ECLI:NL:PHR:2019:530

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 18/02755 Zitting 10 mei 2019 2.1 Bij inleidende dagvaarding van 27 maart 2015 heeft de Werknemer bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd dat Lapack wordt veroordeeld tot betaling van: a) € 16.334,24 bruto ter zake van loon; b) € 1.874,78 bruto ter zake van vakantiebijslag; c) de wettelijke verhoging van 50% over de onder a en b genoemde bedragen; d) € 957,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; e) de wettelijke rente over de onder a tot en met d bedoelde bedragen; f) de proceskosten. De Werknemer heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij vanaf de indiensttreding bij Lapack op 1 mei 2010 steeds op het niveau van productiemedewerker heeft gefunctioneerd en op grond daarvan vanaf die datum recht heeft op het normloon. 2.2 Lapack heeft verweer gevoerd. Lapack heeft - voor zover in cassatie van belang - aangevoerd dat de Werknemer op grond van art. 10 CAO bij aanvang van zijn functie werd ingeschaald in loongroep I periodiek 3, omdat hij nog niet voldeed aan de functie-eisen. Aangezien hij ook later niet aan de functie-eisen voldeed, is hij nooit doorgestroomd naar het normloon. De Werknemer bleek niet in staat om zelfstandig een pallet in elkaar te zetten. Hij werd daarom alleen ingezet als tweede man voor eenvoudige werkzaamheden. Dit blijkt ook uit de beoordeling van 12 december 2011. Naast deze schriftelijke beoordeling is hij diverse malen mondeling op zijn tekortkomingen gewezen, zoals blijkt uit de overgelegde verklaringen van zijn leidinggevenden. Aangezien de Werknemer nooit op het functieniveau is gaan functioneren, is hij steeds opnieuw in de instroomschaal geplaatst. Aangezien steeds nieuwe arbeidsovereenkomsten zijn afgesloten, was toekenning van de jaarlijkse periodiek evenmin aan de orde. Alleen bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd wordt een jaarlijkse periodiek toegekend. Het behoort tot de contractsvrijheid van partijen om het loon steeds op hetzelfde niveau overeen te komen. Dat de Werknemer op 27 augustus 2012 opnieuw in dienst is genomen, betekent niet dat Lapack tevreden over zijn functioneren was. De Werknemer is opnieuw aangenomen omdat het op dat moment moeilijk was om aan personeel te komen. 2.3 Bij vonnis van 28 oktober 2015 heeft de kantonrechter de vordering toegewezen, met dien verstande dat hij de wettelijke verhoging heeft gematigd tot 10%. In rov. 15 van het vonnis is overwogen dat de buitengerechtelijke incassokosten voor toewijzing in aanmerking komen, maar de veroordeling tot betaling hiervan is niet in het dictum opgenomen. Bij herstelvonnis van 9 december 2015 heeft de kantonrechter geoordeeld dat dit een kennelijke schrijffout is, die zich leent voor eenvoudig herstel. In het herstelvonnis is het dictum van het vonnis van 28 oktober 2015 aldus gewijzigd, dat daarin ook is opgenomen dat Lapack wordt veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. 2.4 De kantonrechter heeft in het vonnis van 28 oktober 2015 - kort samengevat - het volgende overwogen (rov. 7): - In het functioneringsgesprek van 12 december 2011 zijn weliswaar niet alle competenties van de Werknemer als goed beoordeeld, maar hem zijn geen verbeterpunten meegegeven. - Daarvoor of daarna heeft geen functioneringsgesprek plaatsgehad. - De Werknemer heeft bestreden dat hij veelvuldig op zijn functioneren is aangesproken. - Het lag op de weg van Lapack om, indien zij niet tevreden was over het functioneren van de Werknemer, dit schriftelijk vast te leggen en verbeterpunten aan te dragen. Dat heeft zij niet gedaan. - Het moet er daarom voor worden gehouden dat de Werknemer voldoende functioneerde en om die reden voldeed aan de eisen die worden gesteld aan de functie van productiemedewerker. - Dit geldt temeer nu de Werknemer voordat hij bij Lapack in dienst trad via een uitzendbureau dezelfde werkzaamheden ook al had verricht. - Indien hij niet zou hebben gefunctioneerd, zou Lapack hem vermoedelijk niet tot twee maal toe een dienstverband hebben aangeboden. - De stelling dat het lastig is om aan personeel te komen, is onvoldoende om dit te weerleggen. Het had dan in de rede gelegen dat Lapack in ieder geval een traject zou zijn gestart om het functioneren van de Werknemer naar een hoger niveau te tillen in plaats van hem weer in dienst te nemen zonder daaraan enige voorwaarde te verbinden. - De achteraf opgestelde en door de Werknemer betwiste verklaringen van medewerkers van Lapack kunnen evenmin een ander licht op het functioneren van de Werknemer werpen. Op grond hiervan is de kantonrechter van oordeel dat Lapack de Werknemer vanaf zijn indiensttreding het normloon had moeten uitbetalen (rov. 8). Bovendien heeft de Werknemer vanaf 30 april 2014 recht op een periodiek. Het standpunt van Lapack dat de Werknemer daarop geen aanspraak kan maken omdat geen sprake was van voortzetting van het dienstverband na twee jaren maar van een nieuwe arbeidsovereenkomst, wordt door de kantonrechter verworpen, omdat dit een onredelijke doorkruising van de CAO zou inhouden (rov. 10). 