ECLI:NL:PHR:2019:645

B.J. Drijber In de zaak Janshen-Hahnraths Exploitatie B.V., eiseres tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel tegen [Werknemer] , verweerder in cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt Het cassatiemiddel in de zaken 18/02224, 18/02225, 18/02226 en 18/02236 stelt de vraag aan de orde hoe de rechter moet beoordelen of een werkgever beroep kan doen op een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van art. 7:613 BW. Moet de werkgever een zelfstandig ‘zwaarwichtig belang’ bij een wijziging van een arbeidsvoorwaarde hebben, of moet zijn belang ten opzichte van het belang van de werknemer zwaarwichtig zijn? Ook is aan de orde wat de betekenis is van het feit dat de ondernemingsraad met de wijziging heeft ingestemd. De verschillen tussen de vier zaken zijn dermate gering dat ik omwille van de efficiëntie in elk van deze zaken een identieke conclusie neem.

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 1.2 Fair Play Centers B.V. (hierna: FPC) en Janshen-Hahnraths Exploitatie B.V. (hierna: JHE) behoren tot de Janshen-Hahnraths Group, die actief is in de Nederlandse speelautomatenbranche. FPC en JHE worden hierna gezamenlijk aangeduid als de Werkgevers. 1.3 [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), geboren op [geboortedatum] 1968, is op 16 december 2011 als medewerker amusementscenter in dienst getreden van FPC. Zij verdiende in 2016 een salaris van € 1.653,41 netto per maand. 1.4 [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), geboren op [geboortedatum] 1972, is op 21 juli 2007 als medewerker amusementscenter in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van FPC. Zij verdiende in 2016 een salaris van € 1.713,87 netto per maand. 1.5 [Werknemer] (hierna: [Werknemer]), geboren op [geboortedatum] 1961, is op 10 december 1996 als rayonmanager exploitatie Brabant in dienst getreden van de rechtsvoorgangster van JHE. Hij verdiende in 2016 een salaris van € 2.966,10 netto per maand. 1.6 [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), geboren op [geboortedatum] 1963, is op 15 juni 1992 in dienst getreden van Amusement Activities Nederland B.V. en is in 2008, na een overname door FPC, als medewerker amusementscenter bij FPC in dienst getreden. Hij verdiende in 2016 een salaris van € 2.060,01 netto per maand. 1.7 Genoemde werknemers worden hierna gezamenlijk aangeduid als de Werknemers. 1.8 In de arbeidsovereenkomst van [betrokkene 1] en van [betrokkene 3] is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen als bedoeld in art. 7:613 BW. Op de arbeidsovereenkomst van alle vier de Werknemers is het Janshen Hahnraths Arbeidsreglement (hierna: JHAR) van toepassing verklaard. In art. 1.2 lid 4 daarvan is eveneens een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen. Art. 6.1 JHAR regelt de pensioenvoorziening. In art. 6.1 lid 5 JHAR (hierna: de premielastverdeling) is bepaald dat de pensioenpremie geheel voor rekening van de werkgever komt. 1.9 Met een beroep op de overeengekomen eenzijdige wijzigingsbedingen hebben de Werkgevers de premielastverdeling aldus gewijzigd dat de pensioenpremie met ingang van 1 januari 2014 gedeeltelijk voor rekening komt van de werknemer volgens de volgende fasering: in 2014 10% van de verschuldigde premie, in 2015 20% en vanaf 2016 30%. Er is een eenmalige compensatie van € 100,00 bruto toegekend, naar rato van het dienstverband. 1.10 De wijziging van de premielastverdeling hing samen met de wens van de Werkgevers om hun pensioenregeling bij het Pensioenfonds Metaal & Techniek (hierna: PMT), die eind 2013 zou aflopen, niet te verlengen maar door een alternatieve pensioenregeling te vervangen. Tussen december 2011 en november 2013 is de groepsondernemingsraad (hierna: de GOR) meerdere malen verzocht in te stemmen met een nieuwe dan wel aangepaste pensioenregeling. Steeds heeft de GOR instemming geweigerd. In dit proces werden zowel de Werkgevers als de werknemersvertegenwoordigers bijgestaan door externe deskundigen. Uiteindelijk heeft de GOR in december 2013, met acht stemmen vóór en vijf stemmen tegen, ingestemd met een voorstel waarbij de pensioenregeling bij PMT wordt gehandhaafd, maar wel de hiervoor genoemde werknemersbijdrage wordt ingevoerd. Bij brief van 20 december 2013 heeft de Janshen-Hahnraths Group alle werknemers op de hoogte gesteld van de wijziging in de premielastverdeling. 1.11 In een brief van de ondernemingsraad (1e editie 2014) aan de werknemers van de Janshen-Hahnraths Group staat over de besluitvorming omtrent de verandering van de pensioenregeling het volgende: “Verandering Pensioenregeling Zoals jullie reeds eind december hebben vernomen zal per 1 januari 2014 een wijziging worden doorgevoerd in onze pensioenregeling. In plaats van dat de pensioenpremie, zoals tot nu toe gebruikelijk was, geheel door de werkgever wordt betaald zullen wij als werknemer nu ook een deel voor onze eigen rekening nemen. Wij als ondernemingsraad (OR) begrijpen dat medewerkers (en wijzelf uiteraard ook) hier niet op zitten te wachten en dat men zich mogelijk zal afvragen waarom wij als OR niet meer hebben gedaan om te zorgen dat een eigen bijdrage niet nodig zou zijn. Begrijpelijke vragen die wij niet uit de weg gaan! Feit is dat het hele pensioenverhaal meer dan twee jaar op de agenda van de OR heeft gestaan dus: - zeer uitvoerig is besproken; er veel externe deskundigheid bij is gehaald; er meerdere malen lang en intensief overleg is gevoerd met bestuurder; de bedrijfscommissie heeft bemiddeld hij de geschillen. er een finaal besluit moest worden genomen aangezien het contract bij PMT per 31-12-2013 zou eindigen. een grote meerderheid van de 13 OR-leden voor het besluit was zoals dit per brief gedateerd 20-12-2013 aan jullie is medegedeeld. De financiële situatie van JaHa-Group en de tegenvallende resultaten, zoals deze zich schijnen voort te zetten, heeft ook meegewogen in de besluitvorming van de OR. De uitkomst van dit alles is dat: - De OR niet heeft ingestemd met het overstappen van bedrijfspensioenfonds PMT naar verzekeraar Zwitserleven zoals de bestuurder had voorgesteld, De OR heeft bedongen dat de eigen bijdrage gefaseerd ingevoerd gaat worden te weten 10% in 2014, 20% in 2015 en uiteindelijk in 2016 30% en niet zoals bestuurder voorstelde meteen 30% met ingang van 1 januari 2014; Hiernaast heeft de OR een eenmalige compensatie uit onderhandeld van 100 euro bruto per medewerker, uiteraard naar rato dienstverband. Deze compensatie wordt betaald aan iedere medewerker die op 15-12-2014 in dienst is. Bij de onderhandelingen was ons uitgangspunt natuurlijk het belang van de medewerker maar hierbij hebben wij ook zeker niet het bedrijfsbelang uit het oog verloren. Al met al zijn wij ervan overtuigd eruit gehaald te hebben wat er in zat en zijn dus tevreden met het resultaat en de consensus die bereikt is met bestuurder.” 1.12 In totaal zijn ongeveer 590 werknemers door de doorgevoerde wijziging van de premielastverdeling getroffen. Vijf werknemers hebben de wijziging in rechte aangevochten. Vier van hen, de Werknemers, zijn in deze cassatie betrokken.

Eerste aanleg: procedure van [Werknemer] tegen JHE 2.1 Op 6 augustus 2014 heeft [Werknemer] JHE gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht. JHE is niet verschenen. Bij verstekvonnis van 3 september 2014 heeft de kantonrechter: (i) voor recht verklaard dat de wijziging van de pensioenregeling zoals weergegeven in de brief van 20 december 2013 onrechtmatig is, zodat de pensioenregeling van JHE zoals deze tot 1 januari 2014 bij PMT gold ook na deze datum ongewijzigd wordt voortgezet, zonder inhouding van pensioenpremies op het salaris van [Werknemer]; (ii) JHE veroordeeld tot betaling aan [Werknemer] van een bedrag van (a) € 933,80 bruto ter zake de ingehouden (10%) pensioenpremie op het loon van [Werknemer] over de maanden januari 2014 tot en met juli 2014 en (b) € 140,00 aan buitengerechtelijke kosten, alsmede (c) de proceskosten. 2.2 JHE is in verzet gekomen. Bij eindvonnis van 25 februari 2015 heeft de kantonrechter van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, geoordeeld dat JHE een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij de eenzijdige wijziging van de premielastverdeling dat de belangen van [Werknemer] daarvoor moeten wijken. De kantonrechter heeft het verstekvonnis (van zijn collega kantonrechter) vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke vordering afgewezen. Daartoe werd het volgende overwogen: “4.5. Volgens artikel 7:613 BW is de eenzijdige wijziging van een arbeidsvoorwaarde op grond van een daartoe strekkend schriftelijk overeengekomen beding slechts toelaatbaar indien de werkgever daarbij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door die wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. 4.6. Janshen-Hahnraths heeft gesteld dat zij een zwaarwegend belang heeft bij de wijziging. In dit verband heeft Janshen-Hahnraths gesteld dat: - door gewijzigd overheidsbeleid (verminderde btw-aftrek en afdragen kansspelbelasting) en de huidige economische en financiële situatie de bedrijfsresultaten sterk onder druk zijn komen te staan, zij als gevolg van de verslechterde bedrijfsresultaten genoodzaakt was tot kostenbeheersing, de pensioenpremieverdeling niet meer van deze tijd en niet marktconform is en de pensioenregeling zeer kostbaar is door de stijging van de pensioenpremies als percentage van de salarissom, het doorvoeren van de nieuwe premieverdeling noodzakelijk is om de continuïteit van de onderneming te kunnen waarborgen. 4.7. Alhoewel [Werknemer] de door Janshen-Hahnraths geschetste bedrijfseconomische situatie betwist, is de kantonrechter uit de door Janshen-Hahnraths overgelegde stukken en de daarop gegeven toelichting gebleken dat de financiële situatie van Janshen-Hahnraths wel degelijk zodanig is dat haar bedrijfsresultaten nopen tot een (verdere) kostenreductie. In de conclusie van antwoord in oppositie, meer in het bijzonder punt 13, onderschrijft [Werknemer] dat de gokbranche de laatste jaren onder druk is komen te staan en dat de financiële crisis en het nieuwe ingevoerde kansspeltarief van 29% daarbij een rol hebben gespeeld. Uit de als productie 11 bij verzetdagvaarding overgelegde geconsolideerde winst- en verliesrekening over 2013 - die als zodanig niet door [Werknemer] is weersproken - blijkt dat in 2012 het bedrijfsresultaat € 4.045.591,00 bedroeg en in 2013 € 558.425,00. Gelet hierop kan [Werknemer] naar het oordeel van de kantonrechter moeilijk volhouden dat er geen sprake is van een zorgwekkende bedrijfseconomische situatie. Dit verweer zal dan ook worden verworpen. Voorts wordt met de gewijzigde premieverdeling een kostenbesparing van € 760.000,-- op een totaalbedrag aan premies van € 2.520.181,-- gerealiseerd. Verder blijkt uit de stukken dat reeds eerder - in 2011 - een reorganisatie met daarmee gepaard gaande kostenbesparingen heeft plaatsgevonden. Janshen-Hahnraths heeft aldus voldoende gemotiveerd gesteld en middels voormelde bescheiden onderbouwd dat haar financiële situatie dusdanig is dat kostenbesparende maatregelen als de onderhavige noodzakelijk zijn voor het voortbestaan van Janshen-Hahnraths. Hetgeen [Werknemer] verder in dit kader heeft aangevoerd, te weten de mogelijke komst van een online gokmarkt in 2015, kan mede in het licht bezien van het verweer van Janshen-Hahnraths niet tot een ander oordeel leiden. 4.8. Voorts is het juist, zoals [Werknemer] stelt, dat de instemming van de ondernemingsraad niet in de plaats kan worden gesteld van de instemming van de individuele werknemer. Dat de gemeenschappelijke ondernemingsraad (GOR) met de wijziging van de pensioenpremieverdeling heeft ingestemd is wel een aanwijzing dat Janshen-Hahnraths niet lichtvaardig tot het wijzigen van de oorspronkelijke regeling is gekomen. Uit de door Janshen-Hahnraths als productie 7 bij verzetdagvaarding overgelegde brief van de ondernemingsraad, waarbij zijdens de ondernemingsraad wordt medegedeeld dat is ingestemd met het besluit tot gefaseerde invoering van de eigen bijdrage, blijkt dat de financiële situatie van Janshen-Hahnraths en de tegenvallende resultaten hebben meegewogen in de besluitvorming van de ondernemingsraad. Verder blijkt daaruit dat de pensioenkwestie twee jaar op de agenda van de ondernemingsraad heeft gestaan, zeer uitvoerig is besproken, externe deskundigheid is ingeroepen, meerdere malen lang en intensief overleg is gevoerd en de bedrijfscommissie heeft bemiddeld. Een en ander duidt er niet op dat de ondernemingsraad lichtvaardig en onder druk heeft ingestemd met de wijziging van de pensioenpremieverdeling. 4.9. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen acht de kantonrechter de conclusie gerechtvaardigd dat Janshen-Hahnraths een zwaarwichtig belang heeft om de wijziging door te voeren. Een en ander neemt niet weg dat de belangen van [Werknemer] door de invoering van deze wijziging zijn geschaad. Als gevolg van de wijziging van de premieverdeling worden de werknemers, waaronder [Werknemer], geconfronteerd met een teruggang in hun nettoloon. De belangen van Janshen-Hahnraths en [Werknemer] wegend is de kantonrechter van oordeel dat het belang van [Werknemer] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te wijken voor het belang van Janshen-Hahnraths. De kantonrechter acht hierbij van belang dat Janshen-Hahnraths heeft voorzien in een overgangsregeling, erop neerkomende dat in 2014 een premieverdeling gehanteerd wordt van 90%-10% voor de werkgever respectievelijk werknemer, in 2015 80%-20% en vanaf 2016 de beoogde premieverdeling van 70%-30%. Door deze gefaseerde invoering van de gewijzigde pensioenpremieverdeling worden de werknemers, waaronder [Werknemer], niet direct geconfronteerd met een eigen bijdrage in de pensioenpremie van 30%. 4.10. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de kantonrechter van oordeel dat Janshen-Hahnraths met vrucht een beroep kan doen op het in artikel 1.2 van het JAR opgenomen eenzijdig wijzigingsbeding, nu zij daarbij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemers dat door de wijziging wordt geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Grotendeels ontleend aan rov. 3.1 van de bestreden arresten. Dagvaarding [betrokkene 1], punt 3 en productie 2. Memorie van antwoord FPC, p. 13. De hoogte van het brutosalaris heb ik in de stukken niet aangetroffen. Dagvaarding [betrokkene 2], punt 3 en productie 2. Memorie van antwoord FPC, p. 13. Dagvaarding [Werknemer], punt 1 en productie 1. Memorie van antwoord JHE, p. 13. Dagvaarding [betrokkene 3], punt 3 en productie 2. Memorie van antwoord FPC, p. 13. Zie voor een uitgebreide uiteenzetting van het proces bij de GOR de memories van antwoord van de Werkgevers, paragraaf 8.2.1 en de onderliggende producties waarnaar wordt verwezen. Dagvaarding [betrokkene 1], productie 7; dagvaardingen [betrokkene 2] en [betrokkene 3], productie 6 en verzetdagvaarding [Werknemer], productie 8.

