 296/08, onderdeel 7. Bundesgerichtshof 27 januari 2009, 4 StR 296/08, onderdeel 9. Bundesgerichtshof 27 januari 2009, 4 StR 296/08, onderdeel 10. Zie ook onderdeel 5, waarin wordt aangegeven dat het bewijs van de moord op Kevin berust op ander bewijsmateriaal dan de bekentenissen van de verdachte, zodat deze veroordeling niet wordt aangetast door de gemaakte fout. Bundesgerichtshof 6 maart 2018, 1 StR 277/17. Vgl. onderdeel 25 van de uitspraak. Onderdeel 26 van de uitspraak. Onderdeel 28 van de uitspraak. Zie voor een uitgebreide bespreking van de IRT-affaire het rapport van de Commissie-Van Traa (Kamerstukken II 1995/96, 24 072, nr. 10, p. 72 e.v.), Kruisbergen, De Jong en Kouwenberg 2010, p. 37 e.v. en Y. Buruma, Buitengewone opsporingsmethoden, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 2 e.v. Kruisbergen, De Jong en Kouwenberg 2010, p. 37-38. Kamerstukken II 1995/96, 24 072, nr. 10, p. 72 en Kruisbergen, De Jong en Kouwenberg 2010, p. 38. Kamerstukken II 1995/96, 24 072, nr. 10, p. 9 en p. 413 e.v. Zie in dit verband nader F. Pinar Ölcer, Eerlijk proces en bijzondere opsporing, Nijmegen: WLP 2008, m.n. p. 1-16. Kamerstukken II 1995/96, 24 072, nr. 10, p. 413-414 e.v. Kamerstukken II 1995/96, 24 072, nr. 10, p. 9 en p. 414. Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 3. Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 3. Y. Buruma, in Melai/Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering, art. 126g-126gg, aant. 7 (actueel t/m 1 april 2001). Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 10-11. Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 29. Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 29. Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 34-35. Zie ook p. 119. Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 30. Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 34-35. Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 77. Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 30. Bij de bespreking van de bevoegdheid tot het stelselmatig inwinnen van informatie wordt naar deze passage verwezen. Zie p. 34. Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 31. Kruisbergen, De Jong en Kouwenberg 2010, p. 92. Zie ook Kruisbergen 2018, p. 47. In algemene zin reeds A. Beijer, R.J. Bokhorst, M. Boone, C.H. Brants en J.M.W. Lindeman, De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden: eindevaluatie, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p. 102-104. Zij wijzen erop dat volgens door hen geïnterviewde politieambtenaren die zich bezighouden met undercover opsporingstrajecten stelselmatige informatie-inwinning bij onderzoek naar ernstige levensdelicten en cold cases een grote intensiteit heeft die de toepassing van deze bevoegdheid zwaarder en ingrijpender kan maken dan infiltratie. Zie onder 82 e.v. van deze conclusie. Zie ook Klok 2018, p. 81-82. Memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel boek 2 van het Wetboek van Strafvordering, p. 247. Memorie van toelichting bij het conceptwetsvoorstel boek 2 van het Wetboek van Strafvordering, p. 252. Zie bijv. HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:592, NJ 2017/230 m.nt. Kooijmans, rov. 3.4 en HR 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:477, NJ 2014/352, m.nt. Schalken, rov. 2.5.2. In sommige zaken waarin de Hoge Raad het oordeel van het hof dat de gehanteerde opsporingsmethode op de algemene taakstellende bepalingen kon worden gegrond, in stand liet, nam hij daarbij in aanmerking dat het opsporingsmiddel met toestemming van de officier van justitie was ingezet. Zie onder meer HR 9 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:18 (toepassen van een “ruisstrategie”), HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1563, NJ 2015/114 (toepassing van een “stille sms”) en HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2013:1562, NJ 2015/115 m.nt. Van Kempen (toepassing van een “IMSI-catcher”). Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 9. Zie E.M. Moerman, ‘Burgers in het digitale opsporingstijdperk’, NJB 2019, p. 112-118, p. 114. Zie onder meer HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:592, NJ 2017/230 m.nt. Kooijmans, rov. 3.6. Zie ook HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO0199. Zie in dit verband ook HR 5 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:298, waarin werd geklaagd dat in strijd met de wet sprake was geweest van pseudo-verkoop door een opsporingsambtenaar. Het cassatieberoep wordt verworpen omdat het hof volgens de Hoge Raad terecht had geoordeeld dat van pseudo-verkoop geen sprake was geweest, het optreden van de politie-informant niet meer dan een beperkte inbreuk had gemaakt op grondrechten van de verdachte en niet zeer risicovol was voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 30 en p. 62. Zie – met nadere verwijzingen – EHRM 5 november 2002, nr. 48539/99 (Allan tegen het Verenigd Koninkrijk), overweging 44. EHRM 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 and 40351/09 (Ibrahim e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk), onderdeel 267. Genoemd worden EHRM 17 december 1996, nr. 19187/91 (Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk), EHRM 14 oktober 2010, nr. 1466/07 (Brusco tegen Frankrijk), EHRM 21 december 2000, nr. 34720/97 (Heaney and McGuinness) en EHRM 8 april 2004, nr. 38544/97 (Weh v. Austria). Het Hof verwijst naar EHRM 11 juli 2006, nr. 54810/00 (Jalloh tegen Duitsland), EHRM 1 juli 2010, nr. 22978/05 (Gäfgen tegen Duitsland) en EHRM 6 juni 2000, nr. 28135/95 (Magee tegen het Verenigd Koninkrijk). Verwezen wordt naar EHRM 5 november 2002, nr. 48539/99 (Allan tegen het Verenigd Koninkrijk). EHRM 5 november 2002, nr. 48539/99 (Allan tegen het Verenigd Koninkrijk). EHRM 5 november 2002, nr. 48539/99 (Allan tegen het Verenigd Koninkrijk), overweging 51. EHRM 10 maart 2009, nr. 4378/02 (Bykov tegen Rusland), overweging 52. EHRM 1 maart 2007, nr. 5935/02 (Heglas tegen Tsjechië). EHRM 10 maart 2009, nr. 4378/02 (Bykov tegen Rusland), onderdelen 100-101. EHRM 10 maart 2009, nr. 4378/02 (Bykov tegen Rusland), onderdeel 102. EHRM 10 maart 2009, nr. 4378/02 (Bykov tegen Rusland), onderdeel 103. Zie bijv. EHRM 1 juli 2010, nr. 22978/05 (Gäfgen tegen Duitsland), onderdeel 166. EHRM 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 and 40351/09 (Ibrahim e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk), onderdeel 273. EHRM 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 and 40351/09 (Ibrahim e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk), onderdeel 274. HR 28 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5471, NJ 2007/38 m.nt. Schalken, rov. 3.4. Zie ook L. Stevens, Het nemo tenetur-beginsel in strafzaken: van zwijgrecht naar containerbegrip, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 60. Zie hierover nader G.J.M.

Echter valt op dat de undercoveragenten met enige regelmaat slechts passief op uitlatingen van verdachte reageren. Zij stellen dan geen nadere vragen, maar antwoorden bijvoorbeeld slechts met “ja” of “hmmm”. Daarbij komt dat verdachte ook uit zichzelf bepaalde informatie toevoegt, zoals de voornaam van [medeverdachte] (p. 917), de omstandigheid dat hij “het ding” heeft gedumpt “ergens in het kanaal” (p. 929) en tot slot de omstandigheid dat hij alles (de munitie) van tevoren heeft schoongemaakt (p. 944). Op grond van het voorgaande - in het bijzonder gelet op de omstandigheden dat verdachte zelf de undercoveragent [betrokkene 3] heeft aangeklampt, de undercoveragenten regelmatig passief hebben gereageerd en verdachte uit zichzelf bepaalde onderwerpen heeft aangesneden - is het hof van oordeel dat van ontoelaatbare druk of dwang geen sprake is geweest. Het hof acht evenmin aannemelijk geworden dat de verklaringsvrijheid van verdachte op een andere wijze, zoals bijvoorbeeld door de misleiding van de undercoveragenten, dan wel als gevolg van de afhankelijkheidsrelatie van verdachte tot deze agenten, is beperkt. De periode waarin de undercoveroperatie heeft plaatsgevonden is voorts niet buitensporig lang (geweest). Het hof merkt daarbij op dat het voor de effectiviteit van deze opsporingsmethode en de wijze waarop hieraan vorm wordt gegeven noodzakelijk is om het vertrouwen te winnen en te houden van een verdachte en de relatie tussen verdachte en de verschillende undercoveragenten te laten groeien hetgeen tijd kost. Van het verstrekken aan verdachte of bevorderen van overmatig gebruik van alcohol en verdovende middelen door de verbalisanten is het hof niet gebleken. Uit de verslaglegging van de operatie leidt het hof eerder af dat er bij de verbalisanten aandacht was voor het gebruik van middelen door de verdachte gedurende de undercoveroperatie en dat dit gebruik zoveel mogelijk werd ontmoedigd. Van een schending van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) is naar het oordeel van het hof geen sprake en het hof is in het licht van al het bovenstaande van oordeel dat verdachte zijn verklaringen in vrijheid heeft afgelegd. Ten aanzien van de verslaglegging van de undercoveroperatie stelt het hof vast, dat de betreffende undercoveragenten van alle contacten met verdachte zo spoedig mogelijk processen-verbaal hebben opgemaakt. Daarnaast hebben zij van iedere inzet verslag gedaan aan hun begeleiders, waarvan die begeleiders op hun beurt ook weer processen-verbaal hebben opgemaakt. Verder bevindt zich in het dossier een letterlijke uitwerking van de cruciale gesprekken van verdachte met de undercoveragenten (vanaf 31 oktober 2016). Vervolgens zijn op verzoek van de verdediging de gesprekken van de undercoveragenten met verdachte uitgeluisterd en is er een aanvullend proces-verbaal opgemaakt met daarin de opmerkingen van de raadsvrouw met betrekking tot deze opnames. Tot slot is de verdediging in de gelegenheid gesteld om de betreffende undercoveragenten en begeleiders als getuige te ondervragen. Gelet op al het voorgaande is het hof, anders dan de raadsvrouw, van oordeel dat er geen gebreken kleven aan de verslaglegging van de undercoveroperatie en dat toetsing, dan wel controle van deze operatie wel degelijk mogelijk is geweest, van welke mogelijkheid de raadsvrouw ook gebruik heeft gemaakt. Op grond van al het voorgaande verwerpt het hof het verweer dat sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming de belangen van de verdachte en zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort zijn gedaan. Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de vervolging. (…) De rechtmatigheid van de undercoveroperatie Het hof stelt voorop dat de officier van justitie verantwoordelijk is voor de inzet en de wijze van uitvoering van de toegepaste undercoveroperatie. Deze opsporingsbevoegdheid vindt wettelijke grondslag in artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering. Voor de inzet en toepassing van deze bevoegdheid volgt uit deze bepaling dat er een verdenking van een misdrijf moet zijn en het bevel in het belang is van het onderzoek. In een zaak als deze, waar de gewelddadige en onbegrijpelijke dood van een echtgenoot en vader van jonge kinderen centraal staat, komt de officier van justitie veel beleidsvrijheid toe om het opsporingsonderzoek te leiden en bijzondere opsporingsmethoden toe te passen. Deze vrijheid wordt ingeperkt door twee eisen die in de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn geformuleerd, inhoudende dat de bijzondere ernst van het misdrijf de inzet van het middel rechtvaardigt (proportionaliteit) en dat een andere wijze van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden is (subsidiariteit). Door de raadsvrouw is allereerst aangevoerd dat de uitlatingen van verdachte ten overstaan van de undercoveragenten van de bewijsvoering uitgesloten moeten worden, omdat deze niet in vrijheid zijn afgelegd. In dit verband heeft zij gewezen op voormeld arrest in de zaak Allan. Zoals blijkt uit hetgeen reeds hiervoor is overwogen in het kader van de bespreking van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie - welke overwegingen hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd - is het hof van oordeel dat de vergelijking met de feiten en omstandigheden in de zaak Allan niet opgaat en dat de uitlatingen van verdachte wel in vrijheid zijn afgelegd. De raadsvrouw heeft voorts betoogd dat voorafgaande aan de inzet van de undercoveroperatie niet is voldaan aan de hiervoor genoemde eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het hof is echter van oordeel dat wel aan deze eisen is voldaan en overweegt daartoe als volgt. Ten aanzien van de proportionaliteit overweegt het hof dat de bijzondere ernst van het misdrijf waarvan verdachte wordt verdacht, namelijk (medeplegen van) moord dan wel (gekwalificeerde) doodslag op [slachtoffer] , de inzet van de toegepaste undercoveroperatie zonder meer rechtvaardigt. Daarnaast is ook voldaan aan de subsidiariteitseis. De kans om met minder verstrekkende opsporingsmiddelen (zoals een verhoor) dichterbij opheldering van het misdrijf te komen, was immers - na meer dan 13 jaar - niet meer reëel. Er was al zeer uitgebreid tactisch onderzoek gedaan, waaronder het horen van verdachte en [medeverdachte] destijds als getuige. De beide verdachten hebben eerder, gedurende deze periode van ruim 13 jaar, nimmer duidelijkheid verschaft (door een bekennende verklaring) aan de opsporingsinstantie omtrent hun (eventuele mate van) betrokkenheid bij de feiten zoals die nu aan de orde zijn. Daarnaast was er uitgebreid technisch onderzoek gedaan, waaronder forensisch onderzoek en het inzetten van telefoontaps. Ook is er een undercoveroperatie gestart ten aanzien van [medeverdachte] . Dit alles had niet tot een oplossing van de zaak geleid. Pas nadat was gebleken dat de inzet van al deze opsporingsmiddelen niet tot de opheldering van het feit had geleid, is de undercoveroperatie ten aanzien van verdachte gestart. Gelet op het voorgaande was er naar het oordeel van het hof geen redelijk alternatief voor de inzet van deze undercoveroperatie beschikbaar en is deze bevoegdheid rechtmatig toegepast. De uitlatingen van verdachte ten overstaan van de undercoveragenten zijn rechtmatig verkregen en hoeven niet van de bewijsvoering te worden uitgesloten.” ‘Mr. Big’-methode en verwante undercoveroperaties De methode 16. De steller van het middel wijst erop dat de in de onderhavige zaak gehanteerde opsporingsmethode sterke gelijkenis vertoont met de zogenoemde ‘Mr. Big’-methode. Deze gelijkenis vormt de aanleiding stil te staan bij wat deze opsporingsmethode inhoudt. 17. De ‘Mr. Big’-methode vindt haar oorsprong in Canada en is daar in de jaren negentig van de vorige eeuw ontwikkeld om verdachten van ernstige strafbare feiten te bewegen tot het bekennen van die feiten.

