ECLI:NL:PHR:2019:632

Zaaknr: 18/02003 mr. L. Timmerman

Zitting: 15 maart 2019 Conclusie inzake:

[eiseres]

tegen

[verweerster] B.V.

[eiseres] zal hierna [eiseres] worden genoemd. [verweerster] B.V. zal hierna als [verweerster] worden aangeduid.

1.1. Het hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) is in zijn bestreden arrest van 13 februari 2018 uitgegaan van de volgende feiten.

1.2. In september 2011 hebben [verweerster] en [A] B.V. (hierna: [A]) met elkaar een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten, waarbij [A] op zich heeft genomen om tegen een vergoeding van € 170.500 exclusief BTW bestratingswerkzaamheden uit te voeren op het terrein van [verweerster]. Tijdens de uitvoering van het werk is meerwerk overeengekomen en uitgevoerd, maar partijen verschillen van mening over de vraag in hoeverre dat het geval is. [verweerster] heeft [A] uit hoofde van de overeenkomst en het meerwerk in totaal € 185.000 exclusief BTW betaald.

1.3. Op 7 mei 2013 is [A] in staat van faillissement verklaard.

1.4. De curator heeft al hetgeen [verweerster] uit hoofde van de overeenkomst nog aan [A] moet betalen, aan [eiseres] gecedeerd. Dit is gebeurd na het eindvonnis (op pagina 1 van de hoger beroep-dagvaarding is opgemerkt dat de cessie op of omstreeks 19 augustus 2015 plaatsvond). De cessie is aan [verweerster] meegedeeld voordat de hoger beroep-dagvaarding werd uitgebracht.

2 Het procesverloop

2.1. [A] heeft [verweerster] in 2012 gedagvaard tot betaling van € 39.812,05 wegens het door haar geleverde bestratingswerk. [verweerster] heeft tegen deze vordering aangevoerd dat het geleverde werk gebrekkig is en dat zij de aannemingsovereenkomst op grond van wanprestatie heeft ontbonden.

2.2. Op 19 juni 2013 en 22 januari 2014 zijn tussen [A] en [verweerster] tussenvonnissen uitgesproken. Op grond van het laatste tussenvonnis is een deskundigenbericht verkregen.

2.3. Het op 15 juli 2015 uitgesproken eindvonnis is gewezen tussen de curator in het faillissement van [A] en [verweerster]. De rechtbank heeft in het dictum de overeenkomst van 12 september 2011 ontbonden. [A] is door de rechtbank veroordeeld om aan [verweerster] € 13.792 te betalen, te vermeerderen met proceskosten. De toegewezen geldvordering is het resultaat van de volgende berekening:

- de aanneemsom van € 170.500,

- verhoogd met € 37.338 wegens opgedragen en uitgevoerd meerwerk,

- verlaagd met € 36.630 wegens waardevermindering door tekortkomingen van [A],

- verlaagd met de door [verweerster] betaalde € 185.000.

2.4. In rov. 2.20, laatste alinea, van het eindvonnis overweegt de rechtbank dat zij geen aanleiding ziet om de conclusie van de deskundige over de afwatering niet te volgen en dat zij van oordeel is dat [A], als uitvoerder van de bestratingswerkzaamheden, verantwoordelijk is voor de gebrekkige afwatering. De rechtbank overweegt dat zij, met het oog op de waardebepaling van de door [A] geleverde prestatie, de door de deskundige begrote herstelkosten van € 33.535 in mindering zal brengen op de aanneemsom.

2.5. [eiseres] heeft hoger beroep ingesteld. [eiseres] maakt in hoger beroep bezwaar tegen de beslissing om wegens plasvorming een korting van € 33.535 toe te passen. Zij heeft met diverse grieven betoogd dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan diverse verweren van [A].

2.6. De vonnissen van 19 juni 2013 (tussenvonnis), 22 januari 2014 (tussenvonnis) en 15 juli 2015 (eindvonnis) heeft het hof bekrachtigd, voor zover in cassatie van belang met de volgende overwegingen:

“wanprestatie door plasvorming?