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 20 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:685, TRA 2018/51, m.nt. R.H. van het Kaar. Zie, onder andere, W.A. Zondag, Sdu Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 613 (Arbeidsrecht Thematisch) en J.J.M. de Laat, De (eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2008. Art. 19 Pensioenwet bevat voor de pensioenovereenkomst een aan art. 7:613 BW gelijkluidende bepaling. Zie de eerste zin van rov. 4.9 waarin de kantonrechter oordeelt dat sprake is van een zwaarwichtig belang na in de rechtsoverwegingen daarvoor (enkel) de financiële situatie van JHE te hebben beoordeeld. Pas in de tweede zin van rov. 4.9 wordt ingegaan op de belangen van de werknemer en in de vierde zin vindt een belangenafweging plaats. Zie de arresten van het hof, rov. 3.18. Vgl. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262 m.nt. S.D. Lindenbergh en S.C.J.J. Kortmann, en JOR 2016/322 m.nt. M.M.C. van de Moosdijk (Tennet/ABB). Het ging in die zaak om de inbedding van het doorberekeningsverweer in het schadevergoedingsrecht. Volgens de Hoge Raad kan dat zowel door vermogensvergelijking (art. 6:95-6:97 BW) als op grond van voordeelstoerekening (art. 6:100 BW). Wet van 14 februari 1998 tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek, Stb. 1998, 107. Het arbeidsreglement was opgenomen in art. 7A:1637j (oud) BW, dat bepaalde: “Een door den werkgever vastgesteld reglement is voor den arbeider slechts verbindend indien deze schriftelijk heeft verklaard zich met dat reglement te vereenigen en indien tevens is voldaan aan de navolgende vereischten (…)”. Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 20 en 21. Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 21 en 22. Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nrs. 1 en 2, p. 8. Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 7, p. 22. Daarover onder andere J.J. de Laat, De (eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2008, p. 33. Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9, p. 31 en 32. Daarbij heeft ook een rol gespeeld dat de vakbeweging het bezwaarlijk vond als de ondernemingsraad een beslissende stem zou krijgen bij de aanpassing van (buiten een cao) vallende arbeidsvoorwaarden. Zie Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 7, p. 20-24 en nr. 9, p. 30-32. Vgl. ook W.A. Zondag, Sdu Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 613 (Arbeidsrecht Thematisch), par. C.5.5.1 en Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/69. Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9, p. 34. Kamerstukken I 1997/98, 24 615, nr. 81a, p. 9. Kamerstukken II, 1996/97, 24 615, nr. 9, p. 32. W.A. Zondag, Sdu Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 613 (Arbeidsrecht Thematisch), par. C.5.4. Asser/Lutjens 7-XI (Pensioen) 2016/505. M. Heemskerk, Pensioenrecht, Den Haag: Boom 2015, p. 194/195. N. Gundt, Wijziging van de arbeidsovereenkomst: een instrument voor interne flexibiliteit? (diss. Utrecht), Monografieën Sociaal Recht nr. 49, Deventer: Kluwer 2009, par. 2.6.2.2. A.B. van Els & K. Deelen, ‘De invloed van de OR bij wijziging arbeidsvoorwaarden ex art. 7:613 BW’, TRA 2013/78. S.F.H. Jellinghaus, Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden in het bijzonder na een fusie of een overname (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2003, p. 200. De schriftelijke dupliek van [betrokkene 1] spreekt op p. 2 van “een enkele zwaluw in een overigens geheel leeg hemelgewelf.” E. Verhulp, Flexibele arbeidsrelaties (Monografieën Sociaal Recht nr. 25), 2017, par.1.2.2. W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, par. 2.6. E. Schop, Wijzigen van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder pensioen, Deventer: Kluwer 2007, par. 2.3.3, onder c. W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, par. 2.6. H.L. Bakels, W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl en W.L. Rozendaal, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2017, par. 3.2.4. W.A. Zondag, Sdu Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 613 (Arbeidsrecht Thematisch), par. C.5.5.2. Zie in dezelfde zin M. Holzer & B. Degering, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie (Monografieën Sociaal Recht nr. 31), 2015, par. 6.4.4. F.G. Laagland, Arbeidsovereenkomst, art. 7:613 BW, aant. 3.4.3, onder verwijzing naar Hof Arnhem 15 maart 2011, RAR 2011/99. E. Verhulp, Flexibele arbeidsrelaties (Monografieën Sociaal Recht nr. 25) 2017, par. 1.2.2. E. Verhulp, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:613 BW, aant. 5. R.H. Van het Kaar, Ondernemingsraad, par. 1.4.5.3.6. E. Schop, Wijzigen van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder pensioen, Deventer: Kluwer 2007, par. 2.3.3, onder f. Daarop wordt wel ingegaan in de schriftelijke toelichting van de Werkgevers en bijvoorbeeld ook in de schriftelijke dupliek van [betrokkene 1], onder 1.9.2-1.9.7. HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB9981, NJ 1989/335, m.nt. P.A. Stein (IBM). Op grond van de personeelsgids van IBM had de ondernemingsraad het recht over de wijziging te worden gehoord. HR 26 juni 1998, NJ 1998/767, JAR 1998/199 (Van der Lely/Taxi Hofman). HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, NJ 2011/185, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss ([…]/Mammoet II), rov. 3.3.2. Vgl. W.A. Zondag, Sdu Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 613 (Arbeidsrecht Thematisch), par. C.6.3; J.J.M. de Laat, De (eenzijdige) wijziging van de arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2008; en A. Bungener, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief (Monografieën Sociaal Recht nr. 45), Deventer: Kluwer 2008. Aldus ook Loonstra & Zondag, Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Boom 2018, p. 600 en W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2015, par. 2.6. Hetzelfde volgt uit HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9570, JAR 2011/108, m.nt. W.A. Zondag (Monsieurs c.s./Wegener). Zie de schriftelijke toelichting van de Werkgevers, punt 5. HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847, NJ 2011/185, m.nt. G.J.J. Heerma van Voss ([…]/Mammoet II). Zie N. Gundt, Wijziging van de arbeidsovereenkomst: een instrument voor interne flexibiliteit?, Deventer: Kluwer 2009, p. 58-59, waar ook andere auteurs worden aangehaald. Schriftelijke dupliek namens [betrokkene 1], p. 2. Zie de schriftelijke toelichting van mr. Alt onder 2.17 e.v., met verwijzing naar W.J.P.M. Fase en J. van Drongelen, CAO-recht. Het recht met betrekking tot CAO’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p. 209-222, J.M. van Slooten, De derde in het sociaal recht, oratie UvA, Amsterdam: Vossiuspers 2005, en G.J.J. Heerma van Voss & B. Barentsen, Inleiding Nederlands Sociaal recht, Den Haag: Boom 2015 § 9.1. Zie ook S.F.H. Jellinghaus Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden in het bijzonder na een fusie of een overname (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2003, p. 212. Schriftelijke toelichting van mr. Alt onder 2.19 en 2.20. Zie ook de schriftelijke repliek van mr. Sagel onder 4 en 5. Schriftelijke toelichting van mr. Sagel onder 59. De schriftelijke toelichting van de Werkgevers verwijst naar C.A.H. Hilverda-Van Leeuwen, ‘De rol van de meerderheidsopvatting van collega’s bij wijziging van arbeidsvoorwaarden’ ArbeidsRecht 2016(2) en W.A. Zondag, ‘Wegen en wikken bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden’, ArA 2006/3, p. 46.

Zie schriftelijke toelichting van mr. Alt onder 1.3. Zie ook de schriftelijke toelichtingen van mr. Van Swaaij, die in de inleiding benoemt dat de motivering van het hof in rov. 3.4 t/m 3.18 sterk is verweven met waarderingen van feitelijke aard en in cassatie (dan ook) grotendeels onbestreden is gelaten.

Janshen-Hahnraths heeft dus kunnen en mogen besluiten tot de onderhavige wijziging van de pensioenpremieverdeling per 1 januari 2014, met inachtneming van de daarbij voorziene overgangsregeling en eenmalige compensatieregeling voor de werknemers die op 31 december 2014 nog in dienst zijn. 4.11. Dit betekent dat de door [Werknemer] gevraagde verklaring voor recht, die betrekking heeft op ongewijzigde voortzetting van de pensioenregeling zoals deze gold tot 1 januari 2014, zal worden afgewezen. 4.12. Nu uit het vorenstaande volgt dat Janshen-Hahnraths gerechtigd was de pensioenpremieverdeling te wijzigen, mocht zij conform de overgangsregeling per 1 januari 2014 10% pensioenpremie, neerkomend op een bedrag van € 133,40 per maand, inhouden op het loon van [Werknemer]. De gevorderde restitutie van pensioenpremies ten bedrage van € 933,80 bruto, zal eveneens worden afgewezen. 4.13. Nu de hoofdvorderingen van [Werknemer] worden afgewezen, zal de daarmee verband houdende nevenvordering, de buitengerechtelijke kosten van € 140,00, eveneens worden afgewezen. 4.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Janshen-Hahnraths op goede gronden in verzet is gekomen van het tegen haar gewezen verstekvonnis van 3 september 2014. Dit brengt met zich dat het door de kantonrechter tussen partijen gewezen verstekvonnis zal worden vernietigd en dat, opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke vordering alsnog zal worden afgewezen.” Eerste aanleg: procedures van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] tegen FPC 2.3 Op 18 augustus 2014 hebben [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ieder afzonderlijk FPC gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven, en samengevat, voor zover in cassatie relevant, gevorderd om: (i) voor recht te verklaren dat zij en FPC een premievrij pensioen zijn overeengekomen en FPC te veroordelen het premievrije pensioen te continueren; en (ii) te veroordelen aan hen het achterstallig salaris te betalen (ter hoogte van de ingehouden pensioenpremie vanaf januari 2014), te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en nakosten. 2.4 Bij eindvonnissen van 10 december 2015 heeft de kantonrechter geoordeeld dat FPC een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij de eenzijdige wijziging van de premielastverdeling dat de belangen van de betrokken werknemers daarvoor moeten wijken. De kantonrechter heeft daartoe het volgende overwogen: “3.3. Nu een eenzijdig wijzigingsbeding overeengekomen is, dient te worden beoordeeld of Fair Play bij de wijziging van de arbeidsvoorwaarde een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van [Werknemer] daarvoor, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, dient te wijken. 3.4. Fair Play heeft als grond om tot wijziging van de arbeidsvoorwaarde over te gaan allereerst aangevoerd dat de bestaande regeling niet meer van deze tijd was en ook niet marktconform was. De kantonrechter acht dit onvoldoende om tot eenzijdige wijziging van de betreffende arbeidsvoorwaarde over te kunnen gaan; de kwalificatie “niet meer van deze tijd” is uiterst subjectief en nagenoeg inhoudsloos en het argument van de niet- marktconformiteit wordt niet toegelicht; maar als die al wel beoordeelbaar zouden zijn, dan zijn ze onvoldoende dwingend. 3.5. Daarnaast heeft Fair Play als voornaamste grond om tot wijziging van de arbeidsvoorwaarde over te gaan aangevoerd dat haar bedrijfsresultaten door verschillende oorzaken dusdanig verslechterden, dat zonder maatregelen de continuïteit van de onderneming in gevaar zou komen. Ter adstructie van deze stelling heeft zij onder meer gewezen op het feit dat de winst in 2013, nadat in 2011 een reorganisatie was doorgevoerd, met 86% is gedaald en dat in dat jaar de omzet met ruim € 9.000.000,00 is gedaald. Ter zitting heeft Fair Play aangevoerd dat de omzet in 2014 verder gedaald is met circa € 2.300.000,00 en dat het bedrijfsresultaat enkel als gevolg van de kostenbesparende maatregelen min of meer gelijk is gebleven ten opzichte van 2013. Fair Play heeft daar nog aan toegevoegd dat de toekomstprognoses minder positief zijn dan [Werknemer] doet voorkomen. Dat de online gokmarkt in de toekomst tot betere bedrijfsresultaten zal leiden is nog ongewis, aldus Fair Play. 3.6. De kantonrechter vindt de financiële perspectieven die Fair Play er destijds toe gebracht hebben de pensioenregeling te veranderen zoals zij gedaan heeft, een zo zwaarwichtig belang dat het belang van [Werknemer] daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moest wijken. 3.7. [ Werknemer] heeft weliswaar aangevoerd dat zij weinig inzicht heeft in de stukken waarop de financiële cijfers gebaseerd zijn en erop gewezen dat er kennelijk, in ieder geval in 2013, nog winst gemaakt werd, maar deze argumenten overtuigen de kantonrechter niet. Fair Play heeft voldoende onderbouwd dat de resultaten structureel verslechteren en dat het nemen van maatregelen daardoor onontkoombaar geworden is, temeer nu niet valt in te zien dat structurele betere resultaten in de toekomst voor de hand liggen. Fair Play heeft dit immers ermee gemotiveerd dat de online gokmarkt wordt opengesteld en/of een schadevergoeding ter zake overheidsmaatregelen (wijzigingen in kansspelbelasting en btw, rookverbod) ongewis is en zo er al positieve gevolgen zijn, deze de genomen kostenbesparende maatregelen allerminst overbodig maken. 3.8. Voorts overtuigen de door [Werknemer] opgeworpen bezwaren tegen het instemmingsbesluit van de GOR de kantonrechter niet. Zo er al druk is uitgeoefend op de nieuw geïnstalleerde GOR, kan dit aan de geldigheid van het instemmingsbesluit niet afdoen. Vaststaat dat het traject bij de GOR een lange voorgeschiedenis kent. Daarbij is een deskundige ingeschakeld en is tevens de bedrijfscommissie betrokken geweest. De bedrijfscommissie heeft de procedure die tot een besluit van de GOR zou moeten leiden duidelijk omlijnd en heeft daarbij aandacht gevraagd voor het belang van Fair Play om op een kort tijdsbestek tot een besluit te komen. In dat licht bezien acht de kantonrechter niet aannemelijk dat de GOR in zodanige mate onder druk heeft gestaan dat de besluitvorming daaronder geleden heeft. Dat de GOR met het besluit van Fair Play heeft ingestemd is derhalve eveneens een indicatie dat een zwaarwichtig belang aanwezig is. Dat enkele / meerdere individuele werknemers het met dit besluit niet eens zijn kan hieraan niet afdoen. 3.9 Op grond van dit alles komt de kantonrechter, mede in aanmerking genomen dat veruit de meeste medewerkers geen bezwaar hebben gemaakt tegen de gewijzigde arbeidsvoorwaarde, tot de slotsom dat Fair Play een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarde, dat de belangen van [Werknemer] (en de overige medewerkers van Fair Play) die daardoor worden geschaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dienen te wijken, te meer nu aan [Werknemer] een overgangsregeling is gegund om aan de nieuwe situatie te wennen en aan haar een eenmalige compensatie is toegekend. Alle vorderingen van [Werknemer] stuiten hierop af. Hetgeen [Werknemer] overigens naar voren heeft gebracht kan niet tot een ander oordeel leiden.” Hoger beroep 2.5 De Werknemers zijn allen bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (hierna: het hof) in hoger beroep gekomen van voornoemde vonnissen.