Aan de bevoegdheid zijn daarom minder risico’s verbonden dan aan de infiltratie. Daarom is zij aan minder strenge voorwaarden gebonden. Het onderscheid met de stelselmatige observatie is daarin gelegen dat de opsporingsambtenaar uitdrukkelijk tot opdracht heeft om op zodanige wijze aanwezig te zijn in de omgeving van de verdachte, dat de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte met hem contacten onderhouden zonder dat zij weten dat zij met een opsporingsambtenaar van doen hebben. De opsporingsambtenaar observeert dus niet alleen, maar interfereert actief in het leven van de verdachte. Hij gaat daarbij verder dan alleen waarnemen of luisteren. Gelet op de stelselmatigheid waarmee dit kan gebeuren, kan deze bevoegdheid een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.” (…) “De bevoegdheid van de officier van justitie om in het belang van het onderzoek een opsporingsambtenaar te bevelen undercover stelselmatig informatie in te winnen over een verdachte, is in dit lid (art. 126j, eerste lid, AG) beperkt tot misdrijven. Zoals in het algemeen deel uiteen is gezet, kan deze bevoegdheid onder omstandigheden een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en kan er tevens sprake zijn van misleiding. In dit opzicht is deze bevoegdheid vergelijkbaar met infiltratie. Die laatste bevoegdheid is echter gereserveerd voor de opheldering van ernstige misdrijven, namelijk misdrijven die een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, omdat bij infiltratie bovendien een grote kans aanwezig is dat de opsporingsambtenaar handelingen moet verrichten die een strafbaar feit opleveren.” 77. Indien de ‘Mr. Big’-methode en daarop geïnspireerde undercoveroperaties in het licht van de wetsgeschiedenis van art. 126j Sr worden bezien, valt een aantal aspecten op. 78. Uit de wetsgeschiedenis blijkt in de eerste plaats dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat het stelselmatig inwinnen van informatie kan betekenen dat de verdachte door opsporingsambtenaren wordt misleid en dat inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Opsporingsambtenaren interfereren actief in het leven van de verdachte en schenden diens vertrouwen. De verdachte zal immers niet verwachten dat de informatie die hij aan zijn ‘vertrouwenspersoon’ geeft voor opsporingsdoeleinden wordt gebruikt. 79. Ten tweede wijs ik op het volgende. De situatie waarin een (gefingeerde) criminele organisatie wordt opgetuigd rondom de verdachte, waarna de verdachte wordt bewogen om onderdeel uit te maken van die organisatie en daarin hogerop te komen, vertoont zowel trekken van stelselmatige inwinning van informatie als van politiële infiltratie. De wetsgeschiedenis bevat geen aanknopingspunt dat de wetgever heeft gedacht aan een dergelijke constructie, die in Nederland pas na de inwerkingtreding van de Wet BOB tot ontwikkeling lijkt te zijn gekomen. In het kader van infiltratie (art. 126h Sv) wordt wel melding gemaakt van de mogelijkheid om een zogenoemde “frontstore” op te richten, een bedrijf dat door de politie wordt opgericht en gebruikt om goederen of diensten aan een criminele organisatie aan te kunnen bieden. In dat verband wordt opgemerkt dat opsporingsambtenaren in dat geval moeten deelnemen of hun medewerking moeten verlenen aan het plegen van strafbare feiten in georganiseerd verband en dat de bevoegdheid tot infiltratie de basis biedt voor een frontstore-operatie. Voor het overige wijst de geschiedenis van totstandkoming van art. 126j Sv erop dat de wetgever wel heeft gedacht aan het interfereren in maatschappelijke verbanden waarin de verdachte zich beweegt, maar niet aan het creëren en fingeren van maatschappelijke omstandigheden opdat de verdachte zich daarin kan bewegen. 80. Ten derde doet zich de complicatie voor dat ‘Mr. Big’-operaties tot de meest ingrijpende undercoveroperaties behoren, terwijl die worden toegepast in het kader van art. 126j Sv, waarvoor de lichtste wettelijke drempel geldt. De bevoegdheid kan immers reeds worden aangewend bij een verdenking wegens ‘een misdrijf’ en als dat ‘in het belang van het onderzoek’ is. Ook heeft de wetgever het bevel, anders dan het bevel tot infiltratie, gebonden aan een relatief korte duur van drie maanden (met verlengingsmogelijkheid). Die korte duur duidt er eveneens op dat de wetgever niet heeft gedacht aan een ingrijpend, doorgaans langdurig traject als de ‘Mr. Big’-methode en daarop geïnspireerde undercoveroperaties. De omstandigheid dat in het kader van het project Modernisering gevangeniswezen de noodzaak van een nadere normering wordt gevoeld, is in dit verband veelzeggend. 81. Bij dit alles moet worden bedacht dat de ontstaansgeschiedenis van de Wet BOB noopt tot behoedzaamheid. Deze wet komt voort uit een crisis in de opsporing, waarbij verstrekkende opsporingsmiddelen, die de integriteit en beheersbaarheid van het opsporingshandelen raakten en inbreuk konden maken op fundamentele rechten, zonder adequate wettelijke normering, in de praktijk werden gebracht. De wetgever heeft in dit verband het heft weer in eigen handen willen nemen. Tegen deze achtergrond moet de ontwikkeling van een zo vergaande, onorthodoxe opsporingsmethode als de ‘Mr. Big’-methode zonder tussenkomst van de wetgever zeer kritisch worden bezien. ‘Mr. Big’ en de modernisering van het Wetboek van Strafvordering 82. In het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering wordt de normering van de bevoegdheid tot het stelselmatig inwinnen van informatie nauwelijks veranderd. Voorgesteld wordt deze bevoegdheid (art. 2.8.2.5.1) in de wet nader toe te lichten met de woorden dat de opsporingsambtenaar informatie inwint over “een persoon” (het gaat niet langer alleen om de verdachte) “door deel te nemen aan de maatschappelijke verbanden waarin die persoon verkeert of door het hebben van contact met die persoon of met personen die deel uitmaken van zijn maatschappelijke verbanden”. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat hiermee geen verruiming van de bevoegdheid is beoogd, maar een omschrijving die aansluit op de literatuur en rechtspraak over deze bevoegdheid. 83. Voor de onderhavige zaak belangrijker is dat daarnaast de bevoegdheid tot infiltratie wordt uitgebreid met de mogelijkheid van “infiltratie op een persoon” (art. 2.8.2.6.1, eerste lid, aanhef en onder b). Daarbij wordt de toepassing van de bevoegdheid aan meer voorwaarden gekoppeld dan nu het geval is. De voorgestelde bepaling luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “1. In geval van verdenking van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld, kan de officier van justitie, na een daartoe door de rechter-commissaris verleende machtiging en indien het belang van het onderzoek dit dringend vereist, bevelen dat een opsporingsambtenaar: a. deelneemt of medewerking verleent aan een groep van personen ten aanzien waarvan op grond van die verdenking kennis is gekregen dat daarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd; b. samenwerkt met of medewerking verleent aan een persoon ten aanzien van wie op grond van die verdenking kennis is gekregen dat hij misdrijven beraamt, pleegt of heeft gepleegd.” 84. Het verruimde toepassingsbereik van de infiltratiebevoegdheid dient er volgens de minister toe te leiden dat langdurige trajecten waarin opsporingsambtenaren onder dekmantel in contact komen en blijven met verdachten niet langer onder de bevoegdheid van stelselmatige inwinning van informatie worden uitgeoefend. Hij overweegt in dat verband het volgende: “Er zijn voorbeelden bekend van opsporingsonderzoeken waarbij infiltranten gedurende een lange tijd met een verdachte hebben “meegelopen”. Er werd gebruikt gemaakt van undercovers die in contact werden gebracht met de verdachten en vervolgens werden zakelijke relaties of vriendschappen gesloten met deze verdachten. De verdachten gingen soms werken voor de opsporingsambtenaren of voerden andere klusjes voor hen uit. Zo werd een vertrouwensband geschapen.

Het hof heeft de verweren van de raadsvrouw verworpen en heeft het volgende overwogen over de betrouwbaarheid van de door de verdachte en [medeverdachte] afgelegde verklaringen: “ “De geloofwaardigheid van de uitlatingen van verdachte “ Over de geloofwaardigheid van de uitlatingen die verdachte heeft gedaan tijdens de undercoveroperatie overweegt het hof als volgt. “ Het hof stelt vast dat deze uitlatingen zowel op wezenlijke onderdelen als met betrekking tot zeer specifieke details - die niet door de undercoveragenten met verdachte zijn gedeeld noch bekend zijn geworden via media als radio, televisie en geschreven pers - steun vinden in andere onderzoeksresultaten waaronder de resultaten van forensisch onderzoek. Zo heeft verdachte - onder meer - verteld dat ze het lichaam op de achterbank hadden gelegd, er afspraken waren gemaakt over de plaats waar ze de auto in brand zouden steken, ze de wapens in het kanaal hadden gedumpt, gebruik is gemaakt van een “9 millimeter-wapen” en heeft hij uit zichzelf de voornaam van [medeverdachte] (te weten [medeverdachte] ) genoemd. Als “ daderwetenschap kunnen in elk geval de uitlatingen over dit “9 millimeter-wapen”, de wijze waarop het lichaam op de achterbank was gelegd en het noemen van de voornaam van de medeverdachte, worden beschouwd, nu verdachte dit niet op een andere manier te weten is gekomen en ook niet te weten had kunnen komen en deze uitlatingen worden ondersteund door overige bewijsmiddelen. “ Daarnaast vinden de uitlatingen van verdachte op vele punten bevestiging in de verklaringen van [medeverdachte] , dan wel in andere bewijsmiddelen, zoals onder meer de NFI-rapporten met betrekking tot het DNA in de muts en het onderzoek met betrekking tot de plaats delict in Erp. Gelet op al het voorgaande acht het hof niet aannemelijk dat slechts sprake is geweest van grootspraak dan wel stoerdoenerij van verdachte om zijn criminele status (met bijbehorende financiële voordelen) in de door de verdediging genoemde schijnwereld hoog “ te houden. Nu de undercoveragenten verder hebben verklaard dat zij verdachte niet in dronken toestand hebben gezien tijdens de undercoveroperatie en verdachte zelf in de nacht van 1 op 2 november 2016 heeft opgemerkt dat hij helder in zijn hoofd wil blijven, acht het hof evenmin aannemelijk geworden dat het gebruik van alcohol of drugs van invloed is geweest op de inhoud van zijn uitlatingen. “ Het hof acht de uitlatingen van verdachte ten tijde van de undercoveroperatie aldus bruikbaar voor het bewijs.De geloofwaardigheid van de verklaringen van [medeverdachte] “ Ten aanzien van de geloofwaardigheid van de door [medeverdachte] bij de politie afgelegde “ verklaringen en de verklaring die hij als getuige ten overstaan van de rechter-commissaris heeft afgelegd in de strafzaak tegen verdachte overweegt het hof als volgt.Het hof stelt vast dat deze verklaringen op wezenlijke onderdelen overeenkomen met de uitlatingen van verdachte. “ Verder worden de door [medeverdachte] afgelegde verklaringen op bepaalde punten ondersteund door zijn telefoongegevens en het DNA van verdachte dat is aangetroffen op de muts die is gevonden bij de uitgebrande auto in de bossen in Erp. Het hof acht de door [medeverdachte] afgelegde verklaringen bruikbaar voor het bewijs en zal deze, voor zover zijn verklaringen worden ondersteund door de uitlatingen van verdachte dan wel door overige bewijsmiddelen, ook tot het bewijs bezigen.” 144.Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot het bewijs te bezigen dat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij daarvoor van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering. Het beoordelen van de betrouwbaarheid van een verklaring van een getuige betreft een feitelijk oordeel, dat zich slechts leent voor een beperkte toetsing in cassatie. In cassatie kan slechts worden onderzocht of dat oordeel begrijpelijk en – mede in het licht van hetgeen namens de verdachte is aangevoerd – toereikend gemotiveerd is. 145. In het voorafgaande heb ik betoogd dat er grond is een bijzondere motiveringsverplichting aan te nemen in geval de rechter voor het bewijs gebruik maakt van een verklaring die tot stand is gekomen in het kader van een opsporingsmethode als in de onderhavige zaak is toegepast. Het hof heeft zijn oordeel ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaring van de verdachte uitgebreid gemotiveerd. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Het behoefde geen nadere motivering. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof er niet toe was gehouden op elk van de door de raadsvrouw genoemde omstandigheden afzonderlijk in te gaan. Verder wijs ik op het volgende. 146. Het hof heeft overwogen dat de verklaringen van de verdachte op wezenlijke onderdelen en ten aanzien van zeer specifieke details – die niet via anderen bij de verdachte bekend zijn geworden – steun vinden in onderzoeksresultaten, waaronder de resultaten van het forensisch onderzoek. Het hof wijst onder meer op het feit dat de verdachte de voornaam van [medeverdachte] uit zichzelf heeft genoemd, heeft verklaard dat gebruik is gemaakt van een “9 millimeter-wapen” en heeft verklaard dat het lichaam van het slachtoffer op de achterbank van de auto is gelegd. Ten aanzien van de wetenschap bij de verdachte van het gebruikmaken van het “9 millimeter-wapen” is in hoger beroep geen verweer gevoerd. Verder blijkt uit het in het arrest weergegeven gesprek tussen de verdachte en undercoveragent [betrokkene 3] dat de verdachte eerst heeft verklaard dat hij het lichaam van het slachtoffer op de achterbank heeft gelegd en dat [betrokkene 3] daarna pas heeft gevraagd of hij het lichaam tussen de stoel en de achterbank heeft gedrukt. Voorts heeft het hof overwogen dat de uitlatingen van de verdachte op veel punten bevestiging vinden in de verklaringen van [medeverdachte] dan wel in andere bewijsmiddelen, zoals de NFI-rapporten over het DNA-onderzoek naar celmateriaal in bemonsteringen van de muts en het onderzoek op de plaats delict in Erp. Ook heeft het hof overwogen dat de undercoveragenten hebben verklaard dat zij de verdachte niet in dronken toestand hebben gezien tijdens de undercoveroperatie en dat de verdachte in de nacht van 1 op 2 november 2016 heeft opgemerkt dat hij helder in zijn hoofd wilde blijven. Uit de aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv blijkt dat de verdachte in die nacht een verklaring heeft afgelegd over zijn betrokkenheid bij de moord op het slachtoffer (bewijsmiddel 28). 147. Verder heeft het hof onder ‘juridische kwalificatie’ overwogen dat de verklaringen van de verdachte en [medeverdachte] op essentiële onderdelen met elkaar overeenkomen. Daarbij gaat het onder meer om de vraag wie als eerste heeft geschoten en over de plaats waar de vuurwapens zijn weggegooid. Eén en ander volgt ook uit de bewijsmiddelen. Daarnaast heeft hof overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat iemand anders de muts heeft achtergelaten op de plaats delict in Erp. Ten slotte heeft hof overwogen dat de verklaring van de verdachte over het schieten met een “9-millimeter wapen” wordt ondersteund door het sectieverslag van het NFI. Het hof heeft zijn oordeel ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaring van de verdachte aldus toereikend gemotiveerd. 148. Ook het oordeel van het hof ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [medeverdachte] acht ik niet onbegrijpelijk. Ik wijs in de eerste plaats op de hiervoor reeds besproken overwegingen van het hof, in het bijzonder voor zover inhoudende dat de verklaringen van de verdachte en [medeverdachte] op essentiële onderdelen met elkaar overeenkomen.