5.12 De rechtbank heeft op € 36.630 gekort wegens gebreken. Eén van de kortingen, een bedrag van € 33.535, ziet op een gebrekkige afwatering en die korting is, zoals hieronder blijkt, gegrond. Het totaalbedrag van de andere kortingen (€ 3.095) overtreft de vordering van [verweerster] niet, zodat zelfs het voor [eiseres] gunstigste oordeel over die andere kortingen niet kan leiden tot toewijzing van de aan haar gecedeerde vordering, of een deel daarvan.

5.13 In rechtsoverweging 2.20 van het bestreden eindvonnis zijn de conclusies van de deskundige wat betreft de afwateringsklachten gevolgd. De deskundige heeft ter plaatse onderzoek gedaan, ook tijdens en na zware regenbuien. Zijn rapport houdt op pagina 12 e.v. (als antwoord op de vragen 4a en 4b naar plasvorming) in, zakelijk weergegeven:

Er ontstaan onder meer plassen aan de zuidwest- en de noord-westzijde van het terrein van [verweerster], in de strook direct langs de aldaar liggende keerwand. De plassen zijn niet diep en zijn binnen een half uur na een regenbui verdwenen, zodat de plasvorming niet ernstig is. Het beeld van de plasvorming aan de westzijde wijkt af van wat vaker wordt gezien, doordat het hier gaat om water dat over de lengte van een lange strook blijft staan. Dit komt door (i) een tekort aan kolken - ondanks herstraten in februari 2012 stroomt het water naar slechts één kolk aan de keerwand - en (ii) het ontbreken van afschot in de noord-zuid richting, waardoor het water dat van het gebouw wegstroomt niet naar de kolken doorstroomt.

Herstel is nodig aan de west- en noordwestzijde door te herstraten, waardoor het water beter over de kolken wordt verdeeld, en door een molgoot aan te leggen, die het water naar de kolken afvoert. De kosten van deze maatregelen moeten worden begroot op € 33.535 exclusief BTW.

[eiseres] maakt in het principaal hoger beroep bezwaar tegen de beslissing om wegens plasvorming een korting toe te passen en tevens om die korting op € 33.535 te begroten. Zij heeft met meerdere grieven aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan verweren van [A] dat de vraagstelling aan de deskundige uitgaat van onjuiste criteria, dat zij niet is toegelaten bij de inspectie van het terrein door de deskundige en dat de plassen, waar het hier over gaat, buiten het gebied liggen waar [A] volgens de overeenkomst werk moest leveren.

5.14 [A] heeft bij brief van haar advocaat van 14 november 2014 (onderdeel van bijlage 9 bij het deskundigenbericht) de deskundige gevraagd of hij in de concept-rapportage over de vragen 4a en 4b meende dat de gesignaleerde plasvorming plaatsvond op terrein, waar [A] straatwerk had verricht, en zo ja waarom. De deskundige heeft in zijn overzicht van de reacties op het concept-rapport (bijlage 9 bij het definitieve rapport) bevestigend gereageerd onder verwijzing naar de tekening, die hierboven reeds ter sprake kwam en die als productie 1 bij memorie van grieven (nogmaals) in het geding is gebracht.

Volgens § 235 memorie van grieven heeft de deskundige op die tekening (in roze) aangegeven waar [A] niet had gewerkt en beide partijen hebben erkend dat de tekening op dit punt juist is. Daarop valt te zien dat de strook die tegen de westgrens van [verweerster]’ terrein ligt buiten het gebied valt, waar [A] straatwerk moest verrichten. Ook uit pag. 4, 2e bullet van het verslag van het locatiebezoek d.d. 12 juni 2014 (bijlage 3 bij het deskundigenrapport) blijkt dat de deskundige rekening heeft gehouden met het feit dat [A] daar geen werk had uitgevoerd. De tekst daarvan houdt namelijk in:

… aan de gehele westzijde loopt een strook van zo’n 6 m waar geen werkzaamheden aan zijn verricht, deze bestrating heeft een afschot van <1%. Het afschot vanaf de loading-docks tot aan het deel wat niet is aangepast bedraagt zo’n 2%. In de lengterichting van noord naar zuid ligt dit deel nagenoeg vlak. (…) In een strook van 0,5 m langs de keerwand is op verschillende plekken zandophoping waargenomen.

