ECLI:NL:PHR:2019:583

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 18/01357 Zitting 17 mei 2019

F.F. Langemeijer In de zaak 1. [eiser 1] 2. [eiser 2] 3. V.o.f. [eiseres 3] 4. V.o.f. [eiseres 4] 5. V.o.f. [eiseres 5] V.O.F. 6. [eiser 6] 7. V.o.f. [eiseres 7] 8. V.o.f. [eiseres 8] 9. Maatschap [eiseres 9] 10. [eiser 10] 11. [eiseres 11] B.V. tegen 1. Raedthuys Bio-Energie Holding B.V. 2. [de Vereniging] Een vereniging van veehouders heeft een project voor de bouw van een biomassa-vergistingsinstallatie overgedragen aan investeerders. Kunnen individuele veehouders rechten ontlenen aan de overeenkomst tussen de vereniging en deze investeerders? Handelen deze investeerders onrechtmatig jegens de veehouders door het project niet tot stand te brengen?

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof heeft vermeld in rov. 3.1.1 onder a tot en met l van het bestreden arrest (ECLI:NL:GHSHE:2018:29). Deze feiten houden, enigszins verkort weergegeven, het volgende in. (i) Eisers tot cassatie (hierna gezamenlijk aangeduid als: de veehouders) hebben in 2000 [de Vereniging] ( [de Vereniging] ), hierna: ‘de Vereniging’, opgericht, met het doel in de gemeente Someren een biomassa-vergistingsinstallatie (hierna kortweg: ‘de installatie’) te bouwen. (ii) Toen medio 2008 de zogenaamde MEP-subsidie werd afgeschaft en de financiering van de bouw van de installatie daarmee in het gedrang kwam, zijn de veehouders in contact getreden met verweerster in cassatie onder 1 (hierna: de Holding), die als kernactiviteit heeft het investeren in duurzame energieprojecten. (iii) Op 19 december 2008 heeft de Vereniging een “samenwerkingsovereenkomst” gesloten met de Holding en met verweerster in cassatie onder 2 (hierna: de projectvennootschap), die toen nog in oprichting was. Deze overeenkomst vermeldt als partijen: de Holding en de projectvennootschap enerzijds en de Vereniging anderzijds. De relevante contractsbepalingen zijn geciteerd in rov. 3.1.1 onder d. Van bijzondere betekenis zijn de volgende bepalingen, betreffende de vergoeding van door de vereniging gemaakte kosten en de afname van door de veehouders geleverde mest: “Voorwaarden bij overname van het project (…) 4. Voor het totstandkomen van deze overeenkomst heeft [de Vereniging] kosten gemaakt voor de voorbereiding van de oprichting van de installatie. [De Holding] is op het moment van overname aan [de vereniging] het bedrag van € 200.000,- (…) verschuldigd (…). Levering van mest 11. [De projectvennootschap] verplicht zich om 10 jaar lang jaarlijks ca. 18.000 ton dierlijke mest af te nemen van de deelnemers van [de vereniging], gelijk de leden van [de vereniging] zoals opgenomen in bijlage 2 zich verplichten om gedurende dezelfde periode deze dierlijke mest te leveren. De termijn van 10 jaar gaat in op het moment dat de installatie operationeel is. (…) 16. Voor verwerking van de mest zullen de leden van [de Vereniging] aan [de projectvennootschap] een vergoeding van € 13,- excl. BTW per ton mest zijn verschuldigd. (…)” (iv) Bij de samenwerkingsovereenkomst zijn als bijlagen gevoegd: (1) “Voorwaarden aanlevering dierlijke mest”; (2) “Intekenlijst Mestlevering” (met namen en handtekeningen van veertien leden van de vereniging); (3) elf “Mest Afzet Overeenkomsten” (MAO’s), gesloten tussen de projectvennootschap in oprichting en de veehouders. (v) In januari 2011 heeft de projectvennootschap het in de samenwerkings-overeenkomst bedoelde project overgenomen van de Vereniging. (vi) In 2012 hebben de Holding en de projectvennootschap aan de Vereniging te kennen gegeven dat zij het project niet meer zullen uitvoeren. (vii) In overleg met de gemeente en de Vereniging hebben de Holding en de projectvennootschap vervolgens gezocht naar partijen om het project over te nemen. Dit heeft niet tot een overname geleid. (viii) De Holding en de projectvennootschap hebben, ook na daartoe te zijn aangemaand door de advocaat van de Vereniging, de installatie niet gerealiseerd. 1.2 De veehouders vorderen in dit geding veroordeling van de Holding en de projectvennootschap tot vergoeding van schade die de veehouders stellen te lijden doordat zij, als gevolg van het uitblijven van de bouw van de installatie, niet tien jaar lang mest hebben kunnen afleveren zoals overeengekomen in de mestafzetovereenkomsten. De gestelde schade bestaat uit het verschil tussen de prijs die de veehouders met de projectvennootschap zijn overeengekomen voor het afnemen van mest en de (hogere) prijs die de veehouders daadwerkelijk betalen voor het afnemen daarvan. De veehouders hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de Holding en de projectvennootschap toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun uit de samenwerkingsovereenkomst voortvloeiende verbintenis om de installatie te bouwen. 