Evenals bij andere undercoveroperaties, opereert de politie daarbij in het verborgene. De methode wordt afgestemd op de specifieke omstandigheden van het geval, maar heeft gemeenschappelijke kenmerken. De persoon op wie de operatie is gericht, wordt door de politie bewust misleid. Meer specifiek gaat het om een befriending operation, waarbij de handelwijze van de undercoverambtenaar is gericht op het kweken van een vertrouwensband met de persoon die voorwerp van onderzoek is in de hoop dat deze zijn veronderstelde geheim met de betrokkene deelt. De operatie staat in het teken van het bevorderen van een bekentenis. Dat gebeurt in een context van een (gefingeerde) criminele organisatie, waarin de verdachte wordt betrokken. Als de verdachte enige tijd onderdeel uitmaakt van de organisatie, krijgt hij de kans steeds meer opdrachten uit te voeren en daarmee geld te verdienen, terwijl de vertrouwensband met de leden van de organisatie wordt verstevigd en de verdachte steeds meer gunsten worden verleend en / of hij steeds meer geld kan verdienen. Op een zeker moment wordt hem een bepaald aanbod gedaan, zoals het bemachtigen van een vaste positie in de organisatie, het kunnen meedoen aan lucratieve strafbare feiten of het verkrijgen van een hogere plek in de hiërarchie van de organisatie. Daartoe is wel vereist dat de verdachte schoon schip maakt tegenover de leider, ‘Mr. Big’, door eerder begane strafbare feiten te bekennen. 18. Onderdeel van de methode is dat de op de verdachte uitgeoefende druk om te bekennen wordt opgevoerd. Die druk kan plaatsvinden door herhaaldelijk in te praten op de verdachte, maar ook door te dreigen dat de verdachte of iemand anders (een ‘vriend’ van de verdachte) uit de organisatie wordt gezet als de verdachte niet bekent. Daarbij wordt veelal aan de verdachte kenbaar gemaakt dat de organisatie de verdachte na een bekentenis kan helpen een gunstige afwikkeling van de strafzaak te bevorderen, bijvoorbeeld door hem een alibi te verschaffen of doordat iemand de schuld op zich neemt voor de verdachte, terwijl de organisatie niets voor de verdachte kan doen in geval de verdachte niet bekent. Ook wordt wel opgemerkt dan wel gesuggereerd dat de organisatie geweld niet schuwt. De verdachte wordt dan bijvoorbeeld geconfronteerd met een lid van de organisatie dat betrokken is geweest bij een vechtpartij of met een mishandeling van het ene lid door het andere lid van de organisatie. Daarbij verdient opmerking dat het gaat om gefingeerde strafbare feiten in het kader van de rond de verdachte opgezette ‘criminele organisatie’. Die schijn wordt alleen gewekt tegenover de verdachte. 19. Een operatie duurt vaak minimaal enkele maanden. In die periode vinden verschillende ontmoetingen tussen de verdachte en de undercoveragenten plaats. Er wordt veel geïnvesteerd in het ontwikkelen van een ‘vertrouwensband’ met de verdachte. Ik geef daarvan twee illustraties. In een Canadese zaak had de verdachte na een lang traject bekend de moorden waarvan hij werd verdacht te hebben begaan. Nadat hij was aangehouden mocht hij één persoon bellen. Hij belde de undercoveragent met wie hij gedurende het ‘Mr. Big’-traject “bevriend” was geraakt. In een Nederlandse zaak vond de bekentenis plaats terwijl zowel de verdachte als de vertrouwenspersoon daarbij huilden. 20. In het bovenstaande is de ‘Mr. Big’-methode beschreven. Variaties op de hiervoor geschetste werkwijze zijn uiteraard mogelijk en komen in de praktijk voor. De meest in het oog springende variatie in de onderhavige zaak is dat van een leider (‘Mr. Big’) als zodanig geen sprake lijkt te zijn. De methoden om te bevorderen dat de verdachte een (bekennende) verklaring aflegt, lijken evenwel gemodelleerd naar de ‘Mr. Big’- methode. Toepassing van de "Mr. Big"-methode in Nederland 21. Ik vond in de gepubliceerde rechtspraak enkele zaken waarin in Nederland de ‘Mr. Big’-methode is toegepast, althans waarin opsporingsmethoden zijn gehanteerd die lijken te zijn geïnspireerd op deze methode. De wijze waarop hieraan invulling werd gegeven, verschilt daarbij van zaak tot zaak. 22. De voorliggende zaak vormt de eerste zaak waarin toepassing is gegeven aan een opsporingsmethode die lijkt te zijn geïnspireerd op de Canadese ‘Mr. Big’-methode. Ook in de zaak waarin mijn voormalig ambtgenoot Machielse in oktober 2018 concludeerde werd een dergelijke methode gehanteerd. Die zaak is in de media bekend komen te staan als “de zaak Kaatsheuvel”. De verdachte in deze zaak is door het hof veroordeeld wegens moord. Uit de vaststellingen van hof in zijn arrest blijkt dat de verdachte reeds langere tijd werd verdacht van de moord op zijn vrouw. Besloten is tot het stelselmatig inwinnen van informatie op de voet van art. 126j Sv in het kader van een WOD-traject (‘werken onder dekmantel’). Undercoveragenten hebben contact gezocht met de verdachte, actief in zijn leven geïnterfereerd en hem aangeboden tegen betaling ICT-werkzaamheden voor hen te verrichten. In het kader van deze contacten zijn tussentijdse betalingen aan de verdachte gedaan. Na verloop van tijd werden de gesprekken tussen de verdachte en de opsporingsambtenaren van meer persoonlijke aard en kwam ter sprake dat de verdachte werd verdacht van de moord op zijn vrouw en dat hij daarvoor in voorlopige hechtenis had gezeten. De verdachte ontkende eerst enkele malen iets met de dood van zijn vrouw te maken te hebben gehad, maar ruim een jaar na het eerste contact met de opsporingsambtenaren en in het kader van een bezoek aan ‘Mr. Big’ bekende hij de moord en vertelde hij hoe deze had plaatsgevonden. Deze bekentenis vond eerst plaats ten overstaan van de opsporingsambtenaar die voor de verdachte kennelijk als een vertrouwenspersoon fungeerde. Beiden huilden daarbij. De bekentenis heeft hij naderhand nog enkele malen herhaald, onder meer ten overstaan van ‘Mr. Big’. In zowel deze zaak als in de voorliggende zaak is het gebruik van de opsporingsmethode gegrond op art. 126j Sv, welke bepaling de bevoegdheid tot het stelselmatig inwinnen van informatie bevat. Ook recente berichtgeving in de media duidt op de inzet van de ‘Mr. Big’-methode in een andere, zogenoemde ‘cold case’-zaak. 23. Te wijzen valt voorts op een zaak waarin het hof Arnhem arrest heeft gewezen. De verdachte in deze zaak stond terecht voor (onder meer) moord. Ook in deze zaak was de schijn van een criminele organisatie gewekt, waarbij de opsporingsambtenaar ‘ [betrokkene 4] ’ als undercoveragent een sleutelrol vervulde en waarbij daarnaast verschillende opsporingsambtenaren waren ingezet als entourage. De verdediging had in deze zaak betoogd dat de inzet van ‘ [betrokkene 4] ’ kon worden gezien als stelselmatige informatie-inwinning, maar dat de overige onder dekmantel werkende opsporingsambtenaren geen informanten als bedoeld in art. 126j Sv waren, maar acteurs in een door het openbaar ministerie geregisseerd toneelstuk en dat er een “schijnwerkelijkheid van een criminele organisatie om verdachte heen [was] gebouwd”. Daarnaast was volgens de verdediging sprake van strijd met het nemo tenetur-beginsel. Het hof verwierp dit verweer. Het beschouwde de overige opsporingsambtenaren als ‘figuranten’ die zich niet bezighielden met het stelselmatig informatie inwinnen over de verdachte. Ten aanzien van de verklaringsvrijheid overwoog het hof: “(…) In het algemeen geldt voor de stelselmatige inwinning van informatie dat het stellen van vragen door de niet als opsporingsambtenaar kenbare informant aan een verdachte niet plaatsvindt in de door artikel 29 Wetboek van Strafvordering bedoelde verhoorsituatie. De cautie, strekkende tot bescherming tegen de druk en verwarring die in de verhoorsituatie van de als zodanig kenbare opsporingsambtenaar of rechter uitgaat, is dan ook niet van toepassing. Daarmee moet worden aangenomen dat door de enkele misleiding de verklaringsvrijheid niet geacht wordt onder druk te staan, noch dat sprake kan zijn van een schending van het nemo tenetur beginsel. De verdediging heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waarom dat in dit geval anders zou zijn.” 24.

Dit alles meestal met als doel om de verdachte te laten verklaren. Omdat op grond van de huidige regeling infiltratie slechts mogelijk is binnen een groep, wordt de grondslag voor deze opsporingsmethodes gevonden in de bevoegdheid tot stelselmatige inwinning van informatie. Niet zonder reden is er evenwel aan de bevoegdheid tot stelselmatige inwinning van informatie een termijn gekoppeld en aan de bevoegdheid tot infiltratie niet. In verband met de veiligheid van de infiltrant zou het ongewenst zijn als hij na het verstrijken van een bepaalde termijn plotseling geen deel meer kan uitmaken van de criminele groepering. Bij stelselmatige inwinning van informatie is hier niet voor gekozen, ook omdat de wetgever destijds niet voor ogen had dat er zulke langdurige en intensieve trajecten op grond van deze bevoegdheid zouden worden ingezet. Dit voorstel dient er dan ook toe om deze opsporingsmethode in het vervolg op grond van de bevoegdheid tot infiltratie uit te oefenen. Dit betekent dat er voorafgaande instemming van de centrale toetsingscommissie (CTC) van het openbaar ministerie, een machtiging van de rechter-commissaris en een bevel van de officier van justitie nodig zijn voordat zo’n infiltratietraject kan worden opgestart, een besluitvormingsprocedure die een zorgvuldige en weloverwogen beslissing over de uitoefening van een zeer ingrijpende en risicovolle bevoegdheid verzekert.” 85. Denkbaar is dat de ‘Mr. Big’-methode onder de door de minister genoemde voorbeelden kan worden geschaard. De minister spreekt in dit verband over verdachten die werken voor opsporingsambtenaren of andere klusjes voor hen uitvoeren. Voorts wijst hij erop dat de BOB-wetgever niet voor ogen heeft gestaan dat op basis van art. 126j Sv “zulke langdurige en intensieve trajecten” zouden worden ingezet. Onvoldoende specifieke wettelijke grondslag? 86. Hiervoor kwam aan de orde dat de bevindingen van de Commissie-Van Traa ertoe hebben geleid dat opsporingsmethoden die zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing dan wel die een inbreuk maken op grondrechten en vrijheden van burgers wettelijk zijn genormeerd. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet BOB kan worden afgeleid dat de wetgever niet voor ogen heeft gestaan dat een opsporingsmethode met de duur en de intensiteit van ‘Mr. Big’ onder de reikwijdte van art. 126j Sv zou worden gebracht. Ook in de memorie van toelichting bij de voorstellen tot modernisering van het Wetboek van Strafvordering wordt ervan uitgegaan dat de wetgever bij art. 126j Sv niet aan dergelijke trajecten heeft gedacht. Hiermee lijkt onder de huidige regeling het pleit in het voordeel van de steller van het middel te zijn beslecht. Zo eenvoudig is het echter niet. Ik wijs daarbij op het volgende. 87. Ten aanzien van niet specifiek in de wet geregelde opsporingsmethoden geldt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de algemene taakstellende bepalingen als bedoeld in art. 3 Politiewet en de artikelen 141 en 142 Sv een voldoende wettelijke basis bieden, mits met de methode slechts een beperkte inbreuk wordt gemaakt op grondrechten van burgers en deze niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Deze algemene taakstellende bepalingen schieten tekort ter legitimatie van ingrijpende undercovertrajecten als in de onderhavige zaak aan de orde. Daarnaast lijkt er echter onder omstandigheden ruimte te bestaan voor de inzet van opsporingsmethoden die niet kunnen worden gegrond op de algemene taakstellende bepalingen en evenmin een specifieke wettelijke grondslag kennen, maar die gelijkenissen vertonen met een wél wettelijk geregelde methode. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet BOB blijkt dat bevoegdheden die ingrijpen op de vrijheid of op andere grondrechten van burgers een specifieke wettelijke regeling behoeven, maar dat deze regeling niet uitputtend behoeft te zijn. Zolang op onderdelen is voorzien in een wettelijke regeling, en deze – zoals vereist door art. 8 EVRM – helder, voorzienbaar en adequaat toegankelijk is, is verdedigbaar dat er een basis in de wet is waarop burgers hun gedrag kunnen aanpassen. Aangesloten kan in die benadering worden bij deze bevoegdheid en de hieraan gekoppelde toepassingsvoorwaarden, zoals een toestemmingsvereiste van de officier van justitie. De betrokkenheid van een hogere autoriteit kan daarbij als waarborg dienen ter overbrugging van de periode waarin een specifiek op de methode toegesneden regeling ontbreekt. Zo overwoog de Hoge Raad ten aanzien van onderzoek aan een in beslag genomen smartphone dat art. 94 Sv daar niet zonder meer een voldoende wettelijke grondslag voor vormt. Hij vervolgde evenwel dat, gelet op het vooralsnog ontbreken van een op dat onderzoek toegesneden wettelijke regeling, de in het Wetboek van Strafvordering neergelegde bevoegdheden tot inbeslagneming en onderzoek aan voorwerpen door de officier van justitie en de rechter-commissaris kunnen worden gehanteerd in gevallen waarin het onderzoek aan de smartphone een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. 88. Het belang van controle door een strafvorderlijke autoriteit op de gehanteerde opsporingsbevoegdheid bij het ontbreken van een specifieke wettelijke basis voor een opsporingsmethode blijkt ook uit HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0070, NJ 2012/159 m.nt. Schalken. Het ging in deze zaak om de vraag of de gehanteerde opsporingsmethode, te weten de verkoop door een burger aan de verdachte van niet-illegale stoffen (paracetamol en cafeïne) onder toezicht van opsporingsambtenaren was toegestaan. De officier van justitie had de methode gegrond op art. 126ij Sv, in welke bepaling de bevoegdheid tot burgerpseudokoop of -dienstverlening is geregeld. De stellers van het middel deden een beroep op de geschiedenis van de Wet BOB, waaruit bleek dat de wetgever afwijzend stond tegenover pseudoverkoop. De Hoge Raad oordeelt dat voor een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing als in deze zaak aan de orde, moet worden aangenomen dat de opsporingsautoriteiten alleen bevoegd zijn haar in te zetten indien zij geen disproportionele inbreuk maakt op grondrechten van burgers en de levering van goederen niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. De Hoge Raad verwerpt vervolgens het cassatieberoep. Daarbij neemt hij in aanmerking dat de in de desbetreffende zaak gebezigde opsporingsmethode niet neerkomt op de door de wetgever niet gewenste pseudoverkoop. 89. Gelet op het voorafgaande, meen ik dat de omstandigheid dat de wetgever bij de introductie van de bevoegdheid tot het stelselmatig inwinnen van informatie niet heeft gedacht aan een opsporingsmethode zoals in de onderhavige zaak aan de orde, niet zonder meer de conclusie wettigt dat de methode als zodanig moet worden afgewezen. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat twee kernelementen van de ‘Mr. Big’-methode, te weten misleiding en het inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, in het kader van de bevoegdheid tot het stelselmatig inwinnen van informatie toelaatbaar kunnen worden geacht. Bovendien kunnen de duur en de intensiteit van de toepassing van de methode en daarop geïnspireerde opsporingsmethoden van zaak tot zaak verschillen. Het voert te ver om te concluderen dat dergelijke undercovertrajecten per definitie een onvoldoende wettelijke grondslag kennen. Het hangt af van de omstandigheden van het geval af of de inzet van de methode een disproportionele inbreuk maakt op grondrechten van burgers en zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Verklaringsvrijheid 90. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat ervan is uitgegaan dat op de verdachte in een undercovertraject niet de druk wordt gelegd die kenmerkend is voor een verhoorsituatie, omdat de opsporingsambtenaar niet als zodanig kenbaar is. Het geven van de cautie is volgens de minister dan ook niet aan de orde. De druk die op een verdachte in een ‘Mr.

