ECLI:NL:PHR:2019:606

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 19/00675 Zitting 7 juni 2019 (bij vervroeging)

P. Vlas In de zaak [de vader] (hierna: de vader) tegen [de moeder] (hierna: de moeder) Deze zaak betreft een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige zoon van partijen.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Partijen hebben een affectieve relatie gehad, uit welke relatie de minderjarige [de minderjarige] (hierna: de minderjarige) is geboren op [geboortedatum] 2014 te Rotterdam. De vader heeft de minderjarige erkend. De moeder oefent alleen het gezag uit over de minderjarige. De hoofdverblijfplaats van de minderjarige is bij de moeder. 1.2 De moeder heeft de rechtbank Rotterdam verzocht een omgangsregeling vast te stellen, waarbij tussen de vader en de minderjarige contact zal zijn (i) wekelijks van vrijdag 16:30 uur tot zaterdag 20:30 uur, (ii) ingeval er sprake is van een bijzondere gelegenheid (feest, bruiloft en dergelijke) van zondag 11:00 uur tot maandag 17:00 uur, en (iii) de omgangsregeling op bijzondere dagen te bepalen overeenkomstig de wens van de moeder zoals uiteengezet en opgenomen in productie 8 van het verzoekschrift. 1.3 De vader heeft verweer gevoerd en de rechtbank verzocht om vaststelling van een ruimere omgangsregeling. De door de vader verzochte omgangsregeling houdt onder meer in dat de vader de minderjarige wekelijks bij zich heeft, in de oneven weken van donderdag 18:30 uur tot zaterdag 20:45 uur en in de even weken van donderdag 18:30 uur tot zondag 18:45 uur. 1.4 Bij beschikking van 16 november 2017 heeft de rechtbank de omgangsregeling aldus bepaald dat de vader contact heeft met de minderjarige (i) éénmaal in de twee weken, de oneven weken, van donderdag 18.30 uur tot zaterdag 20.45 uur en (ii) ingeval sprake is van een bijzondere aangelegenheid (feest, bruiloft en dergelijke) van zondag 11.00 uur tot maandag 17.00 uur, alsmede (iii) dat de omgangsregeling op bijzondere dagen overeenkomstig productie 8 van het verzoekschrift geldt, met dien verstande dat hetgeen ten aanzien van de begeleiding van de vakantie/weekenden is opgenomen niet geldt. 1.5 De vader heeft hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag. Hij heeft, voor zover in cassatie van belang, verzocht om de beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, een zorg- en opvoedingsregeling vast te stellen, waarin kort gezegd wordt bepaald dat vader de minderjarige in de oneven weken bij zich heeft van donderdag 18:30 uur tot zaterdag 20:45 uur en in de even weken van donderdag 18:30 uur tot zondag 16:30 uur. 1.6 De moeder heeft verweer gevoerd en het hof verzocht om de verzoeken van de vader af te wijzen. 1.7 Op 5 oktober 2018 heeft de mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsgevonden. Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 7 november 2018 de bestreden beschikking voor zover deze ziet op de reguliere omgangsregeling (exclusief de bijzondere aangelegenheden en bijzondere dagen) vernietigd en, opnieuw rechtdoende, bepaald dat de reguliere omgangsregeling zal inhouden dat de vader éénmaal in de twee weken, de oneven weken, van donderdag 18:30 uur tot zondag 18:30 uur contact heeft met de minderjarige en daartoe de minderjarige op donderdag om 18:30 uur ophaalt bij de moeder en de moeder de minderjarige op zondag om 18:30 uur ophaalt bij de vader. Het hof is van oordeel dat de omgangsregeling dient te worden vastgesteld conform de wijze waarop de ouders deze inmiddels uitvoeren, zoals zij ter zitting in hoger beroep hebben toegelicht (rov. 9). Het hof heeft zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de beschikking van de rechtbank voor het overige bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen. 1.8 De vader heeft tegen deze beschikking (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De moeder heeft geen verweer gevoerd. 2Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. 2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 6 van de bestreden beschikking. Daarin heeft het hof geoordeeld dat de grief van de vader dat de rechtbank buiten het petitum is getreden door een tweewekelijkse omgangsregeling te bepalen geen bespreking behoeft, omdat het hoger beroep er mede toe dient om eventuele omissies en misslagen in eerste aanleg te kunnen herstellen en de vader in hoger beroep de zaak geheel ter beoordeling heeft voorgelegd en in de gelegenheid is gesteld inhoudelijke bezwaren tegen de bestreden beschikking kenbaar te maken. 