1.3 De Holding en de projectvennootschap hebben, voor zover in cassatie nog van belang, primair het verweer gevoerd dat de samenwerkingsovereenkomst is gesloten tussen hen en de Vereniging en dat voor de veehouders daaruit geen rechten en verplichtingen voortvloeien voor wat betreft de bouw van de installatie. Rechten en verplichtingen voor de veehouders vloeien alleen voort uit de tussen ieder van hen en de projectvennootschap gesloten mestafzetovereenkomsten. Die overeenkomsten zijn niet in werking getreden, omdat de daaraan verbonden voorwaarde – het operationeel worden van de installatie – nooit is ingetreden. De Holding en de projectvennootschap hebben ook de gestelde tekortkoming in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst en de gestelde schade betwist. 1.4 De rechtbank Oost-Brabant heeft bij eindvonnis van 4 mei 2016 de vorderingen van de veehouders afgewezen. De rechtbank is niet ingegaan op het zo-even genoemde primaire verweer. De rechtbank heeft de samenwerkingsovereenkomst aldus uitgelegd, dat daaruit voor de Holding en de projectvennootschap (slechts) een inspanningsverplichting voortvloeit ter zake van het oprichten van de installatie (rov. 4.3 e.v.). Nu gesteld noch gebleken is dat de Holding en de projectvennootschap zich ter zake van de oprichting van de installatie onvoldoende hebben ingespannen, kan volgens de rechtbank niet worden geoordeeld dat zij toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst (rov. 4.9). 1.5 De veehouders hebben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. In hun memorie van grieven hebben zij als subsidiaire grondslag van hun vorderingen alsnog aangevoerd dat de Holding en de projectvennootschap onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door hun tekortkoming jegens de Vereniging: het niet bouwen van de installatie. 1.6 Bij arrest van 2 januari 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:29) heeft het gerechtshof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd, onder aanvulling van gronden. Het hof honoreerde het primaire verweer van de Holding en de projectvennootschap dat de veehouders aan de samenwerkingsovereenkomst geen rechten kunnen ontlenen ter zake van de bouw van de installatie (rov. 3.2.2). De gestelde tekortkoming is volgens het hof alleen van belang voor zover een in dat kader aan de Holding en de projectvennootschap verweten handelen jegens de veehouders onrechtmatig is (rov. 3.2.3). De samenwerkingsovereenkomst dient te worden uitgelegd volgens de Haviltex-maatstaf (rov. 3.2.4). Het hof gaat veronderstellenderwijs uit van een situatie waarin de Holding en de projectvennootschap door het niet bouwen van de installatie tekort zijn geschoten jegens de Vereniging. Dan is de vraag of zij door die tekortkoming onrechtmatig hebben gehandeld jegens de veehouders (rov. 3.2.5). Volgens rechtspraak van de Hoge Raad levert een tekortkoming in een contractuele relatie alleen onder bijzondere omstandigheden een onrechtmatige daad op jegens een derde (rov. 3.2.6). De veehouders hebben hiervoor onvoldoende gesteld. Het enkele feit dat zij, achteraf bezien, voordeliger uit zouden zijn geweest als het project was gerealiseerd, is geen omstandigheid die het niet uitvoeren van de bouw onrechtmatig doet zijn jegens de veehouders (rov. 3.2.7). In aanmerking genomen dat de Holding en de projectvennootschap van de bouw van de installatie hebben afgezien vanwege een gebrek aan financieel perspectief, leidt ook art. 6:23 BW niet tot een ander oordeel (rov. 3.2.8). 1.7 De veehouders hebben – tijdig – cassatieberoep ingesteld. De Holding en de projectvennootschap hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv. Een biomassavergistings- of biogasinstallatie is een installatie waarmee gas wordt gewonnen uit organisch materiaal, zoals mest (zie bijv. <https://nl.wikipedia.org/wiki/Biogas>). De duurzaamheid van biomassa en biogas is onderwerp van discussies (zie bijv. <themasites.pbl.nl/biomassa>). De afkorting MEP staat voor: Milieukwaliteit van de Elektriciteitsproductie. De MEP-regeling was een subsidieregeling voor duurzame energiebronnen, die (niet in 2008 maar) in 2006 is beëindigd. Nadien is de regeling opgevolgd door de Stimuleringsregeling Duurzame Energieproductie (SDE). Zie <https://www.rvo.nl/subsidies-regelingen/mep> en voor hyperlinks naar de betreffende regelgeving <https://www.rvo.nl/subsidies-regelingen/mep/officiële-bekendmakingen>. Vgl. productie 8 bij de ‘akte overlegging producties’ d.d. 18 maart 2016, waarin wordt gesproken over het intrekken van een SDE-aanvraag. Productie 2 bij inleidende dagvaarding. In het bestreden arrest is, bij de partijaanduidingen in het citaat in 3.1.1, onder d, de Vereniging kennelijk bij vergissing