Verder neem ik in aanmerking dat het hof heeft overwogen dat de verklaringen van [medeverdachte] op onderdelen worden ondersteund door de resultaten van het onderzoek naar het telefoonverkeer en van het DNA-onderzoek. Ten slotte heeft het hof bepaalde onderdelen van de verklaring van [medeverdachte] niet tot het bewijs gebezigd en in dat verband overwogen dat zijn verklaring op de desbetreffende punten wordt weersproken door ander bewijsmateriaal. De klacht dat het oordeel van het hof over de betrouwbaarheid van de wel tot bewijs gebezigde onderdelen van de verklaring van Smit onbegrijpelijk is in het licht van dit door de steller van het middel genoemde “opknippen” van diens verklaring, faalt. Het stond het hof immers, gelet op diens selectie- en waarderingsvrijheid, vrij om datgene tot het bewijs te bezigen dat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij daarvoor van geen waarde acht. Het hof heeft bovendien uitgebreid gemotiveerd waarom het bepaalde delen van de verklaring wel en andere delen niet betrouwbaar acht. Van denaturering van de verklaring van [medeverdachte] is evenmin sprake. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. 149. Het middel faalt. Het derde middel 150. Het derde middel bevat de klacht dat het hof het verzoek van de raadsvrouw van de verdachte tot benoeming van een deskundige teneinde onderzoek te doen naar de betrouwbaarheid van de in de onderhavige zaak gebezigde opsporingsmethode, in het licht van hetgeen aan dit verzoek ten grondslag is gelegd, ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen. 151. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: (i) Bij appelschriftuur heeft de raadsvrouw van de verdachte verzocht Van Koppen als deskundige te benoemen teneinde hem onderzoek te laten doen naar de betrouwbaarheid van de door de verdachte en [medeverdachte] afgelegde verklaringen en hem te horen over de vraag aan welke voorwaarden dient te worden voldaan teneinde een “verklaring in vrijheid” te bewerkstelligen: gaat het hier om verklaringen die niet in fysieke gevangenschap zijn afgelegd of omvat het begrip ‘vrijheid’ veeleer een psychologische/geestelijke vrijheid? (ii) Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 25 oktober 2017 gehechte pleitnota blijkt dat de raadsvrouw het verzoek om Van Koppen als deskundige onderzoek te laten verrichten heeft herhaald. Zij heeft in dat verband betoogd dat “de hamvraag” feitelijk is wat moet worden verstaan onder een verklaring die in vrijheid is afgelegd als bedoeld in art. 173 Sv. Zij heeft voorts verwezen naar een artikel van een Canadese rechtspsycholoog die heeft opgemerkt dat er een fundamenteel onderscheid lijkt te bestaan tussen een juridische en een psychologische notie van vrijwilligheid. Ook heeft de raadsvrouw verzocht om Van Koppen de betrouwbaarheid van de verklaringen van [medeverdachte] te laten beoordelen. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat [medeverdachte] de nodige vragen niet heeft kunnen beantwoorden omdat hij zich heel veel niet zou kunnen herinneren en dat er een verklaring van een familielid van [medeverdachte] in de stukken zit waarin zij stelt dat [medeverdachte] tegen haar heeft gezegd dat hij nooit op de Posbank is geweest en het niet zou hebben gedaan. (iii) Het hof heeft verzoek bij tussenarrest van 8 november 2017 afgewezen en heeft daartoe het volgende overwogen: “De raadsvrouw heeft bij appelschriftuur van 3 juli 2017 voorts verzocht om professor Van Koppen als deskundige te benoemen. Ter terechtzitting van 25 oktober 2017 heeft zij dit verzoek nader toegelicht. De raadsvrouw wenst dat Van Koppen een rapport uitbrengt over de betrouwbaarheid van de toegepaste undercovermethode en over de betrouwbaarheid van de door medeverdachte [medeverdachte] afgelegde verklaringen. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat dit verzoek moet worden afgewezen. Het hof stelt vast dat dit verzoek beoordeeld dient te worden aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium. Gegeven de onderbouwing van dit verzoek door de raadsvrouw is het hof niet van de noodzaak gebleken om dit verzoek toe te wijzen. Het hof wijst het verzoek daarom af.” 152 Het hof heeft het verzoek van de raadsvrouw opgevat als een verzoek om Van Koppen als deskundige te benoemen teneinde nader onderzoek te verrichten naar de gehanteerde onderzoeksmethode en de betrouwbaarheid van de verklaringen van de verdachte en de medeverdachte Smit. Daarbij gaat het om een verzoek zoals bedoeld in art. 328 Sv, in verbinding met art. 331, eerste lid, Sv en art. 415, eerste lid, Sv, om gebruik te maken van de in art. 315, derde lid tweede volzin, Sv dan wel in art. 316 Sv omschreven bevoegdheid. Maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek is telkens of het hof de noodzaak van het verzochte is gebleken. 153. Het hof heeft het verzoek om Van Koppen als deskundige te benoemen afgewezen op de grond dat de noodzaak van dit verzoek niet is gebleken. Aldus heeft het hof de juiste maatstaf toegepast. De in de toelichting op het middel naar voren gebrachte klacht dat onduidelijk is of het hof van oordeel is dat het verzoek van de raadsvrouw niet voldoende is onderbouwd of dat de onderbouwing niet kan leiden tot de conclusie dat het verzochte onderzoek noodzakelijk is, berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag.

In een wat oudere zaak was gebruikgemaakt van informanten die zich voordeden als personen die zich bezighielden met het smokkelen van sigaretten en / of de handel in verdovende middelen, om aldus met een geloofwaardige dekmantel contact met de verdachte te kunnen leggen en onderhouden. In eerste aanleg werd het verweer gevoerd dat sprake was van “onrechtmatige stelselmatige informatie-inwinning”. De rechtbank oordeelde evenwel dat het handelen van de informanten binnen de grenzen van art. 126j Sv viel. In de zaak werd hoger beroep en beroep in cassatie ingesteld, maar de gehanteerde opsporingsmethode kwam bij het hof en de Hoge Raad niet meer aan de orde. Kritiek op de ‘Mr. Big’-methode 25. De gehanteerde opsporingsmethode in de zaak Kaatsheuvel en in de onderhavige zaak is in de media herhaaldelijk aan de orde gekomen, in welk verband wordt gesproken van de ‘Mr. Big’-methode. In de literatuur is het gebruik van de ‘Mr. Big’-methode bekritiseerd. Daarbij kunnen enkele punten van kritiek worden onderscheiden. 26. In de eerste plaats is de vraag opgeworpen of art. 126j Sv een voldoende wettelijke basis vormt voor een zodanig verstrekkende en veelomvattende methode als ‘Mr. Big’. Deze vraag betreft de legaliteit van de methode, in het licht van art. 1 Sv. 27. Het tweede aspect betreft de betrouwbaarheid van de met behulp van van deze methode afgelegde verklaringen. In dat verband wordt betoogd dat de omstandigheden die in een ‘Mr. Big’-traject worden gecreëerd het risico op valse bekentenissen ten opzichte van een reguliere verhoorsituatie sterk vergroten. Daarbij merk ik op dat het risico van valse bekentenissen in geval druk wordt uitgeoefend op de verdachte met het oog op het verkrijgen van een bekennende verklaring, mede in het licht van spraakmakende herzieningszaken in de eerste tien jaren van deze eeuw, nauwelijks toelichting behoeft. De omstandigheden in een ‘Mr. Big’-traject zijn zodanig, dat dit risico als sterk verhoogd wordt gezien. De verdachten die in een ‘Mr. Big’-traject worden betrokken, leiden veelal een geïsoleerd bestaan en beschikken bovendien over weinig geld en kampen soms met verslavingsproblematiek. De angst om die nieuw verworven levensstijl te verliezen, wordt in dit traject bewust gebruikt om een bekentenis te bevorderen. De financiële en sociale verlokkingen van de criminele organisatie en het aanbod om een oplossing te vinden in het kader van de strafzaak fungeren als prikkels om te bekennen. In het ‘Mr. Big’-traject wordt aldus toegewerkt naar een situatie waarin het voor de verdachte duidelijk is dat er voor hem veel te winnen valt als hij bekent. Het risico dat verdachten onder dergelijke omstandigheden valse bekentenissen afleggen is groot. Zij kunnen zich bovendien verplicht voelen iets terug te doen voor de organisatie die hun al zoveel gunsten heeft verleend en zoveel perspectief biedt dan wel zich geïntimideerd weten doordat de ‘organisatie’ geweld niet lijkt te schuwen. 28. Ten derde is de kritiek geuit dat de verklaringsvrijheid van de verdachte wordt aangetast. De verklaringsvrijheid vormt onderdeel van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM en komt op nationaal niveau onder meer in art. 29 Sv tot uitdrukking. Deze bepaling strekt er primair toe de verdachte in het strafproces als autonome procespartij te erkennen en in dat kader hem de vrijheid te geven zijn procespositie te bepalen door al dan niet een verklaring af te leggen. De in art. 29, tweede lid, Sv verankerde cautieplicht vormt een waarborg dat de verdachte aan die verklaringsvrijheid invulling kan geven. Ook in de rechtspraak van het EHRM over art. 6 EVRM komt de verklaringsvrijheid zwaar gewicht toe, in welk verband het Hof de vrijheid van de verdachte zijn procesopstelling te kiezen rekent tot ‘the heart of the notion of a fair procedure’. 29. De ‘Mr. Big’-methode strekt er daarentegen juist toe de verdachte te bewegen een verklaring af te leggen en wel een bekennende verklaring. Daarmee roept de methode het risico in het leven dat aan het recht van de verdachte zijn procespositie te bepalen tekort wordt gedaan. De methode vindt veelal toepassing ten aanzien van verdachten die ervoor hebben gekozen te zwijgen. In dat perspectief bezien, fungeert de methode als een breekijzer. De vraag rijst of de verdachte daarmee niet op ontoelaatbare wijze wordt beperkt in het bepalen van zijn procespositie. 30. Het derde punt van kritiek betreft daarmee het risico dat strafvorderlijke waarborgen, in het bijzonder het zwijgrecht en het recht op effectieve rechtsbijstand, worden omzeild. Het voorafgaande heeft overigens ook betekenis voor de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaring: als de verdachte denkt met vrienden te spreken (en ‘wapenfeiten’ met hen uit te wisselen) zou er een reële kans bestaan dat hij verklaringen aflegt die niet waarheidsgetrouw zijn. Knigge merkt in dit verband op dat het respect voor partijautonomie hier hand in hand gaat met het voorkomen van ontoelaatbare druk en daarmee van het voorkomen van onbetrouwbare bekentenissen. Nadere beschouwingen 31. In het bovenstaande zijn in algemene zin punten van kritiek op de ‘Mr. Big’-methode besproken. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen kritiek die zag op de (i) legaliteit, (ii) betrouwbaarheid en (iii) strafvorderlijke waarborgen. Ook in de onderhavige zaak zijn in hoger beroep verweren gevoerd die onder deze noemers zijn te scharen. In hoger beroep is namens de verdachte aangevoerd dat de in het undercovertraject verkregen bekentenissen onbetrouwbaar zijn, dat de mate van misleiding die de verdachte ten deel is gevallen dusdanig groot is, dat art. 126j Sv daarvoor geen voldoende wettelijke basis biedt en dat het recht van de verdachte om zichzelf niet te hoeven belasten en in vrijheid een verklaring af te leggen is geschonden. 32. Allereerst rijst de vraag of er met art. 126j Sv een voldoende specifieke wettelijke basis bestaat voor het gebruik van een methode als de onderhavige. Ter beantwoording van deze vraag ga ik in op de parlementaire geschiedenis van art. 126j Sv en op de in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering voorgestelde wetgeving ten aanzien van het stelselmatig inwinnen van informatie en infiltratie. In de tweede plaats verdient de vraag naar de verenigbaarheid van de gehanteerde methode met strafvorderlijke waarborgen als het zwijgrecht nadere bespreking. In dat verband bespreek ik jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de Hoge Raad over de verenigbaarheid met art. 6 EVRM van de inzet van undercoveragenten ten behoeve van het verkrijgen van een bekentenis van de verdachte. Daarna kom ik toe aan de beoordeling van de onderhavige zaak aan de hand van de in het middel opgeworpen klachten. Bij de bespreking van het tweede middel staat het oordeel van het hof over de betrouwbaarheid van de tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte centraal. Maar eerst zal aandacht worden besteed aan de toepassing en normering van de ‘Mr. Big’- methode en verwante undercoveroperaties in enkele andere landen. Een blik over de grens 33. De ‘Mr. Big’-methode vindt haar oorsprong in Canada. Zij is in de eerste helft van de jaren negentig van de vorige eeuw ontwikkeld door de Royal Canadian Mounted Police (RCMP) en is sindsdien in Canada al honderden malen toegepast. Ook in andere ‘common law’-stelsels is de ‘Mr. Big’-methode bekend. Zo wordt de methode besproken door zowel het Australische High Court als het Nieuw-Zeelandse Supreme Court, waarbij wordt verwezen naar Canadese jurisprudentie. Ik teken hierbij aan dat de beoordeling van de ‘Mr. Big’-methode in deze landen niet eenvoudig kan worden vertaald naar de Nederlandse situatie. Daarvoor verschillen de rechtsstelsels teveel van elkaar, onder meer ten aanzien van de positie van de wet, het bewijsrecht en de rol van de juryrechtspraak. 34. Naast de hiervoor genoemde landen, komt de inzet van undercoveragenten in Duitsland aan bod. Weliswaar is Duitsland – voor zover ik kon overzien – niet bekend met een op de ‘Mr.