2.5 Lapack heeft tegen zowel het vonnis van 28 oktober 2015 als het herstelvonnis van 9 december 2015 hoger beroep ingesteld. 2.6 De Werknemer heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. Daarbij heeft hij onder meer naar voren gebracht dat hij zijn werk volledig zelfstandig verrichte (4.2.7); dat hij op enig moment zelf ook nieuw collega’s inwerkte (4.2.7); dat geen sprake was van een door Lapack opgesteld begeleidingstraject om hem in de gelegenheid te stellen zich de functie-eisen eigen te maken (4.2.8); dat hem nooit is voorgehouden dat hij bij aangetoonde verbetering ingeschaald zou worden in het normloon (4.2.8); dat er gedurende het gehele dienstverband slechts één beoordelingsgesprek heeft plaatsgevonden (4.2.11); dat er geen afspraken zijn gemaakt om het vermeende onvoldoende functioneren te verbeteren (4.2.11); dat hij betwist dat zijn leidinggevende herhaaldelijk met hem heeft besproken dat hij niet voldeed aan de functie-eisen (4.2.12); dat hij betwist dat hij vaak werd ingezet als ‘tweede man’ (4.2.12); dat hij nooit is ingezet op de afdeling ‘reparatie’ waar zeer eenvoudig werk werd verricht en Lapack hem dus kennelijk onvoorwaardelijk geschikt vond om werkzaamheden op de afdeling ‘special products’ te verrichten (4.2.13), en dat volstrekt ongeloofwaardig is dat Lapack hem in 2012 geen nieuw contract zou hebben aangeboden omdat hij niet voldeed aan de eisen van de functie (4.2.14). De onderbreking van de arbeidsovereenkomst van net iets meer dan drie maanden wekt veeleer de indruk dat Lapack hiermee de ketenregeling heeft willen omzeilen (4.2.15). 2.7 Bij arrest van 27 maart 2018 heeft het hof de vonnissen van de kantonrechter vernietigd en de Werknemer veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen hij op grond van de vonnissen van de kantonrechter heeft ontvangen. Het hof overweegt daartoe dat volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast van de stelling van de Werknemer dat hij op grond van de CAO recht heeft op het normloon, op de Werknemer rust (rov. 5.6). Een bijzondere regel waaruit een andere bewijslastverdeling voortvloeit is er niet, terwijl de eisen van redelijkheid en billijkheid evenmin tot afwijking van de hoofdregel nopen (rov. 5.6). Het hof acht het door de Werknemer gedane bewijsaanbod onvoldoende specifiek, waardoor aan bewijslevering niet wordt toegekomen (rov. 5.7). 2.8 De Werknemer heeft tijdig cassatieberoep van het arrest ingesteld. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en gevorderd dat de Hoge Raad verder beslist zoals hij passend acht. Lapack heeft in cassatie geen verweer gevoerd. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 De kern van het cassatiemiddel is dat het hof ten onrechte de bewijslast van het feit dat de Werknemer voldoet aan de eisen van zijn functie in de zin van art. 10 CAO voor de Houtverwerkende industrie (hierna: art. 10 CAO) – en daarmee recht heeft op het in de CAO opgenomen normloon – bij de Werknemer heeft gelegd. Onderdeel I houdt primair in dat art. 10 CAO een bijzondere regel van bewijslastverdeling geeft, als bedoeld in art. 150 Rv, laatste zinsnede. Daarmee is het aan de werkgever om te bewijzen dat de werknemer níet voldoet aan de eisen van zijn functie. Subsidiair wordt betoogd dat deze regel geldt op grond van redelijkheid en billijkheid, nu de Werknemer door toedoen van Lapack in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt. Daarbij wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de omstandigheid dat Lapack de Werknemer geen schriftelijke functiebeschrijving heeft verstrekt en niet op regelmatige basis beoordelings- en functioneringsgesprekken met de Werknemer heeft gevoerd. 3.2 Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de woorden ‘enige bijzondere regel’ zien op alle rechtsregels van geschreven en ongeschreven recht, waaruit een van de hoofdregel afwijkende bewijslastverdeling voortvloeit. 3.3 Een ‘andere verdeling van de bewijslast’ kán betekenen dat de bewijslast wordt omgekeerd, dus bij de wederpartij wordt gelegd. Er zijn echter ook andere, minder vergaande ‘andere verdelingen van de bewijslast’ mogelijk. Daarbij is te denken aan een verzwaarde motiveringsplicht van de wederpartij of wettelijke of jurisprudentiële vermoedens. 3.4 Omkering van de bewijslast (en dus omkering van het bewijsrisico), is ‘de zwaarste ingreep’ in de bewijslastverdeling. Dat betekent het instrument terughoudend moet worden ingezet. Zo is de omstandigheid dat een partij in bewijsnood verkeert, in het algemeen geen voldoende grond voor omkering van de bewijslast. Dit ligt echter anders als een partij door toedoen van de wederpartij in bewijsnood verkeert; in dat geval kan er wél aanleiding zijn om de bewijslast bij de wederpartij te leggen. 