weggevallen. Dat de Vereniging contractspartij was staat in dit geding niet ter discussie (vgl. rov. 3.2.2, tweede volzin). Zie ook art. 3 van de samenwerkingsovereenkomst: “het project ter realisatie van de installatie”. Zie rov. 3.1.2 van het bestreden arrest en het vonnis van de rechtbank van 4 mei 2016, rov. 3.1 en 3.2. Zie rov. 3.1.3 van het bestreden arrest en rov. 3.3 - 3.4 van het vonnis van de rechtbank van 4 mei 2016. Zie rov. 3.2.3 van het bestreden arrest en memorie van grieven, par. 45. Het hof verwijst in rov. 3.2.5 naar HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587 m.nt. C.E. du Perron, en HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496, NJ 2012/59, hierna besproken onder 2.11. De “voortbouwklacht” op blz. 16 van de procesinleiding in cassatie behoeft geen afzonderlijke bespreking. Zie par. 7 van de procesinleiding in cassatie. Zie ook par. 26 van de schriftelijke toelichting namens de Holding en de projectvennootschap. Vgl. rov. 3.2.8, waar het hof tot uitgangspunt neemt dat “de voorwaarde die aan de aanvang van die overeenkomsten is verbonden”, niet is vervuld. Stelling (i) kan m.i. buiten beschouwing blijven: de enkele omstandigheid dat een contractant pas in de loop van het geding een bepaalde contractsuitleg heeft verdedigd, maakt die uitleg niet zonder meer ongeloofwaardig. Vgl. rov. 3.2.8 (slot), waar het hof die samenhang met zoveel woorden benoemt en aangrijpt om ambtshalve te toetsen aan art. 6:23 BW. Zie bijv. Asser/Sieburgh 6-III 2018/565; J.R. Beversluis, Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:253 BW (2019), aant. 3.1.1. Vgl. de eerste klacht van onderdeel 2, hierna besproken onder 2.14 e.v. De veehouders hebben in feitelijke instanties wel verwezen naar een e-mail d.d. 15 oktober 2008 (productie 8 bij akte producties d.d. 18 maart 2016), waarin staat dat de Holding onder omstandigheden “tot aanbouw van de installatie [zal] overgaan”. Deze e-mail – afkomstig van de Holding en gericht aan de Vereniging – is door de veehouders ingeroepen ter onderbouwing van hun stelling dat de samenwerkingsovereenkomst een resultaatsverplichting behelsde; niet om daarmee te betogen dat zij erop mochten vertrouwen dat zij zélf rechten aan die overeenkomst konden ontlenen (vgl. blz. 1 van de comparitieaantekeningen namens de veehouders en par. 13 - 15 memorie van grieven). Zie resp. par. 12, 13 en 14 van de procesinleiding in cassatie. Zie HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587 m.nt. C.E. du Perron, rov. 3.4; HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496, NJ 2012/59, rov. 3.4.2; HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1355, NJ 2017/364 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 3.3.2. In rov. 3.2.8 komt (in een andere context) ook gezichtspunt (d), de kenbaarheid van de belangenaantasting, aan de orde. Zie par. 12 van de procesinleiding in cassatie. Alleen de in voetnoot 16 aangehaalde vindplaats (te weten: de inleidende dagvaarding, par. 16) bevat een stelling die enigszins in deze richting gaat: de veehouders waren ontevreden over het gebrek aan voortgang, maar toen het project in 2011 werd overgenomen, “zijn zij er wel van uitgegaan” dat de Holding en de projectvennootschap zo spoedig mogelijk met de bouw van de installatie zouden beginnen. Deze stelling is echter niet nader uitgewerkt en stond ook niet in de sleutel van onrechtmatig handelen (waaraan in de memorie van grieven, par. 45, slechts één alinea was gewijd). Vgl. par. 32 van de schriftelijke toelichting in cassatie namens de Holding en de projectvennootschap. Zie par. 13 van de procesinleiding in cassatie, met citaat uit memorie van grieven, par. 33. Vgl. rov. 3.2.8, waar het hof overweegt dat niet voldoende gebleken is dat de Holding en de projectvennootschap van de bouw van de installatie hebben afgezien vanwege een belang van de projectvennootschap om de inwerkingtreding van de mestafzetovereenkomsten te voorkomen. Vgl. memorie van antwoord, par. 33: “[De Holding en de projectvennootschap] hebben ook onderzoek gedaan naar de rendementskansen en financiële risico’s van het Project, zoals zij ook in “nieuwsbrief 3” aan de leden van de Vereniging kenbaar hebben gemaakt (Productie 9 bij CvA)”. Zie par. 14 van de procesinleiding in cassatie. Zie conclusie van antwoord, par. 69 en 71. Vgl. par. 15 van de procesinleiding in cassatie en onderdeel 2.1 van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Zie par. 15 (tweede alinea) van de procesinleiding in cassatie. Zie bijv. conclusie van antwoord, par. 11 (onder ii) en memorie van antwoord, par. 53 (onder iii - iv). Zie ook alinea 1.3 hiervoor. Zie bijv. memorie van grieven, par. 33; pleitaantekeningen d.d. 7 december 2017, par. 9. Zie bijv. memorie van grieven, par. 41.

