ECLI:NL:PHR:2019:341

Zaaknr: 18/03679 mr. R.H. de Bock Zitting: 15 maart 2019 Conclusie inzake: [de werkneemster] Mr. S.F. Sagel tegen Ecofys Netherlands B.V. Mr. R.A.A. Duk. Deze Wwz-zaak gaat over het verbetertraject dat voorafgaand aan een ontbindingsverzoek op grond van art. 7:669 lid 3, onder d, BW (disfunctioneren) moet hebben plaatsgevonden. Heeft het hof miskend dat de primaire verantwoordelijkheid voor zo’n verbetertraject en het in dat kader op te stellen verbeterplan bij de werkgever ligt? Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep gaat over de vraag of het hoger beroep tijdig is ingesteld, nu het appelschrift na het verstrijken van de appeltermijn is binnengekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden, na verwijzing door het hof Amsterdam (waar het beroepschrift binnen de appeltermijn was ingediend) op grond van art. 270 Rv.

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.2 t/m 2.20 van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 mei 2018. 1.1 Ecofys is een internationaal energie- en klimaatadviesbureau. Zij ontwikkelt innovatieve oplossingen en strategieën en adviseert overheden, bedrijven en NGO’s bij vraagstukken rondom de energie- en klimaattransitie. 1.2 [de werkneemster] (verder: de Werkneemster), geboren op [geboortedatum] 1971, is per 1 augustus 2010 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Ecofys in de functie van Senior Consultant (later genaamd: Managing Consultant). Het laatstverdiende loon bedroeg € 5.464,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag. De opzegtermijn voor Ecofys bedroeg twee maanden. 1.3 Tot medio 2015 was de Werkneemster bij Ecofys werkzaam op het terrein “Government and NGO’s”, onder leiding van [betrokkene 1] (hierna: de voormalige Leidinggevende). Vervolgens is zij op eigen verzoek overgeplaatst naar een andere afdeling, te weten servicegroep Sustainable Industries & Services (SIS), praktijkgroep Industries & Large Corporations. Haar leidinggevende werd toen [betrokkene 2] (hierna: de Leidinggevende). 1.4 Ten aanzien van de financiële doelstellingen van een Managing Consultant wordt gestuurd op declarabiliteit en verkoopresultaat. Jaarlijks worden de targets voor beide aspecten in januari of februari vastgesteld. 1.5 In 2013 heeft de Werkneemster haar targets behaald, zowel op declarabiliteit als op verkoopresultaat (“sales”). Haar totale functioneren is in de eerste jaren van het dienstverband beoordeeld op 3, op een schaal van 5. In 2014 heeft zij ruim boven sales target gepresteerd, maar niet de declarabiliteitsdoelstelling behaald. Over het geheel werd haar functioneren dat jaar ook op 3 beoordeeld. 1.6 ( Onder meer) in november 2014 heeft de voormalig Leidinggevende de Werkneemster expliciet en uitvoerig aangesproken op haar functioneren en gedrag, met name haar gebrek aan zelfreflectie en onvermogen om te gaan met feedback. Hij schrijft op 4 november 2014: “ Start It may happen in life that there is a difference between self assessment and perception of others. When working in companies and teams, perception of others plays an important role and finally determines your status in the group. In the past, I recognised a couple of situations where your self assessment did not match the perception others had of you. I also recognised that when confronted with according feedback you showed a very emotional reaction, feeling primarly hurt. This bears the risk that you miss the chance people want to give you, and as a consequence can be in your way of improvement. Therefore I recommend you to start reflecting on the perception other people have of you in different situations and identify concrete lessons tot be learned from it. Stop On some occasions, both in projects and team situations, I sometimes got unexpected, even inappropriate reactions from your side. People coming to me as your manager shared similar impressions with me. In general, I value the contributions you are making a lot. But both me and others perceive a certain unpredictability in your attitude — as if all of a sudden strong emotions were crossing your way, absorbing a lot of your attention and focus, preventing you from delivering as good as you could do, and as people know you can do. What may help is building up an explicit distance between the personal, emotionally driven side of yourself, and the role you are playing in the professional context.” 1.7 Volgens het in maart 2015 opgemaakte verslag van de beoordeling over 2014 heeft de voormalig Leidinggevende tegen de Werkneemster gezegd dat de feedback formulieren van haar collega’s veel nuttige aanwijzingen en advies bevatten en dat het goed zou zijn die formulieren van tijd tot tijd in te zien, en meer feedback te vragen. 1.8 Over het jaar 2015 werd het functioneren van de Werkneemster over het geheel beoordeeld met 2,5. De Werkneemster heeft dat jaar ver onder sales target gepresteerd. Volgens de in februari 2016 over 2015 opgemaakte beoordeling was de Leidinggevende van oordeel dat de managementvaardigheden van de Werkneemster verdere ontwikkeling behoefden en dat haar verkoopresultaten te ver achterbleven. 1.9 In de midyear review 2016 (MYR) heeft de Leidinggevende aan de Werkneemster concrete feedback gegeven en heeft hij geconcludeerd dat er twee belangrijke verbetergebieden waren: de kwaliteit van haar inhoudelijk werk en de manier van samenwerking/communicatie met klanten en collega’s. De Leidinggevende heeft de Werkneemster gevraagd aan de hand van zijn feedback een persoonlijk ontwikkelplan (PIP) op te stellen. 1.10 Nadat de Werkneemster een algemeen plan om de kennis binnen de financiële sector van Ecofys te vergroten, had ingeleverd, heeft de Leidinggevende op 16 september 2016 het volgende per e-mail aan de Werkneemster bericht: “(...) Thank you for this first draft. However, I’m afraid that I have interpreted our conversation completely differently than you apparently have. The focus was (and should be) on your personal effectiveness and performance - not on how we will become more successful in the financial sector, or your concrete actions related to that. Yes, any improvement plan should finish with clear actions however before that, it requires more introspection. (...)” 1.11 In zijn e-mail van 22 september 2016 heeft de Leidinggevende aangegeven welke competenties behorende tot de functie Managing Consultant verbetering behoeven bij de Werkneemster: “(...) Please find below the general feedback, evaluation and observations I provided to you in the follow-up talk tot the MYR. I have included examples to support the general evaluation, although clearly it is the pattern that matters most. Based on this, I would like to continue our conversation next week. This would also be the basis of the Personal Improvement Plan we talked about. As I said during our meeting, these two areas of improvement are fundamental to our work. Currently, this hampers me in awarding you - with confidence - the project leadership for major projects and clients. We must overcome this. (...)” 1.12 In een e-mailbericht van 10 oktober 2016 schrijft de Werkneemster het volgende aan de Leidinggevende: “(...) I much appreciate the feedback I have received. However, since it came late, in a high dose and in written form, I initially felt attacked also, which may have hampered the dialogue in recent weeks. It would have been helpful to receive more casual remarks and suggestions along the way. (...)” 1.13

“Sales credits 83k -> deep underperformance (...) During our MYR, we already discussed your mode of communication and collaboration with manager, team members en clients which is not effective. Often misunderstandings happen, in combination with a negative tone of voice, and emerging distrust. (...) In our MYR, we discussed the urgent need for you to step up in performance. After that, you received ample time and support to work on your development. It took quite long for “the message to sink in”, and I have seen too limited actions from your side to realize the desired change. Don’t forget: in the end, you are the owner of your own development! (...) Unfortunately, your performance in 2016 is significantly below expectations. First and foremost with a very weak score on the Clients dimension. Secondly, you struggle taking solid content leadership. Finally, I regret to see limited progress on these dimensions, in spite of feedback and support given.” 1.14 Op 9 februari 2017 heeft de Leidinggevende aan de Werkneemster bericht dat het de intentie van Ecofys is het dienstverband te beëindigen. Dat heeft hij als volgt toegelicht: “This afternoon we have had your annual appraisal talk. (...) . l am not satisfied with your overall performance, as also reflected in the PMDP scores for 2015 and 2016. Specifically: . Sales have been significantly below target . Your mode of communication and collaboration with manager, team members and clients is not effective and below the level expected for Senior Consultant (...) . Content leadership, both regarding quality of problem solving and creative thinking as well as your ability to drive projects to high-quality output, is below the level expected form Senior Consultant . I have indicated this to you in our Mid Year Review talk, yet I have not seen sufficient improvement in the areas indicated (…)” 1.15 Daarop heeft de Werkneemster een gesprek met de Managing Director van Ecofys verzocht. Deze heeft met de Werkneemster gesproken op 23 februari, 10 maart en 14 maart 2017. Op 2 maart 2017 heeft de Werkneemster ook een gesprek gehad met de HR manager, die aan de Werkneemster een compilatie van de feedback heeft gezonden. De Managing Director heeft de Werkneemster uitgenodigd om met een concreet verbeterplan te komen met doelen, die zij in een periode van drie maanden zal kunnen bereiken. Hij heeft dit bevestigd in een e-mail van 16 maart 2017: “(...) On Tuesday 14 March 2017 we had a conversation in which I discussed with you two options: 1. We ’ll start the discussion to terminate your employment contract at the short term, as this is the clear recommendation of line management based on 2.5 years feedback. 2. We start with an improvement period of 3 months based on a very clearly developed PDF (Personal Development Plan) with clear milestones to be achieved after 3 months. If these milestones are not achieved, we will proceed with the process to terminate your employment contract. Contrary to line management’s advice, I’m considering giving you a last chance. (...) In our talk today we continued to discuss the options I shared with you on Tuesday. You clearly indicated to me today that you prefer option 2 (PDP). However, you did not show me any kind of draft PDP yet (acknowledging that you‘re working on it), although I clearly asked you for this on Tuesday. I feel that this doesn’t show the right urgency to take immediate steps for improving your performance as a Managing Consultant of our company. Giving you a last chance, in our talk today I stated that I want to see a PDP which is measurable, actionable and closes the bridge based on the feedback of your managers and feedback I gave you during our various conversations and the requirements we've set for the level of Managing Consultant (see also competency framework). (...)” 1.16 Op 20 maart 2017 heeft de Werkneemster een verbeterplan aangeleverd. Ecofys heeft het als onvoldoende beoordeeld, omdat geen concrete acties zijn genoemd hoe de Werkneemster de sales target gaat halen, zij onvoldoende heeft aangegeven wat zij gaat veranderen in haar gedrag en hoe zij van plan is om te gaan met feedback op haar functioneren. Er zijn volgens Ecofys onvoldoende duidelijke mijlpalen opgenomen in het verbeterplan, op basis waarvan verbetering kan worden gemeten. De Managing Director heeft dit toegelicht in een gesprek met de Werkneemster op 21 maart 2017. 1.17 Bij brief van 27 maart 2017 heeft Ecofys aan de Werkneemster bericht dat zij er geen enkel vertrouwen in heeft dat de Werkneemster in staat is haar functioneren te verbeteren en dat zij heeft besloten de arbeidsovereenkomst te beëindigen. 1.18 Sinds 12 mei 2017 is de Werkneemster vrijgesteld van werkzaamheden, met behoud van loon. 1.19 In een schriftelijk stuk van 23 juni 2017 heeft de voormalig Leidinggevende het volgende verklaard: “I have been informed that there is an on-going legal issue with Ms (…) [de Werkneemster]. She is since 2015 no longer a direct report, but I was her manager for several years. Apparently, she claims that I have always been very satisfied with her performance during that time. I do feel it is appropriate to comment on her statements with regard to that period of time, because they do not reflect the full picture. Difficulties in internal cooperation due to a lack of self-reflection, sales result and billable hours have been issues and topics within our conversations at the time I was her manager. As it shows in the PMDP over 2014, difficulties in her cooperation with internal clients were already specifically mentioned “internal clients in a number of cases (…) found it difficult to work with you (as discussed with you during the year / documented in feedback forms)”. Also further back in time (2013) I already pointed out in a PMDP the need to improve her teambuilding role in Utrecht. Overall, it was clear that [de Werkneemster] was struggling in her role. The nature of our talks werd problematic. (...) Summarizing I do not recognize at all (…) [de Werkneemster's] line of defence that I have been satisfied about her performance and that the performance review of 2014 just contained a simple (isolated) remark about making use of the feedback forms by her colleague. She did not want to agree to the scores 1 gave her and did not take my feedback seriously. (...)”

