ECLI:NL:PHR:2019:55

[verdachte] Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 23 april 2018 – onder verbetering van gronden, aanvulling van bewijsmiddelen en verbetering van een kwalificatie – het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant bevestigd. Daarbij is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren en terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege wegens (i) onder parketnummer 01-865054-16 “diefstal, voorafgegaan en vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming”, (ii) onder parketnummer 01-088161-16 wegens 1. “diefstal door twee of meer verenigde personen” en 2. “handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” en (iii) onder parketnummer 01-820267-16 wegens 1. primair “diefstal” en 2. “eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of ter zake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening”. Voorts is de vordering van de benadeelde partij toegewezen en voor hetzelfde bedrag aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander als nader in het arrest omschreven. Namens de verdachte heeft mr. C.M. Peeperkorn, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld, die beide betrekking hebben op het onder 1 bewezenverklaarde in de zaak met parketnummer 01-088161-16. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, doordat het hof, het vonnis van de rechtbank bevestigende, ten onrechte heeft volstaan met een verkorte bewijsconstructie als bedoeld in art. 359, derde lid tweede volzin, Sv. 4. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in (met weglating van voetnoten): “Vonnis waarvan beroep Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop dit berust, behalve voor wat betreft de opgelegde straf en maatregel, de beslissing op de vordering van de benadeelde partij, […] met aanvulling van bewijsmiddelen ten aanzien van het bij parketnummer 01-0881616-16 onder 1 bewezenverklaarde […]. Bijzondere overweging omtrent het bewijs Ten aanzien van parketnummer 01-088161-16 feit 1: De bewijsvoering behoeft aanvulling. Naast de door de eerste rechter gebruikte bewijsmiddelen, komt de bewezenverklaring mede te berusten op de door aangeefster [betrokkene 1] afgelegde verklaring bij gelegenheid van haar verhoor bij de politie op 26 april 2016.” 5. Het bevestigde vonnis van de rechtbank vermeldt ten aanzien van het bewijs het volgende (met weglating van voetnoten): “Bewijs. […] Ten aanzien van parketnummer 01/088161-16 Feit 1. […]

Op grond van de aangifte van [betrokkene 1] , de verklaring van [betrokkene 2] en de erkennende verklaring die verdachte ter terechtzitting van 30 augustus 2016 heeft afgelegd, acht de rechtbank hetgeen hierna onder ‘de bewezenverklaring’ is verwoord wettig en overtuigend bewezen. De rechtbank zal verdachte vrijspreken van het strafverzwarende bestanddeel dat ziet op de braak, verbreking en/of inklimming nu daar het wettig bewijs voor ontbreekt. Gelet op het bepaalde in artikel 359 derde lid van het Wetboek van Strafvordering zijn de hiervoor genoemde bewijsmiddelen niet uitgewerkt.” 6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 30 augustus 2016 heeft de verdachte aldaar op vragen van de rechtbank over het tenlastegelegde het volgende verklaard: “Ten aanzien van parketnummer: 01/088161-16, feit 1: Verdachte: U vraagt mij wat ik in de woning deed. Ik deed hetgeen waar ik van verdacht wordt. Het klopt dat ik daar was om spullen weg te halen. […]” 7. Deze bekennende verklaring heeft de verdachte herhaald op de terechtzitting in hoger beroep van 9 april 2018. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal houdt daarover in: “Op vragen van de voorzitter met betrekking tot de ten laste gelegde feiten onder parketnummer 01-088161-16 verklaart de verdachte als volgt: Het klopt dat ik door de rechtbank ben veroordeeld voor de diefstal in vereniging op 23 april 2016 in de [a-straat] te Eindhoven. Ik beken dat feit.” 8. Het proces-verbaal van 9 april 2018 houdt tevens in dat de raadsvrouw aldaar het woord heeft gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota en primair vrijspraak van het gehele feit heeft bepleit. Deze pleitnota houdt in: “Zaak 01/088161-16 Feit 1: Client ontkent braak/verbreking/inklimming; hij en de anderen zijn door een open deur de woning binnengekomen. Dit bestanddeel kan dan ook niet bewezen worden. De rechtbank heeft cliënt hier ook van vrijgesproken. De verdediging meent echter dat cliënt niet alleen van dit bestanddeel, maar van het gehele feit 1 moet worden vrijgesproken. Dit, omdat er in de visie van de verdediging nog geen sprake was van een voltooide diefstal. Client is aangetroffen in de woning, terwijl hij nog bezig was om goederen te verzamelen. Volgens vaste jurisprudentie is beslissend voor ‘wegnemen’ dat de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over het goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden. Dat was hier nog niet het geval.  