Namens de veehouders is gerepliceerd. 2Bespreking van het principaal cassatieberoep Onderdeel 1: uitleg van de samenwerkingsovereenkomst 2.1 Het middel in het principale cassatieberoep valt uiteen in drie onderdelen.Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.2.2, waar het hof oordeelt dat de veehouders aan de samenwerkingsovereenkomst geen rechten kunnen ontlenen ter zake van de bouw van de installatie. Het hof overweegt dat de veehouders bij die overeenkomst geen partij zijn. Het feit dat zij in hun mestafzetovereenkomsten met de projectvennootschap van dezelfde datum verwijzen naar die overeenkomst en naar de in bijlage 1 bij die overeenkomst opgenomen voorwaarden voor mestaanlevering, brengt niet mee dat zij zijn toegetreden tot de overeenkomst tussen de Vereniging en de Holding en de projectvennootschap. Van enig derdenbeding in de overeenkomst tussen de Vereniging en de Holding c.s. ten behoeve van de veehouders waardoor zij tot de overeenkomst zouden kunnen zijn toegetreden, blijkt evenmin uit de overeenkomst. Een zelfstandig vorderingsrecht van de veehouders jegens de Holding of de projectvennootschap tot nakoming van de verplichting tot het bouwen van de installatie (zoals op grond van art. 6:253 BW voor een derdenbeding is vereist) valt daarin niet te lezen. Het hof voegde hieraan toe: “[De veehouders] hebben zelfstandig met [de projectvennootschap] gecontracteerd. In hun overeenkomsten (de MAO’s) wordt wel uitgegaan van een op te richten installatie maar die installatie maakt geen onderdeel uit van de tussen hen en [de projectvennootschap] overeengekomen rechten en verplichtingen. Het operationeel worden van de installatie markeert slechts de ingangsdatum van de tussen deze partijen gemaakte afspraken. Uit de tussen hen gesloten MAO’s vloeien voor de partijen over en weer rechten en verplichtingen voort voor een periode van tien jaren na het operationeel worden van de installatie. Het gaat hier om rechten en verplichtingen waaraan bij gebreke van een installatie niet toe wordt gekomen.” (rov. 3.2.2) 2.2 Volgens de veehouders heeft het hof met deze overwegingen de Haviltex-maatstaf miskend, dan wel onvoldoende gerespondeerd op door de veehouders ingenomen stellingen. Deze stellingen luidden, kort samengevat, (i) dat de Holding en de projectvennootschap pas tijdens de comparitie in eerste aanleg voor het eerst het standpunt hebben ingenomen dat de veehouders geen partij zijn bij de samenwerkingsovereenkomst, (ii) dat blijkens de considerans van de samenwerkingsovereenkomst de veehouders belang hebben bij realisatie en exploitatie van de installatie, (iii) dat art. 11 van de samenwerkingsovereenkomst (betreffende de afname van mest) een derdenbeding ten gunste van de veehouders behelst, (iv) dat de veehouders worden genoemd in bepalingen van de samenwerkingsovereenkomst die betrekking hebben op de oprichting en exploitatie van de installatie en (v) dat art. 22 (betreffende de instemming van de in bijlage 2 genoemde leden van de Vereniging) en art. 27 (betreffende beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst zonder vergoeding aan de Vereniging en/of haar leden) zinledige bepalingen zouden zijn, als de veehouders daarbij geen partij zouden zijn. 2.3 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de vraag of de veehouders partij zijn bij de samenwerkingsovereenkomst, respectievelijk of de samenwerkingsovereenkomst een derdenbeding ten gunste van hen bevat, een vraag van contractsuitleg is, die met inachtneming van de Haviltex-maatstaf moet worden beantwoord. Ook het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de samenwerkingsovereenkomst met inachtneming van de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd (zie rov. 3.2.4). 