Zij hebben na wijziging van hun eis in hoger beroep, zakelijk weergegeven, het volgende gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat de wijzigingen van de pensioenrechten zoals weergegeven in de brief van 20 december 2013 onrechtmatig zijn; (ii) veroordeling van de Werkgevers tot restitutie van de ingehouden eigen bijdragen tot aan de datum van het te wijzen arrest en met bepaling dat daarna geen inhoudingen meer mogen plaatsvinden; en (iii) veroordeling van de Werkgevers tot betaling van een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten van beide instanties. 2.6 Bij memorie van grieven hebben de Werknemers een viertal grieven aangevoerd. Grief I is gericht tegen het oordeel van beide kantonrechters dat de Werkgevers een voldoende zwaarwichtig belang hebben bij de wijziging van de pensioenlastverdeling. Grief II is gericht tegen het oordeel dat de instemming van de GOR een indicatie is voor het bestaan van een dergelijk zwaarwichtig belang en dat de omstandigheid dat een aantal werknemers het met die instemming niet eens is daar niet aan afdoet. Grief III is gericht tegen het resultaat van de door de kantonrechters gemaakte belangenafweging. Grief IV is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen en de veroordeling van de Werknemers in de proceskosten. De Werkgevers hebben verweer gevoerd. 2.7 Bij arresten van 20 februari 2018 heeft het hof geoordeeld dat grief I slaagt en op die grond de vonnissen waarvan beroep vernietigd. Het hof heeft daartoe overwogen: “3.5. Het hof is van oordeel dat in elk geval grief l slaagt en het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en overweegt daartoe het navolgende. Uit de wetshistorie op de Wet op de Ondernemingsraden (WOR, zie de Memorie van Toelichting, TK 1995-1996, 24 615, nr. 3, p. 21-22) blijkt dat met de invoering van het huidige artikel 7:613 BW is beoogd om de mogelijkheid tot eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden door werkgevers terug te dringen, waarbij onder meer als uitgangspunt is genomen dat arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig kunnen worden gewijzigd, maar waarbij ook rekening is gehouden met het belang van werkgevers om de arbeidsvoorwaarden te kunnen ordenen. Dit heeft uiteindelijk geleid tot het bepaalde in artikel 7:613 BW, op grond waarvan een werkgever slechts een beroep kan doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Artikel 19 van de pensioenwet is gelijkluidend. Zwaarwichtige belangen kunnen bestaan in bedrijfseconomische, bedrijfstechnische en bedrijfsorganisatorische omstandigheden, waarbij te denken valt aan de situatie dat een werkgever in grote financiële moeilijkheden verkeert. Voorts is denkbaar dat een zwaarwichtige belang als bedoeld in artikel 7:613 BW ook kan worden gevormd door een financieel belang - zoals [Werkgever] heeft gesteld - om ook op langere termijn een bedrijfseconomisch verantwoorde situatie in stand te houden, waarbij de continuïteit van de onderneming en de belangen van alle werknemers zoveel mogelijk zijn gewaarborgd (vgl. Hof Arnhem 15 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ1305). Wanneer de werkgever zich op het bestaan van een zwaarwichtig belang beroept, is het aan de werkgever om dat standpunt deugdelijk te onderbouwen door feiten of omstandigheden aan te voeren waaruit dit kan blijken en, bij betwisting door de werknemer, het bewijs van het bestaan daarvan te leveren (vgl. Kamerstukken II 1996/97, 24 615, nr. 9, blz. 32). 3.6. Bij memorie van antwoord heeft [Werkgever] een combinatie van vijf redenen aangevoerd die ten grondslag liggen aan de doorgevoerde wijziging: a. door gewijzigd overheidsbeleid en de huidige economische en financiële situatie zijn de bedrijfsresultaten sterk onder druk komen te staan; b. verslechterde bedrijfsresultaten noodzaken tot kostenbeheersing; c. de pensioenregeling is niet meer van deze tijd en niet marktconform; d. de pensioenregeling is zeer kostbaar door de stijging van de pensioenpremies als percentage van de salarissom; e. het doorvoeren van de nieuwe premieverdeling is noodzakelijk om de continuïteit van de onderneming te kunnen waarborgen. Ter onderbouwing van deze redenen verwijst [Werkgever] naar de door haar in het geding gebrachte jaarcijfers. 3.7. In de toelichting op grief l heeft [Werknemer] aangevoerd dat in eerste aanleg geen deugdelijke analyse is gemaakt van het door [Werkgever] overgelegde cijfermateriaal. In essentie merkt [Werknemer] op dat bij een deugdelijke analyse van het geproduceerde cijfermateriaal blijkt dat de laatste jaren de solvabiliteits- en liquiditeitspositie van [Werkgever] aanzienlijk is verbeterd en de behaalde resultaten altijd positief zijn geweest. De financiële situatie van [Werkgever] noodzaakt haar niet tot het vragen van een eigen bijdrage in de pensioenpremies van haar werknemers en daarmee ontbreekt het volgens [Werknemer] aan een zwaarwichtig belang als bedoeld in artikel 7:613 BW. 3.8. In reactie op dit standpunt heeft [Werkgever] aan Pricewaterhouse Coopers (PWC) opdracht gegeven een analyse uit te voeren van de jaarcijfers over de periode van 2007 tot en met 2015 van de Janshen-Hahnraths Group B.V. waar [Werkgever] onderdeel van uitmaakt. Dit heeft geresulteerd in een rapport van [betrokkene 4] van 19 september 2016, dat als productie 16 bij memorie van antwoord in het geding is gebracht. In deel A van dit rapport wordt een analyse gemaakt van de noodzaak tot kostenreductie. De conclusie staat vermeld op de pagina’s 18 en 19 van het rapport. Daar staat onder meer het navolgende: “Bovenstaande grafiek laat zien dat vanaf 2013 - zonder maatregelen - sprake zou zijn geweest van een negatief bedrijfsresultaat. In 2015 is de situatie licht verbeterd, maar nog steeds zou in 2015 sprake zijn geweest van een negatief bedrijfsresultaat van ruim € 2,6 miljoen. Dit toont aan dat het noodzakelijk was kostenbesparingen door te voeren om de onderneming winstgevend te laten blijven. Zoals blijkt uit het overzicht in alinea 77 is de sterke daling van de bruto marge ten opzichte van 2007 (ten dele) opgevangen door, met name, besparingen op personeelskosten (€ 3,7 miljoen), overige bedrijfskosten (€ 1,2 miljoen) en interestlasten (€ 1,6 miljoen). Deze besparingen hebben ertoe geleid dat in alle jaren sprake is geweest van een positief bedrijfsresultaat, uitmondend in een bedrijfsresultaat over 2015 ter grootte van € 2.515.000 positief. Voor de komende jaren verwacht het management van de JH Group dat de omzet, en daarmee het bedrijfsresultaat, zal groeien in lijn met de inflatie. (...) Zoals beschreven in alinea 43 bedroeg het resultaat voor belastingen in 2015 € 2.449.000 positief. Na aftrek van belastingen bedroeg de netto winst € 1.065.000. Het eigen vermogen per 31 december 2014 bedroeg € 49.640.000. Indien de netto winst over 2015 wordt uitgedrukt in een percentage van het eigen vermogen aan het begin van het jaar kan het rendement van de aandeelhouders worden berekend als € 1.065.000 / € 49.640.000 = 2,1%. Dit is te beschouwen als een zeer laag rendement voor een aandeelhouder, dat acties gericht op rendementsverbetering rechtvaardigt.” Het hof merkt hierbij overigens op dat in een voetnoot wordt verwezen naar een voor de vaststelling van een trend buiten beschouwing gelaten eenmalige afwaardering van de goodwill in 2011, waardoor dat jaar feitelijk met een negatief resultaat is afgesloten. 3.9. In deel B van het rapport wordt ingegaan op de omvang van de pensioenlasten.