Hieruit maakt het hof op dat de plasvorming op de westelijke strook, die de deskundige heeft waargenomen tijdens zijn latere bezoeken, plaatsvond op straatwerk dat door [A] is gelegd.

De rechtbank heeft overwogen dat [A] te laat was met haar verweer dat die plasvorming zich buiten het door haar bestrate gebied voltrok. Zij had volgens de rechtbank dit verweer specifieker kunnen (en ook moeten) onderbouwen, bijvoorbeeld door aan de deskundige te vragen om nader aan te geven waar precies de strook ligt, waarop hij plasvorming constateerde, of eenvoudigweg: door al in haar commentaar op het concept-rapport te ontkennen dat dit op door haar geleverd straatwerk gebeurde, waardoor de deskundige zou zijn uitgenodigd om daar preciezer over te zijn. Hoe dan ook, uit de inhoud van het rapport blijkt voldoende duidelijk dat het hier beoordeelde verweer ongegrond is: buiten twijfel is dat de bedoelde plasvorming op straatwerk van [A] plaatsvond.”

2.7. [eiseres] is op 9 mei 2018 in cassatie gekomen. Er is geen verweerschrift ingediend en tegen [verweerster] is verstek verleend. [eiseres] heeft een schriftelijke toelichting ingediend.

3 De bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen en richt zich tegen rov. 5.12-5.25, 6 en 7 en het dictum.

3.2. Alvorens ik het cassatiemiddel behandel, merk ik het volgende op. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt voor zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige.

3.3. Het hof heeft in deze zaak het deskundigenbericht gevolgd voor de vraag of sprake is van wanprestatie door plasvorming. De rechtbank heeft deze deskundige aangewezen bij vonnis van 22 januari 2014.

Onderdeel 1

3.4. Dit onderdeel richt zich met motiveringsklachten tegen rov. 5.14. Het onderdeel beslaat de randnummers 3. tot en met 9. van de procesinleiding. In randnummer 3. staat, als inleiding op de klachten die in onderdeel 1 naar voren worden gebracht, het volgende:

“In r.o. 5.14 behandelt het Hof de grief van [eiseres] dat de plasvorming plaatsvond buiten het terrein waar volgens de overeenkomst werk moest worden geleverd. Het Hof verwerpt deze grief. Het Hof overweegt dat de deskundige op verzoek van [A] heeft bevestigd dat de plasvorming plaatsvond op terrein waar [A] straatwerk had verricht onder verwijzing naar een tekening. Op die tekening is (in roze) aangegeven waar [A] niet heeft gewerkt en beide partijen hebben erkend dat de tekening op dit punt juist is (r.o. 5.14). Op de tekening is te zien dat de strook die tegen de westgrens van Marten's terrein ligt buiten het gebied valt, waar [A] straatwerk moest verrichten. Volgens het Hof blijkt uit het verslag van het locatiebezoek dat de deskundige rekening heeft gehouden met het feit dat [A] daar geen werk had uitgevoerd. De tekst daarvan luidt:

"… aan de gehele westzijde loopt een strook van zo'n 6m waar geen werkzaamheden aan zijn verricht, deze bestrating heeft een afschot van <1%. Het afschot vanaf de loading-docks tot aan het deel wat niet is aangepast bedraagt zo'n 2%. In de lengterichting van noord naar zuid ligt dit deel nagenoeg vlak. (...) In een strook van 0,5 m langs de keerwand is op verschillende plekken zandophoping waargenomen."

Hieruit trekt het Hof de conclusie dat de plasvorming op de westelijke strook, die de deskundige heeft waargenomen tijdens zijn latere bezoeken, plaatsvond op straatwerk dat door [A] is gelegd. Aan het slot van r.o. 5.14 overweegt het Hof nogmaals dat uit de inhoud van het rapport voldoende duidelijk blijkt dat het verweer van [eiseres] ongegrond is: buiten twijfel zou zijn dat de bedoelde piasvorming op straatwerk van [A] plaatsvond.”