2.4 Van belang is de – in cassatie onbestreden − vaststelling in rov. 3.2.2, dat de veehouders zelfstandig hebben gecontracteerd met de projectvennootschap. Hiermee doelt het hof op de (als bijlage 3 aan de samenwerkingsovereenkomst gehechte) mestafzetovereenkomsten. Volgens het hof maakt (de bouw van) de installatie geen onderdeel uit van de daarin tussen de projectvennootschap en de veehouders overeengekomen rechten en verplichtingen. Het operationeel worden van de installatie markeert volgens het hof slechts de “ingangsdatum” van die rechten en verplichtingen. Over dat oordeel – de uitleg van de mestafzetovereenkomsten – wordt in cassatie niet geklaagd. 2.5 Ervan uitgaande dat de contractuele rechtspositie van de veehouders was uitgewerkt in afzonderlijke overeenkomsten en dat de veehouders dááraan geen recht op het bouwen van de installatie konden ontlenen, is niet onbegrijpelijk dat het hof een dergelijk recht evenmin heeft afgeleid uit de samenwerkingsovereenkomst tussen de Vereniging en de Holding en de projectvennootschap. Integendeel: waar de veehouders op grond van hun ‘eigen’ overeenkomsten met de projectvennootschap slechts een voorwaardelijk recht op mestafname tegen een bepaalde prijs hadden, ligt niet voor de hand dat zij aan de met de Vereniging gesloten samenwerkingsovereenkomst een onvoorwaardelijk recht zouden kunnen ontlenen op vervulling van de desbetreffende voorwaarde. 2.6 De in het middelonderdeel genoemde stellingen maken het voorgaande niet anders. Naar de kern genomen, komen die stellingen hierop neer dat samenhang bestond tussen de met de Vereniging overeengekomen bouw van de installatie en de met de veehouders gesloten mestafzetovereenkomsten; die samenhang zou ook in de samenwerkingsovereenkomst tot uitdrukking zijn gebracht. De hier bedoelde samenhang is evident en is ook door het hof onderkend. Het hof heeft dienovereenkomstig in rov. 3.2.2 de samenwerkingsovereenkomst mede met inachtneming van de inhoud van de mestafzetovereenkomsten uitgelegd. Deze uitleg berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de feiten, die niet onbegrijpelijk is voor de lezer. Volledigheidshalve merk ik op dat de enkele omstandigheid dat een derde in een overeenkomst als begunstigde is aangemerkt en/of daardoor feitelijk wordt begunstigd, deze derde nog niet tot contractspartij of tot een derde-begunstigde in de zin van art. 6:253 BW maakt. 2.7 Overigens stonden de in dit middelonderdeel bedoelde stellingen vooral in de sleutel van de tekst van de samenwerkingsovereenkomst. De tekst van een overeenkomst is bij toepassing van de Haviltex-maatstaf niet doorslaggevend. De veehouders hebben op de in het onderdeel genoemde vindplaatsen geen beroep gedaan op een door de Holding of de projectvennootschap in de precontractuele fase gewekt vertrouwen dat uit de samenwerkingsovereenkomst voor hen een afdwingbaar recht op realisatie van de biomassa-vergistingsinstallatie voortvloeide. 2.8 De slotsom is dat onderdeel 1 tevergeefs is voorgesteld. Onderdeel 2: tekortkoming als onrechtmatige daad jegens de veehouders? 2.9 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.2.7, waar het hof het subsidiaire beroep van de veehouders op onrechtmatig handelen van de Holding en de projectvennootschap verwerpt. Het hof overweegt dienaangaande (na een uiteenzetting van het juridisch kader in rov. 3.2.5 en 3.2.6, waartegen in cassatie geen klachten zijn gericht): “3.2.7. Naar het oordeel van het hof hebben [de veehouders] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die in dit geval kunnen leiden tot de conclusie dat [de Holding en de projectvennootschap] door niet verder te gaan met de bouw van de installatie onrechtmatig jegens [de veehouders] hebben gehandeld. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. De bouw van de installatie maakte geen onderdeel uit van de rechten en verplichtingen die [de veehouders] en [de projectvennootschap] in de MAO’s zijn aangegaan. De bouw van een installatie was daarin alleen het uitgangspunt.