Daaruit blijkt dat de pensioenlast over het boekjaar 2014 € 2.167.721 bedroeg en over 2015 € 2.036.024. Bij de door [Werkgever] beoogde reductie, rekening houdend met de overgangsregeling, is daarom in 2014 een besparing opgetreden van om en nabij € 200.000 en in 2015 van om en nabij € 400.000 in verhouding tot de situatie waarin geen eigen bijdrage zou worden verlangd. 3.10. Het hof stelt vast dat uit de analyse van PWC blijkt dat de JHE-groep, met uitzondering van 2011, met de inmiddels getroffen maatregelen altijd een positief bedrijfsresultaat heeft behaald. Het verlies in 2011 laat zich verklaren door een eenmalige, incidentele, afschrijving op de goodwill en staat los van het eigenlijk bedrijfsresultaat. Wanneer die afschrijving buiten beschouwing wordt gelaten, heeft de JHE-groep ook in 2011 een positief bedrijfsresultaat behaald. Tot de getroffen maatregelen behoort een besparing op de personeelskosten van in totaal € 3,7 miljoen. Ook zonder de wijziging van de premielastverdeling zou [Werkgever] in 2014 en 2015 een positief bedrijfsresultaat hebben behaald. Van een neerwaartse trend in de bedrijfsresultaten die de verwachting rechtvaardigt dat de onderneming op termijn verliesgevend gaat worden blijkt niet uit de jaarstukken en de daarvan gegeven analyse, ook niet wanneer de besparing op de pensioenlasten buiten beschouwing wordt gelaten. Dat bevestigt de juistheid van de verwachting die het management tegenover de deskundige van PWC heeft uitgesproken ten aanzien van de bedrijfsresultaten in de toekomst. Voorts vindt het hof in de analyse van PWC een bevestiging voor de juistheid van de stellingname van [Werknemer] dat door de jaren heen de solvabiliteits- en liquiditeitspositie van de JHE-groep aanzienlijk is verbeterd. Dat de financiële situatie van [Werkgever] (als onderdeel van de JHE-groep) van dien aard is dat de continuïteit van haar onderneming zonder verdere maatregelen ter besparing van kosten in gevaar komt, kan aan de overgelegde jaarstukken niet worden ontleend. De door [Werkgever] overgelegde analyse van PWC biedt daarvoor geen aanknopingspunt. Uiteraard heeft [Werkgever] wel een belang bij kostenreductie, maar het moet in dit geval gaan om een zwaarwichtig belang. Uit de analyse blijkt niet in welke mate de besparing op de pensioenlasten van invloed is geweest op de besparing op de totale personeelskosten. [Werkgever] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat het bij de pensioenlasten gaat om een kostenreductie van € 760.000. Dat is een fractie van de door [Werkgever] genoemde kostenbesparing op de personeelskosten (€ 3,7 miljoen).” Het hof is er niet van overtuigd dat de door de Werkgevers aangevoerde redenen voor de eenzijdige wijziging van de premielastverdeling voldoende zwaarwichtig zijn: “3.11. Het hof kan onderschrijven dat [Werkgever], zoals elke commerciële onderneming, een belang heeft bij winstmaximalisatie om van daaruit investeringen te kunnen verrichten. Echter, gesteld noch gebleken is dat zonder de van de werknemers verlangde bijdrage in de pensioenpremies noodzakelijke investeringen niet mogelijk zijn. 3.12. Het feit dat exploitanten van kansspelautomaten te maken hebben gekregen met een lastenverzwaring doordat zij vanaf juli 2008 kansspelbelasting moeten betalen doet aan het voorgaande niet af, omdat deze lastenverzwaring weliswaar een negatieve invloed heeft gehad op het bedrijfsresultaat, maar er niet toe heeft geleid dat een neerwaartse trend is ontstaan die voor de toekomst doet vrezen voor de continuïteit van de onderneming in haar huidige vorm. 3.13. [ Werkgever] heeft onvoldoende gemotiveerd uiteengezet dat haar pensioenregeling niet marktconform is. Zij heeft onvoldoende toegelicht wat voor pensioenregeling haar concurrenten hebben. Overigens dient voor een goede vergelijking het gehele pakket aan arbeidsvoorwaarden te worden betrokken in de vergelijking om te kunnen concluderen dat [Werkgever] (onevenredig) meer personeelskosten heeft dan haar concurrenten. Voor zover al juist zou zijn dat een premielastverdeling waarbij de werkgever de volledige premie voor zijn rekening neemt niet meer van deze tijd is en niet marktconform, levert dat op zich (en ook niet in samenhang met de andere redenen van [Werkgever]) geen reden op om te oordelen dat [Werkgever] een zwaarwichtig belang heeft bij het eenzijdig vaststellen van een andere verdeling van de premielast. 3.14. Voor zover in het rapport van PWC nog wordt opgemerkt dat het rendement voor de aandeelhouders te gering is en acties gericht op verbetering daarvan gerechtvaardigd zijn, merkt het hof op dat de omvang van het rendement op aandelen voor (individuele) aandeelhouders niet zonder meer kan gelden als een belang van de onderneming, althans niet als enige of belangrijkste leidraad bij het nemen van beslissingen. In elk geval volgt niet uit het rapport van PWC (en is overigens ook niet gesteld of gebleken) dat zonder verdere verbetering van het rendement voor de aandeelhouders de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. 3.15. Het hof komt tot de conclusie dat de hiervoor in r.o. 3.6. aangehaalde redenen op zich geen rechtvaardiging bieden voor een wijziging van de premielastverdeling. In aanvulling op het voorgaande overweegt het hof nog het volgende. Dat de hiervoor in r.o. 3.6. onder b. genoemde daling van de bedrijfsresultaten een verdere kostenbeheersing noodzakelijk maakt, blijkt niet uit de overgelegde cijfers en de daarvan door PWC gemaakte analyse. Bovendien geldt dat niet is gesteld of gebleken waarom die kostenbeheersing slechts kan worden bereikt door een andere premielastverdeling en waarom deze niet op andere wijze kan worden gerealiseerd. Tot slot stelt het hof vast dat de jaarcijfers en de daarvan gemaakte analyse geen enkel aanknopingspunt biedt voor een oordeel dat bij een ongewijzigde premielastverdeling de continuïteit van de onderneming in haar huidige vorm in gevaar komt. De slotsom is dat door [Werkgever] in onvoldoende mate is onderbouwd dat de door haar aangevoerde redenen een zwaarwichtig belang opleveren in de zin van artikel 7:613 BW, noch elk voor zich, noch in hun onderling verband gezien. Grief l slaagt.” In het kader van de devolutieve werking gaat het hof nog in op de overige door de Werkgevers in eerste aanleg gevoerde verweren: “3.16. Omdat het slagen van grief l ertoe leidt dat het vonnis in eerste aanleg niet in stand kan blijven, dient het hof nog te oordelen over de overige in eerste aanleg door [Werkgever] gevoerde verweren, voor zover relevant. Dat betreft allereerst haar standpunt ten aanzien van de instemming van de GOR met de wijziging van de premielastverdeling (grief II heeft daar ook betrekking op). Het hof merkt dienaangaande op dat uit de wetshistorie van de WOR (vgl. in het bijzonder de Nota naar aanleiding van het Verslag, TK 1996-1997, 24 615, nr. 9, pagina 31) volgt dat instemming van de ondernemingsraad of overeenstemming met de ondernemingsraad geen directe doorwerking kan hebben in de individuele arbeidsovereenkomst. Bij de behandeling van de WOR is daarover in deze nota opgemerkt: “Overeenstemming tussen de ondernemer en de ondernemingsraad over een arbeidsvoorwaardenregeling werkt niet automatisch en dwingend door in de individuele arbeidsovereenkomsten. Indien de ondernemer en de ondernemingsraad het eens zijn over de (wijziging van de) arbeidsvoorwaarden dan dient dit nog verwerkt te worden in de individuele arbeidsovereenkomsten, hetzij door middel van verkregen overeenstemming met de werknemer, hetzij door een beroep te doen op artikel 613 BW.” Het hof is van oordeel dat hieruit volgt dat de ondernemer bij een eenzijdig wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde zoals de onderhavige - de werkgever vraagt in dit geval in feite een Ioonoffer van de werknemers -, onverminderd moet aantonen dat daartoe een zwaarwichtig belang bestaat, zeker wanneer dat door een werknemer gemotiveerd wordt betwist.

Het bestaan van zo’n belang volgt niet reeds enkel uit de instemming van de OR met de wijziging van de (primaire) arbeidsvoorwaarde. 3.17. [ Werkgever] heeft er nog op gewezen dat zij om en nabij 590 werknemers in dienst had, waarvan er slechts vijf hebben besloten om de wijziging van de premielastverdeling niet te accepteren. Wat daar ook van zij, de omstandigheid dat medewerkers om hun moverende redenen hebben afgezien van bezwaar tegen de wijziging van de premielastverdeling zegt niets over de aard en het gewicht van het belang voor [Werkgever] en doet daarom aan het voorgaande niet af.” Tot slot overweegt het hof dat gelet op het ontbreken van een zwaarwichtig belang aan de zijde van de Werkgevers aan een belangenafweging niet wordt toegekomen: “3.18. Ten aanzien van grief III geldt dat het hof niet toekomt aan een belangenafweging, omdat niet is gebleken van het bestaan van een zo zwaarwegend belang aan de zijde van [Werkgever] dat dat als zwaarwichtig in de zin van artikel 7:613 BW kan worden gekwalificeerd.” 2.8 De Werkgevers hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof. [betrokkene 1] heeft bij verweerschrift schriftelijk verweer gevoerd; de overige Werknemers hebben dat gedaan in afzonderlijke schriftelijke toelichtingen. De Werkgevers hebben in een gecombineerde schriftelijke toelichting hun cassatiemiddel toegelicht. JHE heeft in de procedure tegen [Werknemer] schriftelijk gerepliceerd. De Werknemers hebben afzonderlijk schriftelijk gedupliceerd. 3Juridisch kader art. 7:613 BW (eenzijdig wijzigingsbeding) Inleiding: twee benaderingswijzen 3.1 Een arbeidsvoorwaarde in een arbeidsovereenkomst kan op verschillende gronden worden gewijzigd. Net als bij andere overeenkomsten is het uitgangspunt dat voor een wijziging wederzijds goedvinden nodig is. Een wijziging kan echter ook worden doorgevoerd als de werknemer een redelijk voorstel van de werkgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan weigeren. Een wijziging kan eenzijdig worden doorgevoerd, dus zonder de instemming van de werknemer, op grond van een eenzijdig wijzigingsbeding. Om de werknemer adequaat te beschermen tegen wijzigingen in zijn arbeidsvoorwaarden is het gebruik van een eenzijdig wijzigingsbeding door de werkgever aan strikte voorwaarden gebonden, die zijn verankerd in art. 7:613 BW. 3.2 Art. 7:613 BW luidt als volgt: “De werkgever kan slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.” Dit artikel stelt de formele eis dat het beding schriftelijk is aangegaan en de materiële eis dat de werkgever zich slechts van het beding kan bedienen als hij daarbij ‘een zodanig zwaarwichtig belang’ heeft dat de belangen van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten wijken. De bewijslast voor het bestaan van een dergelijk zwaarwichtig belang ligt bij de werkgever. 3.3 In deze zaak is in geschil op welke wijze de rechter moet beoordelen of de werkgever in dat bewijs is geslaagd. Literatuur en feitenrechtspraak laten twee benaderingen zien: (i) Het bestaan van een ‘zwaarwichtig belang’ bij de werkgever moet in absolute zin worden vastgesteld. Er moet daarom aan twee criteria zijn voldaan wil de werkgever eenzijdig een wijziging kunnen aanbrengen in de arbeidsvoorwaarden: (a) de werkgever moet een zelfstandig zwaarwichtig belang hebben bij de wijziging van een arbeidsvoorwaarde én (b) de redelijkheid en billijkheid moeten meebrengen dat het belang van de werknemer(s), dat door de gewijzigde arbeidsvoorwaarde wordt geschonden, moet wijken voor dat van de werkgever. In deze opvatting worden de belangen van de werknemer(s) pas in de beoordeling betrokken nádat is vastgesteld dat de werkgever op zichzelf beschouwd een zwaarwichtig belang heeft. (i) Het bestaan van een ‘zwaarwichtig belang’ kan slechts in relatieve zin worden beoordeeld, namelijk in verhouding tot het door de wijziging geraakte belang van de werknemer(s). Niet is vereist dat de werkgever op zichzelf bezien een zwaarwichtig belang heeft bij wijziging van de arbeidsvoorwaarde. Het komt erop aan of het belang van de werkgever bij de wijziging zodanig zwaarwichtig is dat, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, het belang van de werknemer(s) bij behoud van de ongewijzigde arbeidsvoorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarvoor moet wijken. 3.4 In de onderhavige zaken heeft de kantonrechter van de rechtbank Limburg (zaak [Werknemer]/JHE) de eerste benadering gevolgd. De kantonrechter kwam tot de conclusie dat de belangenafweging in het voordeel van JHE uitviel. Het hof heeft eveneens deze twee-stappen-benadering gevolgd, zoals blijkt uit de overweging dat “het hof niet toekomt aan een belangenafweging, omdat niet is gebleken van een zo zwaarwichtig belang aan de zijde van [de Werkgever] dat dit als zwaarwichtig in de zin van art. 7:613 BW kan worden gekwalificeerd.” De kantonrechter van rechtbank Oost-Brabant lijkt daarentegen de tweede benadering te hebben gevolgd, zij het niet heel expliciet. 3.5 Beide benaderingen kunnen tot een zelfde uitkomst leiden. Dat is bijvoorbeeld het geval als, bij toepassing van de eerste benadering, de werkgever wel wordt geacht een zwaarwichtig belang te hebben bij een wijziging van een arbeidsvoorwaarde maar het belang van de getroffen werknemers om de bestaande arbeidsvoorwaarde in stand te laten moet prevaleren. In dat geval is de keuze voor de ene of de andere benadering in zoverre lood om oud ijzer dat ook in de tweede benadering de uitkomst zal zijn dat de belangen van de werkgever ten opzichte van de belangen van de werknemers niet zwaarwegend genoeg zijn. Er zijn echter ook situaties denkbaar waarin het wel degelijk uitmaakt welke van de twee benaderingen wordt gevolgd. In de eerste (‘absolute’) benadering valt het doek voor de werkgever als deze naar het oordeel van de rechter op zichzelf niet een zwaarwichtig belang heeft bij wijziging van de arbeidsvoorwaarde, ook wanneer het belang van de door de wijziging getroffen werknemers (zeer) gering is. De werkgever kan dan geen beroep doen op een eenzijdig wijzigingsbeding. In de tweede (‘relatieve’) benadering speelt het belang van de betrokken werknemer(s) bij het ongewijzigd laten van een arbeidsvoorwaarde steeds een rol. Indien het belang van de werknemers niet of in geringe mate door de wijziging wordt getroffen, draagt dit eraan bij dat de werkgever het vereiste ‘zodanige zwaarwichtige belang’ bij de wijziging heeft en deze daarom moet kunnen doorvoeren. 3.6 Met het voorgaande is niet gezegd dat de werknemer in de tweede (‘relatieve’) benaderingswijze minder wordt beschermd. De belangenafweging zal namelijk in beide benaderingswijzen hetzelfde uitvallen. Het verschil is dat bij toepassing van eerste benadering het kan voorkomen dat aan een belangenafweging niet wordt toegekomen, ook als de belangen van de werknemer zich redelijkerwijs niet tegen de wijziging kunnen verzetten. Dan kan zich dus de situatie voordoen dat de werknemer wordt beschermd tegen een wijziging waartegen hij redelijkerwijs geen bescherming nodig heeft. Ik geef toe dat het debat in zoverre nogal theoretisch kan lijken, dat werknemers vermoedelijk alleen in het geweer komen tegen een wijziging in hun arbeidsvoorwaarden die voor hen duidelijk nadelig zijn. Niettemin acht ik de kans op een verschil in uitkomst zodanig groot én relevant – en bestaat er bovendien verdeeldheid over deze vraag in de literatuur – dat de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid er m.i.