3.5. Waar hierna verwezen wordt naar ‘het citaat’ wordt daarmee bedoeld het citaat van het hof in het midden van rov. 5.14.

De klacht in randnummer 4. van de procesinleiding

3.6. Het onderdeel stelt in randnummer 4. van de procesinleiding dat ‘deze conclusie en overwegingen van het Hof’ onbegrijpelijk dan wel onvoldoende met redenen omkleed zijn. In randnummer 4. wordt als volgt geklaagd:

“Deze conclusie en genoemde overwegingen van het Hof zijn onbegrijpelijk althans onvoldoende met redenen omkleed. Allereerst wordt nergens in het citaat gesproken over plasvorming. Het Hof legt ook niet uit waarom het gestelde in het citaat tot zijn conclusie leidt. Het is zonder nadere motivering dan ook onbegrijpelijk waarom het Hof de conclusie trekt dat het buiten twijfel is dat de piasvorming op straatwerk van [A] plaatsvond.”

3.7. Deze klacht gaat mijns inziens uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Miskend wordt dat het hof niet slechts op grond van het citaat tot zijn conclusie komt dat de plasvorming op de westelijke strook plaatsvond op straatwerk dat door [A] is verricht. Ik leg dit als volgt uit.

3.8. Het partijdebat spitst zich in feitelijke instanties onder meer toe op de vraag of de plasvorming aan de westelijke kant heeft plaatsgevonden op het deel waar [A] werkzaamheden heeft verricht. De deskundige heeft hierover in het rapport op p. 12 bij de beantwoording van vraag 4 aangegeven dat met betrekking tot plassen zuid/westzijde en noord/westzijde sprake is van plasvorming in de strook direct langs de keerwand (p. 13, beantwoording 4a plassen zuid/westzijde en noord/westzijde). Deze plassen zijn ten opzichte van wat vaker wordt waargenomen afwijkend (p. 13, beantwoording 4b vergelijkbare terreinen). Deze plasvorming wordt ten eerste veroorzaakt doordat er in de noordzijde (waar door [A] werkzaamheden zijn verricht) teveel verhardingsoppervlak is aangesloten op drie kolken. Ten tweede wordt de plasvorming veroorzaakt doordat in de 0,5 m langs de keerwand water blijft staan doordat er in de lengterichting van noord naar zuid geen afschot aanwezig is. Het water stroomt wel van het gebouw af naar de keerwand, maar stroomt vervolgens niet af richting de kolken (p. 13, beantwoording 4b oorzaken). De advocaat van [A] heeft met betrekking tot de beantwoording van vraag 4a plassen zuid/westzijde en noord/westzijde) gevraagd (bijlage 9 van het deskundigenrapport) of dit terrein deel uitmaakte van de overeenkomst, zo ja, waarom en welke werkzaamheden dit dan betrof. De deskundige heeft geantwoord dat hij “voor de inhoud van de opdracht [is] uitgegaan van de tekening zoals toegevoegd aan het “Verslag locatie-bezoek””, hetgeen het hof kwalificeert als een bevestiging van de vraag of de gesignaleerde plasvorming plaatsvond op het terrein waar [A] straatwerk had verricht. Tegen dit oordeel van het hof richt het middel geen klacht. Op basis van de (door het hof gekwalificeerde) bevestiging van de deskundige dat plasvorming plaatsvond op het terrein waar [A] straatwerk had verricht; de erkenning van partijen dat de tekening op dit punt juist én het citaat, dat aanvangt met “aan de gehele westzijde loopt een strook van zo’n 6m waar geen werkzaamheden aan zijn verricht”, komt het hof tot het oordeel dat de plasvorming op de westelijke strook, die de deskundige heeft waargenomen tijdens zijn latere bezoeken, plaatsvond op straatwerk dat door [A] is gelegd. Dat nergens in het citaat over plasvorming wordt gesproken, maakt dit oordeel niet onbegrijpelijk.