[De veehouders] en [de projectvennootschap] zijn met de MAO’s overeenkomsten aangegaan waaruit voor hen pas in de toekomst rechten en verplichtingen zouden voortvloeien. Ten tijde van het aangaan van die overeenkomsten was zelfs nog onzeker of de samenwerkingsovereenkomst tussen de vereniging en [de Holding en de projectvennootschap] daadwerkelijk tot de bouw van een installatie zou leiden. [De veehouders] hebben in zoverre aan die overeenkomst nog niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat de MAO’s tot uitvoering zouden komen. De MAO’s zijn voor hen verder niet gepaard gegaan met kosten die verloren gaan als de installatie niet gebouwd wordt. De niet uitvoering van de bouw brengt wel mee dat de MAO’s niet tot uitvoering komen en dat [de veehouders] de mest niet zullen kunnen afzetten zoals in de MAO’s overeengekomen. Daar staat echter tegenover dat zonder de bouw van de installatie op hen ook geen verplichtingen tot die afzetten komen te rusten. Voor zover de in de MAO’s voor de afzetten overeengekomen prijzen voor [de veehouders] gunstig zouden hebben uitgepakt, hebben zij weliswaar nadeel van het niet gerealiseerd zijn van de installatie maar het omgekeerde had ook het geval kunnen zijn. Het enkele feit dat [de veehouders] achteraf gezien voordeliger uit zouden zijn geweest als het project zou zijn gerealiseerd, is naar het oordeel van het hof geen omstandigheid die de niet uitvoering van de bouw door [de Holding en de projectvennootschap] jegens [de veehouders] onrechtmatig doet zijn. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, zijn onvoldoende gesteld of gebleken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat door [de veehouders] niet is betwist (en blijkt uit onder meer de als prod. 9 bij conclusie van antwoord overgelegde nieuwsbrief van [de projectvennootschap]) dat [de Holding en de projectvennootschap] van de bouw van de installatie hebben afgezien omdat daarvoor geen voldoende financiële basis bleek te zijn.” 2.10 Het onderdeel bevat drie klachten, die gericht zijn tegen afzonderlijke elementen van de hier geciteerde redenering van het hof. Alvorens deze klachten te bespreken, merk ik in algemene zin het volgende op. 2.11 Het hof heeft toepassing gegeven aan de jurisprudentie van de Hoge Raad waarin is aanvaard dat een contractant onder omstandigheden rekening dient te houden met de belangen van derden die bij de behoorlijke nakoming van de overeenkomst betrokken kunnen zijn. Gezichtspunten die in dit verband een rol kunnen spelen, zijn volgens de Hoge Raad: (a) de hoedanigheid van alle betrokken partijen; (b) de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst; (c) de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken; (d) de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was; (e) de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien; (f) de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden; (g) de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt; (h) de vraag of van de derde kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt; (i) de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling. 2.12 Zie ik het goed, dan heeft het hof in rov. 3.2.7 vijf van de hier bedoelde gezichtspunten aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Om te beginnen overweegt het hof dat de bouw van de installatie geen onderdeel uitmaakte van de rechten en verplichtingen die de veehouders en de projectvennootschap in de mestafzetovereenkomsten zijn aangegaan, dat ten tijde van het aangaan van die overeenkomsten nog onzeker was of de samenwerkingsovereenkomst daadwerkelijk tot de bouw van een installatie zou leiden en dat de veehouders aan die overeenkomst niet het vertrouwen hebben kunnen ontlenen dat de mestafzetovereenkomsten tot uitvoering zouden komen. Deze overwegingen hebben betrekking op de gezichtspunten (b), (c) en (e): de aard en strekking van de overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken en de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien. Aansluitend overweegt het hof dat de mestafzetovereenkomsten voor de veehouders niet gepaard zijn gegaan met tevergeefs gemaakte kosten en dat het realiseren van de installatie ook ongunstig had kunnen uitpakken voor de veehouders. Deze overwegingen hebben betrekking op gezichtspunt g, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt. Ten slotte overweegt het hof dat door de veehouders niet is betwist dat de Holding en de projectvennootschap van de bouw van de installatie hebben afgezien omdat daarvoor geen voldoende financiële basis bleek te bestaan. Deze overweging heeft betrekking op gezichtspunt f: de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden. 2.13 Het bestreden oordeel berust dus op een reeks samenhangende argumenten, die steun vinden in de rechtspraak van de Hoge Raad en die inhoudelijk zijn verweven met waarderingen van feitelijke aard. In essentie bedoelt het hof te zeggen dat de veehouders de beslissing over het al dan niet realiseren van de installatie (inclusief de bijbehorende risico’s) in handen hebben gegeven van de Holding en de projectvennootschap, dat deze investeerders op grond van een zakelijke afweging van de goede en kwade kansen van het project uiteindelijk hebben besloten om de installatie niet te realiseren en dat de veehouders daardoor niet anders zijn benadeeld dan dat hun een mogelijk prijsvoordeel (het afzetten van mest tegen minder dan de marktprijs) is ontgaan. Tegen deze achtergrond bespreek ik hierna de klachten. 