Big’-traject en verwante undercoveroperatie wordt uitgeoefend, kan evenwel sterk worden opgevoerd. Daarop is de operatie gericht. De verdachte wordt misleid en een gunstig perspectief voorgespiegeld in geval hij bekent. Daarbij komt dat het vaak een langdurig traject betreft, terwijl de ‘criminele’ organisatie steeds meer een centrale plek inneemt in het leven van de verdachte. De vraag rijst of een dergelijke methode verenigbaar is met het in art. 6 EVRM neergelegde recht zichzelf niet te hoeven belasten en naar vrijheid te verklaren over het ten laste gelegde. Ter beantwoording van die vraag besteed ik aandacht aan de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad over de verenigbaarheid met art. 6 EVRM van de inzet van undercoveropsporingsmethoden ten behoeve van het verkrijgen van een verklaring van de verdachte. Daarop volgt een bespreking van de in het middel naar voren gebrachte klachten. De rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) 91. De verenigbaarheid van de ‘Mr. Big’-methode of een daarop geínspireerde undercoveroperatie met het recht om zichzelf niet te hoeven belasten is – voor zover ik kan overzien – niet aan het EHRM voorgelegd. Wel is er rechtspraak van het Hof over de inzet van (burger)informanten om de verdachte te bewegen tot een (zichzelf belastende) verklaring. 92. Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat “the privilege against self-incrimination or the right to silence (…) are generally recognised international standards which lie at the heart of a fair procedure. Their aim is to provide an accused person with protection against improper compulsion by the authorities and thus to avoid miscarriages of justice and secure the aims of Article 6.” Het recht zichzelf niet te hoeven belasten bestaat volgens het Hof vooral uit het zwijgrecht en het veronderstelt dat de vervolgende instantie het ten laste gelegde bewijst “without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused.” In dit verband benadrukt het EHRM ook de vrijheid van de verdachte zijn procespositie te bepalen. Om te beoordelen of het recht zichzelf niet te hoeven belasten is nageleefd, onderzoekt het Hof “the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedures and the use to which any material so obtained is put”. 93. In Ibrahim e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk noemt het Hof, onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie, (niet limitatief) drie categorieën van gevallen waarin sprake kan zijn van “improper compulsion” in strijd met art. 6 EVRM: gevallen waarin een verdachte “is obliged to testify under threat of sanctions and either testifies in consequence or is sanctioned for refusing to testify”, gevallen waarin “physical or psychological pressure, often in the form of treatment which breaches Article 3 of the Convention, is applied to obtain real evidence or statements” en gevallen waarin “the authorities use subterfuge to elicit information that they were unable to obtain during questioning”. 94. In Allan tegen het Verenigd Koninkrijk deed zich een geval van de derde categorie voor. De klager in deze zaak was voorlopig gehecht omdat hij werd verdacht van het doodschieten van een winkelmanager. Hij beriep zich tegenover de politie op zijn zwijgrecht. De politie besloot daarop een – eveneens voorlopig gehechte – criminele burgerinformant, H., in te schakelen. Deze H. zou op borgtocht vrijkomen en kans krijgen op strafvermindering als hij met de politie zou meewerken. Hij werd uitgerust met opnameapparatuur en werd vervolgens geïntroduceerd als de celgenoot van de klager. Van de politie kreeg H. instructies om informatie over het feit waarop de verdenking zag van de klager los te krijgen. Uiteindelijk kon H. verklaren dat de klager de moord op de winkelmanager had bekend, maar deze bekentenis was niet opgenomen en werd door de klager betwist. Tijdens de strafprocedure betwistte de klager tevergeefs de wijze waarop het bewijs was verkregen. Een veroordeling volgde. 95. Het Straatsburgse Hof constateert een schending van art. 6, eerste lid, EVRM ten aanzien van de wijze waarop H. door de politie is ingezet om bewijs tegen de klager te vergaren. Het Hof overweegt dat het zwijgrecht en het recht zichzelf niet te hoeven belasten dienen ter bescherming van “the freedom of a suspected person to choose whether to speak or to remain silent when questioned by the police. Such freedom of choice is effectively undermined in a case in which, the suspect having elected to remain silent during questioning, the authorities use subterfuge to elicit, from the suspect, confessions or other statements of an incriminatory nature, which they were unable to obtain during such questioning and where the confessions or statements thereby obtained are adduced in evidence at trial”.Het Hof vervolgt dat de klager zich tegenover de politie steeds had beroepen op zijn zwijgrecht en dat daarop H. als informant is geïnstrueerd “to push him for what you can”. Daarop overweegt het Hof dat de verklaringen van de klager: “were not spontaneous and unprompted statements volunteered by the applicant, but were induced by the persistent questioning of H., who, at the instance of the police, channelled their conversations into discussions of the murder in circumstances which can be regarded as the functional equivalent of interrogation, without any of the safeguards which would attach to a formal police interview, including the attendance of a solicitor and the issuing of the usual caution. While it is true that there was no special relationship between the applicant and H. and that no factors of direct coercion have been identified, the Court considers that the applicant would have been subjected to psychological pressures which impinged on the “voluntariness” of the disclosures allegedly made by the applicant to H.: he was a suspect in a murder case, in detention and under direct pressure from the police in interrogations about the murder, and would have been susceptible to persuasion to take H., with whom he shared a cell for some weeks, into his confidence. In those circumstances, the information gained by the use of H. in this way may be regarded as having been obtained in defiance of the will of the applicant and its use at trial impinged on the applicant's right to silence and privilege against self-incrimination”. 96. In Bykov tegen Rusland herhaalt het Hof zijn in Allan tegen het Verenigd Koninkrijk gegeven algemene overwegingen over het recht zichzelf niet te hoeven belasten en het zwijgrecht. Het Hof maakt vervolgens een vergelijking met de zaak Heglas tegen Tsjechië, waarin het geen schending van art. 6, eerste lid, EVRM had aangenomen. Ook in die zaak had de klager tegenover een informant op tape belastende verklaringen afgelegd. Het Hof oordeelt echter dat de klager “had had the benefit of adversarial proceedings”, terwijl “conviction had also been based on evidence other than the impugned recording” en “the measure had been aimed at detecting a serious offence and had thus served an important public interest”. Voorts wijst het Hof erop dat de klager in die zaak “had not been officially questioned about, or charged with, the criminal offence”. De zaak verschilt daarmee van Allan tegen het Verenigd Koninkrijk, aldus het Hof, omdat Allan voorlopig was gehecht en zich eerder tegenover de politie op zijn zwijgrecht had beroepen, terwijl de politie gebruik had gemaakt van de “vulnerable and susceptible state following lengthy periods of interrogation”. 97. In Bykov tegen Rusland oordeelt het Hof ook dat art. 6 EVRM niet is geschonden. Het neemt daarbij in aanmerking dat de klager – die tegenover burgerinformant V. zichzelf belastende verklaringen had afgelegd – niet voorlopig was gehecht en zich bevond op zijn eigen terrein. Ook had V. een ondergeschikte positie ten opzichte van de klager, zodat de klager vrij was om te bepalen of hij V. zou zien en met hem zou praten.

Big’-methode geïnspireerde opsporingsmethode, maar de jurisprudentie over de inzet van undercoveragenten ten behoeve van het verkrijgen van een bekentenis bij de verdachte verdient in dit verband de aandacht. Canada 35. Mijn voormalig ambtgenoot Machielse stond reeds uitgebreid stil bij de meest recente rechtspraak van het Canadese Supreme Court over het gebruik van de ‘Mr. Big’-methode. Ik verwijs daarom bovenal naar zijn eerdergenoemde conclusie. Verder concentreer ik mij op de uitspraak van het Canadese Supreme Court in de zaak R. v. Hart. Voordat het Canadese Supreme Court uitspraak deed in deze zaak, leken de mogelijkheden tot het gebruik van de ‘Mr. Big’-methode als opsporingsmethode nauwelijks begrensd. In R. v. Hart heeft het Hof echter voorwaarden gesteld aan het gebruik van het door de toepassing van de ‘Mr. Big’-methode verkregen bewijs. 36. Hart werd ervan verdacht zijn twee dochtertjes om het leven te hebben gebracht, maar er was onvoldoende bewijs om hem in staat van beschuldiging te stellen. Undercoveragenten startten daarom een ‘Mr. Big’-operatie om hem te bewegen de strafbare feiten te bekennen. Hart, die op dat moment werkloos en sociaal geïsoleerd was, werd gerekruteerd, raakte bevriend met de undercoveragenten die onderdeel uitmaakten van de gefingeerde criminele organisatie en verrichte steeds meer werkzaamheden voor de organisatie, in welk verband hij meer dan $ 15.000,- verdiende. Hart beschouwde de undercoveragenten na verloop van tijd als zijn beste vrienden en biechtte aan hen op dat hij zijn dochtertjes om het leven had gebracht. Hart werd uiteindelijk voorgesteld aan de leider van de organisatie, ‘Mr. Big’, die zou moeten instemmen met de deelname van Hart aan een lucratieve operatie, en die had laten weten dat een probleem moest worden opgelost, waarbij hij doelde op de verdenking dat Hart zijn dochters om het leven had gebracht. Hart ontkende aanvankelijk bij de verdrinking van zijn dochters betrokken te zijn geweest. Na lang aandringen bekende hij toch en liet hij aan een undercoveragent op de plaats delict zien hoe hij zijn dochters in het water had geduwd. Kort daarna werd hij aangehouden en strafrechtelijk vervolgd. De gehele operatie besloeg vier maanden en bestond uit 63 ontmoetingen tussen de verdachte en de undercoveragenten. 37. Het Canadese Supreme Court wijst in zijn uitspraak op het nut en de gevaren van de ‘Mr. Big’-methode. Gewezen wordt op de (vergrote) kans op onbetrouwbare bekentenissen, op de vooroordelen die kunnen ontstaan doordat de verdachte vrijwillig participeert in een ‘criminele organisatie’ en op het risico dat de politie zijn toevlucht neemt tot “unacceptable tactics in their pursuit of a confession”. Het risico op onterechte veroordelingen wordt door deze aspecten reëel. De regels die hiertegen normaliter bescherming kunnen bieden, zijn in ‘Mr. Big’-zaken evenwel niet van toepassing. Gewezen wordt in het bijzonder op de zogenoemde “confessions rule”. Deze common law-regel behelst kort gezegd dat moet worden bewezen dat verklaringen tegenover een “person in authority”, zoals een politieagent, vrijwillig zijn afgelegd. Deze regel is in ‘Mr. Big’-zaken niet van toepassing, omdat de verdachte zijn verklaring niet aflegt tegenover een voor hem als zodanig kenbare “person in authority”. Het zwijgrecht zou niet in het geding zijn omdat de betrokkene op het moment van de bekentenis niet is gedetineerd. Het Supreme Court concludeert dat onvoldoende waarborgen bestaan ter bescherming van personen die tijdens ‘Mr. Big’-operaties bekennen. Daarom worden twee waarborgen geïntroduceerd. De eerste betreft een bewijsregel, die betrekking heeft op het waarderen van de betrouwbaarheid van de bekennende verklaring. Deze regel luidt als volgt: “Where the state recruits an accused into a fictitious criminal organization of its own making and seeks to elicit a confession from him, any confession made by the accused to the state during the operation should be treated as presumptively inadmissible. This presumption of inadmissibility will be overcome where the Crown can establish, on balance, that the probative value of the confession outweighs its prejudicial effect”. 38. Daarnaast wordt meer ruimte geschapen voor de “doctrine of abuse of process to deal with the problem of police misconduct”, die is ontwikkeld om bescherming te bieden tegen overheidsoptreden dat maatschappelijk onacceptabel wordt geacht.Daarbij wordt in herinnering geroepen dat “this Court has long recognized that there are ‘inherent limits’ on the power of the state to ‘manipulate people and events for the purpose of (…) obtaining convictions’”. Algemene richtlijnen om te bepalen wanneer een ‘Mr. Big’-operatie “abusive” wordt zijn niet te geven, oordeelt het Hof, maar “police conduct, including inducements and threats, becomes problematic in this context when it approximates coercion. In conducting these operations, the police cannot be permitted to overcome the will of the accused and coerce a confession. This would almost certainly amount to an abuse of process”.Als voorbeelden van onacceptabele dwang worden genoemd het gebruik van geweld of het dreigen daarmee, maar ook het profiteren van kwetsbaarheden van de verdachte (mentale beperkingen, verslavingen, jeugdigheid) wordt als problematisch beschouwd. Het misbruik maken hiervan “threatens trial fairness and the integrity of the justice system”. 39. Met de hiervoor besproken “two-pronged approach” wordt de verkregen bekentenis zowel op haar inhoud getoetst als op de wijze van verkrijging en wordt recht gedaan aan het waarborgen van het recht om zichzelf niet te hoeven belasten, terwijl ook de integriteit van de opsporing wordt bewaakt. Uiteindelijk wordt ten aanzien van de bekentenissen van Hart geoordeeld dat deze zijn verkregen “in the face of overwhelming inducements” en dat de betrouwbaarheid van de verklaringen niet is kunnen worden vastgesteld. Geconcludeerd wordt dat “the prejudicial effect of the respondent’s confessions outweighs their probative value” en dat de verklaringen niet voor het bewijs hadden mogen worden gebruikt. De vraag of sprake is geweest van “abuse of process” hoeft daarmee niet meer te worden beantwoord. Wel wordt opgemerkt dat “there is no denying that this was an extremely intensive Mr. Big operation, and one that preyed upon the respondent’s poverty and social isolation”. 40. In zijn in hetzelfde jaar gewezen uitspraak in de zaak R. v. Mack kwam het Canadese Supreme Court tot een ander oordeel ten aanzien van de uit een ‘Mr. Big’-operatie voortkomende bekentenis. Mack had gedurende vier maanden in dertig “scenarios” met undercoveragenten in een criminele organisatie gewerkt en in dat verband ook geld verdiend (ongeveer $ 5000). Hij bekende uiteindelijk twee keer de moord op en het verbranden van het lijk en gaf de undercoveragenten aanwijzingen waar de resten van het lichaam waren te vinden. Mack werd daarop vervolgd en veroordeeld. Het Supreme Court liet de veroordeling in stand en wees erop dat de bewijswaarde (“probative value”) van de bekentenissen hoog was omdat “there was an abundance of evidence that was potentially confirmatory”. Verder werd overwogen dat de verdachte niet was betrokken bij gewelddadige scenario’s in de gefingeerde criminele organisatie en dat hij niet was geconfronteerd met “overwhelming inducements”. 41. De ‘Mr. Big’-methode wordt in Canada nog altijd toegepast, maar het gebruik is sinds R. v. Hart aan banden gelegd. Daarmee wordt getracht recht te doen aan opsporingsbelangen, het belang van waarheidsvinding, waaronder ook het tegengaan van onterechte veroordelingen valt te scharen, het recht op een eerlijk proces en het belang van een integere opsporing. Australië 42. Ook in Australië wordt een met de Canadese ‘Mr. Big’-methode vergelijkbare opsporingsmethode toegepast, die “scenario evidence” wordt genoemd.