Dat het hof uit het citaat, dat zoals gezegd inhoudt dat op een strook van zo’n 6m geen werkzaamheden zijn verricht, afleidt dat de deskundige rekening heeft gehouden met het feit dat [A] in het roze deel geen werk had uitgevoerd, betreft een uitleg van gedingstukken. Dit is een feitelijke aangelegenheid die in cassatie maar beperkt voor toetsing in aanmerking komt. De klacht faalt.

De klacht in randnummer 5. van de procesinleiding

3.9. In randnummer 5. van de procesinleiding wordt geklaagd dat, indien het hof zou hebben gemeend dat de plasvorming op de bewuste plek plaatsvond, omdat de deskundige in zijn rapport heeft aangegeven rekening te hebben gehouden met het bestaan van de strook waar door [A] geen werkzaamheden aan zijn verricht of met tekening, dit eveneens onbegrijpelijk is. Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet opgaan. Het hof baseert zoals gezegd zijn oordeel op de (door het hof gekwalificeerde) bevestiging van de deskundige dat plasvorming plaatsvond op het terrein waar [A] straatwerk had verricht. Verder komt het hof tot het oordeel dat de plasvorming op de bewuste plek plaatsvond op basis van de inhoud van het rapport. Dit wordt tot uitdrukking gebracht doordat het hof op basis van de inhoud van het rapport overweegt dat buiten twijfel is dat de bedoelde plasvorming op straatwerk van [A] plaatsvond.

De klacht in randnummer 6. van de procesinleiding

3.10. In randnummer 6. wordt aangevoerd dat het hof bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking dient te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang dient te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken (verwezen wordt naar HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279). Het onderdeel doet in dit kader, in randnummer 6., een beroep op een aantal – volgens het onderdeel onweersproken – stellingen van [eiseres] die er op neerkomen dat de plassen dan wel gebreken zich in het (roze) gebied bevonden (langs de keerwand) dat buiten de overeenkomst viel. Deze stellingen houden het volgende in:

1. [A] heeft niet gewerkt op het deel van het terrein dat geen afschot heeft (mvg onder 229);

2. [eiseres] heeft gewezen op foto’s van het hekwerk met keerwanden die het einde van het terrein markeren (mvg onder 228);

3. Partijen hebben tijdens de comparitie bevestigd dat op het roze gedeelte door [A] geen werkzaamheden zijn uitgevoerd (comparitie van 5 juli 2017, p. 5 en 6 en rov. 5.14);

4. Er zijn geen werkzaamheden uitgevoerd over de 6m lange strook langs de keerwand aan de westkant (comparitie van 5 juli 2017, p. 6);

5. De foto’s onderaan p. 12 bij het deskundigenrapport (figuur 4 en 5) zijn genomen op het in roze aangegeven terrein (comparitie van 5 juli 2017, p. 6 en 7);

6. Op de bewuste foto’s bij het deskundigenrapport zijn plassen te zien voorafgegaan door de opmerking: “hier is sprake van plasvorming in de strook direct langs de keerwand”. In het deskundigenrapport bevestigt de deskundige dat de plasvorming zich inderdaad voordoet op de strook in figuur 4 en 5 “lokale plasvorming wordt op soortgelijke terreinen vaker waargenomen. Alleen de plassen zoals waargenomen aan de westzijde zijn ten opzichte van wat vaker wordt waargenomen afwijkend. Dit is een lange strook met over de gehele lengte veel plasvorming (zie Figuur 5 en Figuur 4)”.

In de laatste alinea van de tekst bij randnummer 6. wordt als volgt geklaagd:

“Gelet op deze (onweersproken) stellingen van [eiseres] die er op neerkomen dat de plassen cq. gebreken zich in het (roze) gebied bevonden (langs de keerwand) dat buiten de overeenkomst viel, is het tegen deze achtergrond onbegrijpelijk dat het Hof in r.o. 5.14 aan de hand van de inhoud van het deskundigenrapport tot de conclusie komt dat de bewuste piasvorming op het straatwerk van [A] plaatsvond.

Het Hof heeft hiermee tevens voormeld arrest miskend door aan de hand van deze stellingen niet in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat op dit punt van het deskundigenrapport af te wijken.”