2.14 De eerste klacht luidt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, door te oordelen dat de veehouders bij het aangaan van de mestafzetovereenkomsten niet erop mochten vertrouwen dat de installatie inderdaad zou worden opgericht. Volgens de veehouders hebben de Holding en de projectvennootschap dit niet gesteld: hun verweer hield in dat op hen slechts een inspanningsverbintenis tot oprichting van de installatie rustte. Deze klacht is mijns inziens tevergeefs voorgesteld. Het bedoelde verweer impliceert immers dat de veehouders er niet op mochten vertrouwen dat de installatie hoe dan ook zou worden opgericht: de Holding en de projectvennootschap zouden zich weliswaar daarvoor inspannen, maar het oprichten (het feitelijk tot stand komen) van de beoogde installatie, als resultaat van die inspanningen, was daarmee niet gegarandeerd. 2.15 In het verlengde hiervan wordt geklaagd dat het hof had moeten responderen op de stelling van de veehouders, dat zij mochten vertrouwen op de oprichting van de installatie toen het project eenmaal door de Holding en de projectvennootschap was overgenomen (in januari 2011). Ook deze klacht faalt. Daargelaten dat ik de bewuste stelling niet heb kunnen terugvinden op de vindplaatsen die in het middel worden genoemd, blijkt uit de geciteerde overwegingen genoegzaam waarom de veehouders ook ná de overname van het project niet mochten vertrouwen op de oprichting van de installatie. Zij hadden de beslissing hierover – de zakelijke afweging van de goede en kwade kansen van het project – immers in handen gegeven van de Holding. 2.16 De tweede klacht is gericht tegen het slot van rov. 3.2.7, waar het hof overweegt dat de veehouders niet hebben betwist dat de Holding en de projectvennootschap van de bouw van de installatie hebben afgezien “omdat daarvoor geen voldoende financiële basis bleek te zijn”. De klacht luidt dat de veehouders de juistheid van deze aangevoerde beëindigingsgrond wel degelijk hebben betwist.

Verwezen wordt naar de memorie van grieven, waar de veehouders hebben gesteld dat de Holding en de projectvennootschap “nooit aangetoond of aannemelijk gemaakt” hebben, dat zij “in objectieve zin en rekening houdend met de gerechtvaardigde belangen van [de veehouders], voldoende gronden hadden om van de oprichting van de installatie af te zien”. Tevens is daar een beroep gedaan op “contra-indicaties”. 2.17 De klacht gaat mijns inziens uit van een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Het hof bedoelt kennelijk dat de veehouders niet hebben betwist dat het gestelde gebrek aan financiële basis de werkelijke reden was voor het niet realiseren van de installatie. Het hof heeft de deugdelijkheid van die reden in het midden gelaten. Voor het hof volstond − mede gelet op de andere, door het hof genoemde argumenten − dat de Holding en de projectvennootschap van de bouw van de installatie hebben afgezien op grond van een zakelijke afweging van goede en kwade kansen, die investeerders plegen te maken en ook mogen maken. In de redenering van het hof hebben de Holding en de projectvennootschap niet op oneigenlijke gronden hiertoe besloten, bijvoorbeeld omdat zich inmiddels een lucratiever project had aangediend of omdat zij hun interesse in het project hadden verloren. In dat licht moet ook de verwijzing in rov. 3.2.7 naar de overgelegde nieuwsbrief van de projectvennootschap worden begrepen. Uit die nieuwsbrief blijkt niet van opportunisme of van een ‘dubbele agenda’ aan de zijde van de Holding of de projectvennootschap. Wel blijkt daaruit dat “de financiële basis van het biomassavergistingsproject als matig beoordeeld” is en dat gezocht werd naar een oplossing voor dat probleem. De klacht is tevergeefs voorgesteld. 2.18 De derde klacht is gericht tegen de overweging van het hof dat de mestafzetovereenkomsten voor de veehouders niet gepaard zijn gegaan met tevergeefs gemaakte kosten en dat het realiseren van de installatie ook ongunstig had kunnen uitpakken voor de veehouders. De klacht luidt dat de Holding en/of de projectvennootschap dit argument niet hebben aangevoerd: zij zouden slechts hebben gewezen op het verschil in consequenties voor de veehouders bij niet-uitvoering van de overeenkomst (nl. minder opbrengst), respectievelijk voor de Holding en/of de projectvennootschap bij uitvoering van de overeenkomst (nl. een faillissement). Voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op dat verschil in consequenties, had het hof behoren te responderen op de relativering daarvan door de veehouders. Voor zover het hof in dat verschil aanleiding heeft gezien voor toepassing van art. 6:2 lid 2 BW, heeft het hof volgens de klacht niet de daarbij geboden terughoudendheid betracht. 