Het Hof oordeelt dan ook dat het niet overtuigd is dat “the obtaining of evidence was tainted with the element of coercion or oppression which in the Allan case the Court found to amount to a breach of the applicant's right to remain silent”.Daarbij wijst het Hof erop dat het verkregen bewijsmateriaal slechts een beperkte rol speelde voor de vaststelling van de schuld van de klager. 98. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt ten slotte dat het EHRM bij de beoordeling of art. 6 EVRM is geschonden, toetst of de “proceedings as a whole” eerlijk (“fair”) zijn geweest. Onder omstandigheden brengt een in het vooronderzoek gemaakte fout zonder meer mee dat de “proceedings as a whole” niet eerlijk zijn geweest, zodat sprake is van een schending van art. 6 EVRM. Een voorbeeld is het gebruik voor het bewijs van een door (dreiging met) marteling verkregen verklaring, ongeacht de betrouwbaarheid van de verklaring en het gewicht in de bewijsconstructie. In andere gevallen kunnen gemaakte fouten in de loop van de procedure worden gecompenseerd, zodat de “proceedings as a whole” eerlijk worden bevonden. Bij de beoordeling of de “proceedings as a whole” eerlijk zijn, zijn volgens Hof onder meer de volgende factoren relevant: “(a) Whether the applicant was particularly vulnerable, for example, by reason of his age or mental capacity. ( b) The legal framework governing the pre-trial proceedings and the admissibility of evidence at trial, and whether it was complied with; where an exclusionary rule applied, it is particularly unlikely that the proceedings as a whole would be considered unfair. ( c) Whether the applicant had the opportunity to challenge the authenticity of the evidence and oppose its use. ( d) The quality of the evidence and whether the circumstances in which it was obtained cast doubt on its reliability or accuracy, taking into account the degree and nature of any compulsion. ( e) Where evidence was obtained unlawfully, the unlawfulness in question and, where it stems from a violation of another Convention Article, the nature of the violation found. ( f) In the case of a statement, the nature of the statement and whether it was promptly retracted or modified. ( g) The use to which the evidence was put, and in particular whether the evidence formed an integral or significant part of the probative evidence upon which the conviction was based, and the strength of the other evidence in the case. ( h) Whether the assessment of guilt was performed by professional judges or lay jurors, and in the case of the latter the content of any jury directions. ( i) The weight of the public interest in the investigation and punishment of the particular offence in issue. ( j) Other relevant procedural safeguards afforded by domestic law and practice.” De rechtspraak van de Hoge Raad over undercoveragenten en art. 6 EVRM en art. 29 Sv 99. Ook de Hoge Raad heeft zich uitgesproken over de verenigbaarheid van de inzet van undercoveragenten met art. 6 EVRM en het in art. 29 Sv neergelegde pressieverbod. In het bijzonder wijs ik op zijn arrest van 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195, NJ 2004/263 m.nt. Schalken. De steller van het middel had in die zaak de vraag opgeworpen of het toelaatbaar was om op basis van art. 126j Sv een opsporingsambtenaar – zonder dat hij als zodanig kenbaar was – informatie te laten inwinnen over de verdachte, die voorlopig was gehecht. De Hoge Raad oordeelde dat art. 126j Sv een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag als bedoeld in art. 8 EVRM vormde voor het stelselmatig inwinnen van informatie waarbij een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat hij als zodanig optreedt, onder een andere identiteit in de omgeving van de verdachte verkeert en, met schending van diens vertrouwen, met de verdachte in contact komt en dat zulks ook mogelijk is ten aanzien van een verdachte die voorlopig is gehecht. 100. Vervolgens wijst de Hoge Raad er echter op dat de toepassing van art. 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte het gevaar in zich bergt dat de verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken, dat aldus verklaringen worden verkregen die in strijd met de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd. Gelet daarop zal volgens de Hoge Raad bij de toetsing van een zodanige toepassing van art. 126j Sv aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit uitgangspunt moeten zijn dat die toepassing eerst in aanmerking komt als de bijzondere ernst van het misdrijf zulks rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden zijn. Daarnaast dient de rechter bij de beantwoording van de vraag of de informatie van de verdachte niet in strijd met voormelde bepalingen is verkregen, betekenis toe te kennen aan de proceshouding die de verdachte heeft ingenomen ten aanzien van de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht en hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid. De Hoge Raad verwijst in dat verband naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Allan tegen het Verenigd Koninkrijk. Zowel in het geval dat de rechter oordeelt dat de hier bedoelde toepassing van art. 126j (https://www.navigator.nl/document/id00d52ecbd9624c019c66b6fce29be8bc) Sv niet strookt met de daaraan op grond van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te stellen eisen, als in het geval dat de rechter van oordeel is dat die toepassing wel aan die eisen voldoet, maar dat de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop volgens de Hoge Raad in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen. 101. De hiervoor besproken zaak werd verwezen naar het Haagse hof, dat oordeelde dat er geen ontoelaatbare druk op de verdachte was uitgeoefend. Dit oordeel hield in cassatie stand. De Hoge Raad nam in aanmerking dat uit de vaststellingen van het hof volgde dat de verdachte, totdat hij zich op 20 april 2001 op zijn zwijgrecht beriep, al verschillende verklaringen had afgelegd over zijn betrokkenheid bij het strafbare feit, hij al over de zaak had gesproken met andere medegedetineerden voordat de undercoveragent werd ingezet (van 1 juni 2001 tot en met 15 juni 2001) en daarover niet was verhoord in de periode tussen 20 april 2001 en 21 juni 2001 en dat er geen verband bestond tussen de beperkte druk die op de verdachte was uitgeoefend om enig antwoord te geven op de gestelde vragen en de inhoud van de door de verdachte op twee data (5 en 13 juni 2001) afgelegde verklaringen, te weten dat hij zijn echtgenote had doodgeslagen. Het hof had ten aanzien van het laatste punt overwogen dat de verdachte eigener beweging als antwoord op die vraag of de verdachte te vertrouwen was zijn aandeel in de dood van zijn vrouw naar voren heeft gebracht, en dat niet aannemelijk is geworden dat dát antwoord direct en gericht door de informant was uitgelokt. 102. De Hoge Raad acht aldus onder meer de aard en de intensiteit van de op de verdachte uitgeoefende druk van belang. Het bedreigen van de verdachte is in dit verband problematisch. Ook het de verdachte (in strijd met de waarheid) bepaalde zaken in het vooruitzicht stellen in geval hij bekent, kan overigens problematisch zijn. De omstandigheden van het geval zijn bepalend. In een zaak waarin de zogenoemde Zaanse verhoormethode was toegepast, had het hof vastgesteld dat de verdachte langdurig was verhoord, waarbij de leden van het team dichtbij hem zaten.

In een uitspraak uit 2007 van de High Court van Australië in vier zaken – Tofilau, Marks, Hill en Clarke – waarin deze methode was gehanteerd, wordt zij omschreven als een methode waarin undercoveragenten de verdachte “encourage to take part in ‘scenarios’ involving what the person wrongly thinks is criminal conduct”. 43. Tofilau, Marks, Hill en Clarke werden verdacht van ernstige strafbare feiten (waaronder moord) en waren door undercoveragenten betrokken in gefingeerde criminele organisaties, waarbinnen zij er uiteindelijk toe werden bewogen de misdrijven waarvan zij werden verdacht te bekennen. Voor het High Court beriepen de vier verdachten zich in de eerste plaats op de zogenaamde “voluntariness rule”, die vergelijkbaar is met de Canadese “confessions rule”: bekennende verklaringen afgelegd tegen een “person in authority” als gevolg van een dreigement of een belofte, mogen niet voor het bewijs worden gebruikt.De meerderheid van de rechters van het High Court oordeelde dat de regel niet van toepassing was, omdat het voor de verdachten op het moment van het afleggen van de verklaring niet kenbaar was dat zij met politieagenten te maken hadden. Ook de stelling dat de afgelegde verklaringen niet vrijwillig waren afgelegd (“basal voluntariness”), werd door het High Court verworpen. Geoordeeld werd dat het feit dat de verdachten werden misleid niet meebracht dat de bekentenissen onvrijwillig waren afgelegd. Ten slotte verwierp het High Court ook een beroep op “discretionary principles according to which a trial judge may exclude evidence of a voluntary confession”, waaronder de regel dat de rechter bewijs moet uitsluiten als “its prejudicial effect (…) outweighs its probative value”. 44. De vraag rijst welke betekenis moet worden gehecht aan dit uitstapje naar Australië. Het High Court verwees naar de rechtspraak van het Supreme Court van Canada, waar meer ervaring met de methode was opgedaan. Toen het High Court uitspraak deed in de zaken Tofilau, Marks, Hill en Clarke liet het Canadese Supreme Court het gebruik van de ‘Mr. Big’-methode nog zonder de hiervoor besproken voorwaarden toe. Thans is de toepassing van de methode en het gebruik van in dat kader afgelegde bekentenissen in Canada aan meer waarborgen gebonden. In die zin voer het Australische High Court op een kompas dat als verouderd kan worden beschouwd, terwijl ik geen uitspraken van het High Court over “scenario evidence” daterend van ná R. v. Hart heb gevonden. Nieuw-Zeeland 45. Het Supreme Court van Nieuw-Zeeland heeft zich over de ‘Mr. Big’-methode uitgelaten nadat het Canadese Supreme Court uitspraak had gedaan in de zaak R. v. Hart. Dat gebeurde in de zaak R. v. Wichman. Wichman werd ervan verdacht zijn dochtertje te hebben gedood. Omdat er niet voldoende bewijs was, werd een undercoveroperatie gestart. Wichman werd gerekruteerd als lid van een gefingeerde criminele organisatie, die – zo werd hem verteld – opereerde op basis van loyaliteit, vertrouwen en eerlijkheid, terwijl de organisatie bovendien – door contacten met een corrupte politieagent – bepaalde ‘problemen’ kon oplossen. Tegenover de ‘leider’ van de organisatie gaf Wichman na enige tijd toe zijn dochtertje tweemaal te hebben mishandeld. Daarop werd hij aangehouden en vervolgd wegens onder meer doodslag. 46. Het Nieuw-Zeelandse Supreme Court verwijst naar de uitspraak van het Canadese Supreme Court in R. v. Hart. Het Hof overweegt daarna dat “if what happened in this case is measured against the standard of what has been found to be acceptable in other cases in Canada and Australia, there is no basis for criticism of the police.”. Het Hof wijst er in dit verband op dat de ‘Mr. Big’-operatie plaatsvond nadat andere opsporingsmethoden, waaronder een ondervraging van de verdachte (in welk verband de cautie is gegeven), geen effect hebben gesorteerd, dat de undercoveragenten de verdachte geen aanleiding hadden gegeven te vrezen dat de criminele organisatie geweld zou gebruiken, dat het aantal “scenarios” niet ongebruikelijk was voor een ‘Mr. Big’-operatie, dat er een beperkte hoeveelheid geld aan de verdachte was gegeven, dat “the final interview” een relatief beperkt intimiderend karakter had en dat er geen bewijs was dat de verdachte kenmerken had die hem “particularly vulnerable” maakten en het waarschijnlijk zouden maken dat hij een valse bekentenis zou afleggen. Het Hof bespreekt ten slotte de opgeworpen bezwaren tegen het gebruik van de ‘Mr. Big’-methode (waaronder onbetrouwbaarheid van de afgelegde verklaring, bevooroordeeldheid jegens de verdachte en het ontwijken van de met een verhoor gepaard gaande waarborgen) en komt tot de conclusie dat geen van deze bezwaren opgaat. De vraag of de cautieverplichting op ontoelaatbare wijze wordt ontweken, wordt door het Hof ontkennend beantwoord. 47. Het Hof betrekt bij zijn oordeel de Nieuw-Zeelandse Evidence Act 2006, in het bijzonder de sections 9, 28 en 29. In section 29 van de Evidence Act is bepaald dat verklaringen die zijn verkregen door “oppression” van het bewijs moeten worden uitgesloten. Deze bepaling zou volgens het Hof van toepassing zijn als “the Mr Big interview (…) involved violence or actual or implicit threats of violence”. Verder moet onder section 28 van de Evidence Act worden vastgesteld of de afgelegde verklaring betrouwbaar (“reliable”) is. In dat verband overweegt het Hof dat als de verdachte onderbouwd aanvoert dat de door hem tegenover ‘Mr. Big’ afgelegde bekentenis onbetrouwbaar is, deze alleen voor het bewijs kan worden gebruikt als de rechter “on the balance of probabilities” heeft vastgesteld dat “the circumstances in which the admission was made did not adversely affect its reliability”. Ook neemt het Hof in aanmerking dat het bepaalde in section 8 (“the Judge must exclude evidence if its probative value is outweighed by the risk that the evidence will— (a) have an unfairly prejudicial effect on the proceeding; or (b) needlessly prolong the proceeding”) sterk lijkt op de in R. v. Hart aangenomen regel. Anders dan het Canadese Supreme Court, oordeelt het Nieuw-Zeelandse Supreme Court aldus niet dat een bij ‘Mr. Big’ afgelegde verklaring wordt vermoed onbetrouwbaar te zijn, maar dat het aan de verdediging is die onbetrouwbaarheid te onderbouwen. Uiteindelijk komt (de meerderheid van) het Hof tot een verwerping van het beroep. Verenigd Koninkrijk 48. Ik heb geen aanknopingspunten gevonden dat de ‘Mr. Big’-methode in het Verenigd Koninkrijk wordt toegepast. De toelaatbaarheid van een in een ‘Mr. Big’-operatie verkregen bekentenis is in Engeland wel besproken in het kader van de behandeling van een uitleveringsverzoek. In de zaak R. v. Bow Street Magistrates’ Court, ex parte Proulx ging het om een in Engeland woonachtige Canadees die ervan werd verdacht Stacey Koehler, een oud-collega van hem, in Canada te hebben omgebracht. Een Canadese en een Engelse agent waren een undercovertraject gestart. Zij raakten bevriend met de verdachte, betrokken hem bij hun werkzaamheden en lieten hem steeds meer klusjes opknappen, waarbij werd gesuggereerd dat het om illegale zaken ging. Uiteindelijk suggereerde de Canadese agent dat hij van een lid van zijn organisatie informatie had gekregen waaruit zou blijken dat de verdachte niet geheel open was geweest over zijn verleden. De verdachte vroeg daarop of het over moord ging en bekende uiteindelijk dat hij een vrouw – kennelijk Stacey Koehler – had vermoord. Daarop volgde een uitleveringsprocedure. Tegen de beslissing van de Magistrates Court om de uitlevering toe te staan werd beroep ingesteld bij het High Court of Justice Queens Bench Division. 49. Bij de waardering van de uitspraak dient te worden vooropgesteld dat in het kader van de uitleveringsprocedure slechts in uitzonderlijke gevallen consequenties kunnen worden verbonden aan de wijze van bewijsgaring, te weten indien deze “outrages civilised values”. In de uitspraak wordt onder meer verwezen naar de zaak R. v. Christou and Wright.