2.3 Het onderdeel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hier geen omissie of misslag van de vader betreft, maar van de rechtbank dan wel de wederpartij. De moeder heeft wekelijkse omgang tussen de vader en de minderjarige verzocht en haar verzoek niet schriftelijk gewijzigd zoals voorgeschreven door art. 130 Rv en art. 283 Rv. De rechtbank heeft derhalve ambtshalve een tweewekelijkse omgangsregeling vastgesteld. Het onderdeel betoogt dat het hof wel degelijk de grief van de vader had moeten onderzoeken en dat, bij gegrondbevinding daarvan, de moeder haar verzoek (schriftelijk) had moeten wijzigen. Het onderdeel klaagt verder dat het oordeel van het hof, voor zover het heeft gemeend dat de eisvermeerdering in het verweerschrift van de moeder in hoger beroep besloten lag, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat een duidelijk petitum ontbreekt en de moeder in het verweerschrift lijkt te onderschrijven dat de rechtbank ambtshalve de omgang heeft vastgesteld. 2.4 Over dit onderdeel merk ik het volgende op. In eerste aanleg heeft de moeder in haar verzoekschrift een wekelijkse omgangsregeling verzocht en de vader in zijn verweerschrift een verruimde wekelijkse omgangsregeling. De advocaat van de moeder heeft op 19 oktober 2017 ter zitting van de rechtbank Rotterdam, zo blijkt uit het desbetreffende proces-verbaal, het volgende verklaard: ‘De vrouw verzet zich tegen de frequentie van de door de man verzochte weekenden. De vrouw wil een frequentie van één keer per twee weken, het mag van donderdag tot zaterdag zijn, zoals de man wil. De vrouw wil ook een weekend met de minderjarige doorbrengen. De vrouw is bereid in te stemmen met uitbreiding. De man mag ook nog aangeven welke dagen, maar wel met vaste afspraken en tijden. En één keer per week belcontact tussen de man en de minderjarige. Voor de vrouw is veel mogelijk, het belangrijkste is dat iedereen zich zal houden aan de regels’. In haar beschikking van 16 november 2017 heeft de rechtbank Rotterdam, voor zover thans van belang, in rov. 3.1.4 het volgende overwogen: ‘De vrouw verzet zich niet tegen de door de man verzochte regeling waar bij de minderjarige van donderdag tot en met zaterdag bij de man is, alleen de frequentie hiervan is (nog) in geschil. Anders dan de man wenst de vrouw geen wekelijkse maar een tweewekelijkse regeling.’ 2.5 In zijn appelschrift heeft de vader in grief 1 geklaagd dat de rechtbank buiten het petitum is getreden, omdat de rechtbank een omgangsregeling heeft vastgesteld die afwijkt van zowel het verzoek van de vrouw als van dat van de man. In haar verweerschrift heeft de moeder ten aanzien van grief 1 opgemerkt dat zij, gelet op het feit dat de vader zich met grote regelmaat niet hield aan de onderling gemaakte afspraken ten aanzien van de omgang, geen omgang op doordeweekse dagen meer wenst en dat bij de rechtbank een tweewekelijkse regeling is besproken en dat deze omgang inmiddels ook tweewekelijks plaatsvindt. Het hof heeft grief 1 op de gronden vermeld in rov. 6 van de bestreden beschikking buiten bespreking gelaten. Daartegen is het onderdeel gericht. 2.6 Op grond van art. 130 Rv in samenhang met art. 283 Rv moeten in verzoekschriftprocedures wijzigingen of vermeerderingen van het verzoek in beginsel schriftelijk plaatsvinden door middel van een aanvullend verzoek tot wijziging of vermeerdering van het verzoek.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie rov. 2.1-2.4 van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 16 november 2017, overgenomen door het hof Den Haag in de bestreden beschikking van 7 november 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3082, onder het kopje ‘Procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten’. De vader heeft tevens een zelfstandig verzoek tot toekenning van gezamenlijk gezag ingediend. De beoordeling van dit verzoek is in cassatie niet bestreden. Zie het verweerschrift van de vader in eerste aanleg, onder nr. 23. Zie proces-verbaal van de zitting, p. 2. Zie hoger beroepschrift inzake de wijziging in de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, p. 3-5. Zie het verweerschrift van de moeder in hoger beroep onder 6-8. Vgl. HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9226, NJ 2012/552. Zie o.a. A.I.M. van Mierlo, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 283, aant. 3; E.L. Schaafsma-Beversluis, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 283, aant. 3. Zie het verweerschrift van de moeder in hoger beroep onder nr. 6-7. Zie het verweerschrift van de moeder in hoger beroep onder nr. 9-17. Zie het verweerschrift van de moeder in hoger beroep onder nr. 18. Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 5 oktober 2018, p. 2. Zie p. 1 (laatste alinea) van de pleitaantekeningen van de advocaat van de vader van 5 oktober 2018. Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 5 oktober 2018, p. 3. Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 5 oktober 2018, p. 4-5.