3.5 De stelplicht – waarbij de hoofdregel van bewijslastverdeling aanknoopt – vloeit in het algemeen voort uit het materiële recht. Dat betekent dat uit de materiële rechtsregels in het algemeen is af te leiden welke feiten gesteld moeten worden voor het rechtsgevolg waarop een beroep wordt gedaan; voor die feiten heeft een partij in beginsel dus ook de bewijslast. In het in het arbeidsrecht is dit niet anders. 3.6 De betaling van loon is geregeld in afdeling 2 van boek 7, titel 10 BW (artikelen 7:616-633 BW). Gewoonlijk zal de hoogte van het loon bij arbeidsovereenkomst of bij CAO zijn bepaald. Voor zover dat niet het geval is, bepaalt art. 7:618 BW dat de werknemer aanspraak heeft op het loon dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gebruikelijk was of bij gebreke van een dergelijke maatstaf op een loon dat met inachtneming van de omstandigheden van het geval naar billijkheid wordt bepaald. 3.7 De werknemer die een loonvordering instelt, draagt in beginsel op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast. Wanneer de werkgever zich tegen een loonvordering verweert met de stelling dat een loonsverlaging is overeengekomen, draagt de werkgever daarvoor de bewijslast. De loonverplichting uit hoofde van de CAO 3.8 In de onderhavige zaak is de loonvordering gebaseerd op een algemeen verbindend verklaarde CAO-bepaling. De algemeen verbindende verklaarde CAO-artikelen vormen recht in de zin van art. 79 RO en kunnen in cassatie dus ten volle getoetst worden. 3.9 Volgens vaste rechtspraak geldt voor de uitleg van een bepaling van een CAO de zogeheten CAO-norm. Deze norm houdt in dat aan een bepaling van een CAO een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO, van doorslaggevende betekenis zijn. Bij de uitleg van een CAO-bepaling kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de CAO worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. 3.10 Tussen partijen is niet in geschil dat op de arbeidsovereenkomsten van de Werknemer de CAO voor de Houtverwerkende industrie van toepassing was. Deze CAO is steeds algemeen verbindend verklaard. Uitgangspunt is dan ook dat deze bepalingen door Lapack moeten worden toegepast. 3.11 Art. 9 CAO bepaalt dat de werknemer, rekening houdend met zijn te verrichten werkzaamheden en zijn bekwaamheid daarvoor, door de werkgever wordt ingedeeld in een van de vijf loongroepen. De door de Werknemer vervulde functie van productiemedewerker valt in loongroep III. De algemene omschrijving van loongroep III luidt: “De werknemer verricht werkzaamheden, grotendeels bestaande uit eenvoudige, uitvoerende handelingen waarvoor een algemene basiskennis, aangevuld met enige theoretische vakkennis en langere praktijkervaring gewenst is en die veelal zelfstandig, maar volgens gegeven instructies worden uitgevoerd.” Het artikel noemt verder een aantal voorbeeldfuncties die in loongroep III vallen. 3.12 Art. 10 CAO bepaalt welke lonen voor de verschillende functiegroepen hebben te gelden. In de CAO die gold van 1 januari 2010 tot 1 januari 2011 is het volgende overzicht opgenomen: Art. 10 CAO luidt verder als volgt: “Werknemers zonder opleiding en ervaring welke voor het eerst in de bedrijfstak gaan werken, kunnen door de werkgever voor maximaal zes maanden worden ingedeeld in toongroep 0. Het niveau daarvan is het gemiddelde tussen het wettelijk minimumloon en loongroep 1; a. het normloon geldt voor de werknemer die aan de eisen van zijn functie voldoet; b. de werknemer die nog niet aan de eisen van de functie voldoet, kan worden ingedeeld in de instroomschalen. Jaarlijks stijgt het loon 1 periodiek totdat het normloon is bereikt; c. de werknemer die het normloon binnen de loongroep ontvangt kan doorgroeien naar het maximum van de loongroep. De doorgroei vindt als volgt plaats: - bij voldoende beoordeling minimaal 1 periodiek per 2 jaar - het maximum wordt bereikt in 3 periodieken van 2 jaar - indien de werknemer niet wordt beoordeeld geldt ook elke 2 jaar een periodiek tot het maximum is bereikt.” 3.13 Binnen de loongroepen I tot en met IV zijn dus drie categorieën te onderscheiden: i. werknemers die aan de functie-eisen voldoen: zij ontvangen het normloon. ii. werknemers die nog niet aan de functie-eisen voldoen en daarom als 'vakonvolwassen werknemers' worden aangeduid. Zij worden in de instroomschaal geplaatst. iii. werknemers zonder opleiding en ervaring die voor het eerst in de bedrijfstak gaan werken: zij kunnen voor maximaal zes maanden in instroomschaal 0 kunnen worden ingedeeld. Voor werknemers die nog niet aan de functie-eisen voldoen en daarom in de instroomschaal worden geplaatst, stijgt het loon jaarlijks één periodiek totdat het normloon is bereikt, zo blijkt uit art. 10 onder b, CAO. 3.14 De werknemer die aan de functie-eisen voldoet, ontvangt het normloon. In art. 10 onder c, CAO is vervolgens bepaald dat de werknemer die het normloon binnen de loongroep ontvangt, kan doorgroeien naar het maximum van de loongroep. De werknemer die het bij loongroep III behorende normloon van € 10,79 per uur ontvangt, kan in de jaren daarna dus doorgroeien naar € 11,43 per uur (loongroep III, periodiek 3). Blijkens art. 10 onder c, CAO verloopt deze doorgroei als volgt: - bij een voldoende beoordeling minimaal 1 periodiek per 2 jaar; - het maximum wordt bereikt in 3 periodieken van 2 jaar; - indien de werknemer niet wordt beoordeeld, geldt ook elke 2 jaar een periodiek tot het maximum is bereikt. Uit de bepaling blijkt niet dat voor doorgroei een formele beoordeling moet worden opgesteld. 