Het verhoor werd vanuit een naastgelegen ruimte gadegeslagen en beluisterd door een communicatiedeskundige, die de politieambtenaren op diverse communicatiesignalen attendeerde. Bij het verhoor was gebruikgemaakt van fotocollages, waarbij onder meer drie foto's van de familie van de verdachte waren opgehangen rondom een foto van het slachtoffer. Dit gebruik van familiefoto's in een dergelijke collage achtte het hof in strijd met de eisen die aan een eerlijk proces gesteld moeten worden. De Hoge Raad achtte dit oordeel terecht. Het oordeel van het hof dat niet sprake was van een zodanige inbreuk op de eisen die aan een eerlijk proces moeten worden gesteld, dat deze tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging zou moeten leiden, getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting. 103. De Hoge Raad heeft zich ook gebogen over de toepassing van een zogenoemde “ruisstrategie”. Opsporingsambtenaren hadden tijdens verhoren de twee verdachten van een roofoverval iets medegedeeld over een fictieve buit, in de hoop dat de verdachten na afloop van de verhoren zouden spreken over de overval en deze ‘buit’. In hoger beroep was een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het hof had dit beroep verworpen en aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat het melden van de fictieve buit niet meer dan een beperkte inbreuk had gemaakt op de grondrechten van de verdachte en niet zeer risicovol was geweest voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand en wees daarbij op de vaststellingen van het hof ten aanzien van de ernst van het feit, de omstandigheid dat andere opsporingsmethoden niet tot resultaten hadden geleid, de beperkte mate van misleiding, de door de officier van justitie verleende toestemming en de mogelijkheid van controle op de inzet van het opsporingsmiddel. Tussenbalans 104. Op basis van de voorafgaande verkenning kan een tussenbalans worden opgemaakt. Een specifieke wettelijke grondslag voor een langdurig en intensief traject waarbij de verdachte wordt betrokken in een fictieve criminele organisatie en waarin de druk om een bekennende verklaring af te leggen wordt opgevoerd, ontbreekt. De wetgever lijkt een dergelijke toepassing in het kader van art. 126j Sv niet voor ogen te hebben gestaan. Terzijde merk ik op dat uit de wetsgeschiedenis ook niet blijkt dat de wetgever van een dergelijke opsporingsmethode in elk geval niet heeft willen weten. Voor een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing als in deze zaak aan de orde, geldt dat de opsporingsautoriteiten alleen bevoegd zijn haar in te zetten indien zij geen disproportionele inbreuk maakt op grondrechten van burgers en zij niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Die benadering in de rechtspraak sluit aan bij de ontstaansgeschiedenis van de Wet BOB en brengt mee dat de vraag naar de toereikendheid van de wettelijke grondslag zal moeten worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. 105. De ‘Mr. Big’-methode en daarop geïnspireerde undercoveroperaties brengen een vergaande inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de verdachte mee. Het is de vraag of de desbetreffende wijze van misleiding en inkapseling van de verdachte in een gefingeerde criminele organisatie voldoet aan de normen die zijn te stellen aan een integere opsporing. Die vraag is niet eenvoudig te beantwoorden, reeds omdat het begrip ‘integriteit van de opsporing’ moeilijk is te operationaliseren. Het is evenwel zonneklaar dat een dergelijke verstrekkende en omstreden methode nadere normering vergt. Op dit moment biedt de wetgever die normering niet. Daarin zou aanleiding gevonden kunnen worden te oordelen dat de praktijk in elk geval ten aanzien van de meer ingrijpende, op de ‘Mr. Big’-methode geënte undercoveroperaties, pas op de plaats moet maken totdat de wetgever heeft gesproken. In de plannen in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering zou de toepassing van een methode als in de onderhavige zaak aan de orde mogelijk kunnen worden geschaard onder de bepalingen inzake infiltratie. Dat betekent dat de Centrale Toetsingscommissie van het openbaar ministerie moet worden ingeschakeld, dat de rechter-commissaris een machtiging moet verlenen en dat de officier van justitie een bevelsbevoegdheid heeft. De besluitvorming is daarmee met meer waarborgen omgeven dan in het huidige – niet specifiek op de desbetreffende onderzoeksmethode toegesneden – kader van art. 126j Sv. Ook die constatering noopt tot terughoudendheid. 106. Als al wordt aangenomen dat een methode als in de onderhavige zaak is toegepast onder omstandigheden is te brengen onder de reikwijdte van het huidige art. 126j Sv, zal de rechterlijke toetsing zich moeten concentreren op de risico’s die aan de methode zijn verbonden. Daarbij kan inspiratie worden geput uit de normering die in Canada voor de ‘Mr. Big’- methode tot stand is gekomen en uit de benadering van undercoveroperaties in de Duitse rechtspraak en zal recht moeten worden gedaan aan de rechtspraak van het EHRM. Te denken valt aan de volgende risico’s en de daarmee verbonden elementen van toetsing. 107.Het lijkt moeilijk voor betwisting vatbaar dat toepassing van de ‘Mr. Big’-methode of daarop geïnspireerde undercoveroperaties de kans op valse bekentenissen vergroot. Ook bestaat het risico dat strafvorderlijke waarborgen, in het bijzonder samenhangend met de verklaringsvrijheid, geweld worden aangedaan. Daaraan doet niet af dat de verdachte tijdens het traject zich niet in detentie bevindt en voor hem niet kenbaar is dat hij met opsporingsambtenaren praat. Graag sluit ik mij in dit opzicht aan bij mijn voormalig ambtgenoot Machielse, die opmerkt dat de effecten van strategieën om een verdachte ertoe te brengen te verklaren in een ‘Mr. Big’-scenario nog veel sterker zijn dan in een normaal politieverhoor. Het gaat in dezen als het ware om het van overheidswege inzetten van een kunstgreep ter misleiding van de verdachte teneinde te bevorderen dat hij een bekentenis aflegt, zonder de waarborgen die de verdachte toekomen bij een regulier politieverhoor, zoals het zwijgrecht en het recht op consultatiebijstand. Daarbij kan zich de situatie voordoen waarin “the authorities use subterfuge to elicit information that they were unable to obtain during questioning”, als bedoeld door het EHRM. De enkele omstandigheid dat de verdachte zich nog niet eerder heeft beroepen op zijn zwijgrecht kan daaraan naar mijn mening niet afdoen in een situatie waarin de autoriteiten door het afzien van een regulier verhoor de verdachte de mogelijkheid ontnemen zich op zijn zwijgrecht te beroepen. In het kader van een ‘Mr. Big’-traject dan wel daaraan verwante undercoveroperatie worden doorgaans vragen gesteld door (niet als zodanig kenbare) politieambtenaren aan de verdachte betreffende de betrokkenheid van de verdachte bij het feit waarvan hij wordt verdacht. Daarbij is denkbaar dat een situatie ontstaat die wordt gezien als “the functional equivalent of interrogation”. 108. Gelet op het voorafgaande, is een grote mate van behoedzaamheid op zijn plaats bij het tot het bewijs toelaten van verklaringen die in een methode als de onderhavige zijn afgelegd. Ik meen dat in dit verband het aanvaarden van een bijzondere motiveringsplicht in de rede ligt. Indien de feitenrechter gebruikmaakt van een verklaring die in een dergelijk traject is afgelegd, zal hij dat in deze benadering nader moeten motiveren, zowel ten aanzien van de toelaatbaarheid van de methode als ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaring. Ten aanzien van het laatste kan worden aangesloten bij de bijzondere motiveringsplichten die in de wet en de rechtspraak zijn aanvaard in gevallen waarin door de aard van het bewijsmiddel extra behoedzaamheid is geboden. 109. Voor de toetsing van de rechtmatigheid is HR 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195 relevant, welk arrest mede is gebaseerd op de rechtspraak van het EHRM.

In deze zaak hadden undercoveragenten een juwelierszaak geopend met als doel gestolen voorwerpen terug te vinden en bewijs te verkrijgen tegen de dieven van of handelaren in die gestolen voorwerpen. De transacties en gesprekken met de verdachte ‘klanten’ werden gefilmd en in de strafprocedures voor het bewijs gebruikt. Het Court of Appeal oordeelde dat de beslissing om het bewijs toe te laten in stand kon blijven en overwoog in dat verband onder meer het volgende: “The trick was not applied to the appellants; they voluntarily applied themselves to the trick. It is not every trick producing evidence against an accused which results in unfairness. There are, in criminal investigations, a number of situations in which the police adopt ruses or tricks in the public interest to obtain evidence. For example, to trap a blackmailer, the victim may be used as an agent of the police to arrange an appointment and false or marked money may be laid as bait to catch the offender. A trick, certainly; in a sense too, a trick which results in a form of self-incrimination; but not one which could reasonably be thought to involve unfairness. Cases such as Reg. v. Payne [1963] 1 W.L.R. 637 and Reg. v. Mason (Carl) [1988] 1 W.L.R. 139 are very different from the present case or the blackmail example. In Reg. v. Mason as in Reg. v. Payne [1963] 1 W.L.R. 637 , the defendant was in police custody at a police station. Officers lied to both the defendant and his solicitor. Having no evidence against the defendant, they falsely asserted that his fingerprint had been found in an incriminating place in order to elicit admissions from him. After advice from his solicitor, the defendant made admissions. This court quashed his conviction.” 50. Het Court of Appeal oordeelde dat de cautieverplichting niet alleen geldt ten aanzien van zich in voorarrest bevindende verdachten en voorts dat “it would be wrong for police officers to adopt or use an undercover pose or disguise to enable themselves to ask questions about an offence uninhibited by the requirements of the Code and with the effect of circumventing it”. 51. Uiteindelijk overweegt rechter Mance in de zaak R. v. Bow Street Magistrates’ Court, ex parte Proulx namens het Hof dat “if the issue under s.78 related to a killing in this country and fell to be decided in a purely domestic context, [I would] expect the respondents to face very considerable difficulty in seeking to uphold a first instance decision which had admitted the applicant’s confessions”. Hij wijst in dat verband op verschillende uitspraken waarin door undercoveragenten verkregen bewijsmateriaal werd uitgesloten. Van een geval van bewijsvergaring dat “outrages civilised values” is evenwel geen sprake, zodat het beroep tegen de beslissing tot uitlevering wordt verworpen. Duitsland 52. Ook ten aanzien van Duitsland geldt dat ik geen aanleiding heb te veronderstellen dat de ‘Mr. Big’-methode daar wordt gehanteerd. Er bestaat ook geen specifieke wettelijke grondslag voor het gebruik van een dergelijke methode. Ik bespreek hierna enkele relevante uitspraken van het Bundesgerichtshof over de inzet van undercoveragenten ten behoeve van de opsporing van strafbare feiten. 53. Allereerst valt te wijzen op een zaak waarin het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij de dood van een vijftienjarig meisje grotendeels bestond uit de door hem tegenover een undercoveragent afgelegde verklaring. Op het moment dat de verdenking rees, was de verdachte gedetineerd. Toen hij over de dood van het meisje werd verhoord, beriep hij zich op zijn zwijgrecht. Daarop werd een undercoveragent ingezet die de verdachte verschillende keren bezocht in de gevangenis en bevriend met hem raakte. De verdachte vertelde de undercoveragent na enige tijd over de tegen hem bestaande verdenking maar ontkende dat hij het strafbare feit had begaan. Toen hij enige tijd later een week verlof kreeg en deze doorbracht in een door de undercoveragent aan hem ter beschikking gestelde woning, bevroeg de undercoveragent hem nogmaals over de dood van het meisje en wees hij hem op hun vertrouwensband, waarna de verdachte tot een gedetailleerde bekentenis kwam die hij de dag daarna aanvulde. De bekentenissen werden opgenomen. Nadat de verdachte de dag daarop werd aangehouden en op de hoogte werd gesteld van de inzet van de undercoveragent, bleef hij bij zijn eerder afgelegde verklaring. 54. Het Bundesgerichtshof stelt voorop dat een undercoveragent de verdachte niet op zijn zwijgrecht hoeft te wijzen en dat tegenover een undercoveragent afgelegde verklaringen voor het bewijs kunnen worden gebruikt, mits deze niet zijn afgedwongen of “ihm in anderer Weise – insbesondere durch gezielte Befragungen – entlockt”. Ontoelaatbaar is de inzet van een undercoveragent die de verdachte, die zich tegenover de politie op zijn zwijgrecht heeft beroepen, met gebruikmaking van de ontstane vertrouwensband tot een verklaring heeft gedwongen en op een “vernehmungsähnlichen Weise” over de bijzonderheden van de zaak heeft bevraagd. In de onderhavige zaak is de “Befragung” van de verdachte over de zaak volgens het Bundesgerichtshof in strijd met het nemo tenetur-beginsel. Daarbij neemt het Hof in het bijzonder in aanmerking dat de verdachte zich eerder tegenover de politie op zijn zwijgrecht had beroepen. Verder wijst het Hof op de manier waarop de verdachte is ondervraagd (“gezielten, vernehmungsähnlichen Befragungen, die auf Initiative der Ermittlungsbehörden ohne Aufdeckung der Verfolgungsabsicht durchgeführt werden”). De door de undercoveragent verkregen bekentenissen kunnen volgens het Hof niet voor het bewijs worden gebruikt. Dat geldt ook voor de naderhand bij de politie afgelegde verklaringen (voorafgaand waaraan de cautie is gegeven), omdat deze zijn afgelegd kort nadat de verdachte had bekend tegenover de undercoveragent en hem door de politie werd medegedeeld dat de afgelegde bekentenissen gebruikt konden worden in de strafzaak. Onder deze omstandigheden was de verdachte zich volgens het Hof onvoldoende bewust van het feit dat hij ook kon zwijgen. 55. De tweede zaak betrof een verdachte die was veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren vanwege pogingen tot uitlokking van moord op zijn vrouw. In de gevangenis ontmoette hij medegevangene S., met wie hij een vriendschap ontwikkelde en aan wie hij na enige tijd vertelde van de pogingen zijn vrouw om te laten brengen. […] wilde graag het huis van de verdachte kopen. In ruil voor korting op de vraagprijs bood S. de verdachte aan diens vrouw alsnog te laten ombrengen. De verdachte ging akkoord, waarna S. zich tot de politie wendde en vertelde over de ‘opdracht’ van de verdachte. Enige tijd later maakten de verdachte en S. samen een wandeling, waarbij […] was uitgerust met opnameapparatuur om de opdracht van de verdachte vast te leggen. De verdachte antwoordde op de vragen van […] echter slechts dat ze het er niet over hoefden te hebben en dat alles al duidelijk was. Daarop werden verschillende onderzoekshandelingen verricht, waaronder de inzet van undercoveragent H., die de verdachte in de gevangenis bezocht, hem vertelde dat hij namens […] kwam en had begrepen dat er een probleem was met de vrouw van de verdachte. Na een lang gesprek, waarin de verdachte gedurende lange tijd aangaf niet over het thema te willen spreken, knikte de verdachte nadat H. hem had gevraagd of het waar was dat ze de vrouw van de verdachte moesten “wegmachen”. Tijdens de verhoren die na zijn aanhouding plaatsvonden, beriep de verdachte zich steeds op zijn zwijgrecht. De verdachte werd uiteindelijk veroordeeld wegens het aannemen van een aanbod een moord te begaan. 56. Het Bundesgerichtshof oordeelt dat de actie van H. strijd oplevert met het recht op een eerlijk proces, in het bijzonder het recht om zichzelf niet te hoeven belasten (nemo tenetur). Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat de verdachte, toen hij door H. werd bevraagd, was gedetineerd en dat de verdachte had kenbaar gemaakt niet te willen praten. De door het gesprek met H.