De vraag rijst of zo’n wijziging of vermeerdering ook mondeling kan worden gedaan, bijvoorbeeld tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling. Nu de verzoekschriftprocedure minder aan vormen is gebonden dan de dagvaardingsprocedure, valt te verdedigen dat in de verzoekschriftprocedure een wijziging of vermeerdering van het verzoek onder omstandigheden ook mondeling kan gebeuren, waarbij uiteraard de eisen van een goede procesorde in acht moeten worden genomen. Zou de verweerder door een mondeling gedaan verzoek tot wijziging of vermeerdering van het verzoek worden bemoeilijkt in het voeren van verweer, dan dient de rechter zo’n wijziging of vermeerdering buiten beschouwing te laten. In het onderhavige geval bestaat geen grond om aan te nemen dat de eisen van een goede procesorde in de weg staan aan de mondeling tijdens de zitting gedane wijziging van het verzoek van de moeder (te weten een wekelijkse omgangsregeling in een tweewekelijkse). Hierop stuit naar mijn mening de klacht reeds af. Voor zover het hof met zijn overweging dat het hoger beroep er mede toe dient om omissies of misslagen in eerste aanleg te kunnen herstellen, heeft bedoeld dat de moeder – voor zover zij dit in eerste aanleg ten onrechte niet heeft gedaan – in hoger beroep alsnog op schrift heeft gesteld dat zij een tweewekelijkse omgangsregeling met de vader wenst en dat daarin een wijziging van het verzoek ligt besloten, is dit oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk. In het verweerschrift in hoger beroep heeft de moeder aangevoerd dat reeds tijdens de mondelinge behandeling een tweewekelijkse regeling is besproken en dat de beslissing van de rechtbank mede daarop is gebaseerd. Verder heeft de moeder gesteld dat de huidige (door partijen aangepaste) tweewekelijkse regeling, waarbij de omgang in de oneven weken plaatsvindt van donderdag tot en met zondag, een goede regeling is, omdat zowel de vader als de moeder op deze wijze een weekend kunnen doorbrengen met de minderjarige. De moeder heeft gesteld dat een wekelijkse omgangsregeling niet haalbaar is en niet in het belang van het kind, omdat de vader zich met grote regelmaat niet houdt aan de afspraken en er geen sprake is van een goede verstandhouding en communicatie tussen de ouders. Volgens de moeder heeft de rechtbank terecht de omgangsregeling bepaald zoals in de beschikking is opgenomen. Op grond van deze stellingen behoort ook voor de vader voldoende duidelijk te zijn dat de moeder niet langer persisteert bij de aanvankelijk verzochte wekelijkse omgangsregeling, maar in hoger beroep een tweewekelijkse omgangsregeling verzoekt. Voor zover het onderdeel beoogt te betogen dat het hof buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd is getreden, faalt het dus eveneens. 2.7 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 9, waarin het hof heeft geoordeeld dat de omgangsregeling dient te worden vastgesteld conform de wijze waarop de ouders deze inmiddels uitvoeren, alsmede tegen het dictum, waarin het hof de omgang heeft bepaald op éénmaal in de twee weken van donderdag 18:30 uur tot zondag 18:30 uur. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat enige motivering ontbreekt en de vader in zijn beroepschrift heeft verzocht om wekelijkse omgang. Verder klaagt het onderdeel dat het hof heeft niet gereageerd op het door de vader ter zitting gewijzigde verzoek om de omgangsregeling aldus vast te stellen dat de minderjarige ‘week op week af’ bij hem verblijft. Door niet op de (gewijzigde) verzoeken te responderen heeft het hof in strijd gehandeld met art. 23 en/of art. 26 Rv. Het hof heeft bovendien, in strijd met art. 24 Rv, niet gerespondeerd op de grieven van de vader, waaronder de grief dat partijen vóór de beschikking van de rechtbank wekelijkse omgang hadden en dat deze regeling goed verliep. Ook heeft het hof niet gerespondeerd op essentiële stellingen, waaronder de betwisting dat sprake was van een verstoorde verstandhouding en communicatie tussen partijen en de stelling dat de regeling niet in het belang van de minderjarige is. Voor zover het hof heeft gemeend dat partijen ter zitting overeenstemming over de omgangsregeling hebben bereikt is dit, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk, aldus onderdeel 2. 