3.15 Uit de tekst van art. 10 CAO volgt dat de hoofdregel is dat de werknemer het normloon ontvangt. Dit is in de eerste plaats af te leiden uit het woord ‘normloon’. Dat woord impliceert immers dat dát loon de norm is, dus “de toestand die voor een categorie van personen of zaken de gewone is of waarnaar zij zich kunnen of moeten richten” (volgens de eerste betekenis die in Van Dale aan het woord ‘norm’ wordt toegekend). Dat het ontvangen van het normloon de hoofdregel is, wordt in de tweede plaats bevestigd doordat dit als eerste situatie (sub a) wordt omschreven; de uitzondering wordt daarna genoemd (sub b). Dat het de hoofdregel is dat de werknemer het normloon ontvangt, volgt in de derde plaats uit de omstandigheid dat dit het loon is dat geldt voor de werknemer die aan de eisen van zijn functie voldoet. Het voldoen aan de eisen van de functie kan als de gebruikelijke situatie worden beschouwd; het niet voldoen aan de functie-eisen is een afwijking van de gebruikelijke situatie. Dat de hoofdregel is dat de werknemer het normloon ontvangt, is in de vierde plaats af te leiden uit de omstandigheid dat de werknemer die het norminkomen nog niet ontvangt (maar in de instroomschaal zit), versneld naar het normloon toegroeit. Hij ontvangt immers jaarlijks een periodiek totdat het normloon is bereikt, in plaats van de gebruikelijke twee jaarlijkse periodiek (art. 10 sub c). 3.16 Uit het feit dat de hoofdregel is dat de werknemer het normloon ontvangt, is af te leiden dat het aan de werkgever is om te stellen en te bewijzen dat de hoofdregel níet van toepassing is. Op degene die zich beroept op een ‘tenzij-bepaling’ – dus op een uitzondering, als afwijking van een hoofdregel – rust immers de stelplicht en de bewijslast voor het van toepassing zijn van die ‘tenzij-bepaling’. Daarmee is het aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat de werknemer onder de uitzondering van art. 10, onder b, CAO valt, omdat deze niet aan de eisen van de functie voldoet en om die reden kan worden ingedeeld in de instroomschaal. 3.17 Voor deze uitleg pleit ook dat het doel van collectieve loonafspraken als de onderhavige is dat werknemers verzekerd zijn van een bepaald loonniveau; de werkgever mag daar niet in hun nadeel van afwijken. Een collectieve loonafspraak brengt rechtszekerheid en rechtsgelijkheid voor de werknemer mee. Loonafspraken in een CAO strekken dan ook in de eerste plaats ter bescherming van de werknemer. Als van de werknemer gevergd wordt dat hij stelt en bewijst dat hij aanspraak heeft op het normloon dat in de CAO is vastgelegd, wordt aan die strekking afbreuk gedaan. 3.18 Dat afbreuk wordt gedaan aan de beschermingsstrekking van de CAO geldt temeer nu de werknemer ten bewijze van zijn stelling dat hij recht heeft op het normloon, zou moeten stellen en bewijzen dat hij voldoet aan de eisen van zijn functie. Dit is voor de werknemer uiterst lastig te bewijzen, omdat de vraag of voldaan wordt aan de functie-eisen moet worden beantwoord door de werkgever. Het ligt immers op de weg van de werkgever om functioneringsgesprekken te voeren en te zorgen voor deugdelijke verslaglegging daarvan. Dit is een verplichting die voortvloeit uit de eisen van goed werkgeverschap. Wanneer geen periodieke functioneringsgesprekken zijn gevoerd of wanneer geen deugdelijke verslaglegging daarvan heeft plaatsgevonden, zal het voor de werknemer in het algemeen zeer moeizaam of zelfs onmogelijk zijn om te bewijzen dat hij voldoet aan de functie-eisen. 3.19 In dit verband is een vergelijking te maken met een uitspraak van de rechtbank Amsterdam. In deze zaak vorderde de werknemer een bonus, die hem door de werkgever was ontzegd omdat hij onvoldoende zou functioneren en er alleen recht op een bonus bestond bij een voldoende beoordeling, zulks aan de hand van het voor de werknemer opgestelde functiejaarplan. De werkgever had echter nagelaten om een functiejaarplan voor de werknemer op te stellen. Ook een beoordeling van de werknemer had niet plaatsgevonden. Volgens de kantonrechter handelde de werkgever hiermee in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Omdat de werkgever door het achterwege laten van het opstellen van een functiejaarplan en het geven van een beoordeling had belet dat de werknemer een voldoende beoordeling kreeg, was de kantonrechter van oordeel – daarbij aanknopend bij art. 6:23 BW – dat de eisen van redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde van een voldoende beoordeling als vervuld moest worden beschouwd. 3.20 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat uit art. 10 CAO een bijzondere regel van bewijslastverdeling voortvloeit, die inhoudt dat het aan de werkgever is om te stellen en te bewijzen dat de werknemer niet aan de eisen van zijn functie voldoet en daarom geen recht heeft op het normloon. 