Daarbij gaat het om de toetsing aan de beginselen van proportionaliteit en de subsidiariteit en om de verklaringsvrijheid. Ten aanzien van de proportionaliteit geldt dat de bijzondere ernst van het misdrijf waarvan de verdachte wordt verdacht de toepassing van de methode moet rechtvaardigen. Ook de mate waarin met de methode inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zal daarbij van belang zijn, omdat een proportionaliteitstoetsing juist impliceert dat zowel nagestreefde als geschonden belangen in aanmerking worden genomen. De eis van subsidiariteit houdt in dat andere wijzen van opsporing redelijkerwijze niet voorhanden zijn. Ten slotte dient de verklaringsvrijheid te worden gerespecteerd. Bij de toetsing zijn de aard en intensiteit van de door de informant(en) ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid van belang. Problematisch zijn in elk geval verklaringen die onder invloed van dreigementen tot stand zijn gekomen of waarbij misbruik is gemaakt van de bijzonder kwetsbare positie waarin de verdachte zich bevindt. Een complicerende factor is ook dat het – in strijd met de waarheid - voorspiegelen van gunstige perspectieven in geval de verdachte een bekentenis aflegt in het licht van de verklaringsvrijheid problematisch is, terwijl de ‘Mr. Big’-methode hierop juist goeddeels berust. De feitenrechter zou naar mijn mening de hiervoor genoemde aspecten in de motivering van het gebruik van in op de ‘Mr. Big’- methode geïnspireerde trajecten afgelegde verklaringen voor het bewijs moeten betrekken. Daarbij zal de lat hoog moeten worden gelegd. 110. In dit verband is het voor de toetsing in cassatie onontbeerlijk dat de feitenrechter met voldoende mate van precisie feiten vaststelt die die toetsing mogelijk maken. Daartoe is eveneens van belang dat ten tijde van de opsporingsmethode adequate verslaglegging plaatsvindt. 111. Ook zou kunnen worden gedacht aan aanvullende waarborgen van procedurele aard, zoals de inschakeling van de rechter-commissaris. Inspiratie zou dan kunnen worden geput uit de moderniseringsvoorstellen en uit de arresten van de Hoge Raad over het onderzoek aan smartphones. Ook in dat verband heeft de Hoge Raad de rechtsbescherming onder meer gezocht in de betrokkenheid van – in geval van te voorziene zeer ingrijpende inbreuken op de persoonlijke levenssfeer – de rechter-commissaris. Een dergelijke benadering ligt evenwel minder voor de hand in een geval waarin de opsporingsmethode is gegrond op art. 126j Sv, waarin de rechter-commissaris geen rol wordt toebedeeld. 112. Tegen de achtergrond van het voorafgaande, keer ik terug naar de voorliggende zaak. Vaststellingen van het hof in de onderhavige zaak 113. Het hof heeft het volgende vastgesteld over de in de onderhavige zaak gehanteerde opsporingsmethode. Aan de undercoveragenten is de opdracht gegeven om te proberen “daar waar mogelijk informatie in te winnen over de mogelijke betrokkenheid van [verdachte] bij de moord c.q. doodslag op [slachtoffer] ”. De opsporingsmethode was gestoeld op art. 126j Sv. In de laatste week van de undercoveroperatie (vanaf 26 oktober 2016 tot en met 2 november 2016) hebben de undercoveragenten de druk op de verdachte opgevoerd. Er is een probleem in scène gezet dat inhield dat “het” was misgegaan. Daarop is besproken hoe ze van de auto met sporen moesten afkomen en is – nadat de verdachte hierover aanwijzingen had gegeven – de auto daadwerkelijk in brand gestoken. In de daarop volgende dagen is in de media veel aandacht besteed aan de Posbankzaak en hebben undercoveragenten de verdachte hiervan op de hoogte gesteld en hem medegedeeld dat hij de hoofdverdachte was. De druk is verder opgevoerd in de met de verdachte gevoerde gesprekken. Het hof citeert in dit verband enkele uitlatingen van undercoveragenten, die hiervoor onder 15 zijn weergegeven en die – kort samengevat – inhouden dat het risicovol is voor de organisatie als de verdachte het niet heeft gedaan en hij in de loods (waarin de pillendeal wordt voorbereid) wordt opgepakt, dat geen “tig rootjes” worden uitgegeven” als hij het niet gedaan heb”, dat hij maar naar huis moet gaan als hij het niet gedaan heeft, dat kan worden gekeken hoe de verdachte kan worden geholpen als hij het heeft gedaan, zodat hij niet lang “hoeft te zitten” en dat de politie de verdachte niet zal geloven als hij zegt dat hij niet heeft gedaan. De verdachte heeft undercoveragent [betrokkene 3] aangeklampt nadat is gezegd dat hij er maar een nachtje over moet slapen. [betrokkene 3] heeft vervolgens opgemerkt dat er maar één vraag is, namelijk of de verdachte het wel of niet heeft gedaan. De verdachte heeft vervolgens gezegd dat hij er meer van weet. 114. Het hof heeft overwogen dat aan de verdachte vervolgens verschillende vragen zijn gesteld, waarop de verdachte heeft geantwoord, terwijl de undercoveragenten met enige regelmaat slechts passief op de uitlatingen van de verdachte hebben gereageerd en de verdachte uit zichzelf ook informatie aan zijn antwoorden heeft toegevoegd, zoals de voornaam van [medeverdachte] en de omstandigheden dat hij “het ding” in het kanaal heeft gedumpt en hij alles (de munitie) van tevoren heeft schoongemaakt. Verder heeft het hof vastgesteld dat de undercoveragenten van al hun contacten met de verdachte zo spoedig mogelijk processen-verbaal hebben opgemaakt en dat zij van iedere inzet verslag hebben gedaan aan hun begeleiders, terwijl die begeleiders daarvan processen-verbaal hebben opgemaakt. In het dossier bevindt zich een letterlijke uitwerking van de cruciale gesprekken tussen de verdachte en de undercoveragenten, zijn gesprekken op verzoek van de verdediging met de verdachte uitgeluisterd en is er een aanvullend proces-verbaal opgemaakt met daarin de opmerkingen van de raadsvrouw ten aanzien van deze opnames. Bespreking van het eerste middel 115. Het eerste middel behelst in de eerste plaats de klacht dat het oordeel van het hof dat art. 126j Sv in deze zaak de grondslag vormde en kon vormen voor de undercoveroperatie getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever bij de totstandkoming van art. 126j Sv niet lijkt te hebben voorzien dat langdurige en intensieve undercovertrajecten op deze bepalingen zouden worden gestoeld. Een dergelijke opsporingsmethode zou niettemin geen strijd opleveren met het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel indien zij geen disproportionele inbreuk maakt op grondrechten van burgers en zij niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Daarbij moet worden bedacht dat de inrichting, duur en ingrijpendheid van de gehanteerde, op de ‘Mr. Big’-methode geïnspireerde undercoveroperatie van geval tot geval kunnen verschillen. Voor zover het middel de klacht bevat dat art. 126j Sv in zijn algemeenheid een onvoldoende wettelijke grondslag vormt voor elke opsporingsmethode waarbij inspiratie is geput uit de ‘Mr. Big’-methode, faalt het. Voor de meer ingrijpende, intensieve en langdurige, op de ‘Mr. Big’-methode geënte undercoveroperaties heeft het middel betere papieren. In dat kader stelt de steller van het middel dat art. 126j Sv alleen een toereikende wettelijke grondslag biedt als aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan en de verklaringsvrijheid is gerespecteerd. Daarmee vertoont de klacht overlap met andere klachten, waarop ik mij verder zal concentreren. 116. Het middel bevat klachten over het oordeel van het hof dat de inzet van het opsporingsmiddel heeft voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit en dat de verklaringsvrijheid van de verdachte niet is aangetast. De steller van het middel beroept zich onder meer op het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2004.

verkregen bekentenis mocht niet tot het bewijs worden gebezigd. 57. De laatste zaak betrof een vrouw die ervan werd verdacht haar drie kinderen te hebben gedood. Ze werd aangehouden en verhoord maar weigerde een verklaring af te leggen dan wel ontkende dat ze haar kinderen had omgebracht. De verdachte werd vrijgelaten en er werd een undercoveragent ingezet, die zich voordeed als auteur die personen zocht van wie hij verhalen kon optekenen. De agent en de verdachte ontwikkelden gedurende een periode van ongeveer anderhalf jaar een vertrouwensband. Zij ontmoetten elkaar 28 keer en hadden telefonisch contact en contact per SMS en e-mail. De undercoveragent vertrouwde de verdachte na verloop van tijd in strijd met de waarheid toe dat hij als twintigjarige zijn zus had vermoord en dat niemand dat wist. Een half jaar later, toen de undercoveragent opmerkte er niet van overtuigd te zijn dat de verdachte niets te maken had gehad met de dood van haar kinderen, bekende de verdachte dat zij haar zoon had gedood. Na haar aanhouding bekende ze haar drie kinderen te hebben verstikt met een kussen. Zij herhaalde haar bekentenis enkele malen en bij de behandeling van de zaak gaf zij aan dat haar bekentenis juist was weergegeven en dat zij zich overigens op haar zwijgrecht beriep. Zij werd vervolgens veroordeeld voor de moord op de drie kinderen. 58. Het Bundesgerichtshof herhaalt eerdere rechtspraak dat door een undercoveragent verkregen bekentenissen voor het bewijs kunnen worden gebruikt als aan de voorwaarden voor de inzet van een undercoveragent is voldaan. Een undercoveragent mag echter niet de verdachte, die zich op haar zwijgrecht heeft beroepen, met gebruikmaking van een vertrouwensband tot een bekentenis dwingen en haar op een “vernehmungsähnlichen Weise” uitlatingen over de strafbare feiten ontlokken. Dat is in strijd met het recht zichzelf niet te hoeven belasten. Het Hof overweegt vervolgens dat de undercoveragent ontoelaatbaar heeft gehandeld: “Die Vorgehensweise des Verdeckten Ermittlers war verfahrensrechtlich unzulässig, weil er der Angeklagten unter Ausnutzung des im Verlauf seines fast anderthalb Jahre dauernden, in der Intensität zunehmenden Einsatzes geschaffenen Vertrauens selbstbelastende Angaben zur Sache entlockt hat, obwohl sie sich bei ihrer polizeilichen Vernehmung am 30. April 2004 für das Schweigen zu den gegen sie erhobenen Tatvorwürfe entschieden hatte (vgl. BGH aaO S. 19). Das Gespräch mit dem Verdeckten Ermittler am 10. August 2006, in dem die Angeklagte die Tötung ihres Sohnes Pascal einräumte, stellt sich wegen der vorausgegangen Einwirkungen auf die Entscheidungsfreiheit der Angeklagten "als funktionales Äquivalent einer staatlichen Vernehmung" dar.” 59. Tot gevolgen hoeft de fout evenwel niet te leiden, concludeert het Hof, omdat de verdachte ook na haar aanhouding herhaaldelijk is gebleven bij de door haar afgelegde bekentenissen. 60. Tot slot wijs ik nog op een zaak waarin geen undercoveragent actief was geweest, maar waarin de verdachte (van brandstichting) zichzelf belastende verklaringen had afgelegd tegenover een arts, terwijl een politieagente aanwezig was en meeluisterde. Het Bundesgerichtshof constateerde een schending van de verklaringsvrijheid. Daarbij nam het onder meer in aanmerking dat de 75-jarige verdachte zich eerder op haar zwijgrecht had beroepen, zich zowel psychisch als lichamelijk in een kwetsbare gezondheid bevond en de agente die haar begeleidde naar de arts niettemin vragen bleef stellen over het gebeurde. Bovendien was de verdachte min of meer gedwongen om de arts te vertellen wat er was gebeurd, zodat zij op de juiste wijze kon worden behandeld. Het Hof overwoog in dit verband: “ “Diese Zwangssituation hat die Zeugin KHMin [de agent, FWB] K. mit ihrer Anwesenheit bewusst ausgenutzt, um die entsprechenden Erkenntnisse zu erheben, gerade weil sie genau wusste, dass die Angeklagte erklärt hatte, keine Angaben gegenüber den Ermittlungsbehörden machen zu wollen.” 61. Het Hof achtte ook relevant dat er geen vluchtgevaar bestond, zodat er geen noodzaak bestond voor de agente om bij de behandeling te blijven en dat de agente geen antwoord had afgewacht op de vraag of zij de behandelkamer moest verlaten. De bij de arts afgelegde verklaringen hadden volgens het Bundesgerichtshof niet voor het bewijs mogen worden gebruikt.

De raadsvrouw heeft in hoger beroep haar pleidooi onderbouwd aan de hand van de factoren die de Hoge Raad in het genoemde arrest van 9 maart 2004 relevant achtte. Daartoe heeft de raadsvrouw het volgende aangevoerd. 117. Undercoveragenten hebben de verdachte benaderd en zich daarbij voorgedaan als criminelen die in groepsverband bezig waren een deal in xtc-pillen voor te bereiden. In dat verband hebben zij de verdachte verzocht verschillende werkzaamheden te verrichten, waaronder het inpakken van pillen en het bewaken van de loods waarin alles lag opgeslagen. Aan de verdachte is toegezegd dat hij bij de aflevering van de pillen waarin deze organisatie zou handelen een geldbedrag van € 75.000,- zou krijgen. 118. De raadsvrouw heeft betoogd dat de verdachte financieel aan de grond zat en dat de deal met de undercoveragenten voor hem een klus vormde waar hij al jaren op zat te wachten. De undercoveragenten deden de verdachte op allerlei manieren geloven dat hij met een gewelddadige criminele organisatie te maken had. De raadsvrouw heeft in dat verband gewezen op verschillende situaties. Zo moest de verdachte samen met undercoveragent [betrokkene 3] een groepslid ophalen dat zojuist iemand zou hebben neergeschoten, moest hij helpen met het uitwissen van kruitsporen en bloed en moest hij foto’s maken van een overdracht van een envelop voor iemand die een alibi had verschaft aan één van de bendeleden. Ook zou de undercoveragent [betrokkene 3] in aanwezigheid van de verdachte zijn auto hebben verlaten met een vuurwapen om één en ander “uit te praten” met een groep “kampers” en hebben de undercoveragenten een situatie in scène gezet waarin undercoveragenten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] met een auto bij de loods aankomen die onder het bloed zit, met het verhaal dat [betrokkene 1] iemand heeft neergeschoten. 119. Vlak voor de geplande aflevering van de pillen, zo heeft de raadsvrouw betoogd, hebben de undercoveragenten de verdachte verteld dat zij hadden begrepen dat hij verdachte was in het onderzoek naar de Posbankmoord en dat hij maar beter kon vertrekken als hij niets met de zaak te maken had, omdat hij een risico voor de operatie zou vormen. De undercoveragenten hebben ervoor zorg gedragen dat de verdachte samen met hen keek naar een televisie-uitzending van Opsporing verzocht, waarin aandacht werd besteed aan de Posbankmoord. Er is volgens de raadsvrouw sprake geweest van aanhoudende ondervraging door de undercoveragenten, waarbij aanzienlijke druk is uitgeoefend op de verdachte. Ook is de verdachte beloofd dat hij zou worden geholpen om naar Spanje te vluchten met een nieuw paspoort, maar dan zou hij wel moeten toegeven wat hij had gedaan. Aan de verdachte zijn onder meer vragen gesteld over zijn medeverdachte [medeverdachte] en over het feit dat DNA-profielen van het onderzochte celmateriaal in de bemonsteringen aan de in Erp aangetroffen muts matchen met het DNA-profiel van de verdachte. Uiteindelijk heeft de verdachte toegegeven meer te weten over wat er op de Posbank was gebeurd. De raadsvrouw heeft betoogd dat de verdachte heeft beseft dat als hij betrokkenheid zou blijven ontkennen, zijn rol in de door hem begeerde deal zou zijn uitgespeeld en dat hij – gelet op hetgeen hij binnen de organisatie had zien gebeuren – gevaar zou lopen als hij zich bij de politie zou melden om duidelijk te maken dat hij niet bij de zaak betrokken was. Als de verdachte daarentegen wel zou bekennen, zou hij mogen blijven, mogen meedoen aan de lucratieve deal in xtc-pillen en zou er worden samengewerkt aan een oplossing voor de verdenking. Verder heeft zij aangevoerd dat de verslaglegging over de omgang tussen de verdachte en de undercoveragenten niet toereikend is geweest en dat er maanden contact is geweest maar dat er van slechts twee dagen audio-opnames bestaan, waardoor de controleerbaarheid van de gebezigde methode onvoldoende is. De verklaringen zijn volgens de raadsvrouw in strijd met het bepaalde in art. 29 Sv en art. 6 EVRM tot stand gekomen. 120. Ten slotte heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de gehanteerde opsporingsmethode niet voldoet aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Er lagen volgens haar nog andere mogelijkheden open om de zaak te onderzoeken, bijvoorbeeld door de verdachte, de medeverdachte en de getuige Van Boxtel te ondervragen. 121. De raadsvrouw komt tot de slotsom dat het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard, dan wel dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim als gevolg waarvan bewijsuitsluiting zou moeten volgen. 122. Het hof heeft dit verweer verworpen met de motivering die hiervoor onder 15 is geciteerd.