2.1 Ecofys heeft bij inleidend verzoekschrift van 29 mei 2017 de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met de Werkneemster te ontbinden op grond van artikel 7:671b en 7:669 lid 3 sub d (disfunctioneren) dan wel op grond van art. 7:699 lid 3 sub g (verstoorde arbeidsrelatie). Ecofys heeft aan haar beroep op de d-grond ten grondslag gelegd dat sprake is van ongeschiktheid van de Werkneemster tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken. Volgens Ecofys is de Werkneemster niet in staat te voldoen aan de redelijkerwijs door Ecofys te stellen eisen, hebben partijen hierover met elkaar gesproken, heeft een verbetertraject plaatsgevonden, maar heeft dit niet tot het gewenste resultaat geleid en is herplaatsing van de Werkneemster in een passende andere functie niet mogelijk gebleken. 2.2 De Werkneemster heeft verweer gevoerd. Primair heeft zij verzocht het ontbindingsverzoek af te wijzen en Ecofys te veroordelen om haar in staat te stellen haar werk als Managing Consultant te hervatten, op straffe van een dwangsom. Subsidiair, in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft zij verzocht om rekening te houden met de geldende opzegtermijn van twee maanden, om toekenning van de transitievergoeding alsmede om toekenning van een billijke vergoeding van € 40.000,- dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van Ecofys in de proceskosten. 2.3 Bij beschikking van 19 juli 2017 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 september 2017 ontbonden op de d-grond. De door de Werkneemster verzochte billijke vergoeding is afgewezen. Volgens de kantonrechter heeft Ecofys voldoende onderbouwd dat het de Werkneemster ontbreekt aan de voor de functie vereiste (management)vaardigheden en dat zij niet in staat is gebleken zich deze in de loop van de jaren eigen te maken. Dit betreft houding, gedrag en wijze van communiceren, zowel ten opzichte van collega’s en leidinggevenden als ten opzichte van klanten. Zij is daarop herhaaldelijk aangesproken (rov. 4.5). Ecofys heeft de Werkneemster voldoende tijd en gelegenheid gegeven om zich te verbeteren (rov. 4.9). Over het verbetertraject heeft de kantonrechter overwogen dat van de Werkneemster, gelet op haar functieniveau en werkervaring, mag worden verwacht dat zij in staat is aan de hand van de ontvangen feedback, zelf een verbeterplan met concrete doelen op te stellen. Uit dat verbeterplan moet allereerst blijken dat zij begrijpt en ook erkent dat op bepaalde vlakken verbetering van functioneren nodig is en dat zij gemotiveerd is die verbeterpunten daadwerkelijk op te pakken. Voldoende aannemelijk is geworden dat het de Werkneemster aan vermogen tot zelfreflectie ontbreekt en – als gevolg daarvan – aan leervermogen, waardoor zij onvoldoende in staat is bepaalde voor haar functie noodzakelijke vaardigheden (op het gebied van samenwerking, communicatie, houding en gedrag) te verbeteren (rov. 4.10). Het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding is afgewezen, omdat de ontbinding niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (rov. 4.16). 2.4 De Werkneemster is tegen de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. Het beroepschrift, gericht aan het gerechtshof Amsterdam, is op 17 oktober 2017 ingediend bij dit hof. Bij beschikking van 31 oktober 2017 heeft het hof Amsterdam zich, gelet op het bepaalde in art. 60 RO, onbevoegd verklaard van het hoger beroep kennis te nemen en de zaak, in de stand waarin deze zich bevindt, verwezen naar het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden. Het beroepschrift is op 10 november 2017 ter griffie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ontvangen. 2.5 De Werkneemster heeft in hoger beroep verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en Ecofys te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:683 lid 3 BW van € 212.440,32 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente, en Ecofys te veroordelen in de proceskosten. 2.6 Ecofys heeft in haar verweerschrift primair een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van de Werkneemster, omdat het hoger beroepschrift blijkens het stempel van de griffie van het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden pas op 10 november 2017, en dus na afloop van de hoger beroepstermijn van drie maanden, is binnengekomen. Subsidiair heeft Ecofys inhoudelijk verweer gevoerd. 2.7 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de Werkneemster ontvankelijk geacht in het hoger beroep, omdat het verzoekschrift op 17 oktober 2017 ter griffie van het gerechtshof Amsterdam, en dus binnen drie maanden na de datum van de uitspraak van de kantonrechter, is binnengekomen, waarna het gerechtshof Amsterdam het beroepschrift conform het bepaalde in art. 270 lid 1 Rv heeft doorgezonden naar het juiste gerechtshof (rov. 4.2). 2.8 Het hof heeft verder geoordeeld dat de grieven van de Werkneemster tegen de beslissing van de kantonrechter falen (rov. 4.7-4.15). De bestreden beschikking is bekrachtigd, met veroordeling van de Werkneemster in de kosten van het hoger beroep. 2.9 De Werkneemster heeft bij verzoekschrift van 23 augustus 2018 – en daarmee tijdig – cassatieberoep ingesteld. Ecofys heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Tevens heeft Ecofys voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Werkneemster heeft in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep verweer gevoerd. 3Het juridisch kader 3.1 Het principale cassatieberoep houdt in de kern in dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat het primair de verantwoordelijkheid van de werkgever is om de werknemer schriftelijk te informeren op welke punten zijn functioneren tekort schiet, en te bepalen en vast te leggen hoe dat functioneren kan worden verbeterd. De werkgever kan die verantwoordelijkheid niet eenzijdig overdragen of opleggen aan de werknemer, zo stelt het cassatiemiddel. 3.2 Het cassatiemiddel heeft daarmee betrekking op de vraag welke eisen gesteld moeten worden aan het op grond van art. 7:669 lid 3, onder d, BW vereiste ‘verbetertraject’ en een in dat kader op te stellen ‘verbeterplan’. Ter bespreking van die vraag zal ik nader ingaan op het ontslag wegens disfunctioneren (art. 7:669 lid 3, onder d, BW) en de daarvoor geldende eisen. 3.3 Op grond van art. 7:671b lid 1, onder a, BW kan de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever worden ontbonden, indien daarvoor een redelijke grond bestaat. Art. 7:669 BW bepaalt in lid 3, onder a tot en met h, limitatief wat de redelijke gronden zijn. Art.