3.21 Dit resultaat is in lijn met andere arbeidsrechtelijke uitspraken, waarin een tot bescherming van de werknemer strekkende materiële rechtsregel, invloed heeft op de bewijslastverdeling. Zo kan worden gewezen op het arrest Kacar Kisacik /Stegeman. In deze zaak ging het om het beroep van een ontslagen werkneemster op het opzegverbod wegens zwangerschap van art. 1639h lid 4 BW (thans: art. 7:670 lid 2 BW). De Hoge Raad overwoog het volgende: “Voorop moet worden gesteld dat ingevolge art. 1639h lid 4 eerste zin, een ontslag ‘gedurende de zwangerschap’ van de werkneemster nietig is. Blijkens de parlementaire geschiedenis, weergegeven in de conclusie van het OM, is de strekking van deze regel de arbeidsrechtelijke positie van de werkneemster te versterken en een wettelijke waarborg te geven dat de werkneemster niet tijdens haar zwangerschap haar arbeidsplaats verliest, waarbij kennelijk heeft meegewogen dat het voor een werkneemster in het algemeen moeilijk zal zijn om tijdens haar zwangerschap aan nieuw werk te komen. In beginsel zal, in overeenstemming met het bepaalde in art. 177 Rv, op de werkneemster de bewijslast rusten dat zij op het tijdstip van de opzegging zwanger was. De boven weergegeven strekking van art. 1639h lid 4 brengt evenwel mee dat — bij wijze van ongeschreven bijzondere regel in de zin van art. 177, slotzinsnede — een afwijking van voormelde hoofdregel moet worden aanvaard, wanneer vaststaat dat de werkneemster in elk geval kort na de opzegging zwanger was en de bewijslast nog uitsluitend de vraag betreft of deze zwangerschap reeds tijdens de opzegging bestond. Deze laatste vraag zal immers bij de huidige stand van de wetenschap in het algemeen niet met zekerheid zijn te beantwoorden, terwijl het met de bescherming die art. 1639h lid 4 aan de werkneemster beoogt te bieden, niet zou stroken het daaruit voortvloeiende bewijsrisico geheel voor haar rekening te laten. Dit brengt mee dat de bewijslast op de werkgever moet worden gelegd, wanneer er een reële mogelijkheid bestaat dat de zwangerschap die zich later heeft geopenbaard, op het tijdstip van de opzegging reeds bestond. Deze mogelijkheid zal met name moeten worden aangenomen, wanneer, door middel van de gebruikelijke globale wijze van berekening tijdens de zwangerschap van de vermoedelijke bevallingsdatum, door terugrekening vanaf die datum een vermoedelijke dag van het begin van de zwangerschap wordt verkregen, die voor de dag van die opzegging blijkt te liggen. Daaraan doet niet af dat deze berekening bij de huidige stand van de wetenschap slechts kan uitgaan van de opgave van de werkneemster zelf van de eerste dag van haar laatste menstruatie en dat die berekening voorts berust op de veronderstelling van een regelmatige cyclus van vier weken en een zwangerschap van veertig weken. In het kader van de voormelde bewijslastverdeling mogen deze gegevens immers als uitgangspunt worden gebezigd, zolang er geen reden is om in het gegeven geval aan de juistheid daarvan te twijfelen.” Om recht te doen aan de strekking van het opzegverbod bij zwangerschap, namelijk versterking van de arbeidsrechtelijke positie van de werkneemster en het geven van een wettelijke waarborg dat de werkneemster niet tijdens haar zwangerschap haar arbeidsplaats verliest, geldt dus een afwijking op de hoofdregel van bewijslastverdeling wanneer vaststaat dat de werkneemster in elk geval kort na de opzegging zwanger was en de bewijslast nog uitsluitend de vraag betreft of deze zwangerschap reeds tijdens de opzegging bestond. 3.22 Ook kan worden gewezen op de informatieplichten die op de werkgever rusten, onder meer ten aanzien van de schriftelijke vastlegging van de aard van de functie, de arbeidsduur, de hoogte van het loon en het deelnemen in een pensioenregeling (art. 7:655 BW). Deze bepaling is ingevoerd ter uitvoering van Richtlijn 91/533/EEG, de zogenoemde Informatierichtlijn. Het doel van deze richtlijn is de bescherming van de werknemers tegen miskenning van hun rechten. Met het oog op dit doel kan aanpassing van de bewijslastverdeling geboden zijn in gevallen dat de werkgever zijn informatieverplichtingen niet nakomt, waardoor de werknemer in bewijsnood verkeert. In lijn hiermee is in verschillende uitspraken van feitenrechters geoordeeld dat indien de werkgever in strijd met art. 7:655 BW afspraken over het overeengekomen loon of andere arbeidsvoorwaarden niet schriftelijk heeft vastgelegd, het bewijsrisico ten aanzien van de inhoud van die afspraken bij de werkgever komt te liggen. Ook hier is dus sprake van een afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv. 3.23 De conclusie is dat de primair aangevoerde klacht in onderdeel 1 van het cassatiemiddel slaagt. 