2.8 In rov. 9 heeft het hof overwogen dat de omgangsregeling dient te worden vastgesteld conform de wijze waarop de ouders deze inmiddels uitvoeren, zoals zij ter zitting in hoger beroep hebben toegelicht. Dat oordeel is in het licht van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling niet onbegrijpelijk. Uit de achter het proces-verbaal gevoegde pleitnota, die door de advocaat van de vader is voorgelezen, blijkt dat de vader ter zitting zijn verzoek heeft gewijzigd in een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling met verblijf ‘week op week af’ van maandag tot en met zondag: ‘Vader heeft in zijn beroep een verzoek gedaan voor een wekelijkse omgang. Inmiddels heeft hij geconstateerd dat die regeling waarschijnlijk niet meer haalbaar is gelet op de schoolgang van [de minderjarige] die in september 2018 is gestart. Hij gunt [de minderjarige] rust in de regeling en de school waar hij nu op zit vindt vader prima. Wat vader echter wil is [de minderjarige] gelijkwaardig ouderschap. Alles 50-50. Hij vindt het belangrijk dat zijn zoon hem net zo veel ziet als zijn moeder. De man heeft dat vroeger zelf niet gehad. Hij woonde grotendeels bij zijn moeder en dat was zo beslist. Hij miste zijn vader destijds heel erg. Om die reden wenst vader zijn verzoek te veranderen, in dat de minderjarige week op week af bij hem verblijft van maandag tot en met zondag vanaf 1 januari 2019. De man snapt dat de vrouw ook een weekend met [de minderjarige] wil doorbrengen. Daarbij kan de regel gelden wie de minderjarige heeft die brengt en haalt hem. Voor de rest wenst de man zijn hoger beroep te handhaven zoals verzocht. (…)’. 2.9 Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling komt naar voren dat het hof de wijziging van het verzoek onder ogen heeft gezien: ‘Voorzitter: wat moet er nu gebeuren? Moeder wil een weekendregeling, vader wil week op week af.’ Verder volgt uit het proces-verbaal dat is gesproken over de verbetering van de communicatie tussen partijen en dat de zitting is geschorst om partijen in de gelegenheid te stellen tot een regeling te komen. Na de schorsing is medegedeeld dat partijen er samen niet uitkomen. Vervolgens blijkt uit het proces-verbaal dat het hof aan partijen heeft voorgehouden dat de omgangsregeling blijft zoals door partijen wordt uitgevoerd en dat partijen daarop als volgt hebben gereageerd: ‘De voorzitter: halen en brengen laten we zoals het is. Vader probeert op tijd te komen. De vader: kan het donderdag om 19:00 uur en zondag om 18:00 uur? De moeder: ik wil hem best om 19:00 uur brengen. De vader: je mag hem ook eerder brengen. De moeder: donderdag houden we zoals het is, 18:30 uur. De voorzitter: op zondag maken we er ook 18:30 uur van. De vader: elke dag vijf minuten facetime contact is dagelijks contact. De voorzitter: daar gaan we over nadenken. De vader: ik stuur vaak foto’s van dingen die ik meemaak met hem. Wil je die blijven ontvangen? De moeder: als je ze mailt.’ 2.10 Op grond van het verhandelde ter zitting heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat de vader uiteindelijk kon instemmen met de regeling zoals door partijen reeds werd uitgevoerd en dat er derhalve geen noodzaak meer was om op het (gewijzigde) verzoek van de vader met betrekking tot de omgangsregeling en de daarmee verband houdende grieven te responderen. In deze context bezien, behoefde het oordeel van het hof in rov. 9 geen nadere motivering. Hierop stuit het onderdeel af.