2.19 Ook deze klacht treft geen doel. Het hof heeft het bedoelde verschil in consequenties niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het hof heeft toepassing gegeven aan het in alinea 2.11 onder (g) genoemde gezichtspunt: de aard en omvang van het nadeel dat dreigt voor de veehouders als derden. Bij conclusie van antwoord hebben de Holding en de projectvennootschap aangevoerd dat de veehouders er “niet op achteruit gegaan” zijn door de gestelde tekortkoming, nu zij zijn gecompenseerd voor de door hun vereniging gemaakte voorbereidingskosten, en dat onmogelijk is te zeggen of de toekomstige kosten van mestverwerking hoger of lager zullen liggen dan overeengekomen in de mestafzetovereenkomsten. Een en ander biedt een voldoende feitelijke grondslag voor het bestreden oordeel. Onderdeel 3: vervulling van de voorwaarde in de mestafzetovereenkomsten belet? 2.20 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.2.8, waar het hof – ambtshalve – oordeelt dat art. 6:23 BW niet tot een ander oordeel leidt. Het hof overweegt dienaangaande: “3.2.8. (…) Het afzien door [de Holding en de projectvennootschap] van de bouw van de installatie had voor de tussen [de veehouders] en [de projectvennootschap] gesloten MAO’s tot gevolg dat aan de voorwaarde die aan de aanvang van die overeenkomsten is verbonden niet zou worden voldaan. In art. 6:23 BW is een bepaling opgenomen voor het geval een voorwaarde door toedoen van een van de partijen (niet) wordt vervuld. In genoemd artikel worden daaraan de in voormeld artikel genoemde consequenties verbonden ‘wanneer de partij die belang had bij de niet-vervulling de vervulling heeft belet’ en dan nog alleen ‘indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen’. In aanmerking genomen het feit dat [de Holding en de projectvennootschap] vanwege een onvoldoende financieel perspectief van de bouw van de installatie hebben afgezien, is naar het oordeel van het hof niet (voldoende) gebleken dat [de Holding en de projectvennootschap] van de bouw van de installatie hebben afgezien vanwege een belang van [de projectvennootschap] om de inwerkingtreding van de MAO’s tussen haar en [de veehouders] te voorkomen. De samenhang tussen de door [de Holding en de projectvennootschap] jegens de vereniging overeengekomen bouw van de installatie en de met het oog daarop tussen [de veehouders] en [de projectvennootschap] gesloten (toekomstige) MAO’s, leidt daarom ook vanuit dat oogpunt niet tot een ander oordeel.” 2.21 Volgens de veehouders had het hof bij zijn toepassing van art. 6:23 BW moeten betrekken dat de veehouders de juistheid van de door de Holding en de projectvennootschap aangevoerde beëindigingsgrond (het ontbreken van een voldoende financiële basis) gemotiveerd hebben betwist. De veehouders verwijzen opnieuw naar de in alinea 2.16 geciteerde passage uit de memorie van grieven. 2.22 Deze klacht bouwt voort op de tweede klacht van onderdeel 2 en faalt op dezelfde gronden. Het hof heeft niet onderzocht of het project een voldoende financiële basis had. Waar het in de visie van het hof om gaat, is dat de veehouders in reactie op het door de Holding en de projectvennootschap gestelde gebrek aan financiële basis niet hebben aangevoerd dat andere, oneigenlijke gronden aan de beslissing van de Holding en de projectvennootschap ten grondslag hebben gelegen (zie alinea 2.17). Hierop doelt het hof met zijn overweging dat niet voldoende is gebleken dat de Holding en de projectvennootschap van de bouw van de installatie hebben afgezien “vanwege een belang van [de projectvennootschap] om de inwerkingtreding van de MAO’s tussen haar en [de veehouders] te voorkomen”. De tegenwerping dat dit belang een gegeven is wanneer de projectvennootschap van de oprichting van de installatie heeft afgezien wegens een gebrek aan financieel perspectief, gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden oordeel. 2.23 De slotsom is dat het principaal cassatiemiddel tevergeefs is voorgesteld. 3Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 3.1 Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal beroep tot vernietiging van de bestreden uitspraak leidt. Mijns inziens is die voorwaarde niet vervuld. Ten overvloede bespreek ik het incidenteel cassatiemiddel. 3.2 Onderdeel 1 van het incidenteel middel is gericht tegen rov. 3.2.7 (hierboven geciteerd in alinea 2.9) en meer in het bijzonder tegen de overweging dat door de veehouders niet is betwist dat de Holding en de projectvennootschap van de bouw van de installatie hebben afgezien wegens een gebrek aan financiële basis. Volgens de Holding en de projectvennootschap miskent het hof hiermee dat niet op hen, maar op de veehouders de stelplicht en de bewijslast rustten van het beweerde onrechtmatig handelen, en daarmee ook van de aanwezigheid van een voldoende financiële basis voor de bouw van de installatie. 3.3 Deze klacht gaat uit van een verkeerde uitleg van het bestreden oordeel. Het hof stelt in de eerste volzin van rov.