3.24 Volledigheidshalve ga ik nog in op de subsidiaire klacht van onderdeel 1. Volgens deze klacht heeft het hof met zijn oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet tot afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv, miskend dat voor afwijking van die hoofdregel aanleiding kan bestaan wanneer een partij, zoals de Werknemer in dit geval, in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij. Daarbij wordt gewezen op het niet verstrekken door Lapack van een schriftelijke functieomschrijving aan de Werknemer en het niet op regelmatige basis beoordelings- en/of functioneringsgesprekken voeren met de werknemer, die schriftelijk zijn vastgelegd. Hierdoor is de Werknemer in belangrijke mate belemmerd in de mogelijkheid om bewijs te leveren dat hij wel aan de eisen van zijn functie voldeed. Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is zijn oordeel in elk geval onvoldoende gemotiveerd. 3.25 De rechter moet terughoudend omgaan met de toepassing van de op redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitzondering op de hoofdregel van bewijslastverdeling. De rechter kan bovendien slechts onder bijzondere omstandigheden van de hoofdregel afwijken. In feitelijke instanties heeft de Werknemer geen beroep heeft gedaan op de omstandigheid dat hij door het niet verstrekken van een functieomschrijving en het niet regelmatig voeren van beoordelingsgesprekken in bewijsnood is gekomen. Het hof hoefde deze omstandigheden dan ook niet in zijn oordeel te betrekken. Daarmee faalt zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht. 3.26 Onderdeel 2 bouwt voort op onderdeel 1 en behoeft geen afzonderlijke bespreking. 3.27 Nu de primaire klacht van onderdeel 1 slaagt, kan het arrest niet in stand kan blijven. De feiten zijn grotendeels ontleend aan rov. 3 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 maart 2018. 1.1 Lapack exploiteert een onderneming die is gericht op het leveren van logistieke houten verpakkingsoplossingen. 1.2 De Werknemer is voor Lapack werkzaam geweest gedurende de hierna vermelde periodes en op basis van de daarbij vermelde grondslag: (i) 15-05-2009 t/m 31-03-2010 uitzendkracht (ii) 01-05-2010 t/m 30-04-2011 arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (iii) 01-05-2011 t/m 30-04-2012 arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (iv) 27-08-2012 t/m 26-08-2013 arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (v) 27-08-2013 t/m 26-08-2014 arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 1.3 De Werknemer was telkens werkzaam in de functie van productiemedewerker en verrichtte zijn werkzaamheden (overwegend) op de afdeling ‘special products’. Op die afdeling worden (bijzondere) verpakkingen handmatig gemaakt. 1.4 Op het dienstverband was de CAO voor de Houtverwerkende Industrie van toepassing. De CAO was in de periode dat de Werknemer bij Lapack werkzaam was algemeen verbindend verklaard. Art. 10 van de CAO bevat bepalingen over de inschaling en de toekenning van periodieken. Tevens vermeldt de CAO een overzicht van het verschuldigde uurloon bij de verschillende functies (zie onder 3.12). 1.5 De onder de CAO vallende werkzaamheden zijn ingedeeld in vijf loongroepen. Voor iedere functiegroep geldt een zogenaamd normloon. Dit normloon geldt blijkens art. 10 CAO voor de werknemer die aan de gestelde functie-eisen voldoet. De werknemer die daar niet aan voldoet kan worden ingedeeld in een instroomschaal. Binnen de loongroep kan door middel van een periodieksysteem worden doorgegroeid naar het maximumloon. 1.6 De functie van productiemedewerker is ingedeeld in loongroep III. 1.7 De Werknemer, die op 1 mei 2010 in dienst trad, nadat hij eerst een jaar via een uitzendbureau bij Lapack had gewerkt, werd ingedeeld in loongroep I, periodiek 3. Vanaf 1 januari 2011 werd hij ingedeeld in loongroep III, periodiek 4. De Werknemer heeft daarna geen periodieken meer ontvangen. Hij heeft gedurende zijn dienstverband bij Lapack het volgende salaris ontvangen: Van 1 mei 2010 tot 1 mei 2012 - Van 1 mei 2010 tot 1 januari 2011 € 1.483,73 per maand (= € 8,56 per uur); - Van 1 januari 2011 tot 1 juli 2011 € 1.640,04 per maand (= € 9,46 per uur); - Van 1 juli 2011 tot 1 januari 2012 € 1.658,13 per maand (= € 9,52 per uur); - Van 1 januari 2012 tot 1 mei 2012 € 1.658,80 per maand (= € 9,57 per uur). Van 27 augustus 2012 tot 27 augustus 2014 - Van 27 augustus 2012 tot 1 mei 2014 € 1.658,80 per maand (= € 9,57 per uur); - Van 1 mei 2014 tot 27 augustus 2014 € 1.684,80 per maand (= € 9,72 per uur). 