3.11. Ik beoordeel deze klachten als volgt.

3.12. [A] heeft inderdaad betoogd dat de foto’s bij het deskundigenrapport (figuur 4 en 5) genomen zijn in het roze gedeelte waar geen werkzaamheden zijn verricht (comparitie 5 juli 2017, p. 5-7, rov. 5.14, stelling 3 en 5). Deze foto’s laten het hekwerk zien met keerwanden die het einde van het terrein markeren (mvg onder 228, stelling 2). Bij memorie van grieven onder 228 verwijst [A] hierbij naar productie 5, waar zij met pijltjes heeft aangegeven waar figuur 4 en 5 zich bevinden (de tekening zou ook cijfers bevatten, maar deze lijken weggevallen bij het maken van het kopie). Bij deze figuren schrijft de deskundige in het deskundigenrapport: “Hier is sprake van plasvorming in de strook direct langs de keerwand (zie Figuur 5 en Figuur 4).” (stelling 6). In de strook langs de keerwand zou [A] geen werkzaamheden hebben verricht (comparitie van 5 juli 2017, p. 6, stelling 4).

3.13. [verweerster] betwist deze stellingen summier. Zij betoogt dat de als productie 5 overgelegde tekening geen accurate weergave geeft van het door [A] verrichte werk. [A] heeft wel degelijk haar werkzaamheden verricht op die delen van het terrein waar de deskundige de plassen heeft geconstateerd (mva 120).

3.14. Gelet op het bovenstaande is het oordeel van het hof dat uit de inhoud van het rapport voldoende duidelijk blijkt dat buiten twijfel is dat de bedoelde plasvorming op straatwerk van [A] plaatsvond, mijns inziens onvoldoende gemotiveerd. Ik vind dat het hof de hierboven in 3.10 en 3.12 weergegeven stellingen van [A] onvoldoende duidelijk heeft besproken. Mij is niet duidelijk geworden hoe deze stellingen heeft weerlegd. Het hof zou wellicht van mening geweest kunnen zijn dat de plasvorming aan de westzijde, ondanks dat deze plaatsvindt op het terrein waar [A] niet heeft gewerkt, toch aan [eiseres] moeten worden toegerekend omdat de oorzaken aan haar zijn toe te schrijven (zie deskundigenraport p. 13, waar de deskundige schrijft dat de plasvorming aan de westzijde wordt veroorzaakt door de werkzaamheden in de noordzijde en doordat er in de lengterichting van noord naar zuid geen afschot aanwezig is). Maar mocht deze gedachtegang voor het hof leidend zijn geweest, dan had het hof dit in zijn arrest tot uitdrukking dienen te brengen. De klacht treft doel.

De klacht in randnummer 7. van de procesinleiding

3.15. Voor zover het onderdeel in randnummer 7. van de procesinleiding klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat [eiseres] onder 135 mvg (bedoeld is 235, zie ook s.t. onder 5) heeft gewezen op art. 2 en 3 van de overeenkomst waarin is aangegeven dat het desbetreffende terrein niet onder de overeenkomst viel, kan de klacht niet opgaan. Bij mvg onder 235 wordt aan de hand van de overeenkomst betoogd dat in het roze gedeelte van de tekening geen werkzaamheden door [A] zijn verricht. Uit het oordeel van het hof volgt niet dat het hof dit heeft miskend. De klacht faalt.

De klacht in randnummer 8. van de procesinleiding

3.16. Voor zover het onderdeel in randnummer 8. klaagt dat de conclusie van het hof in rov. 5.14, dat buiten twijfel is dat de bewuste plasvorming op het straatwerk van [A] plaatsvond, onbegrijpelijk is wanneer inhoudelijk wordt gekeken naar de geciteerde tekst uit het deskundigenrapport, faalt de klacht. Het onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest.