mee zijn gebaat als uw Raad een keuze zou maken tussen de twee genoemde benaderingen. Een oordeel inhoudende dat beide benaderingen kunnen worden toegepast zou m.i. minder wenselijk zijn, omdat dan in de feitenrechtspraak verschillen kunnen blijven bestaan, wat kan leiden tot aanhoudende rechtsonzekerheid voor de rechtspraktijk. Parlementaire geschiedenis van art. 7:613 BW 3.7 Art. 7:613 BW is bij wet van 14 februari 1998 ingevoerd. Deze wet wijzigt de Wet op de ondernemingsraden en is aangegrepen om de regeling van het arbeidsreglement te herzien. De wetgever had geconstateerd dat arbeidsvoorwaarden vaak waren vastgelegd in bedrijfsregelingen (‘personeelsgidsen’) en dat de invloed van werknemers – en hun vertegenwoordigers – op de totstandkoming daarvan beperkt was. Dit had te maken met de manier waarop werkgevers de werknemers aan dergelijke regelingen pleegden te binden: niet via het arbeidsreglement, maar veelal door incorporering van de personeelsgids in de individuele arbeidsovereenkomst. 3.8 Met het nieuwe art. 7:613 BW is beoogd het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden terug te dringen. Dit diende op zodanige wijze te gebeuren dat (i) aan werknemers een adequaat niveau van bescherming werd geboden, (ii) rekening werd gehouden met het belang van werkgevers om de arbeidsvoorwaarden te kunnen ordenen, (iii) zo min mogelijk werd ingegrepen in het systeem van arbeidsvoorwaardenvorming en arbeidsverhoudingen en (iv) werd aangesloten bij de toenemende decentralisatie en differentiatie van de arbeidsvoorwaardenvorming. Als uitgangspunt gold “dat arbeidsvoorwaarden niet eenzijdig door toepassing van wijzigingsbedingen kunnen worden gewijzigd, tenzij daar zwaarwichtige belangen voor aantoonbaar zijn”. 3.9 In de oorspronkelijke versie van het wetsvoorstel kende art. 7:613 BW twee leden. In het tweede lid was een wettelijk vermoeden opgenomen inhoudende dat overeenstemming met de ondernemingsraad meebrengt dat de werkgever een voldoende zwaarwichtig belang heeft: “1. De werkgever kan slechts een beroep doen op een beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. 2. De werkgever wordt vermoed een zodanig zwaarwichtig belang te hebben, indien de betrokken wijziging in de arbeidsvoorwaarden voortvloeit uit een de werkgever bindende collectieve arbeidsovereenkomst dan wel uit een regeling die is vastgesteld in overeenstemming met de ondernemingsraad.” 3.10 De toelichting bij het tweede lid riep vragen op. Bijvoorbeeld: “De leden van de GPV-fractie constateren dat een werkgever gebruik kan maken van het eenzijdig wijzigingsbeding met betrekking tot arbeidsvoorwaarden van individuele arbeidsovereenkomsten, als de werkgever daarvoor een zwaarwichtig belang heeft. Is de zienswijze van deze leden juist, dat indien hierover overeenstemming is bereikt met de ondernemingsraad er automatisch sprake is van een zwaarwichtig belang? Deze leden lezen dat, indien er sprake is van een zwaarwichtig belang, een werknemer feitelijk alleen maar onder het wijzigingsbeding kan uitkomen, als naar redelijkheid en billijkheid de toepassing van dat beding onaanvaardbaar is.” 3.11 Die woorden, en met name het gebruik van het woord ‘onaanvaardbaar’, deed tevens de vraag rijzen of voor de werknemer de lat net zo hoog lag als bij een beroep op art. 6 lid 2 BW of art. 6:248 lid 2 BW. Indien dat het geval was, rees de vraag wat de toegevoegde waarde van het voorgestelde art. 7:613 BW was ten opzichte van deze algemene bepalingen over de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid: “Voorts wijzen deze leden erop dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid t.a.v. verbintenissen in het algemeen geregeld is in artikel 6:2 en artikel 6:248, BW. Een afzonderlijke regeling voor wijzigingsbedingen in de arbeidsovereenkomst is daarnaast niet nodig. Bij de toepassing van artikel 6:248, BW, moet mede in aanmerking worden genomen dat ook de aard van de arbeidsovereenkomst zich ertegen verzet dat de werkgever te lichtvaardig eenzijdig wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden kan aanbrengen die voor de werknemer nadelig zijn (vgl. artikel 3:12, BW).” Bij de verdere parlementaire behandeling is niet vastgehouden aan de gelijkschakeling van art. 7:613 BW met art. 6:248 lid 2 BW. 3.12 In reactie op de vragen van de Tweede Kamer benadrukte de regering dat het eerste lid van art. 7:613 BW toegevoegde waarde heeft (deze en verdere onderstrepingen toegevoegd; A-G): “Het is goed in het oog te houden wat de achterliggende gedachte is van artikel 613 BW. Aan de ene kant is er het belang van de werknemer om beschermd te worden tegen de mogelijkheid dat de werkgever zonder de instemming van de werknemer wijzigingen aanbrengt in de arbeidsovereenkomst. Aan de andere kant is er het belang van de werkgever bij een collectieve ordening van de arbeidsvoorwaarden, ook van die welke niet bij CAO zijn geregeld. De eis dat hij van iedere individuele werknemer instemming moet verkrijgen voor een wijziging van de arbeidsovereenkomst, zou niet alleen kostbaar en tijdrovend zijn, maar zou bovendien tot gevolg hebben dat na verloop van tijd, wanneer hij verschillende wijzigingen heeft willen doorvoeren, het arbeidsvoorwaardenregime per werknemer verschilt. Wij hebben deze twee belangen, die op het eerste gezicht met elkaar op gespannen voet staan, willen verenigen. (…) Zonder het voorgestelde artikel 613 BW zou de werkgever, indien de arbeidsovereenkomst een beding bevat dat hem de bevoegdheid geeft arbeidsvoorwaarden te wijzigen, met een beroep op dat beding deze bevoegdheid in beginsel kunnen uitoefenen. Indien dit niet redelijk zou zijn, zou de werknemer deze onredelijkheid moeten aantonen. Artikel 613, eerste lid BW gaat er daarentegen van uit dat het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden slechts mogelijk is indien de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang bij de wijziging heeft dat het belang van de werknemer daarvoor in redelijkheid moet wijken. Het is aan de werkgever om dat zwaarwichtige belang aan te tonen.” 3.13 Het voorgestelde tweede lid daarentegen achtte de regering – kennelijk bij nader inzien – overbodig: “Over het tweede lid van artikel 613 BW merken wij op dat inderdaad ook zonder die bepaling aan de overeenstemming met werknemersorganisaties en ondernemingsraden een belangrijke betekenis toekomt bij de vraag of wijziging van een arbeidsvoorwaardenregeling redelijk is. Nu in de praktijk bij de beoordeling van de vraag of in redelijkheid en billijkheid een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever mag worden aangebracht, al wordt gekeken of de ondernemer collectief overleg heeft gevoerd over de betreffende regeling zijn wij van mening dat het tweede lid van artikel 613 BW kan vervallen. In bijgaande nota van wijziging is deze wijziging opgenomen.” 3.14 Door het wegvallen van het tweede lid kwam de vraag op welke betekenis moet worden toegekend aan het bestaan van overeenstemming tussen de werkgever en de ondernemingsraad over een eenzijdige wijziging van een arbeidsvoorwaarde. Daarover merkte de regering het volgende op: “De werkgever kan de individuele arbeidsovereenkomsten eenzijdig wijzigen indien hij een zwaarwichtig belang heeft. Het ligt in de rede dat dit zwaarwichtig belang wordt geacht aanwezig te zijn indien hij collectief overleg heeft gevoerd met de werknemersvertegenwoordigers.” 3.15 De zo juist onderstreepte passage kan vragen oproepen.

Het feit dat overleg is gevoerd met ‘de werknemersvertegenwoordigers’ hoeft immers nog niet te betekenen dat overeenstemming is bereikt. Als met de ondernemingsraad wél overeenstemming is bereikt (wat in die passage mogelijk is bedoeld), volgt daar dan (toch) het vermoeden uit dat de werkgever een voldoende zwaarwichtig belang heeft? 3.16 In de memorie van antwoord geeft de regering de volgende samenvatting: “Om een dergelijke regeling eenzijdig te kunnen wijzigen zal in de individuele arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding moeten zijn opgenomen (zie artikel 613 Boek 7 BW). De werkgever kan alleen een beroep doen op dit eenzijdig wijzigingsbeding indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer daarvoor naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. In het oorspronkelijke wetsvoorstel zoals dat was ingediend bij de Tweede Kamer, was het vermoeden opgenomen dat de werkgever een dergelijk zwaarwichtig belang heeft wanneer de regeling is vastgesteld in overeenstemming met de ondernemingsraad. Naar aanleiding van de behandeling in de Tweede Kamer is dat wettelijke vermoeden geschrapt. Dit neemt niet weg dat bij het antwoord op de vraag of het belang van de werkgever voldoende zwaarwichtig is, een rol kan spelen of er overeenstemming is bereikt met de ondernemingsraad over de wijziging in de arbeidsvoorwaardenregeling die de werkgever nastreeft. Het is aan de werkgever om aan te tonen dat er sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang dat het belang van de werknemer daarvoor naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.” 3.17 De woorden “een rol kan spelen” klinken wellicht wat vlak. In de Nota naar aanleiding van het verslag werd nog gesproken van “een belangrijke betekenis”: “Over het tweede lid van artikel 7:613 BW merken wij op dat inderdaad ook zonder die bepaling overeenstemming met werknemersorganisaties en ondernemingsraden een belangrijke betekenis toekomt bij de vraag of wijziging van een arbeidsvoorwaardenregeling redelijk is.” Ondanks deze graduele verschillen in de duiding van het belang van een positief standpunt van ondernemingsraad lijkt duidelijk dat de rechter een dergelijk standpunt, naast andere omstandigheden, in aanmerking dient te nemen wanneer hij heeft te oordelen of is voldaan aan de maatstaf van een ‘zodanig zwaarwichtig belang’. De twee benaderingswijzen in de literatuur 3.18 Beide hiervoor genoemde benaderingen vinden bijval in de literatuur. Ik zal enkele auteurs citeren. Onderstrepingen in de citaten zijn steeds door mij toegevoegd. 3.19 Ik begin met de auteurs die art. 7:613 BW volgens de eerste (‘absolute’) benadering uitleggen en dus twee stappen onderscheiden. Dat zijn er nogal wat. Zondag merkt op: “De voor een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden vereiste zwaarwichtige reden moet bovendien objectief bepaalbaar zijn. Er moet zich een objectieve omstandigheid voordoen op grond waarvan van de werkgever niet in redelijkheid kan worden verlangd dat hij de op dat moment geldende arbeidsvoorwaarde(n) onverkort blijft toepassen. Dit kan het gevolg zijn van externe of interne factoren. Daarbij ligt het op de weg van de werkgever om het bestaan van de zwaarwichtige reden aan te tonen. (…) Naast de objectieve toets voor de zwaarwichtige reden geldt het criterium van de redelijkheid en billijkheid. Bij het beoordelen van de redelijkheid en billijkheid moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden, zoals het bestaan van een overgangsregeling, de verhouding tussen het belang van de werkgever en het belang van de werknemer, de rol van eventueel gegeven garanties of gedane toezeggingen, enz. Zie voor bespreking hiervan, ook met het oog op goed werknemer- en werkgeverschap uit artikel 7:611 BW, paragraaf C.4.” Lutjens schrijft: “Het patroon bij toepassing van het wijzigingsbeding is dat eerst de werkgever het zwaarwichtige belang voor wijziging moet aantonen en vervolgens moet worden getoetst of van de werknemer gebondenheid aan de wijziging kan worden gevergd gelet op de weging van belangen. (…)” Heemskerk (net als Lutjens pensioenrechtspecialist) zit ook op deze lijn: “De zwaarwichtigbelangtoets bestaat uit twee stappen: 1. De werkgever toont een zwaarwichtig belang aan; 2. De belangenafweging. De arbeidsvoorwaarde pensioen mag alleen eenzijdig worden gewijzigd indien de werkgever daarvoor zwaarwichtige belangen kan aantonen. Bovendien moet dat belang nog worden afgewogen tegen het belang van de werknemer. De belangenafweging kan per individuele werknemer anders zijn.” Gundt stelt: “Artikel 7:613 BW bevat dus naast de eis van een zwaarwichtig belang een tweede toetsmoment, namelijk de toetsing aan de redelijkheid en billijkheid.” Van Els en Deelen leiden uit door hen besproken rechtspraak af: “De voorgenomen arbeidsvoorwaardenwijzigingen konden de rechterlijke toets van art. 7:613 BW veelal niet doorstaan, omdat de primaire vraag die volgt uit art. 7:613 BW (is sprake van een zwaarwichtig belang?) niet positief werd beantwoord. Aan de tweede vraag (de belangenafweging) waar de OR een rol kan spelen, werd daarom niet toegekomen.” Jellinghaus tot slot schreef al in 2003: “Naast de objectieve toets voor de zwaarwichtige reden geldt het criterium van de redelijkheid. Dat is een subjectieve toets.” 3.20 De tweede (‘relatieve’) benadering krijgt steun van een kleiner aantalmaar niet noodzakelijkerwijs minder gezaghebbende auteurs. Zo schrijft Verhulp: “De rechtspraak ter zake van de collectieve wijziging van arbeidsvoorwaarden met gebruikmaking van een wijzigingsbeding is tamelijk casuïstisch, zodat het moeilijk is algemene uitgangspunten te formuleren. (…) Uit de formulering van art. 7:613 BW volgt deze onzekerheid al wel, omdat de belangenafweging niet vereist dat de werkgever op zich een zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging, maar vereist dat het belang van de werkgever bij de wijziging zodanig zwaarwichtig is dat het belang van de werknemer bij behoud van de arbeidsvoorwaarde, daarvoor naar maatstaven naar redelijkheid en billijkheid moet wijken. Het belang van de werkgever moet dus in verhouding tot het belang van de werknemer zwaarwichtig zijn, zodat het begrip zwaarwichtig relatief is.” Bouwens/Duk (Van der Grinten) zijn het meest expliciet voorstander van de tweede benadering: “Art. 613 dwingt tot een afweging van de belangen van enerzijds de werkgever bij het doorvoeren van de wijzigingen en anderzijds de individuele belangen van de werknemer bij handhaving van de oude arbeidsvoorwaarden. De wet spreekt van een zwaarwichtig belang van de werkgever, maar het gaat niet zozeer om het gewicht van het belang op zichzelf, maar om de relatie tot het belang van de werknemer dat daardoor zou worden geschaad. Zwaarwichtig is derhalve een relatief begrip. Een andere opvatting zou betekenen dat de werkgever zonder instemming van de werknemer geen wijzigingen zou kunnen doorvoeren bij op zichzelf niet zo zwaarwichtige belangen, ook al zou het daarbij in het geding zijnde belang van de werknemer veel kleiner zijn. Dat is onlogisch (…).” Schopten slotte schrijft: “De wettekst spreekt van een ‘[…] zodanig zwaarwichtig belang’.