1.8 Op 12 december 2011 is een evaluatieformulier omtrent het functioneren van de Werknemer opgemaakt. Daarin is, onder andere, vermeld: “Professionele en persoonlijke ontwikkeling (…) Takenpakket/opdrachten 1. Pallets maken, eenvoudige wandjes voor Industria e.d. Prestatiebeoordeling Vaktechnische kennis [betrokkene 1] moet vaak dingen opnieuw uitleggen, terwijl [De Werknemer] deze producten al vaak heeft gemaakt. [De Werknemer] lijkt de dingen dan te vergeten. Taakuitoefening Een aantal punten zijn door [betrokkene 1] als matig beoordeeld (Letten op juist materiaal verbruik/Nauwkeurigheid). Dit komt doordat [De Werknemer] soms lijkt te zijn vergeten hoe de dingen moeten. Ook werkt [De Werknemer] niet heel erg netjes. Team kwaliteiten [De Werknemer] is soms te veel met andere dingen bezig, m.a.w. hij praat nogal veel. Aandachtspunten/actieplan Onthouden hoe dingen gemaakt moeten worden. Hierbij kritisch op zichzelf zijn. Als [De Werknemer] iets niet weet moet hij meer informeren bij [betrokkene 1] / [betrokkene 2] . (…) Hoofdstuk II - Prestatiebeoordeling In de betreffende vakjes beoordelingen aangeven conform onderstaande tabel. U = Uitstekend (Functievervulling: op zeer hoog niveau, in cijfer: 9-10) G = Goed (Functievervulling: boven het vereiste niveau, in cijfer 8) N = Normaal (Functievervulling: op het vereiste niveau, in cijfer 7) M = Matig (Functievervulling: (nog) onder het vereiste niveau, in cijfer 5-6).” Op de onderdelen (A) Vaktechnische kennis, (B) Taakuitoefening, (C) Sociale Vaardigheden en (D) Teamkwaliteiten zijn zowel door de leidinggevende als de Werknemer zelf scores gegeven. Onderdeel (A), Vaktechnische kennis, bestaat uit vier subonderdelen. De Werknemer heeft op drie subonderdelen een M van matig gekregen en op één onderdeel een N van normaal. Het hokje ‘samenvattend oordeel’ is niet ingevuld. Onder het kopje ‘toelichting’ is vermeld: “moet nog veel verteld worden hoe iets moet”. Onderdeel (B), Taakuitoefening, bestaat uit 14 subonderdelen. De leidinggevende heeft vier keer een M ingevuld, zes keer een N en vier keer een G. Het hokje ‘samenvattend oordeel’ is niet ingevuld. Onder het kopje ‘toelichting’ is niets ingevuld. Onderdeel (C), Sociale Vaardigheden, bestaat uit vier subonderdelen. Op alle subonderdelen heeft de Werknemer een N gescoord. Bij de toelichting is vermeld: “is verder goed.” Onderdeel (D), Teamkwaliteiten, bestaat uit vijf subonderdelen. De leidinggevende heeft in elk geval twee keer een M ingevuld en een keer een N. De overige twee scores zijn in het overgelegde exemplaar niet goed leesbaar. Als toelichting is vermeld: “is soms teveel met andere dingen bezig (praten).” Het formulier vermeldt verder de volgende aandachtspunten: “x onthouden hoe dingen moeten kritische op zichzelf zijn x meer vragen als ze het niet weten” Bij ‘Wensen en verwachtingen’ is ingevuld: “Dat het beter gaat met zelfstandig werk” Het formulier bevat op de laatste bladzijde een onderdeel ‘Resumé afspraken’. Dit is niet ingevuld. Het formulier is zowel door de leidinggevende als door de Werknemer ondertekend. 1.9 Bij brief van 13 oktober 2014 heeft FNV namens de Werknemer aan Lapack meegedeeld te hebben geconstateerd dat de Werknemer niet conform de CAO is betaald gedurende zijn dienstverband. FNV heeft daarbij verzocht het door haar berekende bedrag aan achterstallig salaris en vakantietoeslag alsnog te voldoen. Lapack heeft daar bij brief van 7 november 2014 op geantwoord dat de Werknemer niet in aanmerking kwam voor het in de CAO genoemde normbedrag, omdat hij niet aan de functie-eisen voldeed. Ter onderbouwing daarvan heeft Lapack de beoordeling van 12 december 2011 bijgevoegd. R.H. de Bock In de zaak [De Werknemer] mr. S.F. Sagel tegen Lapack B.V. Bewijslastverdeling bij vordering tot nakoming CAO. Rust de bewijslast met betrekking tot het verschuldigd zijn van het in de CAO vastgelegde normloon op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv op de werknemer? De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, 27 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2875, AR-Updates 2018/399. MvG prod. 12, toegelicht onder punt 29 MvG. Brief van de gemachtigde van Lapack d.d. 7 november 2014, onderdeel van prod. 3 bij de inleidende dagvaarding. Rechtbank Noord-Nederland, sector kanton, locatie Groningen, 28 oktober 2015, zaak\rolnummer 4025137 / 15-4356 (niet gepubliceerd). Rechtbank Noord-Nederland, sector kanton, locatie Groningen, 9 december 2015, zaak\rolnummer 4025137 / 15-4356 (niet gepubliceerd). Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, 27 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2875, AR-Updates 2018/399. Parl. Gesch. Bewijsrecht 1988, p. 88-89. Asser Procesrecht/Asser 3 2017/290; R.J.B. Boonekamp en W.L. Valk (red.), Stelplicht & Bewijslast, Deventer 2017, p. 11 e.v. Asser Procesrecht/Asser 3 2017/294. HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4529, NJ 2006/78 (B/Interpolis), rov. 3.5.5. Parl. Gesch. Bewijsrecht 1988, p. 88. Zie onder meer C. Bosse, Bewijslastverdeling in het Nederlandse en Belgische arbeidsrecht (diss.), Deventer 2003, § 5.2.3; H.J.W. Alt, Stelplicht en bewijslast in het nieuwe arbeidsrecht, Deventer 2017, hoofdstuk 6. HR 9 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1438, NJ 1995/113, JAR 1994/213 (Clark/Rentokil); HR 4 december 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2797, NJ 1999/547, JAR 1999/31 (Mostert/Securitas). Zie ook Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/91; C. Bosse, Bewijslastverdeling in het Nederlandse en Belgische arbeidsrecht (diss.), Deventer 2003, § 5.2.3. HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:668, NJ 2018/241 (X/FNV); HR 5 