( i) Tussen partijen is niet in geschil wat de vereiste vaardigheden en de belangrijkste resultaatsgebieden van de functie van Werkneemster als Managing Consulting waren (rov. 4.7). (ii) Al in 2014 heeft de voormalig Leidinggevende de Werkneemster expliciet en uitvoerig aangesproken op haar functioneren en gedrag, met name op haar gebrek aan zelfreflectie en op haar onvermogen om te gaan met feedback. Deze kritiek komt terug in de beoordeling over 2014 en in de schriftelijke verklaring van de voormalig Leidinggevende (rov. 4.8). (iii) In 2015 en 2016 heeft de Werkneemster ver onder sales target gepresteerd (rov. 4.8). (iv) Volgens de beoordeling van februari 2016 was de Leidinggevende van oordeel dat de managementvaardigheden van de Werkneemster verdere ontwikkeling behoefden en dat haar verkoopresultaten te ver achterbleven (rov. 4.8). ( v) In de midyear review 2016 heeft de Leidinggevende concrete feedback gegeven aan de Werkneemster en heeft hij geconcludeerd dat er twee belangrijke verbetergebieden waren: de kwaliteit van haar inhoudelijke werk en de manier van samenwerking/communicatie met klanten en collega’s (rov. 4.8). (vi) De Leidinggevende heeft de Werkneemster gevraagd om aan de hand van zijn feedback een persoonlijk ontwikkelplan (een Personal Improvement Plan, een PIP) op te stellen. De Leidinggevende heeft bij zijn e-mailberichten van 16 en 22 september 2016 geëxpliciteerd welke competenties verbetering behoefden (rov. 4.8). (viii) De beoordeling over 2016, die plaatsvond in februari 2017, was onvoldoende (rov. 4.8). (ix) De positieve feedback die de Werkneemster door de jaren heeft ontvangen, doet niet af aan de conclusie, dat de Werkneemster vanaf 2015 ver onder sales target heeft gepresteerd – en haar presteren vanaf 2015 ook over het geheel als onvoldoende is beoordeeld – en dat er reeds in 2014 zorgen waren over haar manier van samenwerking/communicatie en de wijze waarop zij omging met feedback (rov. 4.9). ( x) Dat blijkt uit het aanspreken van de Werkneemster op haar functioneren en gedrag door de voormalig Leidinggevende in november 2014, maar ook uit het in maart 2015 opgemaakte verslag van de beoordeling over 2014. Ook blijkt dat uit de verklaring van de voormalig Leidinggevende van 23 juni 2017 (rov. 4.9). (xi) Het moet de Werkneemster in september 2016 voldoende duidelijk zijn geweest dat zij volgens Ecofys onvoldoende functioneerde (4.10). (xii) Dat dat het geval was, blijkt uit het door de Werkneemster opgestelde concept verbeterplan van 30 september 2016, alsmede uit het e-mailbericht van de Werkneemster aan de Leidinggevende (rov. 4.10). (xiii) De Leidinggevende heeft met de midyear review en de e-mailberichten van 16 en 22 september 2016 en het e-mailbericht van 12 oktober 2016 een goede aanzet gegeven om met de Werkneemster te komen tot het opstellen van een verbeterplan en daarmee verbetering van haar functioneren (rov. 4.11). (xiv) Ook HRM heeft de Werkneemster ondersteuning gegeven door medio november 2016 het door de Werkneemster opgestelde verbeterplan mee te lezen en voorstellen voor aanpassing van het plan te doen. Dat plan heeft de Werkneemster vervolgens aan de Leidinggevende gezonden (rov. 4.11). (xv) Na de mededeling van de Leidinggevende op 9 februari 2017 dat Ecofys streefde naar beëindiging van het dienstverband, heeft de Managing Director van Ecofys op verzoek van de Werkneemster een aantal gesprekken met haar gevoerd en haar gevraagd opnieuw een verbeterplan op te stellen. Dit is vervolgens als onvoldoende beoordeeld, omdat geen concrete acties zijn genoemd hoe de Werkneemster de sales target gaat halen, zij onvoldoende heeft aangegeven wat zij gaat veranderen in haar gedrag en hoe zij van plan is om te gaan met feedback op haar functioneren (rov. 4.11). (xvi) Voorwaarde om te komen tot een verbetering in het functioneren in een functie als die van de Werkneemster en met betrekking tot de competenties samenwerking, communicatie en verbinding, is dat de Werkneemster zelf inziet op welke punten zij tekortschiet en meedenkt over de wijze waarop verbetering valt te bereiken en op welke termijn (rov. 4.12). (xvii) Ecofys heeft de Werkneemster in ieder geval vanaf september 2016 door middel van gesprekken en feedback – en vanaf oktober 2016 door middel van gesprekken en feedback op het door de Werkneemster opgestelde plan – vrij intensief begeleid in dit traject dat tot doel had te komen tot verbetering van haar functioneren. (xviii) Ondanks deze begeleiding is Ecofys in maart 2017 tot de conclusie gekomen dat het de Werkneemster nog steeds niet was gelukt te laten zien hoe zij met betrekking tot de wezenlijke kritiekpunten op haar functioneren een verbetering dacht te bereiken (rov. 4.12). (xix) Ecofys heeft de Werkneemster ruimschoots de tijd en de begeleiding gegeven om inzicht te tonen in haar verbeterpunten en daaraan concrete actiepunten te koppelen om tot verbetering te komen. Het betoog van de Werkneemster dat zij onvoldoende gelegenheid heeft gehad haar functioneren te verbeteren, gaat dan ook niet op (rov. 4.12). (xx) Daarbij betrekt het hof dat de door de Leidinggevende gegeven feedback zeer uitvoerig en concreet was, dat de HR Manager begin maart 2017, dus nog voordat de Werkneemster haar laatste verbeterplan heeft opgesteld en ingestuurd, een compilatie van alle feedback heeft gegeven en dat de Werkneemster reeds vanaf 2014 bekend was met feedback op haar functioneren (rov. 4.13). (xxi) De Werkneemster heeft weliswaar gesteld dat zij geen ‘Training on the job’ of een coach heeft gehad, maar een dergelijke training of het inschakelen van een coach had zij zelf als concrete actie in een verbeterplan kunnen noemen. Het gaat niet aan Ecofys te verwijten dat zij bepaalde maatregelen niet heeft genomen, nu de Werkneemster, van wie, gelet op haar functieniveau en werkervaring, mocht worden verwacht aan te kunnen geven welke concrete acties zij nodig had, die maatregelen niet heeft voorgesteld. Hetzelfde geldt ook voor cursussen gericht op verbetering van haar functioneren (rov. 4.13). (xxii) Ecofys heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat herplaatsing niet mogelijk is (rov. 4.14). 4.2 Het cassatiemiddel heeft een beperkte reikwijdte (cassatieverzoekschrift onder 11). Het richt zich níet tegen het oordeel van het hof dat Ecofys in redelijkheid kon menen dat de Werkneemster disfunctioneerde (het eerste vereiste voor een ontslag wegens disfunctioneren). De overwegingen als weergegeven onder i tot en met x staan in cassatie dan ook vast. Het cassatiemiddel richt zich evenmin tegen het oordeel dat het voor de Werkneemster duidelijk moet zijn geweest dat Ecofys meende dat zij onvoldoende functioneerde (het tweede vereiste voor een ontslag wegens disfunctioneren). Dat betekent dat ook de overwegingen als weergegeven onder xi tot en met xii in cassatie vaststaan. 4.3 Het cassatiemiddel richt zich alleen tegen ’s hofs oordeel dat de Werkneemster voldoende in de gelegenheid is gesteld om haar functioneren te verbeteren en dat het disfunctioneren niet te wijten is aan onvoldoende zorg voor scholing van de Werkneemster, derhalve het derde vereiste voor een ontslag wegens disfunctioneren (cassatieverzoekschrift onder 12). Daarmee richt het zich tegen rov. 4.11 tot en met 4.13, derhalve de overwegingen als weergegeven onder xiii tot en met xxi. 4.4 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Volgens onderdeel 1 geeft het in rov. 4.11 tot en met rov. 4.13 besloten liggende oordeel van het hof, dat Ecofys de Werkneemster in de omstandigheden van het geval in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld haar functioneren te verbeteren en dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van Ecofys voor scholing van de Werkneemster, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, 23 mei 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:4677, AR-Updates.nl 2018-0623. Rb Midden-Nederland, locatie Utrecht, 19 juli 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:3873, JAR 2017/211, AR-Updates.nl 2017-0980. Hof Amsterdam 31 oktober 2017, zaaknummer 200.225.492/01 (niet gepubliceerd). Besluit van 7 december 1998, Stcrt. 1998, 238. Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012, Stcrt. 2012, 16614. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, JAR 2018/72, NJ 2018/394 m.nt. E. Verhulp (Decor), rov. 3.4.7. Zie ook mijn conclusie bij deze beschikking onder 3.10. Zie onder meer Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 98 (MvT). Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV (J. Meijer e.a.), Ontslagprocedure UWV, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 217-218. Zie daarover J.H. Even en E.M. Poutsma, De WWZ en disfunctioneren. In: Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, 2016/2 p. 60-72, p. 62. Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV (J. Meijer e.a.), Ontslagprocedure UWV, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 111. Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV (J. Meijer e.a.), Ontslagprocedure UWV, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 111. Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV (J. Meijer e.a.), Ontslagprocedure UWV, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 111. J.H. Even en E.M. Poutsma, De WWZ en disfunctioneren. In: Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, 2016/2 p. 60-72, p. 62. J.M.E. Schunselaar, Anderhalf jaar WWZ: de obstakels van de d-grond. In: TAP 2017/68, par. 3. Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV (J. Meijer e.a.), Ontslagprocedure UWV, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 218. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 45 (MvT). Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 99 (MvT). Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 45 (nota naar aanleiding van het verslag). Kamerstukken I 2013-2014, 33 818, C, p. 87 (MvA). Handelingen I 2013-2014, 33 818, 32 item 14, p. 10-11. Arbeidsjuridische diensteverlening van UWV (J. Meijer e.a.), Ontslagprocedure UWV, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013, p. 222. J.M.E. Schunselaar, Anderhalf jaar WWZ: de obstakels van de d-grond. In: TAP 2017/68, par. 3. Zie daarover ook D. de Vries en K. Deelen, De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht. In: ArbeidsRecht 2010/31. Arbeidsjuridische diensteverlening van UWV (J. Meijer e.a.), Ontslagprocedure UWV, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 222-224. J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht, Deel 3: Ontslagrecht, Zutphen: Paris 2017, onder 4.2.4.3. Zie ook E. Knipschild en T. Ridder in: De Wet werk en zekerheid, F.J.L. Pennings en L.C.J. Sprengers (red.), Monografieën Sociaal Recht, nr. 72, 2018/3.3.2; J.H. Even en E.M. Poutsma, De WWZ en disfunctioneren. In: Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, 2016/2, p. 60-72, p. 63-64; A.R. Houweling, P.G. Vestering, W.A. Zondag (red.), Sdu commentaar arbeidsrecht thematisch, 2019, hoofdstuk 16, C.4.3. J.M.E. Schunselaar, Anderhalf jaar WWZ: de obstakels van de d-grond. In: TAP 2017/68, par. 3. J.H. Even en E.M. Poutsma, De WWZ en disfunctioneren. In: Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, 2016/2, p. 60-72, p. 63-64. J.H. Even en E.M. Poutsma, De WWZ en disfunctioneren. In: Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, 2016/2, p. 63-64. Zie over het instructierecht: Zondag in: A.R. Houweling, P.G. Vestering, W.A. Zondag (red), Sdu commentaar arbeidsrecht thematisch, 2019, hoofdstuk 5, C.4.3, p. 433. E. Knipschild en T. Ridder, De Wet werk en zekerheid (Monografieën Sociaal Recht, nr. 72) 2018/3.3.2. J.H. Even en E.M. Poutsma, De WWZ en disfunctioneren. In: Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming, 2016/2, p. 63-64. J.M.E. Schunselaar, Anderhalf jaar WWZ: de obstakels van de d-grond. In: TAP 2017/68. De auteur verwijst in de noot naar Rb Limburg, locatie Maastricht, 16 september 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:8010 en Rb Noord-Nederland, locatie Groningen, ECLI:NL:RBNNE:2015:5620. W.H.A.C.M. Bouwens, R.A.A. Duk en D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht 2018, § 28.4, noot 15. Rb Limburg, locatie Maastricht, 16 september 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:8010, rov. 4.6. Rb Noord-Nederland, locatie Groningen, 2 december 2015 ECLI:NL:RBNNE:2015:5620, rov. 5.11. Rb Midden-Nederland, locatie Almere, 19 januari 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:144, rov. 5.4. Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, 5 oktober 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8079, rov. 5.7. Hof Den Haag 29 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3520, rov. 14-16. Hof ’s-Hertogenbosch 21 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5861, rov. 3.4.4. J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase en S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht, Deel 3: Ontslagrecht, Zutphen: Paris 2017, onder 4.2.4.3 Amendement van de leden Van Weyenberg en Hamer, 12 februari 2014, Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 29. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 54 item 9, p. 24. P.A. Hogewind-Wolters en W.A. Zondag, aant. C.1 op art. 611a in: Sdu commentaar arbeidsrecht thematisch, A.R. Houweling, P.G. Vestering, W.A. Zondag (red). P.A. Hogewind-Wolters en W.A. Zondag, aant. C.2 op art. 611a in: Sdu commentaar arbeidsrecht thematisch, A.R. Houweling, P.G. Vestering, W.A. Zondag (red). P.A. Hogewind-Wolters en W.A. Zondag, aant. C.2 op art. 611a in: Sdu commentaar arbeidsrecht thematisch, A.R. Houweling, P.G. Vestering, W.A. Zondag (red). Hof Den Haag, 5 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2430, rov. 3.16; Hof Amsterdam 17 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4234, rov. 3.8; Rb Noord-Holland, locatie Alkmaar, 6 april 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:8420, JAR 2016/258 m.nt. P.A. Hogewind-Wolters, rov. 5.14; Rb Midden-Nederland, locatie Almere, 19 januari 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:144, rov. 5.4. Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, 13 september 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:7300 (Era), rov. 5.12.

HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:206 (Era). Zie daarover nader P.A. Hogewind-Wolters en W.A. Zondag, aant. C.3 op art. 611a in: Sdu commentaar arbeidsrecht thematisch, A.R. Houweling, P.G. Vestering, W.A. Zondag (red). Zie daarover HR 19 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:64 (Shell International Exploration and Production B.V.) en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, NJ 2018/457 (Bossers & Cnossen). Zie voorts uitvoering mijn conclusie voor laatstgenoemde beschikking onder punt 3.25 e.v. Verweerschrift eerste aanleg werkneemster onder punt 30. GS Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 10 bij art. 270 Rv (E.L. Schaafsma-Beversluis). Zie hierover M.M.L. Harreman, Wetsvoorstel 26 855: de wisselbepalingen art. 1.8.1 en 1.8.2, een voorlopige keuze tot enkel deformalisering en niet tot fundamentele herziening. In: TCR 2000, p. 53-58. Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, 2002, p. 11. Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, 2002, p. 220. Kamerstukken II 1951-1952, 2601, nr. 3 (MvT). L.E.H. Rutten, Wijzigingen Burgerlijke Rechtsvordering, Boek 1, art. 157a, aant. 6. GS Burgerlijke Rechtsvordering (september 2001), aant. 5 bij art. 157a Rv (oud) (E.M. Wesseling-van Gent). GS Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 5 bij art. 74 Rv (Knigge & Zilinsky). T&C Rv, aant. 3 bij art. 74 Rv (Van Mierlo). Deze bepaling is ingevoerd bij wet van 8 september 2005, Stb. 2005, 455. Rv kende eerder niet een vergelijkbare bepaling. Van Mierlo, T&C Rv, aant. 12 bij art. 270 Rv; GS Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 10 bij art. 270 Rv (E.L. Schaafsma-Beversluis); Sdu Commentaar op Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, aant. C.5 bij art. 270 (E.E. van der Kamp). Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/41. HR 27 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4747, NJ 1984/399 m.nt. W.L. Haardt. Zie in deze zin H.B. Krans in zijn noot bij HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2416, NJ 2012/198, onder punt 8. Zie ook M.M.L. Harreman, Wetsvoorstel 26 855: de wisselbepalingen art. 1.8.1 en 1.8.2, een voorlopige keuze tot enkel deformalisering en niet tot fundamentele herziening. In: TCR 2000, p. 53-58. HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2416, NJ 2012/198 m.nt. H.B. Krans. HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:108.