Hieruit kan worden afgeleid dat het niet (alleen) gaat om het absolute gewicht van het belang, maar om het gewicht ervan in verhouding tot het individuele belang van de werknemer.” Literatuur over de betekenis van overeenstemming met de ondernemingsraad 3.21 Een volgende vraag waarover in de literatuur verschillend wordt gedacht en die in deze cassatieprocedure aan de orde is, betreft de betekenis van instemming van de ondernemingsraad met een eenzijdige wijziging in de arbeidsvoorwaarden. 3.22 Sommige auteurs zijn van oordeel dat met het bestaan van overeenstemming met de ondernemingsraad het ‘zodanig zwaarwichtige belang’ van de werkgever in beginsel is gegeven. Bouwens/Duk (Van der Grinten): “Vloeit de wijziging van een collectieve regeling van arbeidsvoorwaarden niet voort uit de toepasselijke cao, dan doet de werkgever er verstandig aan zich te verzekeren van de instemming van de ondernemingsraad (…). Indien deze instemming is verkregen, zal in beginsel mogen worden aangenomen dat aan het criterium van art. 613 is voldaan.” Bakels/Bouwens/Houwerzijl/Rozendaal leiden uit de wetsgeschiedenis af dat het zwaarwichtige belang wordt vermoed aanwezig te zijn: “… indien het gaat om een wijziging met instemming van de vakbonden of de ondernemingsraad.” 3.23 Andere auteurs gaan minder ver. In vergelijkbare bewoordingen stellen zij zich op het standpunt dat instemming van de ondernemingsraad niet beslissend is maar wel een belangrijk gezichtspunt vormt en daarom (zwaar) moet meewegen bij de door de rechter te maken beoordeling. Zondag schrijft: “Met het voorgaande is niet gezegd dat de instemming van de ondernemingsraad met een wijziging de werknemers altijd bindt, maar het vormt wel een zeer zwaarwegend gezichtspunt bij de beoordeling van de redelijkheid van de wijziging dat als zodanig ook door de rechter in zijn afweging moet worden betrokken.” Hij voegt daar aan toe: “Het maakt nogal verschil of een ondernemingsraad ‘klakkeloos’ instemt met een wijziging of dat sprake is van een langdurig overleg, waarbij de ondernemingsraad verschillende malen de wijziging met de bestuurder heeft besproken, de hulp van een onafhankelijk deskundige heeft ingeroepen, bij de instemming rekening heef gehouden met alle relevante voor- en nadelen van de wijziging en een goede communicatie richting de ‘achterban’ heeft plaatsgevonden.” Laagland wijst erop dat de instemming van de ondernemingsraad “zwaarwegend is maar daarmee nog niet van doorslaggevende betekenis hoeft te zijn”. Verhulp is van oordeel dat uitgaan van een vermoeden te ver gaat, maar dat bij een collectieve wijziging van de arbeidsvoorwaarden “de instemming van de ondernemingsraad van groot belang is”. Hij voegt daar aan toe: “… ook als de ondernemingsraad heeft ingestemd, wil dat niet zeggen dat de rechter vervolgens geen belangen zal wegen en evenmin dat die belangenafweging ondanks de instemming van de ondernemingsraad niet in het voordeel van de werknemer uitvalt.” In T&C Burgerlijk Wetboek zegt Verhulp het als volgt: “… er mag niettemin van worden uitgegaan dat instemming van de ondernemingsraad met een wijziging gewicht legt in de schaal indien moet worden gewogen of er voldoende zwaarwichtige belangen aan de kant van de werkgever aanwezig zijn.” Van het Kaar zit op dezelfde lijn als Verhulp: “Het gegeven dat de or heeft ingestemd met een bepaalde wijziging zal belangrijk meetellen bij de vraag of er aan werkgeverskant sprake is van een ‘zwaarwichtig belang’ om een wijziging in de arbeidscontracten door te voeren.” Schop maakt een koppeling met de bewijslastverdeling: “Bij een positief oordeel [van de ondernemingsraad] zal het belang van de werkgever aan zwaarwichtigheid toenemen. (…) Instemming van de ondernemingsraad en een groot deel van de werknemers leidt ertoe dat de protesterende werknemers dienen te bewijzen dat de werkgever geen zwaarwichtig belang heeft. Omkering van de bewijslast dus.” Rechtspraak van de hoven over de te volgen benaderingswijze 3.24 Ik keer terug naar de vraag of bij de toetsing aan art. 7:613 BW de eerste (‘absolute’) benadering of de tweede (‘relatieve’) benadering moet worden gevolgd. Daarover bestaat nog geen rechtspraak van de Hoge Raad (wél over wijziging van een arbeidsvoorwaarde op grond van de redelijkheid en billijkheid; zie hierna). De rechtspraak van kantonrechters over de toepassing van art. 7:613 BW is omvangrijk en erg casuïstisch. Ik beperk mij hier daarom tot rechtspraak van de gerechtshoven. In sommige van die uitspraken wordt ook naar de instemming van de ondernemingsraad verwezen. Alle onderstrepingen hierna zijn door mij toegevoegd. 3.25 De ‘absolute’ benadering zien we terug in de volgende twee uitspraken: Hof Amsterdam 27 maart 2012, JAR 2012/126 (harmonisatie beloningssysteem na overname): “3.11. Een werkgever die zich na een overname geconfronteerd ziet met twee verschillende beloningssystemen voor werknemers die dezelfde functie uitoefenen, heeft in beginsel een zwaarwegend belang bij het harmoniseren van de arbeidsvoorwaarden. Dat Telefoongids een zwaarwegend belang had bij een wijziging van het voor de ex-werknemers van Gouden Gids geldende beloningssysteem volgt ook uit het feit dat de Ondernemingsraad van Telefoongids op 19 januari 2009 met de voorgestelde harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden heeft ingestemd, (…). 3.12. De onderhavige wijziging is daarom toelaatbaar, tenzij de arbeidsvoorwaarden van [werknemer] (en het andere overgenomen personeel) zodanig slechter zouden worden dat van [werknemer] niet kan worden gevergd dat hij de doorgevoerde wijzigingen accepteert. Dat betekent dat niet iedere achteruitgang in een van de elementen, die onderdeel zijn van de beloning, een onacceptabele verslechtering oplevert en dat niet iedere achteruitgang in het netto inkomen een relevante verslechtering betekent. Van belang is of het hele beloningspakket tot een zodanige structurele achteruitgang in inkomen leidt dat acceptatie daarvan in redelijkheid niet van [werknemer] kan worden gevergd.” Hof Arnhem 3 maart 2009, JIN 2009/394 (van eindloon- naar middelloon-regeling): “4.18 (…) [appellant] betwist de noodzaak van de wijziging in 2001 van eindloon- naar middelloonstelsel op zichzelf niet.(..). [appellant] bestrijdt echter niet dat de wijziging van eindloon- naar middelloonstelsel onbedoelde en niet voorziene (grote) negatieve financiële consequenties had voor zowel [geïntimeerde] als de werknemers van [geïntimeerde].(…) Daarmee staat het zwaarwichtige belang van [geïntimeerde] als onvoldoende bestreden vast. Het hof neemt in aanmerking dat de ondernemingsraad van [geïntimeerde] en een zeer grote meerderheid van de werknemers akkoord zijn gegaan met de wijziging. Het door [appellant] gestelde belang dient daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid te wijken voor het belang van [geïntimeerde].” 3.26 In de volgende drie uitspraken worden niet twee afzonderlijke stappen gezet, wat – impliciet – wijst op het toepassen van de tweede (‘relatieve’) benadering: Hof Arnhem 15 maart 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BQ1305 (harmonisering pensioenvoorwaarden bij op middelloon gebaseerde pensioenregeling): “5.12 Het hof volgt de stelling van Fundeon dat de instemming van de ondernemingsraad een zwaarwegend gezichtspunt vormt bij de beoordeling van de redelijkheid van de wijziging. Dat neemt niet weg dat op Fundeon de bewijslast rust dat haar belang zo zwaarwichtig is dat het belang van de appellanten sub 5 tot en met 15 daarvoor dient te wijken. Het harmoniseren van de pensioenvoorwaarden in de door Fundeon voorgestane zin dient het belang van een gelijke behandeling van haar werknemers.

Met een op het middelloon gebaseerd pensioenstelsel haakt Fundeon aan bij de trend die zich heeft afgetekend in het in de bouwnijverheid actieve bedrijfsleven, waarvan Fundeon voor haar financiering afhankelijk is. Daarnaast kan belang worden toegekend aan de met de wijziging bereiken gelijke behandeling van werknemers van verschillende leeftijden.” Hof Arnhem 26 augustus 2008, ECLI:NL:GHARN:2008:BH1421 (afschaffing tijdelijk ouderdomspensioen): “4.15 De door Haskoning en SPH geschetste fiscaal nadelige gevolgen van handhaving van het TOP, zoals hiervoor weergegeven, zijn als zodanig door [appellanten] niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Die gevolgen vormen naar het oordeel van het hof voor Haskoning als werkgever een zodanig zwaarwichtig belang voor afschaffing van die regeling – waarvoor toestemming van de ondernemingsraad was verkregen – dat het belang van [appellanten] dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moest wijken.” Hof Amsterdam 15 april 2004, JAR 2004/219 (invoering nieuwe telefoonkostenregeling): “4.7. FNV Ledenservice [in die zaak werkgever; AG] heeft aangevoerd dat het redelijk en billijk is een algemeen geldende regeling voor de telefoonkosten in te voeren. (…) Appellanten verzetten zich niet tegen de nieuwe regeling vanwege het feit dat zij niet langer hun zakelijke telefoonkosten vergoed krijgen maar omdat zij er door de nieuwe regeling qua loon op achteruitgaan. FNV Ledenservice heeft niet gesteld dat zij bij het niet langer uitbetalen van het verkapte loon op zichzelf beschouwd een (zwaarwichtig) belang heeft. [De] noodzaak van harmonisatie (…) in deze tijd waarin administraties met steeds geavanceerdere computerprogramma’s worden gevoerd, [betreft] evenmin een zodanig zwaarwichtig belang dat daarvoor het belang van Appellanten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. (…) 4.8. De gevolgtrekking moet zijn dat niet is gebleken van zodanige zwaarwegende belangen van FNV Ledenservice bij de door haar ingevoerde wijziging van de telefoonkostenregelingen, dat het belang van Appellanten bij de handhaving daarvan daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou moeten wijken. De aan artikel 7:613 BW te ontlenen toets kan deze wijziging derhalve niet doorstaan.” Rechtspraak Hoge Raad 3.27 De Hoge Raad heeft zich als gezegd tot nu toe niet uitgelaten over de vraag hoe dient te worden beoordeeld of sprake is van een ‘zodanig zwaarwichtig belang’ in de zin van art. 7:613 BW en evenmin over de deelvraag welke rol instemming van de ondernemingsraad of het bestaande draagvlak onder de werknemers daarin speelt. Er is wel rechtspraak over het wijzigen van een arbeidsvoorwaarde op grond van de redelijkheid en billijkheid in zaken waarin niet een eenzijdig wijzigingsbeding was overeengekomen. Het is nuttig na te gaan of aan díe rechtspraak inzichten kunnen worden ontleend voor de beantwoording van de vraag hoe moet worden bepaald of de werkgever een ‘zodanig zwaarwichtig belang’ heeft (en wat het belang is van het standpunt van de ondernemingsraad) in situaties waarin werkgever en werknemer wél een eenzijdig wijzigingsbeding zijn overeengekomen. 3.28 De IBM-beschikking van 7 oktober 1988 betrof een geschil tussen IBM en haar centrale ondernemingsraad over een wijziging in de auto-onkostenregeling die was opgenomen in de personeelsgids van IBM. De Hoge Raad overwoog dat voor die wijziging niet de instemming van de ondernemingsraad vereist is. Dat laat onverlet dat de ondernemingsraad bij een zodanige wijziging in zoverre een rol spelen dat “een beroep van individuele werknemers op strijd met redelijkheid en billijkheid niet licht zal kunnen worden aanvaard, wanneer door de ondernemingsraad tegen de inhoud van de wijziging geen bezwaar is gemaakt.” Een kleine tien jaar later zou bij de parlementaire behandeling van art. 7:613 BW op deze passage uit de IBM-beschikking worden gewezen in het kader van het debat over de meerwaarde van het tweede lid (zie hiervoor, 3.11 en 3.14). 3.29 Een volgende mijlpaal is het arrest Van der Lely/Taxi Hofman uit 1998. Die zaak had betrekking op een wijziging van een arbeidsvoorwaarde wegens gewijzigde omstandigheden in een individueel geval. Tussen partijen in die zaak was géén eenzijdig wijzigingsbeding overeengekomen. De Hoge Raad leidde uit de norm van goed werkgeverschap en goed werknemerschap (art. 7:611 BW) een dubbele redelijkheidstoets af: “Dit brengt, wat de werknemer betreft, mee dat hij op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemene positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.” 3.30 Tien jaar later, in het arrest […]/Mammoet II, heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat wil sprake zijn van een gehoudenheid van de werknemer om zijn medewerking te verlenen aan een wijziging van de arbeidsovereenkomst aan drie deelvereisten moet zijn voldaan.Onderzocht moet worden of: (i) de werkgever als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarde(n); (iii) het gedane voorstel redelijk is, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder (a) de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven, (b) de aard van het gedane voorstel, (c) de ingrijpendheid van het gedane voorstel, (d) het belang van de werkgever, (e) het belang van de door de werkgever gedreven onderneming, (f) de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en (g) diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden; en (iv) aanvaarding van het redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd. Hieruit is af te leiden dat het redelijkheidscriterium moet worden ingevuld aan de hand van de (spiegelbeeldige) norm voor goed werkgeverschap en goed werknemerschap in art. 7:611 BW. Het in 3.29 geciteerde ‘Taxi Hofman-criterium’ moet daarom worden beschouwd als een (voor het arbeidsrecht) specifieke toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten opzichte van de algemene derogerende werking op grond van art. 6:248 lid 2 BW. Het is niet zo dat de werkgever alleen een arbeidsvoorwaarde op grond van art. 7:611 BW kan wijzigen als het afwijzen door de werknemer van een redelijk voorstel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid “onaanvaardbaar” is. Zo hoog ligt de lat niet. Verder volgt uit dit arrest dat de werkgever, zijnde de partij die de wijziging van een arbeidsvoorwaarde initieert, (reeds) bij het doen van een voorstel in redelijkheid rekening moet houden met de belangen van de door de wijziging getroffen werknemer(s). 3.31 De Hoge Raad maakt in het arrest […]/Mammoet II vervolgens een vergelijking met de situatie waarin wél een eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen (onderstrepingen toegevoegd; A-G): “3.3.3. Bij het hanteren van de hiervoor [in rov. 3..3.2; AG] bedoelde maatstaf is uitgangspunt dat geen sprake is van een schriftelijk beding dat de werkgever de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen. Indien daarvan wel sprake is, bepaalt art. 7:613 BW dat de werkgever op dat beding slechts een beroep kan doen indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