Vrijspraak van het gehele feit 1, althans van de ten laste gelegde braak/verbreking/inklimming” 9. Art. 359, derde lid, Sv, dat ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, luidt: “De beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, kan een opgave van bewijsmiddelen volstaan, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit.” 10. Art. 359, derde lid, Sv wordt aldus uitgelegd dat volstaan kan worden met een opgave van de bewijsmiddelen indien de verdachte het bewezenverklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, tenzij sprake is van een van de omstandigheden zoals genoemd in het slot van de tweede volzin. De Hoge Raad bewaakt de grenzen van deze uitzondering streng. Reeds bij “de geringste aanwijzing dat de verdachte het tenlastegelegde niet duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend dan wel dat hij of zijn raadsman vindt dat vrijspraak moet volgen, mag niet worden volstaan met de enkele opsomming van de bewijsmiddelen”, aldus Van Dorst. Geen (harde) eisen worden gesteld aan de kwaliteit van een bewijsverweer strekkende tot vrijspraak of aan de grond waarop vrijspraak is bepleit. Indien de verdachte het tenlastegelegde heeft bekend en daarvan niet is teruggekomen, maar door of namens de verdachte desondanks vrijspraak wordt bepleit, kan evenmin met een opgave van de bewijsmiddelen worden volstaan. 11. Uit hetgeen hiervoor in randnummer 8 is weergegeven, blijkt dat de raadsvrouw in hoger beroep een verweer strekkende tot vrijspraak heeft gevoerd van het (in zaak 01/088161-16) onder 1. tenlastegelegde. Het hof had het vonnis van de rechtbank daarom niet kunnen bevestigen dan onder de in art. 423, eerste lid, Sv bedoelde aanvulling van gronden, hetgeen hier wil zeggen de weergave als bedoeld in de eerste volzin van art. 359, derde lid, Sv van de inhoud van de in dit verband toepasselijke bewijsmiddelen. 11. Het eerste middel slaagt. 11. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte en in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet heeft gereageerd op het verweer van de raadsvrouw dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, omdat (nog) geen sprake was van een voltooide diefstal. 11. Hoewel dit middel gezien het voorgaande strikt genomen geen bespreking meer behoeft, daarover toch nog kort het volgende. 11. Art. 359, tweede lid, Sv, dat ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is, luidt als volgt: “De beslissingen vermeld in de artikelen 349, eerste lid, en 358, tweede en derde lid, zijn met redenen omkleed. Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid.” 16. Hetgeen door de raadsvrouw ter terechtzitting van het hof van 9 april 2018 in zaak 01/088161-16 is aangevoerd met betrekking tot het tenlastegelegde feit 1 (zie randnummer 8) kan mijns inziens bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht. In die zin begrijp ik welwillend het in het middel genoemde vrijspraakverweer. 17. Aldus verstaan, merk ik op dat het hof in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is afgeweken door de bewezenverklaring van de rechtbank voor de diefstal en de vrijspraak voor het onderdeel braak, verbreking en/of inklimming te bevestigen met aanvulling van een bewijsmiddel. Het arrest bevat echter geen enkele respons (dus ook niet in de vorm van de bewijsmiddelen) op hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd. Dit is een verzuim, dat ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg heeft. 17. Ook het tweede middel slaagt. 17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het in de zaak met parketnummer 01-088161-16 onder 1 tenlastegelegde (diefstal door twee of meer verenigde personen) en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, negende druk, 2018, p. 239. Ik wijs op HR 6 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7973. De verdachte erkende alle onderdelen van de tenlastegelegde diefstal, maar voegde daaraan toe dat hij geen dief was, ooit gewerkt had voor zijn geld en daarom vond dat hij moest worden vrijgesproken. Zie voorts HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3686 NJ 2009/260, HR 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3297 en HR 4 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2230. Vgl.