ECLI:NL:PHR:2019:430

Zaaknr: 17/00757 P. Vlas Zitting: 19 april 2019 Conclusie inzake (bij vervroeging) 1. [eiser 1] , wonende te [woonplaats] , Spanje, 2. [eiser 2] , wonende te [woonplaats] , Spanje, elk in de hoedanigheid van erfgenaam van wijlen [betrokkene 1] , laatstelijk wonende te [woonplaats] , Spanje, Eisers tot cassatie, verweerders in het incidenteel cassatieberoep tegen 1. [verweerder 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [verweerster 2] , wonende te [woonplaats] , Zwitserland, Verweerders in cassatie, eisers in het incidenteel cassatieberoep. Deze zaak betreft de voortzetting van de cassatieprocedure na het arrest in het incident van de Hoge Raad van 2 februari 2018.

1.1 De hoofdzaak betreft een geschil over de verdeling van de nalatenschap van de op 18 oktober 2000 overleden [erflaatster] , moeder van [betrokkene 1] , [verweerder 1] en [verweerster 2] (hierna te noemen [betrokkene 1] , [verweerder 1] respectievelijk [verweerster 2] ). [verweerder 1] is bij testament van erflaatster benoemd tot executeur van haar nalatenschap. [betrokkene 1] heeft [verweerder 1] op 8 december 2001 volmacht gegeven tot het beheer van haar vermogen en tot het regelen van alle financiële zaken voor haar. 1.2 [betrokkene 1] heeft bij exploot van 18 juni 2012 [verweerder 1] en [verweerster 2] gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. Na eiswijziging hebben de verschillende vorderingen van [betrokkene 1] betrekking op de verdeling van de nalatenschap van erflaatster en op het beheer van het vermogen van [betrokkene 1] door [verweerder 1] . [verweerder 1] en [verweerster 2] hebben de vorderingen bestreden. 1.3 Bij vonnis van 27 maart 2013 heeft de rechtbank te Torremolinos (Spanje) ten aanzien van [betrokkene 1] de beschermingsmaatregel van ‘tutela’ uitgesproken en [eiser 1] benoemd tot ‘tutor’ (hierna: [eiser 1] , ook aangeduid als tutor). 1.4 Bij vonnis van 15 januari 2014 heeft de rechtbank Den Haag de vorderingen grotendeels afgewezen. [betrokkene 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. 1.5 Bij arrest van 1 november 2016 heeft het hof Den Haag [betrokkene 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep en het meer of anders gevorderde afgewezen. 1.6 [betrokkene 1] en haar tutor [eiser 1] hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder 1] en [verweerster 2] hebben bij conclusie van antwoord een exceptief verweer aangevoerd dat [betrokkene 1] en [eiser 1] niet-ontvankelijk zijn in het cassatieberoep, omdat [betrokkene 1] handelingsonbekwaam is en de tutor geen rechterlijke machtiging heeft. Daarop hebben [betrokkene 1] en haar tutor machtiging gevraagd aan de kantonrechter te Den Haag om deze cassatieprocedure te mogen voeren. 1.7 Bij beschikking van 22 augustus 2017 heeft de kantonrechter [betrokkene 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek en de tutor (voor zover vereist) gemachtigd om namens [betrokkene 1] (uitsluitend) deze cassatieprocedure te voeren. 1.8 Bij arrest van 2 februari 2018 in het incident heeft de Hoge Raad [betrokkene 1] niet-ontvankelijk verklaard in haar cassatieberoep, het exceptief verweer voor het overige verworpen en de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen door de tutor en [verweerder 1] en [verweerster 2] . 1.9 Na het arrest heeft [eiser 1] voortgeprocedeerd in de hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [betrokkene 1] . Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek. 1.10 Bij brief van 3 oktober 2018 heeft de advocaat van [eiser 1] aan de Hoge Raad medegedeeld dat [betrokkene 1] op 4 september 2018 te Spanje is overleden en dat de zonen van [betrokkene 1] , onder wie [eiser 1] , de cassatieprocedure als haar erfgenamen wensen voort te zetten. In de brief is voorts vermeld dat de advocaat, zodra de verklaringen van overlijden en van erfrecht uit Spanje zijn ontvangen, het overlijden en de hervatting door de erfgenamen via een deurwaardersexploot zal aanzeggen en ter griffie indienen, zodat de zaak meteen door de erfgenamen kan worden hervat. 