7:669 lid 3, onder d, BW heeft betrekking op het onvoldoende functioneren door de werknemer en houdt het volgende in: “de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer” 3.4 Uit deze bepaling blijkt dat ontbinding op de d-grond slechts mogelijk is indien is voldaan aan de volgende criteria: 1º de werknemer is ongeschikt tot het verrichten van de bedongen arbeid; 2º de ongeschiktheid is geen gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer; 3º de werkgever heeft de werknemer tijdig van het onvoldoende functioneren in kennis gesteld; 4º de werkgever heeft de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren; 5º de ongeschiktheid is niet het gevolg van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Op grond van art. 7:669 lid 1 BW geldt bovendien de voorwaarde: 6º herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie is niet mogelijk of ligt niet in de rede. 3.5 De criteria van art. 7:669 lid 3 sub d BW zijn ontleend aan art. 5:1 lid 1 sub a tot en met d van het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. In art. 5.1 van het Ontslagbesluit was het volgende bepaald: “ Artikel 5.1 1. Indien de werkgever als grond voor de opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet en derhalve ongeschikt is voor zijn functie, kan de toestemming slechts worden verleend indien: a. de werkgever deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt, en b. is vastgesteld dat deze ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer, en c. de werkgever voldoende contact met de werknemer heeft gehad teneinde te trachten verbetering teweeg te brengen in diens functioneren, en d. aannemelijk is dat het disfunctioneren van de werknemer niet toe te schrijven is aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever.” 3.6 Bij de inwerkingtreding van de Wwz is het Ontslagbesluit vervallen. Ook de daarop berustende Beleidsregels ontslagtaak UWV (verder: de Beleidsregels) hebben met de inwerkingtreding van de Wwz gelding verloren. In de Decor-beschikking besliste de Hoge Raad dat dat niet uitsluit dat de rechter bij zijn oordeelsvorming of sprake is van een van de ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW, acht slaat op de in deze oude regelgeving vervatte gezichtspunten. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz valt immers af te leiden dat de in art. 7:669 lid 3 BW omschreven ontslaggronden aan deze oude regelgeving zijn ontleend en dat op dat punt geen wijziging is beoogd, zo overwoog de Hoge Raad. Om die reden zal ik bij de bespreking van de verschillende vereisten voor een ontslag wegens disfunctioneren ook steeds vermelden wat de voorheen geldende Beleidsregels daarover inhielden. 3.7 De Beleidsregels Ontslagtaak UWV hielden over ontslag wegens disfunctioneren onder meer het volgende in: “ 1. Toetsingskader Ingevolge artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit kan de arbeidsverhouding met een werknemer die in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet en derhalve ongeschikt is voor zijn functie, worden beëindigd. Daarvoor dient aan de volgende eisen te worden voldaan: a. de werkgever dient de ongeschiktheid aannemelijk te maken, en b. vastgesteld dient te zijn dat de ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer, en c. de werkgever dient voldoende contact met de werknemer te hebben gehad teneinde te trachten verbetering teweeg te brengen in het functioneren van de werknemer, en d. aannemelijk moet zijn dat het disfunctioneren niet toe te schrijven is aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever. De ontslagreden disfunctioneren in de zin van artikel 5:1 lid 1 is neutraal ten aanzien van de vraag of het disfunctioneren de werknemer te verwijten valt. Eventuele verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer is geen aspect dat bij deze ontslagreden wordt beoordeeld. Ook al doen beide partijen hun uiterste best om het functioneren te verbeteren, het is denkbaar dat het desondanks niet van de werkgever gevergd kan worden een voor zijn functie ongeschikte werknemer in dienst te houden. Hieruit blijkt dat verwijtbaarheid geen vereiste is voor een ontslag wegens disfunctioneren. Eerste vereiste: ongeschiktheid 3.8 Om te kunnen vaststellen dat de werknemer ongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid, is in de eerste plaats vereist dat duidelijk is aan welke eisen de werknemer dient te voldoen en dat deze eisen bij de werknemer bekend zijn, zodat de werknemer weet waarop hij wordt beoordeeld. 3.9 Het onvoldoende functioneren zal doorgaans worden getoetst aan het bij de functie behorende functieprofiel. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de bij de functie behorende taken die in het functieprofiel zijn opgenomen. Het UWV omschreef taken in de Beleidsregels als activiteiten en handelingen, ofwel de kerntaken van de functie en het samenstel van werkzaamheden. Het functieprofiel vermeldt daarnaast vaak welke vaardigheden vereist zijn. In de Beleidsregels werden vaardigheden omschreven als ‘die functie-eisen die betrekking hebben op de bekwaamheid, handigheid of bedrevenheid die nodig is voor het uitoefenen van de functie’. Vaardigheden worden verkregen door middel van kennis en ervaring. Soms zijn voor een functie ook competenties vastgesteld. Competenties werden door het UWV omschreven als ‘waarneembaar effectief gedrag’. Het functieprofiel vermeldt soms ook de gewenste eigenschappen of gedragskenmerken, zoals karakter, houding en gedrag. In sommige organisaties bevat het functieprofiel tot slot ook een overzicht van de resultaten die behaald moeten worden (bijvoorbeeld de te behalen targets). 3.10 Ook de rechter zal het gestelde disfunctioneren toetsen aan de hand van het functieprofiel. 3.11 Disfunctioneren kan zowel zien op de functie-uitoefening als op de persoon van de werknemer (houding of gedrag), zo blijkt uit de Beleidsregels: “ 2. Disfunctioneren Disfunctioneren betekent het in onvoldoende mate voldoen aan de gestelde functie-eisen; het niet op de juiste wijze vervullen van taken door een werknemer. Dat houdt in zijn algemeenheid in dat de prestaties niet voldoen aan de verwachtingen die de werkgever daarvan heeft. (…) Vormen van disfunctioneren Allerlei oorzaken en omstandigheden kunnen bestaan waardoor de werknemer in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet.

Dit omdat het hof heeft miskend dat op de werkgever de primaire verantwoordelijkheid rust niet alleen (i) om die werknemer (schriftelijk) te informeren op welke punten dat functioneren tekort schiet, maar ook om te bepalen en (schriftelijk) vast te leggen (ii) hoe, dat wil zeggen: met welke maatregelen, het volgen van scholing daaronder begrepen, en met het oog op welke daarmee te bereiken doelen, die werknemer dat tekortschieten dient te verbeteren en dat de werkgever die verplichting niet eenzijdig kan overdragen/opleggen aan de werknemer. Althans heeft subsidiair te gelden dat de werkgever die verantwoordelijkheid behoudens zwaarwegende, althans bijzondere – en dus in de motivering tot uitdrukking te brengen – omstandigheden niet eenzijdig kan overdragen/opleggen aan de werknemer (cassatieverzoekschrift onder 15). 4.5 Zoals hiervoor is besproken, is het inderdaad primair de werkgever die verantwoordelijk is voor het verbetertraject van de werknemer en het in dat kader op te stellen verbeterplan (zie onder 3.22-3.28 en 3.37). De werkgever mag die verantwoordelijkheid niet eenzijdig afschuiven op de werknemer. Dat laat echter onverlet dat van de werknemer zelf óók inzet en betrokkenheid bij het verbetertraject c.q. het verbeterplan mag worden gevergd. Wat er in een concreet geval precies van de werknemer wordt gevergd, hangt af van de omstandigheden van het geval (zie onder 3.29-3.37). 4.6 De vraag is of het hof deze regel in zijn beschikking heeft miskend. Die vraag is niet eenvoudig te beantwoorden, omdat de beschikking van het hof niet uitblinkt in duidelijkheid. 4.7 Zoals hiervoor is besproken, gaat het er bij het vereiste dat de werknemer voldoende gelegenheid is geboden zijn functioneren te verbeteren om dat sprake is geweest van een verbetertraject, waarbij doorgaans ook een verbeterplan zal moeten worden opgesteld. Uit de overwegingen van het hof komt echter niet duidelijk naar voren wanneer het verbetertraject in de visie van het hof nu is aangevangen. Het zou kunnen dat het hof er vanuit is gegaan dat het traject begonnen is met de slechte midyear review 2016 (zie de overwegingen onder v, vi en xiii). Deze vond plaats op 17 augustus 2016. Uit de overwegingen xii en xvii zou echter kunnen worden afgeleid dat het hof het begin van het verbetertraject stelt op september 2016. In beide gevallen kan ik uit de overwegingen van het hof niet afleiden wat nu precies het verloop van het verbetertraject is geweest, tegen de achtergrond van wat van zo’n verbetertraject zou moeten inhouden (zie onder 3.23). 4.8 Maar als er vanuit wordt gegaan dat het verbetertraject pas kan beginnen als er een verbeterplan is (zie onder 3.23), is onduidelijk hoe het hof het begin van het verbetertraject op augustus of september 2016 heeft kunnen stellen. Toen was er immers nog niet zo’n plan. Dat plan was er pas medio november 2016 (zie overweging xiv). 4.9 Daarbij komt dat uit de beschikking niet duidelijk blijkt of het hof er nu vanuit gaat dat er in november 2016 een toereikend verbeterplan op tafel lag, of dat dat niet het geval was. Enerzijds wordt overwogen dat de Werkneemster in november 2016 een door de HR-manager aangevuld verbeterplan heeft aangeleverd (zie overweging xiv). Het hof heeft echter niets overwogen over de inhoud van dit plan (zie over de eisen die aan een verbeterplan worden gesteld onder 3.25), over het al dan niet nakomen van de afspraken uit dat plan en of in de eindevaluatie van februari 2017 getoetst is aan dit plan. Anderzijds lijkt uit overweging xv te volgen dat het plan van november 2016 onvoldoende was. Het onvoldoende zijn van het plan van november 2016 zou kunnen verklaren waarom het hof niets heeft overwogen over inhoud en follow-up van dat plan. Ook zou dat aannemelijk maken waarom van de Werkneemster in maart 2017 kon worden gevergd ‘haar laatste verbeterplan’ op te stellen (zie overweging xx). 4.10 In het verweerschrift in cassatie wordt betoogd dat er vanuit moet worden gegaan ‘dat het beoordelingstraject in februari 2017 volledig was doorlopen’ (zie onder 21). “Het was uit de goedheid van zijn hart dat de General Manager de Werkneemster onverplicht nog een kans gaf”, zo wordt gesteld. Deze uitleg lijkt mij echter moeilijk te verenigen met overweging xx, waarin het hof de Werkneemster voorhoudt dat de door de Leidinggevende gegeven feedback zeer uitvoerig en concreet was, en dat de Werkneemster begin maart (dus ná februari 2017) een compilatie van alle feedback heeft gekregen voor ‘het opstellen en insturen van het laatste verbeterplan’. Uit de woorden waarmee deze zin beginnen (‘Bij het voorgaande betrekt het hof …’) blijkt dat het hof dit mede als argument gebruikt ter weerlegging van het direct daarvoor weergegeven betoog van de Werkneemster, dat zij onvoldoende gelegenheid heeft gehad haar functioneren te verbeteren (zie overweging xix). Met andere woorden, de gang van zaken rond het tweede verbeterplan betrekt het hof bij zijn oordeel dat de Werkneemster voldoende gelegenheid heeft gehad haar functioneren te verbeteren. Hieruit kan moeilijk iets anders worden afgeleid dan dat de Werkneemster in de ogen van het hof een tweede verbeterplan had moeten opstellen; dat het hof haar tegenwerpt dat Ecofys dat onvoldoende vond, terwijl zij volgens het hof genoeg handvatten had om wel een goed plan op te stellen. 4.11 Maar in dat geval rijst de vraag of en wanneer aan de Werkneemster is voorgehouden dat het verbeterplan van medio november onvoldoende was en hoe het verzoek van de General Manager om een tweede verbeterplan zich verhoudt tot het eerste verbeterplan. 4.12 Ten slotte is onduidelijk waarom het hof bij zijn oordeel dat de Werkneemster voldoende gelegenheid is gegeven haar functioneren te verbeteren, tevens betrekt dat zij reeds vanaf in 2014 bekend was met feedback op haar functioneren (overweging xx). De vraag wanneer de werknemer bekend was met kritiek op zijn functioneren is immers een andere dan of de werknemer voldoende gelegenheid is geboden zijn functioneren te verbeteren. 4.13 Bij deze stand van zaken kan de vraag of het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting – in die zin dat de primaire verantwoordelijkheid voor het opstellen van een verbeterplan bij de werkgever ligt – niet worden beantwoord. De beschikking laat immers de mogelijkheid open dat het hof de omstandigheid dat de Werkneemster in maart 2017 geen voldoende verbeterplan bij de General Manager had ingeleverd, mede ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat Ecofys de Werkneemster voldoende in de gelegenheid heeft gesteld haar functioneren te verbeteren. In dat geval is echter inderdaad sprake van het ‘eenzijdig afschuiven’ van de verantwoordelijkheid voor het verbeterplan naar de Werkneemster. Zij hád immers al eerder een verbeterplan ingediend, waarvan door het hof niet is vastgesteld dat Ecofys dat (terecht) als onvoldoende heeft aangemerkt en dat de Werkneemster dat is voorgehouden. Mede daardoor is niet duidelijk wat Ecofys in maart 2017 precies eiste van de Werkneemster. Kort gezegd: Ecofys heeft de Werkneemster behoorlijk laten bungelen. 4.14 Volledigheidshalve merk ik op in de onderhavige zaak niet is vastgesteld dat het de Werkneemster ontbrak aan bereidheid tot medewerking en/of een gebrek aan inzet in het verbetertraject. 4.15 Daarmee slaagt de primaire klacht van het middel. 5De bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel 5.1 Ecofys heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld voor het geval het principale cassatiemiddel slaagt. Aan die voorwaarde wordt voldaan. 5.2 Het incidentele middel richt zich tegen rov. 4.1 en 4.2 van ’s hofs beschikking.