Hoewel het hier op het eerste gezicht om een vergelijkbare kwestie gaat, moet op grond van de gegevens vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.14 worden aangenomen dat deze bepaling veeleer ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden, ongeacht de omstandigheden die daartoe aanleiding geven, eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen. Dergelijke gevallen verschillen van het onderhavige geval doordat de werknemer bij het ontbreken van het bedoelde beding in beginsel niet is gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt, in verband waarmee de voor de werkgever en de werknemer over en weer uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn. In een geval van gewijzigde omstandigheden op het werk wordt aan de (individuele) werknemer voldoende rechtsbescherming geboden door toepassing van de hiervoor in 3.3.2 genoemde maatstaven.” 3.32 Het gebruik van het woord ‘veeleer’ in de zojuist geciteerde rov. 3.3.3 van het arrest […]/Mammoet II heeft de discussie aangewakkerd of de werkingssfeer van art. 7:613 BW geacht moet worden te zijn beperkt tot wijzigingen op het gebied van collectieve arbeidsvoorwaarden en dis niet van toepassing zou zijn op een eenzijdige wijziging in een individueel geval. Het is juist dat het eenzijdig wijzigingsbeding vooral is bedoeld voor wijzigingen met een collectief karakter, omdat vooral dáárbij behoefte bestaat aan een collectieve regeling (de zogenoemde ordeningsfunctie; zie hiervoor, 3.8 en 3.12). Dat betekent echter niet dat de toepassing van een dergelijk beding op individuele gevallen zou zijn uitgesloten. Wat daar verder ook van zij, de onderhavige zaken hebben onbetwist betrekking op een arbeidsvoorwaarde met een collectief karakter. 4Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat het hof bij de toetsing aan art. 7:613 BW is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door uitsluitend na te gaan of de Werkgevers een voldoende zwaarwichtig belang hebben en dit belang geïsoleerd te beschouwen in plaats van dat belang in relatie tot het belang van de Werknemers te bezien. Onderdeel 2 klaagt dat het hof bij zijn oordeel niet heeft betrokken het feit dat de GOR heeft ingestemd met de premielastverdeling. Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof dat het feit dat slechts vijf van de 590 werknemers bezwaar hebben gemaakt tegen de wijziging van de premielastverdeling niets zegt over de aard en het gewicht van het belang van de Werkgevers bij die wijziging. Onderdeel 4 klaagt erover dat het hof bij zijn beoordeling het solidariteitsbeginsel niet in aanmerking heeft genomen. Onderdeel 5 ten slotte bevat een voortbouwklacht. Onderdeel 1: zwaarwichtig belang in de zin van art. 7:613 BW 4.2 De Werkgevers klagen dat het hof in rov. 3.5-3.15 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan omdat het heeft miskend dat het begrip ‘zwaarwichtig belang’ in de zin van art. 7:613 BW een relatief begrip betreft dat slechts kan worden beoordeeld in verhouding tot het belang van de Werknemers. Om dezelfde reden heeft het hof volgens de Werkgevers in rov. 3.18 ten onrechte geoordeeld dat niet wordt toegekomen aan een belangenafweging omdat niet is gebleken van het in art. 7:613 BW bedoelde zwaarwegende belang aan de zijde van de Werkgevers. Afgezien van de losse opmerking in rov. 3.16 dat de Werkgevers “in feite een loonoffer van de werknemer” vragen heeft het hof de door de premielastverdeling getroffen belangen van de Werknemers niet gewaardeerd en dus ook niet afgezet tegen het door de Werkgevers gestelde belang. 4.3 De klacht slaagt. 4.4 In de eerste plaats duidt de tekst van art. 7:613 BW (zie hiervoor, 3.2) niet op twee afzonderlijke, cumulatieve criteria waaraan moet worden getoetst, maar op een alomvattende belangenafweging waarbij het belang van de werkgever bij wijziging van een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde moet worden bezien in relatie tot het belang van de werknemer(s) bij ongewijzigde instandlating daarvan. Indien de wetgever van oordeel zou zijn geweest dat de rechter het zwaarwichtige belang van de werkgever los van het belang van de werknemer(s) moet toetsen, dan had het voor de hand gelegen – zoals de Werkgevers ook hebben opgemerkt – dat art. 7:613 BW anders was geredigeerd, bij voorbeeld als volgt: “De werkgever kan slechts een beroep doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat en het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.” 4.5 In dit verband wijs ik erop dat de formulering “zodanig … dat” ook in andere wettelijke bepalingen voorkomt, bijvoorbeeld in art. 7:669 lid 3, onder g, BW (een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren). Ook daarbij hoeft de rechter niet eerst vast te stellen of er een ernstige verstoring van de arbeidsverhouding is om vervolgens afzonderlijk te beoordelen of die verstoring meebrengt dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. Het zelfde geldt voor de ontslaggrond genoemd in art. 7:669 lid 3, onder h, BW (andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren). Of genoemde ontslaggronden zich voordoen dient in één alomvattende toets te worden beoordeeld. 4.6 In de tweede plaats levert het tweeledige doel van art. 7:613 BW een aanwijzing op dat het belang van de werkgever in alle gevallen moet worden afgezet tegen het belang van de werknemers. De wetgever heeft het belang van de werknemer om beschermd te worden tegen de mogelijkheid dat de werkgever zelfstandig wijzigingen aanbrengt in de arbeidsovereenkomst willen verenigen met het belang van de werkgever bij een collectieve ordening van de arbeidsvoorwaarden (zie hiervoor, 3.8 en 3.12). Bij dit beoogde evenwicht past dat bij een eenzijdig doorgevoerde wijziging het belang van de werkgever bij die wijziging wordt bezien in relatie tot het geschonden belang van de werknemers. Zo wordt bovendien voorkomen dat de werkgever wegens het ontbreken van een (zelfstandig) zwaarwichtig belang geen beroep zou kunnen doen op het overeengekomen wijzigingsbeding, ook in situaties waarin de belangen van de werknemers maar in zeer beperkte mate worden getroffen (zie hiervoor, 3.5, 3.6 en 3.20). 4.7 Het zou anderzijds in strijd zijn met de door de wetgever beoogde bescherming van de werknemer tegen eenzijdige aanpassing van een arbeidsvoorwaarde door de werkgever als de in het onderdeel verdedigde benadering tot gevolg zou kunnen hebben dat die bescherming minder wordt. Dat risico doet zich hier m.i. niet voor: de werkgever moet immers onder alle omstandigheden aantonen dat hij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken (zie nogmaals hiervoor, 3.6). 4.8 In de derde plaats wijs ik op het arrest […]/Mammoet.De Hoge Raad heeft in dat arrest een drieledige redelijkheidstoets ontwikkeld waarbij de belangen van de werknemer(s) reeds meewegen bij de vraag of de werkgever een redelijk voorstel heeft gedaan.

Heeft de werkgever een redelijk voorstel gedaan, dan wordt de ruimte voor een werknemer om dat voorstel te weigeren beperkt door de redelijkheid, zoals uit te leggen in het licht van de eisen van goed werknemerschap. indien zich niet de situatie voordoet waarin aanvaarding van het voorstel van de werkgever in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd, is deze derhalve verplicht dat voorstel te aanvaarden (zie hiervoor, 3.32-3.34). Hoewel die zaak niet zag op een eenzijdig wijzigingsbeding, bevat genoemd arrest m.i. twee aanknopingspunten voor de uitleg van art. 7:613 BW die het middel voorstaat. 4.9 Op grond van de in het arrest […]/Mammoet ontwikkelde redelijkheidstoets is vereist dat het voorstel redelijk is, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen, waaronder de belangen van de werknemer bij het ongewijzigd blijven van een arbeidsvoorwaarde (zie hiervoor, 3.31). Ik zou menen dat voor de uitleg van art. 7:613 BW daarbij in zoverre kan worden aangesloten dat het belang van de werkgever bij het doen van een voorstel tot wijziging van een arbeidsvoorwaarde mede in relatie tot het belang van de door de wijziging getroffen werknemer(s) moet worden beoordeeld. In zowel de situatie met een eenzijdig wijzigingsbeding als de situatie zonder een dergelijk beding staat dan de redelijkheid en billijkheid centraal; slechts de ‘techniek’ verschilt. 4.10 Daarnaast vind ik het weinig logisch als een werknemer op grond van de redelijkheidstoets uit […]/Mammoet II wél kan worden gebonden aan een redelijk voorstel van de werkgever tot aanpassing van de arbeidsovereenkomst, maar de werknemer op wiens arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding van toepassing is, niet zou kunnen worden gebonden door een redelijk voorstel van de werkgever, om de enkele reden dat deze bij zijn voorstel op zichzelf beschouwd geen zwaarwichtig belang heeft. De werkgever die een eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen zou dan onder omstandigheden minder armslag hebben om een arbeidsvoorwaarde aan te passen dan een werkgever die een dergelijk beding niet in zijn arbeidsovereenkomsten heeft staan. Dat lijkt mij een anomalie. 4.11 In de vierde plaats meen ik dat de eerste (‘absolute’) benadering tot een minder zorgvuldige belangenafweging kan leiden. Dat is m.i. terug te zien in de bestreden arresten. Het hof lijkt moeite te hebben een plaats te geven aan de instemming van de GOR en het (ogenschijnlijke) brede draagvlak onder de werknemers, door te oordelen dat dit “niets” zegt over de aard of het gewicht van het belang van de werkgever. De volle weging van deze omstandigheden kan moeilijk in een objectieve zwaarwichtig belang-toets worden geperst. De opsplitsing van de toetsing in twee stappen kan daarnaast de vraag doen rijzen welke omstandigheden of elementen onder de ‘zwaarwichtig belang’-toets (stap 1) vallen en welke onder de daaropvolgende ‘redelijkheidstoets’ (stap 2). Illustratief is dat hierover in de literatuur verschil van mening bestaat. 4.12 Al met al meen ik dat het onderdeel uitgaat van een juiste rechtsopvatting waar het stelt dat tweede (‘relatieve’) benadering door de rechter dient te worden toegepast. 4.13 Voor de volledigheid sta ik nog stil bij twee argumenten die namens [betrokkene 1] respectievelijk [Werknemer] in dit kader naar voren zijn gebracht. 4.14 Onder verwijzing naar de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel waarmee art. 7:613 BW is ingevoerd, betoogt mr. Van Basten Batenburg dat de wetgever is uitgegaan van de absolute benadering, omdat de wetgever de mogelijkheid van het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden wilde terugdringen en “daarbij past een dergelijke gesubjectiveerde maatstaf niet.” 4.15 Het is waar dat het terugdringen van de mogelijkheid om eenzijdige wijzigingen van arbeidsvoorwaarden door te voeren een belangrijke doelstelling van art. 7:613 BW is en dat arbeidsvoorwaarden in beginsel niet eenzijdig kunnen worden gewijzigd (zie hiervoor, 3.8). Dit uitgangspunt verzet zich echter niet tegen de in het middel voorgestane relatieve benadering. Vaststaat immers dat op genoemd uitgangspunt de wettelijke uitzondering van een eenzijdige wijzigingsmogelijkheid bestaat, die door de wetgever in art. 7:613 BW is ingekaderd. De discussie in cassatie gaat over de vraag hoe de rechter moet beoordelen of die uitzondering zich voordoet. Voor het overige meen ik, met respect, dat de wetsgeschiedenis van art. 7:613 BW eerder een bron van vragen dan van antwoorden vormt. Een duidelijk argument tegen de relatieve benadering kan ik daar in elk geval niet in ontwaren. 4.16 Namens [Werknemer] betoogt mr. Alt dat bij het onderzoek naar de vraag of een arbeidsvoorwaarde eenzijdig kan worden gewijzigd, het contractuele belang en niet het institutionele belang voorop dient te staan. Volgens de ‘institutionele leer’ moet aan het geheel en de continuïteit van de onderneming van de werkgever ‘als instituut’ een groter belang worden toegekend dan aan hetgeen werkgever en werknemer contractueel zijn overeengekomen. Mr. Alt ziet als bezwaar tegen de institutionele leer dat die “is losgezongen” van het wettelijk stelsel, met als gevolg dat “we afscheid nemen van de artikelen 3:33 en 3:35 BW, van Haviltex en van het beginsel van contractsvrijheid”, terwijl dat wettelijke stelsel via art. 7:611 BW en art. 6:2/6:248 BW voldoende mogelijkheden biedt voor maatwerk. 4.17 Ik lees in het middel geen pleidooi om de contractuele leer overboord te zetten. De klacht noopt daarom niet tot het geven van een oordeel over de merites van de beide ‘leren’. Wel merk ik op dat het belang van collectief geldende voorwaarden moeilijk kan worden onderschat, ook voor werknemers. Weinig is meer fnuikend voor goede verhoudingen op de werkvloer dan een verschil in beloning voor hetzelfde werk. In zoverre moet het mogelijk zijn een grens te stellen aan de onderhandelings- en contracteervrijheid, waarvan mr. Alt zich hier namens een van de Werknemers een vurig pleitbezorger toont. Onderdeel 2: betekenis van de instemming van de ondernemingsraad 4.18 Onderdeel 2 ziet op de betekenis van de instemming van de GOR met de wijziging van de premielastverdeling. Het bestaat uit twee subonderdelen. 4.19 In subonderdeel 2(a) klagen de Werkgevers dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door in rov. 3.5 t/m 3.15 te oordelen dat van een zwaarwichtig belang in de zin van art. 7:613 BW geen sprake is, zonder acht te slaan op de instemming van de GOR met de arbeidsvoorwaardewijziging. Volgens de Werkgevers heeft het hof hierbij miskend dat juist bij de beoordeling of sprake is van een zwaarwichtig belang (belangrijk) gewicht toekomt aan de instemming van de GOR. 4.20 Subonderdeel 2(b) is gericht tegen rov. 3.16, waarin het hof volgens de Werkgevers een “multi-interpretabele overweging” heeft gegeven. De Werkgevers betogen, enigszins samengevat, dat zowel indien het hof (1) geen enkel gewicht heeft toegekend aan de instemming van de GOR als wanneer het (2) wel enig gewicht daaraan heeft toegekend, zijn oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof dan heeft miskend, (i) primair dat met die instemming het vereiste zwaarwichtige belang in beginsel is gegeven, (ii) subsidiair dat die instemming een zwaarwegende aanwijzing vormt voor het bestaan van een zwaarwichtig belang of (iii) meer subsidiair dat instemming een in aanmerking te nemen aanwijzing vormt dat het zwaarwichtig belang bestaat. Indien het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn beslissing in rov.