1.11 Bij exploot van 14 januari 2019 is het overlijden van [betrokkene 1] en de voortzetting van de cassatieprocedure door de erfgenamen [eiser 1] en [eiser 2] (hierna: [eiser 2] ) aangezegd aan [verweerder 1] en [verweerster 2] . Daarbij is tevens een Spaanstalig document getiteld ‘Acta de declaración de notoriedad de herederos’ en een Nederlandse vertaling met opschrift ‘akte van erfrechtverklaring’, betekend. Het originele betekeningsexploot is op 24 januari 2019 door de Hoge Raad ontvangen. [eiser 1] en [eiser 2] hebben bij rolbericht van 1 februari 2019 verzocht om voortzetting van het geding in de stand waarin dit zich bevindt. 1.12 De advocaat van [verweerder 1] en [verweerster 2] heeft bij brief van 7 februari 2019 gereageerd op het exploot. Daarin is vermeld dat [verweerder 1] en [verweerster 2] erkennen dat het door [eiser 1] als tutor ingestelde cassatieberoep kan worden overgenomen en voortgezet door degenen die bevoegd zijn om de nalatenschap van [betrokkene 1] te vertegenwoordigen, maar dat meer duidelijkheid moet worden verschaft over de vraag of [eiser 1] en [eiser 2] die bevoegdheid hebben. 1.13 Bij rolbericht van 8 februari 2019 heeft de advocaat van [eiser 1] en [eiser 2] gepersisteerd bij het verzoek om voortprocederen in naam van de erven. Er zijn geen nadere stukken ingediend. 2Schorsing en hervatting van het geding 2.1 Het hierboven genoemde exploot van 14 januari 2019 kan worden beschouwd als het schorsings- en hervattingsexploot in de zin van art. 225 lid 2 en art. 227 lid 1, onder a, en lid 2 Rv. 2.2 Blijkens het schorsings- en hervattingsexploot is de ingeroepen schorsingsgrond de dood van een partij (art. 225 lid 1, onder a, Rv). Hoewel [betrokkene 1] werd vertegenwoordigd door [eiser 1] die in deze procedure in zijn hoedanigheid van tutor optrad als formele procespartij, was [betrokkene 1] (materieel) procespartij. Naar Spaans recht eindigt het ‘tutorschap’ van rechtswege bij het overlijden van de persoon die is onderworpen aan de tutela (art. 276 aanhef en onder 3 Código Civil). [eiser 1] heeft derhalve zijn hoedanigheid als tutor verloren en is niet meer bevoegd om [betrokkene 1] in rechte te vertegenwoordigen. Het geding kan echter na schorsing worden hervat door (of namens) de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1] . De schorsing kan overigens ook door één van de erfgenamen worden bewerkstelligd, mits bij de hervatting alle erfgenamen partij zijn en voor zover dat niet het geval is, moet gelegenheid worden geboden om op de voet van art. 30g Rv dan wel art. 118 Rv de ontbrekende erfgenamen op te roepen. 2.3 [eiser 1] en [eiser 2] hebben bij exploot van 14 januari 2019 een kopie van een Spaanstalige akte getiteld ‘Acta de declaración de notoriedad de herederos’ betekend, opgemaakt door een notaris te Benalmádena (Spanje). Blijkens de eveneens betekende Nederlandse vertaling, afkomstig van een beëdigde vertaler, bevat deze akte een verklaring van de notaris, waarin kort samengevat het volgende is opgenomen. Op 23 oktober 2018 heeft de notaris een akte van verzoek van erfrechtverklaring verleden vanwege het overlijden van [betrokkene 1] op verzoek van [eiser 2] en [eiser 1] . De wettelijke termijn is verlopen zonder dat de akte is aangevochten of een mededeling door het Decanaat of het Hoofd van het Algemeen Testamentenregister is ontvangen betreffende een eerdere aanmelding en registratie van een andere akte van erfopvolging van dezelfde erflater. Op basis van het onderzoek dat is verricht aan de desbetreffende akte, heeft de notaris de bewering bewezen verklaard dat [eiser 2] en [eiser 1] de enige ab intestaat erfgenamen zijn van hun moeder [betrokkene 1] , alles overeenkomstig artikel 979 van de Spaanse Wet van Burgerlijke Rechtsvordering. Vervolgens vermeldt de akte verschillende persoonlijke gegevens van [eiser 2] en [eiser 1] , waaronder dat zij meerderjarig zijn en hun adres. Aan het slot van de akte verklaart de notaris de echtheid van wat dit openbaar document inhoudt. 2.4 [verweerder 1] en [verweerster 2] stellen dat deze Spaanse erfrechtverklaring niet voldoende is voor het overnemen van de procedure, omdat de akte te veel onduidelijkheid laat over de positie en rechtsbevoegdheid van [eiser 1] en [eiser 2] .