Hij kan bijvoorbeeld het werk niet meer aan, het niveau van het werk ligt te hoog, hij blijkt onvoldoende mee te groeien met zijn functie, maakt te veel fouten, of kan niet meer een representatieve functie vervullen etc. Er zijn verschillende vormen van disfunctioneren in de zin van ongeschiktheid voor de overeengekomen functie die gelijktijdig of afzonderlijk aan de orde kunnen zijn. Enerzijds kan het gaan om de functie-uitoefening waarover bij de werkgever ontevredenheid bestaat. Als een werkgever aannemelijk moet maken dat een werknemer niet voldoet aan de redelijkerwijs gestelde of te stellen functie-eisen, zal allereerst duidelijk moeten zijn wat die –eisen precies zijn. Hierbij is het belangrijk te beschikken over een eenduidige functiebeschrijving met de daarbij behorende functie-eisen. Te denken valt o.a. aan opleidingseisen, taakstelling, productie- en kwaliteitsnormen. De functie-eisen zullen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst of bij een functiewijziging ook duidelijk aan de werknemer kenbaar moeten zijn gemaakt. Aan de hand van deze achtergrondinformatie kan worden onderzocht welke onderdelen van de functie ter discussie staan en welke niet. Overigens moet er een causaal verband bestaan tussen de functie-eisen waar de werknemer niet aan voldoet en de ongeschiktheid voor de functie. Immers, veel werknemers kunnen hun functie zeer goed uitoefenen zonder dat zij beschikken over de vereiste diploma’s of opleiding; de werknemer voldoet dan qua opleiding niet (volledig) aan de eisen, maar hij is klaarblijkelijk wel geschikt voor de functie. Anderzijds kan het gaan om eigenschappen/gedragskenmerken die liggen in de persoon van de werknemer (karakter, houding, gedrag). Let wel, het gaat hier niet om wangedrag of verwijtbaar handelen in de zin van artikel 5:1 lid 3 van het Ontslagbesluit. (…)” Tweede vereiste: tijdig in kennis stellen 3.12 Het tweede vereiste voor toepassing van de d-grond is dat de werkgever de werknemer tijdig in kennis stelt van de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid. In de memorie van toelichting is hierover het volgende opgemerkt (mijn onderstreping): “Ook hier geldt echter dat de kantonrechter niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal overgaan als het duidelijk is dat een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft. Dat is bijvoorbeeld het geval als een werknemer van de ene op de andere dag te horen krijgt dat hij zal worden ontslagen wegens onvoldoende functioneren terwijl hij daar nooit eerder op is aangesproken of de werkgever zich niet in voldoende mate heeft ingespannen om hierin verbetering aan te brengen . Als het onvoldoende functioneren duidelijk het gevolg is van onvoldoende aandacht voor scholing, is dit de werkgever ook aan te rekenen en zal er evenmin sprake zijn van een redelijke grond voor ontslag.” En verderop in de memorie van toelichting: “d. De ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer. Daarbij wordt als voorwaarde gesteld dat de werkgever de werknemer tijdig in kennis heeft gesteld van het feit dat hij niet naar wens functioneert en de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Ook mag de ongeschiktheid niet het gevolg zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden of voor scholing van de werknemer.” 3.13 Zie verder de nota naar aanleiding van het verslag (mijn onderstreping): “De leden van de CDA-fractie merken op dat volgens het onderhavige voorstel een kantonrechter bij slecht functioneren van een werknemer het arbeidscontract niet kan ontbinden, als hij van oordeel is dat de werkgever hem onvoldoende tijd heeft gegund om zijn functioneren te verbeteren. Dit is aan het ambtenarenrecht ontleend, zo menen zij, waar ontslag wegens ongeschiktheid anders dan wegens ziekte een aparte ontslaggrond is en waar naar vaste jurisprudentie een ontslag op deze grond slechts door de rechter in stand wordt gelaten indien de ambtenaar voldoende tijd voor verbetering is gegund. Algemeen wordt erkend dat dit in het ambtenarenrecht niet goed functioneert, waarom is hier dan toch voor gekozen? (…) Anders dan deze leden veronderstellen, zijn de huidige voorstellen niet ontleend aan het ambtenarenrecht, maar aan hetgeen thans ook al geldt op grond van het Ontslagbesluit. Op grond daarvan geldt dat ontslag wegens onvoldoende functioneren mogelijk is als de werkgever de werknemer hier reeds eerder op heeft aangesproken en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Als aan deze voorwaarden niet is voldaan, zal de rechter de arbeidsovereenkomst niet kunnen ontbinden . Zou de rechter de arbeidsovereenkomst desondanks wel kunnen ontbinden dan worden deze voorschriften in feite loos en is er voor een werkgever ook geen enkele stimulans om te trachten verbetering aan te brengen in het functioneren van de werknemer, bijvoorbeeld door scholing. De regering acht dat, mede gelet op het streven om werknemers duurzaam inzetbaar te houden, ongewenst.” 3.14 En in vrijwel gelijke bewoordingen de memorie van antwoord: “Zoals in de memorie van toelichting (pagina 43 en verder) en in de nota naar aanleiding van het verslag (pagina 43/44) toegelicht, zijn de criteria die gelden voor een rechtsgeldig ontslag wegens disfunctioneren ontleend aan het huidige Ontslagbesluit. Op grond hiervan geldt dat ontslag wegens onvoldoende functioneren mogelijk is als de werkgever de werknemer hier reeds eerder op heeft aangesproken en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Als aan deze voorwaarden niet is voldaan, zal de rechter de arbeidsovereenkomst niet kunnen ontbinden. Zou de rechter de arbeidsovereenkomst desondanks wel kunnen ontbinden dan worden deze voorschriften in feite loos en is er voor een werkgever ook geen enkele stimulans om te trachten verbetering aan te brengen in het functioneren van de werknemer, bijvoorbeeld door scholing, of tot verbetering van de arbeidsomstandigheden. De regering acht dat, mede gelet op het streven om werknemers duurzaam inzetbaar te houden, ongewenst.” 3.15 Verder kan nog gewezen worden op de uitlatingen van minister Asscher in de Eerste Kamer: “(…) Die bescherming, die redelijke grond die nodig moet zijn, blijft een belangrijk uitgangspunt. Als een werknemer onvoldoende functioneert, werken werkgever en werknemer eerst samen om tot een verbetering van functioneren te komen. Ontslag komt daarna pas. Ik denk dat het goed is dat we vasthouden aan het uitgangspunt uit 1926, zoals dat door de heer Levenbach destijds gelanceerd werd in zijn openbare les; hij introduceerde daar de term justa causa demissionis en wees er dus toen al op dat ontslag een gerechtvaardigde grond moet hebben. Er is gesteld dat ik die werkelijkheid te zwart-wit schilder. Als dat zo is, is dat niet beoogd.

Het hof heeft daarin het volgende overwogen: “4.1 Het tegen de beschikking van de kantonrechter van 19 juli 2017 gerichte beroepschrift van [de Werkneemster] is gericht aan de verkeerde rechter, het gerechtshof Amsterdam, en ter griffie van dat hof binnengekomen op 17 oktober 2017. Vervolgens heeft dat hof bij beschikking van 31 oktober 2017 zich onbevoegd verklaard van de zaak kennis te nemen en de zaak, in de stand waarin deze zich bevindt, verwezen naar dit hof. Het gerechtshof Amsterdam heeft dit gedaan, ‘gelet op het bepaalde in artikel 73 Rv’, maar kennelijk is daarmee bedoeld artikel 270 lid 1 Rv, dat voor een geval als het onderhavige - wanneer een beroepschrift tijdig wordt aangebracht bij een verkeerde rechter van gelijke rang - het volgende bepaalt: ‘Indien de rechter, zonodig ambtshalve, beslist dat niet hij, maar een andere rechter van gelijke rang bevoegd is, verwijst hij de zaak in de stand waarin deze zich bevindt, naar die andere rechter. De griffier zendt een afschrift van de beschikking aan de rechter naar wie de zaak is verwezen. (...).’ 4.2 Nu het beroepschrift is binnengekomen ter griffie van het gerechtshof Amsterdam op 17 oktober 2017, dus binnen drie maanden na de datum van de uitspraak van de kantonrechter, en dat hof vervolgens heeft gehandeld conform het bepaalde in artikel 270 lid 1 Rv., is [de Werkneemster] ontvankelijk in haar hoger beroep.” 5.3 Aangevoerd wordt dat het hof de Werkneemster ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep. Het bij het verkeerde gerechtshof ingediende beroepschrift is na doorzending door het hof Amsterdam ná het verstrijken van de appeltermijn bij het hof Arnhem-Leeuwarden binnengekomen. Hoewel art. 270 Rv op zichzelf niet uitsluit dat het tijdstip van indiening van het beroepschrift bij het verkeerde gerecht als uitgangspunt wordt genomen, verplicht het daartoe evenmin. Uit de in art. 270 Rv gebezigde woorden ‘de stand waarin deze zich bevindt’, kan niet worden afgeleid welke datum als uitgangspunt heeft gelden. Hieruit volgt slechts dat het beroepschrift niet meer kan worden uitgebreid met bijvoorbeeld extra grieven. 5.4 De relatieve bevoegdheid in dagvaardingsprocedures is geregeld in art. 99-110 Rv. Deze regels zijn van regelend recht. Dat betekent dat de rechter niet ambtshalve toetst of hij relatief bevoegd is. De relatieve bevoegdheid ten aanzien van de behandeling van verzoekschriften is geregeld in de art. 262-270 Rv. Deze regels zijn wél van dwingend recht en moeten dus ambtshalve door de rechter worden getoetst. Dat de bevoegdheidsregels voor verzoekschriften dwingend zijn, hangt samen met het openbare orde-karakter van (sommige) verzoekschriftprocedures. 5.5 De artikelen 69-76 Rv (afdeling 1.8) bevatten de zogenoemde ‘wisselbepalingen’. Afdeling 1.8 is ingevoerd per 1 januari 2002. De afdeling geeft regels voor het geval een procedure wordt gestart met een verkeerde procesinleiding (verzoekschrift in plaats van dagvaarding of andersom) of aanhangig wordt gemaakt bij een verkeerde rechter. Volgens die regels moet, kort gezegd, de rechter waarbij de zaak aanvankelijk is ingediend, de zaak verwijzen naar de juiste rechter dan wel anderszins een herstelmogelijkheid bieden. Beoogd is “soepele mogelijkheden tot herstel van gemaakte fouten te bieden”. Het procesrecht heeft een dienende functie en moet derhalve zo min mogelijk valkuilen bevatten, zo is in de memorie van toelichting te lezen. De bepalingen passen daarmee in de deformalisering van het burgerlijk procesrecht. 5.6 Als een zaak aanhangig is gemaakt met een dagvaarding in plaats van een verzoekschrift (of andersom) bepaalt art. 69 lid 1 Rv dat de rechter de indiener de mogelijkheid geeft tot verbetering of aanvulling van het processtuk. Bovendien is aan het slot van lid 1 bepaald dat de procedure aanhangig is vanaf de oorspronkelijke dag van indiening of dagvaarding. 5.7 Art. 72 Rv houdt in dat de rechter zich, zo nodig ambtshalve, onbevoegd verklaart indien een zaak niet tot behoort tot de absolute bevoegdheid van de rechter. In aansluiting daarop bepaalt art. 73 Rv dat de rechter die zich absoluut onbevoegd verklaart en bij bevoegdheid van een andere gewone rechter, de zaak verwijst naar de wel bevoegde rechter. Voor wat betreft de gang van zaken na verwijzing bepaalt art. 74 lid 3 Rv dat de procedure ‘in de stand waarin zij zich bij de verwijzing bevindt’ wordt voortgezet voor de rechter naar wie de zaak is verwezen. 5.8 Art. 74 Rv is grotendeels gebaseerd op art. 157a, eerste lid, Rv (oud). Ook daarin was bepaald dat de rechter die van oordeel is dat de zaak bij een onbevoegde rechter aanhangig is gemaakt en dat een andere gewone rechter bevoegd is, de zaak verwijst ‘in de stand waarin zij zich bevindt naar de rechter, die haar in die stand behoort te berechten.’ Uit de memorie van toelichting bij art. 157a Rv (oud) blijkt dat de bepaling ziet op situaties waarin de rechter “pas bij het wijzen van vonnis ambtshalve zijn onbevoegdheid en verwijzing naar een andere gewone rechter uitspreekt.” In dat geval “geschiedt de verwijzing na het overleggen van de stukken voor vonnis en wordt zij in die stand verwezen.” Kennelijk is met de bepaling dus beoogd te voorkomen dat in zo’n geval partijen weer van voren af aan zouden moeten beginnen met de procedure en opnieuw processtukken moeten indienen. Om dat te voorkomen, moet de rechter naar wie de zaak is verwezen, uitspraak doen op grond van de stukken die voor de eerste rechter zijn gewisseld, zo is te lezen bij Rutten. Ook volgt uit de bepaling dat de rechter naar wie de zaak is verwezen, niet mag terugkomen ‘op wat tevoren is geschied’. 5.9 In de commentaren op het huidige art. 74 lid 3 Rv wordt aangesloten bij de uitleg van art. 157a Rv (oud), zoals hiervoor uiteengezet. Zo schrijven Knigge & Zilinsky: “Dit betekent dat de rechter niet mag terugkomen op hetgeen tevoren in de procedure was geschied. Anderzijds mag hieruit niet worden afgeleid dat de laatste rechter strakker gebonden zou zijn dan de eerste; indien de verwijzende rechter een interlocutoir vonnis had gewezen, is de bevoegde rechter daaraan alléén gebonden in zoverre de onbevoegde rechter er aan gebonden zou zijn geweest. Maar de reeds geschiede verrichtingen, zoals verhoren, descentes, deskundigenberichten, blijven in stand en werken mede tot de instructie van de zaak.” En Van Mierlo: “De rechter naar wie verwezen is kan derhalve niet voorbijgaan aan de reeds verrichte handelingen in het proces.” 5.10 Uit het voorgaande is af te leiden dat het verwijzen van de procedure ‘in de stand waarin zij zich bij de verwijzing bevindt’, niet specifiek betrekking had (en heeft) op de tijdigheid van het indienen van het inleidende processtuk. Wel is duidelijk dat de bepaling beoogt te voorkomen dat de rechter naar wie verwezen is, de procedure als een nieuwe procedure beschouwt en deze van voren af aan laat doorlopen. De rechter naar wie verwezen is, dient de zaak voort te zetten met inachtneming van wat in de procedure reeds is gebeurd bij de rechter bij wie de zaak aanvankelijk in behandeling was. Dat betekent dat proceshandelingen die reeds hebben plaatsgevonden bij de verwijzende rechter, ook geldig zijn bij de rechter naar wie verwezen wordt. 5.11 Voor de verzoekschriftprocedure bepaalt art. 270 Rv dat de rechter die, zo nodig ambtshalve, beslist dat niet hij maar een andere rechter van gelijke rang bevoegd is de zaak, in de stand waarin deze zich bevindt, verwijst naar die andere rechter. Het gaat hier om relatieve onbevoegdheid; in verzoekschriftprocedures dient de rechter ambtshalve te beoordelen of hij relatief bevoegd is. 5.12 Art.