3.15 dat de Werkgevers onvoldoende hebben onderbouwd dat zich een zwaarwichtig belang voordoet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat de motivering geen enkel inzicht biedt in het gewicht dat het hof aan de instemming door de GOR heeft toegekend. 4.21 Ik zal de twee subonderdelen gezamenlijk behandelen. Daartoe is het noodzakelijk eerst te bezien wat het hof met betrekking tot de verkregen instemming van de GOR nu precies heeft geoordeeld. 4.22 In rov. 3.15 komt het hof tot de slotsom dat “door [Werkgever] in onvoldoende mate is onderbouwd dat de door haar aangevoerde redenen een zwaarwichtig belang opleveren in de zin van artikel 7:613 BW, noch elk voor zich, noch in hun onderling verband gezien.” Daaruit concludeert het hof dat Grief I van de Werknemers slaagt en dat dit “ertoe leidt dat het vonnis in eerste aanleg niet in stand kan blijven” (rov. 3.16, eerste zin). Daarop laat het volgen dat het nog dient “te oordelen over de overige in eerste aanleg gevoerde verweren, voor zover relevant”. Vervolgens behandelt het hof “allereerst” het verweer van de Werkgevers dat is ontleend aan de instemming van de GOR. Te dien aanzien overweegt het hof in rov. 3.16 dat de instemming van de ondernemingsraad niet doorwerkt in de individuele arbeidsovereenkomst. Bij een eenzijdige wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde, zoals hier aan de orde, geldt dat de werkgever “onverminderd moet aantonen dat daartoe een zwaarwichtig belang bestaat, zeker wanneer dat door een werknemer gemotiveerd wordt betwist. Het bestaan van zo’n belang volgt niet reeds enkel uit de instemming van de OR met de wijziging van de (primaire) arbeidsvoorwaarde.” 4.23 Aan de Werkgevers kan worden toegegeven dat deze overwegingen niet geheel vrij van dubbelzinnigheid zijn, onder andere omdat de indruk wordt gewekt dat de beoordeling anders zou kunnen luiden als niet een primaire arbeidsvoorwaarde (zoals het vaste salaris) wordt gewijzigd. Wat daar ook van zij, zowel de overweging dat instemming van de ondernemingsraad niet doorwerkt in de arbeidsovereenkomst als de daarop voortbouwende overweging dat een voldoende zwaarwichtig belang van de werkgever niet reeds enkel uit de instemming van de OR volgt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft evenwel nagelaten te overwegen wat dan wél de betekenis is van instemming van de ondernemingsraad (hier: de GOR). 4.24 Doordat het hof zich niet heeft uitgelaten over de betekenis van de instemming van de GOR moet het ervoor worden gehouden dat het hof kennelijk geoordeeld heeft dat daaraan geen belang toekomt voor het antwoord op de vraag of de Werkgevers voldoende hebben onderbouwd dat zij een zwaarwichtig belang hebben om de premielastverdeling aan te passen. Daarmee is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 7:613 BW blijkt dat instemming van de ondernemingsraad een bij de beoordeling in aanmerking te nemen factor is (zie hiervoor, 3.13-3.17). Ook een meerderheid van de schrijvers verdedigt het standpunt dat instemming van c.q. overeenstemming met de ondernemingsraad een belangrijk gezichtspunt vormt (zie hiervoor, 3.23). Nu het hof dit heeft miskend, dienen de in het eerste en in het tweede subonderdeel naar voren gebrachte rechtsklachten te slagen. De motiveringsklacht in subonderdeel 2(b) behoeft geen behandeling. 4.25 Voor de volledigheid merk ik nog op dat, anders dan het onderdeel naar mijn indruk wil betogen, niet zonder meer een eenduidige waarde kan worden toegekend aan instemming van c.q. overeenstemming met de ondernemingsraad. Het gewicht van het standpunt van de ondernemingsraad voor de door de rechter te maken belangenafweging hangt m.i. af van de omstandigheden waaronder dat tot stand gekomen is. Daarbij kan onder meer een rol spelen de duur en zorgvuldigheid van het proces, of de ondernemingsraad deskundige en onafhankelijke bijstand heeft gehad, etc. Ik verwijs ook naar wat Zondag hierover heeft opgemerkt (zie hiervoor, 3.23). Onderdeel 3: de rol van het draagvlak onder het personeel 4.26 Het hof oordeelt in rov. 3.17 dat het feit dat 585 van de 590 werknemers hebben afgezien van bezwaar tegen de wijziging in de premielastverdeling “niets” zegt over de aard en het gewicht van het belang van de Werkgevers bij de wijziging en dat dit niet afdoet aan het eerdere oordeel van het hof dat geen sprake is van een zwaarwichtig belang. De Werkgevers klagen dat dit oordeel rechtens onjuist is omdat het miskent dat een ‘zwaarwichtig belang’ in de zin van art. 7:613 BW een relatief begrip is, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Daarbij komt wel degelijk gewicht toe, althans kan gewicht toekomen, aan het feit dat de overgrote meerderheid van de werknemers niet tegen de wijziging opkomt. 4.27 De klacht slaagt gelet op hetgeen ik bij de beoordeling van onderdeel 1 heb uiteengezet. Het hof heeft beoordeeld of de Werkgevers een (absoluut) zwaarwichtig belang bij de eenzijdige wijziging van de premielastverdeling hebben, zonder daarbij de belangen van de werknemers of het eventueel onder werknemers breed bestaande draagvlak voor de wijziging van de arbeidsvoorwaarde mee te nemen. 4.28 Deze klacht kan overigens de vraag doen rijzen wanneer draagvlak onder het personeel aanwezig moet zijn. Denkbaar zijn situaties waarin een (ruime) meerderheid van de werknemers desgevraagd zich uitspreekt tegen een voorgenomen maatregel die van hen een financieel offer vraagt. Als vervolgens, na instemming van de ondernemingsraad, de betrokken maatregel toch wordt doorgevoerd, valt het nog maar te bezien hoeveel werknemers het opbrengen om een procedure te starten tegen hun werkgever. In zoverre zegt het feit dat in dit geval slechts vijf werknemers naar de rechter zijn gestapt niet zo gek veel. Onderdeel 4: betekenis van het solidariteitsbeginsel 4.29 De Werkgevers klagen dat het hof niet heeft gerespondeerd op hun betoog dat bij de afweging of een zwaarwegend belang bestaat ook het solidariteitsbeginsel in aanmerking moet worden genomen, inhoudende dat onder omstandigheden – als een onderneming in zwaar weer verkeert – ook van werknemers een offer op het terrein van arbeidsvoorwaarden mag worden verwacht om verdergaande maatregelen, zoals ontslagen, te voorkomen. Volgens de Werkgevers gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting indien het ongemotiveerd aan het solidariteitsbeginsel is voorbijgegaan omdat hij van oordeel is dat dat gezichtspunt geen gewicht in de schaal kan leggen bij de beoordeling of sprake is van een zwaarwichtig belang in de zin van art. 7:613 BW, nu daartoe de bedrijfseconomische of organisatorische redenen die de werkgever voor de wijziging heeft aangevoerd op zichzelf zijn te beschouwen. Dat oordeel zou miskennen dat het begrip ‘zwaarwichtig belang’, zoals in onderdeel 1 betoogd, een relatief begrip is en conform de maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet worden afgewogen tegen het belang van de werknemer. Indien het hof dit niet heeft miskend, is de verwerping van het beroep van de Werkgevers op het solidariteitsbeginsel onvoldoende gemotiveerd, aldus de Werkgevers. 4.30 De klacht faalt bij gebrek aan belang. Het solidariteitsbeginsel, zoals door Werkgevers verwoord, is m.i. geen afzonderlijk gezichtspunt dat bij de toepassing van art. 7:613 BW in ogenschouw moet worden genomen. De kern en het doel van art. 7:613 BW is dat het belang van de werkgever bij een eenzijdige wijziging van een arbeidsvoorwaarde dient te worden afgewogen tegen het belang van de werknemers bij instandhouding van de ongewijzigde arbeidsvoorwaarde.

Hierbij zal de conclusie al snel zijn dat – in de woorden van de Werkgevers – van de werknemer “een offer op het terrein van arbeidsvoorwaarden mag worden verwacht” als de werkgever een zodanig zwaarwegend belang bij een eenzijdige wijziging van een arbeidsvoorwaarde heeft dat het belang van de werkgever daarvoor moet wijken. Het hof heeft derhalve aan het niet-essentiële betoog van de Werkgevers op dit punt voorbij mogen gaan. 4.31 Ik voeg daar nog een meer algemene opmerking aan toe. Wanneer uit naam van de solidariteit offers worden gevraagd, moet duidelijk zijn met wie solidariteit moet worden betracht. Solidariteit kan een toverwoord zijn om belangentegenstellingen te kanaliseren. Pensioenstelsels zijn daar een voorbeeld van: werkgevers, deelnemers en gepensioneerden hebben elk hun belangen, net als de leeftijdscohorten. Daartussen moet een evenwicht worden gevonden. Het is tegen die achtergrond dat ik de passage uit de conclusie van A-G Timmerman begrijp, waarnaar de schriftelijke toelichting van de Werkgevers (onder 78) verwijst ter ondersteuning van “de gedachte dat het solidariteitsbeginsel in discussies over de toelaatbaarheid van de wijziging van arbeidsvoorwaarden een in aanmerking te nemen factor van gewicht is.” A-G Timmerman merkt op: “3.26 (…) Het weigeren van sommige wijzigingen [in een pensioenregeling; AG] door oud-werknemers kan in bepaalde gevallen verstrekkende gevolgen hebben voor de huidige werknemers. Zo is denkbaar dat de werkenden een hogere premie zullen moeten betalen om de ongewijzigde instandhouding van de regeling voor de oud-werknemers te kunnen financieren, maar kan een ongewijzigde instandhouding ook tot gevolg hebben dat bestaande werknemers minder pensioen krijgen, geen pensioen krijgen, of zelfs hun werkgever in financiële problemen zien raken en daardoor hun baan kwijtraken.” 4.32 Hier lijkt het beroep op solidariteit te zien op iets anders, namelijk op solidariteit met de Werkgevers. Een verband met solidariteit tussen werknemers zie ik niet, temeer nu alle werknemers procentueel hetzelfde moeten bijdragen aan de premieslastverdeling. Onderdeel 5: voortbouwklacht 4.33 Onderdeel 5 bevat de voortbouwklacht dat het slagen van één of meer van de in onderdelen 1 t/m 4 geformuleerde klachten ook de beslissingen in rov. 3.19.3 en 3.19.4 met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten vitieert. 4.34 Aangezien de klachten in de onderdelen 1 t/m 3 (in elk geval gedeeltelijk) slagen, is deze voortbouwklacht in zoverre terecht voorgesteld. Tot slot: moet cassatie volgen? 4.35 Namens de Werknemers is betoogd dat de Werkgevers bij hun cassatieberoep geen belang hebben. Zie ik het goed, dan wordt die stelling gebaseerd enerzijds op de omstandigheid dat de Werkgevers geen motiveringsklacht(en) hebben gericht tegen het (feitelijk) oordeel van het hof dat de door hen aangevoerde omstandigheden op zichzelf geen zwaarwichtig belang opleveren (rov. 3.15) en anderzijds op de omstandigheid dat het in aanmerking nemen van de belangen van de Werknemers er niet toe kán leiden dat het gestelde belang van de Werkgevers alsnog als voldoende zwaarwichtig kan worden aangemerkt. Kennelijk zou volgens de Werknemers de uitkomst van het geschil, ook bij toepassing van de in het middel bepleite benadering, geen andere kunnen zijn dan de uitkomst waartoe het hof is gekomen. Daarmee ligt de vraag voor of het middel, ook als de daarin naar voren gebrachte klachten (in elk geval gedeeltelijk) gegrond zijn, tot cassatie kan leiden. 4.36 In de door de Werknemers voorgestane eerste (‘absolute’) benadering is het inderdaad weinig waarschijnlijk dat, als het belang van de Werkgevers bij een wijziging van een arbeidsvoorwaarde al onvoldoende zwaarwichtig is bevonden, na het meewegen van de belangen van de Werknemers de balans alsnog in het voordeel van de Werkgevers doorslaat. Bovendien gaat het hier om financiële belangen: als de Werkgevers stellen substantieel te moeten besparen is ook voor de Werknemers het financiële belang groot want zij en de andere werknemers moeten die besparing integraal financieren. 4.37 Op de uitkomst na verwijzing kan hier echter niet vooruit worden gelopen omdat geen oordeel over de feiten kan worden gegeven. Dat na verwijzing de belangenafweging in het voordeel van de Werkgevers zal uitslaan kan overigens niet worden uitgesloten, gelet op de instemming van de GOR, het feit dat een twee derde / een derde verdeling van de pensioenpremie gebruikelijk is en de premielastverdeling gefaseerd is ingevoerd. Dat de uitkomst een andere kán zijn dan waartoe het hof is gekomen, blijkt ook uit het feit dat de beide kantonrechters in eerste aanleg anders hebben beslist. 4.38 Ik ben daarom van oordeel dat de in het middel naar voren gebrachte klachten niet falen bij gebrek aan belang, maar tot vernietiging van de arresten van het hof leiden.