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale cassatieberoep als het incidentele cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:147, NJ 2018/409, m.nt. Th.M. de Boer. Zie ook HR 2 februari 2018, rov. 3.1.-3.2.3. Zie rov. 2.1-2.9 van het vonnis van de rechtbank Den Haag 15 januari 2014, rov. 2.1-2.9, alsmede rov. 1 van het arrest van het hof Den Haag van 1 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3755. Zie P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 225 Rv, aant. 2. Vgl. ook de noot van H.J. Snijders (nr. 11) onder HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3192, NJ 2006/72. Verordening (EU) nr. 650/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese Erfrechtverklaring, PbEU 2012, L 201/107. Zie HvJEU 21 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:485, NJ 2018/304 (Oberle), waarin is beslist dat de nationale verklaring van erfrecht alleen kan worden afgegeven door een autoriteit die op basis van art. 4, 7, 10 of 11 ErfVo bevoegd is (zie art. 64 ErfVo). Zie ook M. Zilinsky, Afgifte van een nationale erfrechtverklaring en de EU-Erfrechtverordening, WPNR (2018) 7208, p. 705-706. Zie M. Sánchez Moreno, Spanje, in: W.D. Kolkman e.a. (red.), Handboek boedelafwikkeling 16/17. Deel 2, 2015, p. 2212. Het cassatieberoep richt zich tegen de beide rechtsoverwegingen die met 22 zijn genummerd. Het middel verwijst naar HR 20 december 1987, ECLI:NL:HRL1987:AD0051, NJ 1988/279; HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2755, NJ 2016/502. Trb. 2000, 10 en 2008, 139. Zie A.I.M. van Mierlo, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 32, aant. 4 onder e. Zie H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 164. Zie E.D. van Geuns & M.V.E.E. Jansen, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 353 Rv, aant. 5; F.J.H. Hovens, Civiel appel, 2007, p. 60.

Zij voeren aan dat opvallend is dat niet is gekozen voor het veel uitgebreidere (en duidelijkere) model van de Europese Erfrechtverklaring. Met betrekking tot de inhoud merken zij op dat niet duidelijk is op welke stukken/akten de verklaring is gebaseerd, welk onderzoek de notaris heeft verricht, welk recht op de nalatenschap van toepassing is en op basis waarvan, en dat de tekst van de akte geen antwoord geeft op de vraag of [eiser 1] en [eiser 2] de nalatenschap hebben aanvaard. Tevens is onduidelijk of de erfgenamen volgens het Spaanse recht privatief bevoegd zijn namens de nalatenschap op te treden. Omdat de akte niet de nationaliteit vermeldt, noch de burgerlijke staat van [betrokkene 1] en evenmin dat zij eerder gehuwd is geweest en gescheiden, maakt dit het ontbreken van een onderzoek in het Nederlands testamentenregister des te bezwaarlijker. [verweerder 1] en [verweerster 2] stellen zich op het standpunt dat [eiser 1] en [eiser 2] meer duidelijkheid moeten verschaffen en dat de in het geding gebrachte akte van de Spaanse notaris niet voldoet. 