Als voorbeeld wordt genoemd een langdurig onvoldoende functionerende werknemer van wie de werkgever het dossier niet op orde heeft en waarbij de arbeidsverhouding inmiddels vertroebeld is. In zo'n geval zou ontslag toch mogelijk moeten zijn. Dat is de casus die de heer Backer schilderde, schetste, moet ik zeggen; hij schilderde niet, hij schetste scherp, etste bijna. Heel eerlijk gezegd vraag ik mij af of die werkelijkheid inderdaad zo grijs is dan wel of je moet zeggen of het in dit geval wel zwart-wit is. De redenering zou erop neer kunnenkomen dat ook een redelijke grond moet worden aangenomen als die er niet is. Laten we het voorbeeld exploreren. Als een werkgever duidelijk kan maken dat er sprake is van langdurig onvoldoende functioneren, kan voldaan zijn aan de ontslaggrond D, conform de wet. Als de werkgever niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan en de werknemer niet van het disfunctioneren in kennis heeft gesteld en hem daar nooit op gewezen heeft, en van de ene dag op de andere net als bijvoorbeeld in een huwelijk na vijftien jaar zegt "we gaan uit elkaar", is er dan sprake van een redelijke ontslaggrond? Ik zou menen van niet. Dan is niet voldaan aan de vereisten van ontslag. Daarmee stelt de Wet werk en zekerheid op zichzelf helemaal geen nieuwe eisen. Die eisen worden ook nu al gesteld in het ontslagbesluit en de jurisprudentie, waarvan de heer Backer terecht zei dat dit in zo'n grote kloeke antieke kast een bijdrage is aan het erachter komen in welke la de sokken zich bevinden en in welke la de onderbroeken. Terecht worden die eisen ook nu al gesteld. Ik denk dat we het daar ook over eens zijn. Een werknemer moet een reële kans krijgen en niet overgeleverd zijn aan de grillen van de werkgever. Als ik bij het voorbeeld blijf, kan ik mij voorstellen dat als een werkgever die werknemer nog niet heeft gewezen op de mogelijkheid zijn functioneren te verbeteren, deze daar alsnog toe over zou kunnen gaan. Ook dat gebeurt natuurlijk in de praktijk heel vaak, ook bij kleinere ondernemingen, zonder heel veel bureaucratie. Dat gebeurt vooral voordat de gang naar de rechter of UWV gemaakt wordt. Dat is ook logisch. De werkgever wil bij de rechter niet het lid op de neus krijgen door een veel hogere vergoeding te moeten betalen. En dat blijft zo. Indien in de praktijk de werkgever niet een reële kans heeft geboden aan de werknemer, en die ook niet meer kan worden geboden omdat bijvoorbeeld de arbeidsverhouding al dusdanig is beschadigd, kan sprake zijn van een verstoorde verhouding. Als om die reden tot beëindiging zou worden overgegaan, neemt de werkgever het risico een billijke vergoeding te moeten betalen wegens ontslag dat het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, een risico dat hij zal incalculeren. Stel nou dat je de andere redenering volgt, die minder zwart-wit lijkt, waar zou dat dan toe leiden? Ik heb het dan over de werkgever die vindt dat de werknemer al een jaar lang onvoldoende functioneert en een prutser is, terwijl die werkgever die werknemer daar niet op heeft aangesproken, niet heeft aangegeven wat dit kan betekenen en geen mogelijkheid, waarschuwing of termijn heeft gegeven waarbinnen de werknemer het werk moet verbeteren. Dan is er ook geen kans geweest. Duidelijk is dat de werknemer niet in de gelegenheid is geweest om van repliek te dienen op het commentaar op zijn of haar functioneren. Dan zou de werkgever die werknemer desalniettemin moeten kunnen ontslaan omdat die naar de mening van die werkgever onvoldoende functioneert. Dan mis je de preventieve werking. Het zou de werkgever ook niet aanzetten tot zorgvuldig handelen terwijl we dat juist willen en dat ook van belang is in de moderne arbeidsmarkt. De werknemer heeft dan geen bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag. (…).” 3.16 Ook vóór de inwerkingtreding van de Wwz gold dit vereiste al, zoals ook is vermeld in de aangehaalde passages in de wetsgeschiedenis. In de Beleidsregels UWV stond daarover het volgende: “De werknemer mag niet door de ontslagaanvraag wegens disfunctioneren worden ‘overvallen’. Belangrijk is dan ook dat de werkgever hierover eerst met de werknemer heeft gesproken, en getracht, al dan niet via aanbod van een alternatieve functie, het functioneren te verbeteren. Hiermee wordt gedoeld op het derde criterium van artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit. Dat verplicht de werkgever voldoende contact te hebben met de werknemer om verbetering teweeg te brengen in zijn functioneren (eventueel ook door scholing aan te bieden). Dat contact moet gericht zijn op verbetering, en mag zich niet beperken tot het enkele “registreren” of “rapporteren” van het (gesteld) tekortschietende functioneren. (...) ” Het gaat er bij het ‘tijdig in kennis stellen’ dus om dat de werknemer niet wordt overvallen door een ontslagaanvraag en dat de werkgever eerst met de werknemer heeft gesproken over het disfunctioneren. 3.17 Het vereiste dat de werkgever de werknemer tijdig in kennis moet hebben gesteld dat hij niet goed functioneert, is door Schunselaar onderscheiden in een viertal sub-eisen: a. de werkgever zal het onvoldoende functioneren van de werknemer schriftelijk moeten hebben vastgelegd; b. de werkgever moet in beoordelingsgesprekken de tekortkomingen van de werknemer hebben benoemd; c. daarbij zullen de tekortkomingen concreet moeten zijn gemaakt aan de hand van voorbeelden en moeten worden vertaald in verbeterpunten; d. de werkgever moet voorkomen dat hij signalen afgeeft die tegenstrijdig lijken aan zijn oordeel dat de werknemer disfunctioneert, bijvoorbeeld toekenning van een salarisverhoging. 3.18 Met betrekking tot de sub-eis onder a, schriftelijke vastlegging, geldt het volgende. Art. 7:669 lid 3, onder d, BW stelt op zichzelf niet als eis dat het tijdig in kennis stellen van het niet goed functioneren schriftelijk moet gebeuren. In theorie is het dus ook mogelijk dat de werkgever het disfunctioneren mondeling met de werknemer bespreekt. De werkgever die de mededelingen aan de werknemer dat hij niet goed functioneert niet of onvoldoende schriftelijk heeft vastgelegd, zal in de praktijk echter problemen ondervinden bij het aantonen van de verschillende eisen voor een ontslag op de d-grond. Schriftelijke vastlegging (‘dossieropbouw’) verdient dus zonder meer de voorkeur, zowel voor wat betreft het disfunctioneren, het tijdig in kennis stellen daarvan, als van de hierna te bespreken eis van gelegenheid geven te verbeteren. Derde eis: gelegenheid te verbeteren 3.19 Art. 5:1 Ontslagbesluit bepaalde dat de werkgever ‘voldoende contact’ met de werknemer moet hebben gehad ‘om verbetering teweeg te brengen in zijn functioneren’. Volgens de Beleidsregels moest dit contact gericht zijn op verbetering en niet beperkt zijn tot het enkele ‘registreren’ of ‘rapporteren’ van het (gestelde) tekortschietende functioneren. Bovendien moest de werknemer in elk geval nog één kans krijgen om zich te verbeteren. Zie daarover de volgende passage in de Beleidsregels (mijn onderstreping): “5. Contact met de werknemer om het functioneren te verbeteren De werknemer mag niet door de ontslagaanvraag wegens disfunctioneren worden ‘overvallen’. Belangrijk is dan ook dat de werkgever hierover eerst met de werknemer heeft gesproken, en getracht, al dan niet via aanbod van een alternatieve functie, het functioneren te verbeteren. Hiermee wordt gedoeld op het derde criterium van artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit. Dat verplicht de werkgever voldoende contact te hebben met de werknemer om verbetering teweeg te brengen in zijn functioneren (eventueel ook door scholing aan te bieden).