Zo miskent het dat de conclusie van het hof, dat buiten twijfel is dat de bewuste plasvorming op het straatwerk van [A] plaatsvond, niet slechts gebaseerd is op de geciteerde passage. Zoals gezegd is het oordeel tot stand gekomen doordat de deskundige bevestigend gereageerd heeft op de vraag of de gesignaleerde plasvorming plaatsvond op terrein, waar [A] straatwerk had verricht. De deskundige heeft hierbij verwezen naar de tekening. Vervolgens onderbouwt het hof waarom de deskundige bij het opstellen van het rapport waarbij hij gebruik heeft gemaakt van deze tekening, rekening heeft gehouden met de strook die buiten het gebied valt waar [A] straatwerk moest verrichten. Hiervoor gebruikt het hof de geciteerde passage. Het oordeel van het hof dat buiten twijfel is dat de bewuste plasvorming op het straatwerk van [A] plaatsvond, is dus niet louter aan de hand van de passage tot stand gekomen. Voor zover het middel uitlokt tot inhoudelijke beoordeling van de passage te komen, betreft dit een feitelijke aangelegenheid die in cassatie niet voor toetsing in aanmerking komt.

De klacht in randnummer 9. van de procesinleiding

3.17. Deze klacht betreft een zogenoemde voortbouwklacht. Nu de klacht in randnummer 6. van de procesinleiding volgens mij moet slagen, slaagt deze klacht ook met betrekking tot de oordelen van het hof over wanprestatie door plasvorming (rov. 5.12-5.19), de begroting van de waardevermindering (rov. 5.20-5.22), de gebreken die een (partiële) ontbinding rechtvaardigen (rov. 5.23), het verzuim (rov. 5.25), de nadere beoordeling in het incidenteel hoger beroep (rov. 6), de slotsom (rov. 7) en het dictum.

De onderdelen 2, 3 en 4

3.18. Ook de onderdelen 2, 3 en 4 bouwen voort op onderdeel 1, omdat zij tot uitgangspunt nemen dat de plasvorming op de strook langs de westzijde heeft plaatsgevonden waar [A] volgens [eiseres] geen werk heeft verricht, zodat [A] op dit punt niets te verwijten zou zijn. Ik meen deze onderdelen onbesproken te kunnen laten, omdat zij nauw samenhangen met het oordeel over onderdeel 1.

4 De conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Arnhem) 13 februari 2018, zaaknummer 200.178.164, ECLI:NL:GHARL:2018:1424, rov. 2.1-2.3 en voor het procesverloop tot in appel ook rov. 3.1-3.3. Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het tussenvonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 19 juni 2013. Het hof vat dit samen en vult dit op enkele punten aan met wat in hoger beroep vast is komen te staan.

Zie rov. 3.1 van het bestreden arrest.

Zie rov. 3.2 van het bestreden arrest.

Rb. Midden-Nederland 15 juli 2015, zaaknummer C/16/327235.

Zie rov. 3.3 van het bestreden arrest.

[verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Daar komt het hof niet aan toe, omdat de tussen [verweerster] en [A] gegeven beslissingen in de onderhavige procedure niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen (rov. 6).

Zie recent HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279, RvdW 2017/261, rov. 3.4.3 en verder HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, NJ 2011/599, rov. 3.4.5; HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74, JBPR 2004/29, m.nt. R. Schellaars (Nieuw Vredenburgh/Nieuwe Hollandsche Lloyd Schadeverzekering); HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3514, rov. 3.4.3, NJ 2011/311, TRA 2011/81, m.nt. M.S.A. Vegter, JAR 2011/209, m.nt. B. Barentsen; HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468, rov. 3.6, RvdW 2013/673, JBPR m.nt. H.L.G. Wieten, JIN 2013/117, m.nt. L.F. Dröge, EeR 2013, afl. 3, p. 98. Zie voor literatuur Asser Procesrecht/Asser 3 2017/267; K.J.O. Jansen, GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 6.1.12. Zie ook Asser Procesrecht/Giesen 1 2015/460; G.R. Rutgers, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 152 Rv, aant. 4 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 30 Rv, aant. 3.

Het is de vraag of deze kwalificatie juist is. In de procesinleiding deze vraag niet opgeworpen, maar zie de s.t. zijdens [eiseres] onder 13.

Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/283.