2.5 Ik merk hierover het volgende op. Op 17 augustus 2015 is van toepassing geworden de EU-Erfrechtverordening (hierna: ErfVo). Deze verordening is van toepassing op de erfopvolging van personen die overlijden op of na 17 augustus 2015 (art. 83 lid 1 ErfVo). Uit de overgelegde akte van de Spaanse notaris blijkt dat de notaris na onderzoek bewezen heeft verklaard dat [eiser 1] en [eiser 2] de enige ab intestaat erfgenamen van [betrokkene 1] zijn. De Spaanse notaris was bevoegd om de verklaring van erfrecht af te geven, omdat [betrokkene 1] haar laatste woonplaats in Spanje had. Het gebruik van een Europese erfrechtverklaring is niet verplicht (art. 62 lid 2 ErfVo). Ik wijs in dit verband ook op punt 69 van de considerans van de Erfrechtverordening, waarin het volgende is overwogen: ‘Het gebruik van de erfrechtverklaring mag niet verplicht worden gesteld. Dit betekent dat wie een erfrechtverklaring mag aanvragen, hiertoe niet verplicht is, maar vrijelijk gebruik kan maken van de andere instrumenten die hem op grond van deze verordening ter beschikking staan (beslissingen, authentieke akten en gerechtelijke schikkingen). Een persoon of autoriteit die een in een andere lidstaat afgegeven erfrechtverklaring voorgelegd krijgt, kan evenwel niet vragen dat in plaats daarvan een beslissing, authentieke akte of gerechtelijke schikking wordt verstrekt.’ Het staat [eiser 1] en [eiser 2] derhalve vrij om gebruik te maken van een nationale (Spaanse) verklaring van erfrecht en deze in de Nederlandse procedure te overleggen. 2.6 De Spaanse notariële akte heeft in Nederland in beginsel dezelfde bewijskracht als in Spanje (zie art. 59 lid 1 ErfVo). De echtheid van de akte is door [verweerder 1] en [verweerster 2] niet betwist. Voor zover zij stellen dat de akte geen bewijskracht heeft met betrekking tot de daarin opgenomen verklaring, hebben zij geen inhoudelijke argumenten aangevoerd die aanleiding geven om aan de juistheid daarvan te twijfelen. Zij hebben vooral vragen opgeworpen ten aanzien van (de volledigheid van het) onderzoek van de notaris. Voor zover [verweerder 1] en [verweerster 2] daarmee de juistheid van de in de Spaanse akte vastgelegde erfopvolging betwisten, wijs ik erop dat dit moet worden aangevochten bij de bevoegde Spaanse gerechten en moet worden beoordeeld volgens het Spaanse recht (zie art. 59 lid 3 ErfVo). Wanneer de uitkomst van een bij een rechter van een lidstaat aanhangige procedure afhangt van het beslechten van een incidenteel verzoek met betrekking tot de in een authentieke akte vastgelegde rechtshandelingen of rechtsbetrekkingen, dan is de rechter van die lidstaat bevoegd om van dat verzoek kennis te nemen (art. 59 lid 4 ErfVo). Er bestaat in het onderhavige geval geen reden om nader onderzoek te doen naar de juistheid van hetgeen door de Spaanse notaris in de akte van erfrechtverklaring is verklaard. Ten overvloede wijs ik erop dat het naar Spaans recht niet gebruikelijk is dat de Spaanse notariële akte van erfrechtverklaring vermeldt of de nalatenschap al dan niet door de erfgenamen (beneficiair) is aanvaard. De (beneficiaire) aanvaarding of verwerping betreft een handeling die in Spanje na het opstellen van de verklaring van erfrecht plaatsvindt. Niet gesteld noch gebleken is dat [eiser 1] en [eiser 2] de nalatenschap zouden hebben verworpen. 2.7 Uit het voorgaande volgt dat [eiser 1] en [eiser 2] als enig erfgenamen van [betrokkene 1] bevoegd zijn om de onderhavige cassatieprocedure voort te zetten. 