270 Rv bepaalt in lid 3 dat de rechter naar wie de zaak is verwezen aan die verwijzing is gebonden. Ook is daarin bepaald dat tegen de beslissing waarbij de zaak naar een andere rechter wordt verwezen, geen hogere voorziening openstaat. Een bepaling als die in art. 74 lid 3 Rv, dat de procedure wordt voortgezet in de stand waarin zij zich bij de verwijzing bevindt, ontbreekt echter. In de literatuur wordt echter algemeen aangenomen dat de regel dat de procedure na verwijzing wordt voortgezet in de stand waarin zij zich bevindt, ook geldt voor verwijzing van verzoekschriften. Dat ligt inderdaad voor de hand, omdat het in beide gevallen gaat om verwijzing van de ene rechter naar de andere rechter, zij het dat art. 74 lid 3 Rv ziet op verwijzing bij absolute onbevoegdheid dan wel een verwijzing vanwege een verkeerde procesinleiding, en art. 270 Rv (en trouwens ook art. 110 Rv, voor dagvaardingszaken) betrekking heeft op verwijzing bij relatieve onbevoegdheid. De ratio van verwijzing van de procedure ‘in de stand waarin zij zich bevindt’ geldt echter bij alle soorten verwijzingen (zie onder 5.5). 5.13 Op grond van art. 362 Rv is art. 270 Rv ook van toepassing in hoger beroep. 5.14 Art. 60 RO houdt in dat gerechtshoven in hoger beroep oordelen over vonnissen, beschikkingen en uitspraken van de rechtbanken in hun ressort. Deze regel van relatieve bevoegdheid is van openbare orde, en moet ambtshalve door de appelrechter worden toegepast. In 1984 besliste de Hoge Raad dat de regel met betrekking tot de relatieve bevoegdheid van de hoven gelijk gesteld moet worden met de in art. 72 en 73 Rv bedoelde gevallen van absolute bevoegdheid. Dat betekent dat het hof dat relatief onbevoegd is, zich zowel in verzoekschriftprocedures als in dagvaardingsprocedures ambtshalve onbevoegd moet verklaren. 5.15 Op grond van art. 358 Rv is de appeltermijn voor verzoekschriften drie maanden. Vaststaat dat het beroepschrift in de onderhavige zaak op 17 oktober 2017, dus binnen de termijn van drie maanden vanaf de datum van de uitspraak, is ingediend bij het gerechtshof Amsterdam. Bij beschikking van 31 oktober 2017 heeft het Amsterdamse hof zich onbevoegd verklaard van het beroepschrift kennis te nemen en de zaak verwezen naar het juiste gerechtshof. Daar is het beroepschrift op 10 november 2017 binnengekomen, derhalve na het verstrijken van de appeltermijn. 5.16 Zoals gezegd is in art. 270 Rv weliswaar niet expliciet bepaald dat de rechter naar wie de zaak wordt verwezen de procedure voortzet ‘in de stand waarin deze zich bij de verwijzing bevindt’, maar moet worden aangenomen dat deze regel ook hier geldt. Dat betekent dat de rechter naar wie de zaak verwezen wordt, de procedure moet voortzetten met inachtneming van de proceshandelingen die al hebben plaatsgevonden bij de verwijzende rechter. 5.17 Het voortzetten van de procedure in de stand waarin deze zich bij de verwijzing bevindt, impliceert dat de rechter naar wie de procedure wordt verwezen, niet mag beoordelen of de zaak bij hem tijdig – binnen de appeltermijn – is binnengekomen, maar moet uitgaan van de tijdige ontvangst bij de verwijzende rechter. Met andere woorden: de datum van de oorspronkelijke rechtsingang is beslissend. Dit betekent dat het hof Arnhem-Leeuwarden zich terecht niet meer heeft afgevraagd of het beroepschrift bij dát hof tijdig was binnengekomen. Het beroepschrift was immers tijdig ingediend bij het hof Amsterdam en daar diende het hof Arnhem-Leeuwarden vanuit te gaan. 5.18 Dat het hof waarnaar de procedure wordt verwezen moet uitgaan van het moment van de oorspronkelijke indiening van het beroepschrift, sluit ook aan bij de gedachte van de slotzin van art 69 lid 1 Rv, dat bepalend voor het moment van indiening is de oorspronkelijke, foutieve, indiening (zie onder 5.6). 5.19 Een andere uitleg is ook moeilijk voorstelbaar en past in ieder geval niet in de doelstellingen van titel 1.8 (zie onder 5.5). Niet alleen zou de ontvankelijkheid van het beroepschrift dan afhangen van de snelheid waarmee de verwijzende rechter de zaak verwijst. Bovendien zou een (trage) verwijzingsbeslissing voor de appellerende partij zo nadelig kunnen zijn, dat het uitsluiten van rechtsmiddelen niet te rechtvaardigen is. 5.20 Deze benadering sluit ook aan bij een uitspraak van de Hoge Raad uit 2011. In die zaak ging het om een beroepschrift dat gericht was aan het hof, maar abusievelijk was verzonden naar het faxnummer van de rechtbank. De Hoge Raad oordeelde dat van de griffie verwacht mag worden dat zij deze fout onderkent en het verzoekschrift doorstuurt naar het juiste gerecht. Dit kan echter tot gevolg hebben dat het beroepschrift na het verstrijken van de appeltermijn bij het juiste gerecht binnenkomt. Volgens de Hoge Raad brengt een redelijke, met de eisen van een goede procesorde verenigbare wetstoepassing met zich dat een dergelijk verzoekschrift geacht wordt te zijn ingediend op het tijdstip van binnenkomst bij het andere verkeerde gerecht. Deze rechtsregel heeft de Hoge Raad onlangs herhaald in een uitspraak over een beroepschrift dat weliswaar bij het juiste gerecht, maar op de verkeerde locatie was ingediend. 5.21 Het voorgaande betekent dat het incidentele cassatieberoep moet worden verworpen.

Dat contact moet gericht zijn op verbetering, en mag zich niet beperken tot het enkele “registreren” of “rapporteren” van het (gesteld) tekortschietende functioneren . Daarnaast moet de werkgever trachten, via aanbod van een alternatieve functie, ontslag te voorkómen. Ook de vraag sinds wanneer sprake is van onvoldoende geschiktheid voor de functie en of de werknemer is gewezen op de mogelijke gevolgen, kan relevant zijn . Extra alertheid van UWV is geboden, en details zullen goed uitgevraagd moeten worden alvorens een beslissing te nemen. De werkgever kan één en ander op verschillende manieren aannemelijk maken. Denk bijvoorbeeld aan het tijdig signaleren en begeleiden bij verbeterpunten, het voeren van corrigerende gesprekken, het geven van begeleiding, het aanbieden van een cursus of aanvullende scholing, het aanpassen van de werkzaamheden of de werkplek en het onderzoeken van herplaatsingsmogelijkheden en het aanbieden van een alternatieve functie. Dit alles in het kader van goed werkgeverschap. De vraag is wat in redelijkheid van een (goed) werkgever verlangd mag worden. Kan werkgever volstaan met een gesprek waarin de werknemer wordt medegedeeld dat hij disfunctioneert, of moet hij ook verdergaande maatregelen nemen om verbetering in het functioneren teweeg te brengen en ontslag te voorkómen? De jurisprudentie geeft een aantal handvatten voor het beantwoorden van deze vraag. - Werkgever dient eventuele kritiek op het functioneren van werkgever met werknemer te hebben besproken en deze gesprekken op een behoorlijke wijze vast te leggen. Naarmate het bedrijf groter is (i.c. ging het om een middelgroot grafisch bedrijf) kan op dit gebied meer gevergd worden. - Werkgever dient werknemer tenminste nog één kans te geven om zich te verbeteren, zeker als er nog nooit eerder gestructureerd over het functioneren van de werknemer is gesproken, en verder blijkt dat werknemer reeds lang in die functie acceptabel heeft gefunctioneerd. - Naarmate een werknemer een langer dienstverband heeft, zullen zwaardere eisen mogen worden gesteld aan de pogingen van de werkgever om verbetering teweeg te brengen en ontslag te voorkomen. - Indien werknemer jong is en nog in een leer- of ontwikkelingsfase zit (bijvoorbeeld een stagiaire), mag meer van werkgever verlangd worden qua begeleiding. In zo’n geval dient werkgever aannemelijk te maken dat hij er alles aan heeft gedaan om de werknemer deugdelijk en zorgvuldig te begeleiden. Daarnaast dient de werknemer/stagiaire voldoende tijd en gelegenheid te worden gegeven om noodzakelijke vaardigheden te ontwikkelen en te verbeteren. - Werkgever dient er alles aan te doen om ontslag te voorkomen. Dit kan betekenen het aanbieden van een alternatieve functie dan wel passende arbeid (her- of overplaatsing en zelfs terugplaatsing in de oude functie), indien werkgever over deze mogelijkheid beschikt. In het ene geval betrof het een grote onderneming (Heinz) met meerdere vestigingen, zodat de mogelijkheid bestond om werknemer over te plaatsen naar een andere vestiging. In het andere geval oordeelde de kantonrechter dat op een grote onderneming als de ING-bank de verplichting rust om, indien na een beleidswijziging een werkneemster in de nieuwe functie waarin zij is geplaatst niet goed kan meekomen, haar opnieuw te belasten met werkzaamheden op het niveau waarvoor zij was aangenomen en die zij gedurende zeer vele jaren naar behoren heeft vervuld. - De herplaatsingsinspanningen gaan echter niet zo ver dat als een werknemer reeds een kans heeft gehad in een alternatieve functie -ondanks een reorganisatie bij zijn werkgever (i.c. Fokker) - en de werknemer in zijn huidige functie wederom niet goed functioneert, hem nogmaals een kans moet worden geboden. Temeer indien de werkgever wegens zijn slechte financiële positie gedwongen is veel werknemers te ontslaan De conclusie is dat van een grote onderneming meer gevergd kan worden dan van een kleine middenstander en dat alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen.” 3.20 Uit deze passage uit de Beleidsregels blijkt dat het vereiste dat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren, gekoppeld is aan de eis van goed werkgeverschap. Uit de passage komt ook naar voren dat van belang is sinds wanneer sprake is van onvoldoende functioneren, en of de werknemer gewezen is op de mogelijke gevolgen van het disfunctioneren. Verder blijkt dat het in kennis stellen van het onvoldoende functioneren gericht moet zijn op verbetering van de werknemer, en dus niet op een ‘enkele mededeling’ (‘rapporteren’) van onvoldoende functioneren. Ten slotte kan uit de aangehaalde passage worden afgeleid dat wát in een concreet geval van de werkgever kan worden gevergd, afhangt van verschillende omstandigheden, zoals de omvang van de werkgever, de lengte van het dienstverband en de ervaring van de werknemer, en dat alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen. 3.21 Ook onder de Wwz wordt veel belang toegekend aan de eis dat de werkgever de werknemer de kans moet geven om zijn functioneren te verbeteren. Als de werkgever niet voldoende inspanningen heeft verricht om het functioneren te verbeteren, behoort het ontbindingsverzoek te worden afgewezen. Dit komt duidelijk naar voren in de hiervoor reeds aangehaalde passages uit de memorie van toelichting, de nota naar aanleiding van het verslag en de memorie van antwoord (zie onder 3.12-3.15). Verbetertraject 3.22 De eis dat de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid moet hebben gesteld om zijn functioneren te verbeteren, betekent in de praktijk dat een verbetertraject moet zijn doorlopen. Zie bijvoorbeeld Van Drongelen: “De werkgever zal, wil hij een geslaagd beroep op disfunctioneren willen doen, een dossier moeten hebben opgebouwd waaruit duidelijk naar voren komt dat hij de werknemer tijdig heeft geïnformeerd over zijn tekortkomingen rond zijn functioneren en welke inspanningen hij heeft gedaan om de werknemers in de gelegenheid te stellen zijn functioneren te verbeteren door middel van een concreet verbetertraject.”. 3.23 Schunselaar heeft aan de hand van literatuur en rechtspraak geïnventariseerd welke eisen aan een verbetertraject kunnen worden gesteld. Daarbij gaat het deels om procedurele eisen en deels om inhoudelijke eisen. Volgens zijn analyse gelden de volgende eisen. In de eerste plaats moet vóór aanvang van het verbetertraject een plan van aanpak of verbeterplan worden opgesteld. In het verbeterplan moet de werkgever aan de hand van concrete voorbeelden op een inzichtelijke wijze toelichten waar het bij het functioneren van de werknemer precies aan schort, wat de werkgever precies van de werknemer in zijn functie verwacht en op welke wijze of met welke instrumenten de werkgever verwacht dat de beoogde verbetering moet worden bereikt. De werkgever draagt de eindverantwoordelijkheid voor het verbeterplan. In de tweede plaats gelden eisen ten aanzien van de houding ten opzichte van het verbetertraject, zowel van werknemer als van werkgever. Van de werknemer mag worden verwacht dat hij meewerkt aan een (redelijk) verbetertraject. Maar ook van de werkgever wordt een actieve houding verwacht: hij moet de werknemer de handvatten geven die nodig zijn om het functioneren op het gewenste niveau te krijgen. De werkgever moet de werknemer bovendien wel een eerlijke kans geven. In de derde plaats gelden er eisen ten aanzien van de lengte van het verbetertraject.