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8096, NJ 2010/141 (Nautilus/ […]); HR 12 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2895, NJ 2007/47 (X/Hekbouw); HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4366, NJ 2003/111 ([…] /Motel); HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376, NJ 2003/110 ( […] ); HR 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2533, NJ 1998/300. Vaste rechtspraak sinds HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1059, NJ 1994/173 (Gerritse/HAS). HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376, NJ 2003/110 ([…] / […]); HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:A01427, NJ 2005/493 (DSM/Fox); HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142 (ROM/PME). HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2376, NJ 2003/110 ([…] / […]). HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4366, NJ 2003/111 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss ([…] /Motel). Besluiten van de Minister van SZW van 27 april 2009 (UAW nr. 10911, Bijvoegsel Stcrt. d.d. 29 april 2009, nr. 281), van 12 november 2010 (UAW nr. 11073, Bijvoegsel Stcrt. d.d. 17 november 2010, nr. 18241), van 27 mei 2011 (UAW nr. 11166, Bijvoegsel Stcrt. d.d. 31 mei 2011, nr. 7995) en van 23 juli 2014 (UAW nr. 11572, Bijvoegsel Stcrt. d.d. 28 juli 2014, nr. 17407). Zie onder meer W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Deventer 2004, nr. 21; H.A. Stein, Procederen en bewijzen, Den Haag 2016, § 6.5.6, met tal van voorbeelden. Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/555; A.R. Houweling (red.), Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018 (6e druk), § 18.2. Zie over de opkomst van collectieve arbeidsvoorwaarden ook: J. van Drongelen, Mens-arbeid-recht, Zutphen 2016, hoofdstuk 6. Zie over de verschillende functies van een cao: A. Stege, De CAO en het regelingsbereik van de sociale partners, Amsterdam 2003, § 2.6. Dit geldt bijvoorbeeld in het kader van een ontslag wegens disfunctioneren (art. 7:699 lid 3 sub d BW), waar een van de vereisten is dat de werkgever de werknemer tijdig in kennis heeft gesteld van het onvoldoende functioneren. Zie J.M.E. Schunselaar, Anderhalf jaar WWZ: de obstakels van de d-grond. In: TAP 2017/68, § 3. Zie ook mijn conclusie in de zaak Ecofys (ECLI:NL:PHR:2019:341), onder 3.17-3.18. Rechtbank Amsterdam 6 september 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:6037, JAR 2016/254. HR 9 maart 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0791, NJ 1990/561, m.nt. Stein (Kacar Kisacik/Stegeman BV). Richtlijn 91/533/EEG van de Raad van 14 oktober 1991 betreffende de verplichting van de werkgever de werknemer te informeren over de voorwaarden die op zijn arbeidsovereenkomst of -verhouding van toepassing zijn. Publicatieblad nr. L 288 van 18/10/1991, blz. 0032 – 0035. Zie de volgende overwegingen in de considerans: “Overwegende dat bepaalde Lid-Staten het gezien deze ontwikkeling nodig hebben geacht, maatregelen te treffen om de arbeidsverhoudingen aan vormvereisten te onderwerpen; dat deze maatregelen ten doel hebben de werknemers beter te beschermen tegen een eventuele miskenning van hun rechten en de arbeidsmarkt doorzichtiger te maken; (….) Overwegende dat, ter bescherming van het belang dat de werknemer bij het verkrijgen van een document heeft, iedere wijziging van de essentiële gegevens van de arbeidsovereenkomst of -verhouding schriftelijk ter kennis van de werknemer moet worden gebracht;” HvJ EG 8 februari 2001, ECLI:EU:C:2001:84, AR 2001/69 (Lange). Zie ook A.R. Houweling (red.), Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, 2018 (6e druk), § 4.2.4; T.M.J. Smits, Arbeidsrecht Thematisch, aant. C.1.12.4 bij art. 7:655 BW (2018); W.H.A.C.M. Bouwens, R.A.A. Duk en D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht (2018), § 2.4; H.J.W. Alt, Stelplicht en bewijslast in het nieuwe arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 71), Deventer 2017, § 8.4.2. Hof ’s-Hertogenbosch 11 mei 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2041, RAR 2017/126, rov. 3.17; Hof Den Haag 16 februari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:263, AR Updates 2016/430, rov. 2.6.3; Rb Utrecht 4 juli 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX3522, RAR 2012/154, rov. 4.4; Hof Den Bosch 29 juni 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ5633, RAR 2005/6, rov. 3.4.2; Rb Zwolle 21 januari 2003, ECLI:NL:RBZWO:2003:AJ3712, Prg. 2003, 6081, rov. 6-7; Ktg. Amsterdam 2 november 1999, ECLI:NL:KTGAMS:1999:AG5301, JAR 2000/1 m.nt. E. Verhulp, rov. 4.7. Zie bijvoorbeeld HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2955, NJ 2009/196, rov. 3.3; HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8238, NJ 2006/99 (Zeeuwse notaris); A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1272, NJ 2016/401 m.nt. S. Perrick, onder 18. Zie ook Asser Procesrecht/Asser 3 2017/291 en 294; R.J.B. Boonekamp en W.L. Valk, Stelplicht en Bewijslast, 2016, inleiding, p. 14-15.