3Bespreking van het principaal cassatieberoep 3.1 Het principale cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen (I.1 t/m I.6). Onderdeel I.1 en onderdeel I.2 zijn gericht tegen rov. 21, 22 en 23 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep en er geen gronden aanwezig zijn om de tutor alsnog in de gelegenheid te stellen om het verzuim te herstellen. Kort samengevat wordt geklaagd dat het hof ten onrechte het Spaanse recht in plaats van het Nederlandse recht heeft toegepast ten aanzien van de vraag wat de gevolgen zijn van de handelingsonbekwaamheid van [betrokkene 1] , meer in het bijzonder welke rechtshandelingen zij mag verrichten. De klachten nemen tot uitgangspunt dat uit het Nederlandse recht, meer specifiek uit art. 1:381 lid 6 BW en de daarop gebaseerde vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, volgt dat door de handelingsonbekwame verrichte nietige proceshandelingen vatbaar zijn voor bevestiging door de curator. De onderdelen I.3, I.4 en I.5 bouwen op deze klachten voort. Onderdeel I.6 richt ten slotte ‘zekerheidshalve’ klachten tegen de ten overvloede gegeven overwegingen in rov. 24 t/m 27. 3.2 Uit het arrest in het incident van de Hoge Raad van 2 februari 2018 volgt dat het middel niet kan slagen. Dit incident had betrekking op de ontvankelijkheid van [betrokkene 1] in cassatie, ten aanzien waarvan in wezen dezelfde vraag moest worden beantwoord als in de hoofdzaak. De Hoge Raad heeft immers overwogen dat de handelingsonbevoegdheid volgens het Spaanse civiele recht (art. 271 Código civil) tevens de onbevoegdheid meebrengt om zelfstandig in rechte op te treden (rov. 3.5). Hieruit volgt dat volgens de Hoge Raad dit rechtsgevolg van de handelingsonbevoegdheid, anders dan de onderdelen I.1 en I.2 betogen, wel degelijk naar Spaans recht dient te worden beoordeeld. De vraag of de tutor rechterlijke machtiging behoeft om namens de onder tutela gestelde in rechte op te treden dient volgens de Hoge Raad, aangezien dit een uitvoeringshandeling betreft in de zin van art. 14 Verdrag inzake de internationale bescherming van volwassenen van 13 januari 2000, naar Nederlands recht te worden beoordeeld. Nu de maatregel van de tutela gelijk is te stellen met de Nederlandse maatregel van curatele, volgt het vereiste van een rechterlijke machtiging uit art. 1:386 lid 1 BW in verbinding met art. 1:349 BW (rov. 3.6.4). De Hoge Raad heeft het betoog dat [betrokkene 1] ontvankelijk is in haar cassatieberoep omdat haar tutor het instellen ervan heeft bekrachtigd, verworpen. Volgens de Hoge Raad gaat dit betoog niet op, omdat de wettelijke vertegenwoordiger de procedure kan ‘overnemen’ ingeval een procedure aanhangig is gemaakt door iemand die procesonbekwaam is en dan de wettelijke vertegenwoordiger optreedt als formele procespartij in plaats van de vertegenwoordigde. Volgens de Hoge Raad sluit het optreden van de curator als formele procespartij derhalve uit dat (ook) de vertegenwoordigde die hoedanigheid inneemt (rov. 3.7). De onderdelen I.1 en I.2 gaan dus uit van een onjuiste rechtsopvatting en falen, omdat zij kennelijk (ten onrechte) tot uitgangspunt nemen dat het instellen van hoger beroep door een procesonbekwame kan worden bekrachtigd door de curator en dit niet leidt tot niet-ontvankelijkheid. De onderdelen I.3, I.4 en I.5 bouwen voort op de onderdelen I.1 en I.2 en falen eveneens.

3.3 Onderdeel I.6 is gericht tegen rov. 24 t/m 27 van het bestreden arrest. Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang, omdat deze rechtsoverwegingen ten overvloede zijn gegeven en niet dragend zijn voor de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van [betrokkene 1] in het door haar ingestelde hoger beroep. 3.4 Voor de volledigheid wijs ik erop dat [eiser 1] in de schriftelijke toelichting (onder 9) nog betoogt dat uit rov. 3.6.6 van het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2018 volgt dat de rechterlijke machtiging die [eiser 1] gedurende de cassatieprocedure heeft verkregen terugwerkende kracht heeft en dat dit niet alleen gevolgen heeft voor de cassatieprocedure, maar ook voor de voorgaande feitelijke instanties. Dit betoog is onjuist, omdat de kantonrechter in de beschikking van 22 november 2017 de rechterlijke machtiging uitsluitend heeft afgegeven voor het voeren van de onderhavige cassatieprocedure (zie rov. 19 en het dictum van die beschikking). De rechterlijke machtiging heeft derhalve geen betrekking op het overnemen van de appelprocedure. 3.5 Uit het voorgaande volgt dat het principale cassatieberoep moet worden verworpen. 4Bespreking van het incidenteel cassatieberoep 4.1 Het incidenteel cassatiemiddel, dat onvoorwaardelijk is ingesteld, klaagt dat het hof ten onrechte heeft verzuimd om een beslissing te nemen op een onvoorwaardelijke eisvermeerdering in hoger beroep aan de zijde van [verweerder 1] en [verweerster 2] . Zij hebben op 15 september 2015 een memorie van antwoord genomen in het principaal appel, tevens voorwaardelijk incidenteel appel, tevens houdende exceptief verweer. Nadat [betrokkene 1] op 19 mei 2015 conservatoire beslagen heeft laten leggen op de ING rekeningen van [verweerder 1] en diens woningen in [woonplaats] , hebben [verweerder 1] en [verweerster 2] op 20 mei 2016 een akte houdende wijziging eis genomen, waarin zij onvoorwaardelijk een verklaring voor recht hebben gevraagd dat deze beslagen nietig c.q. vernietigd zijn, en subsidiair hebben gevorderd de gelegde beslagen op te heffen. Hoewel het hof in rov. 7 van het bestreden arrest wél het bezwaar van [betrokkene 1] tegen de wijziging van eis heeft verworpen, heeft het hof verzuimd om de primaire dan wel subsidiaire vordering van [verweerder 1] en [verweerster 2] te beoordelen en (waar de grond voor de beslagen was komen te vervallen) toe te wijzen. 4.2 Het middel verzoekt de Hoge Raad het arrest van het hof aan te vullen dat voor recht wordt verklaard dat de gelegde beslagen nietig c.q. vernietigd zijn althans worden opgeheven. Dit verzoek kan niet worden toegewezen, omdat de Hoge Raad niet bevoegd is tot aanvulling van het arrest van het hof. Ingevolge art. 32 Rv is (alleen) de rechter die de desbetreffende uitspraak heeft gedaan (in dit geval: het hof) bevoegd om tot aanvulling daarvan over te gaan. 4.3 Verder klaagt het middel dat het hof art. 23 en/of art. 26 Rv heeft geschonden door te verzuimen op de vorderingen te beslissen. Ook is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, indien het zou hebben geoordeeld dat de vorderingen slechts voorwaardelijk (namelijk indien en voor zover [betrokkene 1] in haar principale beroep ontvankelijk zou zijn) waren ingesteld. Het oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof heeft geoordeeld dat de niet-ontvankelijkheid in het principale appel in de weg zou staan aan de ontvankelijkheid van het incidentele appel, aldus het middel. 4.4 Ook als het middel terecht zou klagen dat het hof heeft verzuimd een beslissing te nemen ten aanzien van de door [verweerder 1] en [verweerster 2] ingestelde vorderingen met betrekking tot de beslagen, faalt het bij gebrek aan belang. Het middel miskent dat op grond van art. 353 lid 1 Rv in hoger beroep niet voor het eerst een eis in reconventie kan worden ingesteld. Dit verbod is absoluut en lijdt zelfs geen uitzondering indien de vorderingen nauw verband houden met de vorderingen in conventie. De achtergrond hiervan is dat anders een instantie verloren zou gaan. Dit betekent dat [verweerder 1] en [verweerster 2] geen reconventionele vordering konden instellen in appel, ook al hadden zij deze vordering niet eerder kunnen instellen doordat de beslagen pas hangende het hoger beroep zijn gelegd. Het incidenteel cassatiemiddel behoeft daarom geen verdere bespreking.