De rechtspraak is op dit punt niet erg duidelijk, maar de lengte van het verbetertraject lijkt niet geheel los te staan van de lengte van het dienstverband. Ook de aard van de functie kan een rol spelen bij het bepalen van de lengte van het verbetertraject. In de vierde plaats gelden eisen ten aanzien van de evaluatie van het verbetertraject. Van de werkgever wordt verwacht dat er gedurende het verbetertraject met enige regelmaat een evaluatie plaatsvindt en aan het einde van het traject een eindevaluatie. Zowel bij de tussentijdse evaluaties als de eindevaluatie dient de werkgever aan de hand van de in het verbeterplan geformuleerde doelstellingen te beoordelen of het functioneren van de werknemer nu op het afgesproken en gewenste niveau is. Deze evaluaties van het verbetertraject dienen schriftelijk te zijn vastgelegd. 3.24 Even en Poutsma hebben gedetailleerd omschreven wat een plan van aanpak of verbeterplan precies moet inhouden. Zij schrijven daarover het volgende: “In een plan van aanpak zullen in principe eerst de geconstateerde tekortkomingen worden beschreven. In dat verband kan ook eenvoudigweg worden verwezen naar de beoordeling, waaruit deze tekortkomingen volgen. Verder zal er een helder tijdspad in staan: welke termijn wordt de werknemer gegeven om zijn functioneren te verbeteren? Dit moet een realistische termijn zijn. Ook moet de wijze van begeleiding hierin staan. Wie ondersteunt de werknemer waarmee? Hoe vaak wordt tussentijds geëvalueerd? Het soort tekortschieten speelt een rol bij het maken van het plan van aanpak en de aan te bieden begeleiding. Als het gaat om het functioneren aangaande de functie-uitoefening, kan een training in vaardigheden worden overwogen, of een training on the job. Gaat het om in de persoon liggende functioneringsklachten, dan ligt het aanstellen van een coach meer voor de hand. Het plan van aanpak moet, kortom, op de werknemer zijn toegesneden. Het plan van aanpak zal zoveel mogelijk concrete doelstellingen bevatten. Die doelstellingen zullen in principe ‘smart’ zijn gemaakt: specific (concrete, specifieke doelstellingen), measurable (het wel of niet bereiken van de doelstelling moet in principe meetbaar zijn), agreed (de werknemer moet idealiter instemmen met de doelstellingen, met dien verstande dat als hij dat niet doet, de doelstellingen toch kunnen worden opgelegd), realistic (de doelstellingen moeten haalbaar zijn) en time related (het behalen van de doelstellingen moet aan een bepaalde, realistische tijdsperiode gekoppeld zijn). Het moment van de eindevaluatie moet ook worden ingebouwd. Het verdient aanbeveling duidelijk te zijn in de consequenties van het wel of niet behalen van het verbetertraject. In principe zal het zo zijn dat, als de werknemer het verbetertraject met succes afrondt, hij verder gaat in zijn functie. Haalt hij het traject niet, dan kan bijvoorbeeld de consequentie zijn dat wordt omgezien naar een passende functie. Als die er niet is, dan zal de uiterste consequentie kunnen zijn de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.” 3.25 Een plan van aanpak of een verbeterplan moet volgens deze schrijvers dus de volgende elementen bevatten: een beschrijving van de tekortkomingen van de werknemer; een beschrijving van de concrete en specifieke doelstellingen die de werknemer dient te behalen; binnen welk tijdsbestek dat moet plaatsvinden; de wijze van begeleiding van de werknemer; concrete en meetbare doelstellingen die behaald moeten worden; wanneer de eindevaluatie plaatsvindt; wat de consequenties zijn als de werknemer de afgesproken einddoelen niet heeft behaald. 3.26 Met name het laatstgenoemde element, het benoemen van de consequenties van het niet behalen van de doelstellingen van het verbetertraject, lijkt mij essentieel. Daarmee wordt voor de werknemer duidelijk dat geen sprake is van vrijblijvendheid, maar dat het de werkgever ‘menens’ is. Ik verwijs in dit verband ook naar de onder 3.19 aangehaalde passage uit de Beleidsregels, waarin was vermeld dat de werknemer gewezen moet zijn op de mogelijke gevolgen van het onvoldoende functioneren. 3.27 In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat uit de in art. 7:610 BW neergelegde gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer en de daaruit voortvloeiende instructiebevoegdheid van de werkgever (art. 7:660 BW) voortvloeit dat de verantwoordelijkheid voor het verbetertraject primair bij de werkgever ligt. 3.28 Hieruit volgt dat ook de verantwoordelijkheid voor het opstellen van een verbeterplan of een plan van aanpak primair bij de werkgever ligt. Zo schrijven Knipschild en Ridder het volgende: “Als de werkgever het onvoldoende functioneren voldoende objectiveerbaar heeft kunnen aantonen en de werknemer hier tijdig op is aangesproken, dan dient een werknemer vervolgens de gelegenheid te krijgen om het functioneren te verbeteren. Dit kan bijvoorbeeld door het opstellen van een verbeterplan. De verantwoordelijkheid voor het dossier, maar ook voor het verbetertraject, ligt in eerste instantie bij de werkgever.” 3.29 Bij het opstellen van een verbeterplan mag echter ook inbreng van de werknemer worden verwacht. In ieder geval heeft het de voorkeur dat de werknemer betrokken wordt bij het opstellen van zo’n plan. Even en Poutsma schrijven daarover het volgende: “In de praktijk betekent dit, dat voor de betrokken werknemer een plan van aanpak – ook wel persoonlijk verbeterplan genoemd – moet worden opgesteld. Vaak wordt de werknemer hierbij betrokken: hij weet in de regel prima wat zijn ontwikkelpunten zijn. Bovendien helpt dit de werknemer mogelijk in het proces om beter inzicht te krijgen in wat hij goed en wat hij minder kan. Er zijn niettemin grenzen aan de rol van de werknemer in dit proces. Het kan niet zo zijn dat een werknemer totaal los wordt gelaten en dat hij in zijn eentje met een kwalitatief onvoldoende plan van aanpak aan de slag gaat. Uiteindelijk is het plan van aanpak immers een product dat de werkgever de werknemer oplegt. Het is prettig als de werknemer het plan van aanpak voor akkoord ondertekent. Vereist is dat echter niet, nu het opleggen van zo’n traject ons inziens onder het instructierecht van de werkgever valt (art. 7:660 BW).” Met andere woorden: betrokkenheid van de werknemer bij het opstellen van een verbeterplan is belangrijk, maar de werkgever mag de werknemer daarbij niet aan zijn lot overlaten. 3.30 Ook Schunselaar wijst op het belang van het betrekken van de werknemer bij het opstellen van een verbeterplan: “De werkgever draagt de eindverantwoordelijkheid voor het verbeterplan. Hoewel het betrekken van de werknemer bij het opstellen van het verbeterplan wenselijk is, mag dit volgens de Kantonrechter Maastricht en de Kantonrechter Groningen niet zover gaan dat de werknemer wordt afgerekend op een door hem zelf opgesteld verbeterplan.” 3.31 Ook in de feitenrechtspraak is verschillende malen geoordeeld dat de verantwoordelijkheid voor het verbeterplan primair bij de werkgever ligt. De werkgever mag die verantwoordelijkheid niet ‘eenzijdig bij de werknemer neerleggen’, zoals Bouwens, Duk en Bij de Vaate het uitdrukken.

Zo overwoog de kantonrechter te Maastricht met betrekking op het gestelde disfunctioneren van een financieel adviseur als volgt: “Soms, zoals ook hier het geval, is het aan de werknemer zelf om haar verbeterplan op te stellen (het ‘SMART’ formuleren van de verbeterafspraken), maar de werkgever is uiteindelijk in overwegende mate verantwoordelijk voor de totstandkoming van een goed plan. De kantonrechter acht het niet van goed werkgeverschap getuigen om een werknemer zelf een verbeterplan te laten opstellen en daar verantwoordelijk voor te maken en vervolgens de werknemer daarop af te rekenen (…) Het opstellen van een verbeterplan is naar het oordeel van de kantonrechter een evenwichtige gezamenlijke verantwoordelijkheid van werkgever én werknemer. (…) Het had op de weg van Obvion gelegen om als goed werkgever meer behulpzaam te zijn bij het opstellen van het verbeterplan (…) . Indien Obvion het opstellen van het verbeterplan door [verweerster] te lang vond duren, had zij haar verantwoordelijkheid dienen te nemen en haar daarbij nog meer dienen te ondersteunen, te sturen dan wel te begeleiden en zonodig zelf het verbeterplan dienen te voltooien zodat daadwerkelijk van start gegaan kon worden.” 3.32 In een uitspraak van de kantonrechter te Groningen werd het volgende overwogen over een verbetervoorstel voor een medewerkster Eerste Verantwoordelijke Verzorger in een verpleeg- en verzorgingstehuis: “De kantonrechter merkt in dit verband op dat hij het niet van goed werkgeverschap vindt getuigen om een werknemer zelf een verbetervoorstel te laten opstellen en daar verantwoordelijk voor te maken en vervolgens de werknemer daarop af te rekenen, waarvan in casu feitelijk sprake is geweest.” 3.33 En de kantonrechter te Almere oordeelde het volgende over gesteld disfunctioneren van een contractadministrator: “Daarnaast heeft [de werkgever] [de werknemer] wel gewezen op een verbeterplan, maar het initiatief voor het opstellen daarvan de eerste jaren volledig bij [de werknemer] gelegd. Van een werkgever had evenwel verwacht mogen worden dat hij daarin een meer sturende rol had ingenomen, duidelijke, concrete en meetbare doelstellingen had geformuleerd en daarbij - waar mogelijk - (externe) hulp en ondersteuning had aangeboden, bijvoorbeeld in de vorm van coaching of cursussen. De nadruk is door [de werkgever] te veel en te lang gelegd op het eigen initiatief van [verweerder], terwijl [de werkgever] wist dat [de werknemer] zich niet in de gegeven kritiek kon herkennen en nauwelijks ervaring had met het opstellen van een verbeterplan.” 3.34 Er zijn echter ook rechterlijke uitspraken waarin het niet inzetten van een verbetertraject de werkgever niet wordt tegengeworpen, omdat voldoende duidelijk is gemaakt waaruit het disfunctioneren bestaat maar de werknemer daarmee niets doet, terwijl dat gelet op zijn functie wel van hem mag worden verwacht. Zo is een uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden het volgende te lezen over gesteld disfunctioneren van een directeur van een Welzijnsinstelling (mijn onderstreping): “[Verzoeker] verwijt Welnúh dat zij geen verbetertraject heeft ingezet maar dat verwijt is onterecht. Naar het oordeel van het hof mocht, gelet op de aard van de functie van directeur , de verantwoordelijkheid die een directeur geacht wordt te dragen en de aard van het probleem, van [verzoeker] worden verwacht dat hij, nadat hij hierop telkens werd aangesproken, inzag wat het effect van zijn gedrag en de wijze van communiceren was om vervolgens bereid te zijn om dat te verbeteren. Uit de stukken en ook uit de toelichting van [verzoeker] ter zitting blijkt echter keer op keer dat hij van mening is dat niet hij de oorzaak is van de verslechterde verhouding met de gemeente. Desgevraagd heeft hij ter zitting verklaard dat hij getracht heeft zichzelf te corrigeren door te proberen met minder emotie gesprekken in te gaan, maar nadat hem gebleken moet zijn dat dat onvoldoende effect had, heeft hij geen begeleiding gezocht en handreikingen van het bestuur opgepakt . (…) Naar het oordeel van het hof heeft [verzoeker] al met al voldoende tijd en gelegenheid gehad zijn functioneren te verbeteren .” 3.35 Ook het hof Den Haag plaatste de inhoud van het verbetertraject voor een directeur van een welzijnsinstelling voor ouderen in het licht van functieniveau (mijn onderstreping): “Het hof is voorts van oordeel dat Voor Elkaar gedaan heeft wat van haar als goed werkgever verwacht mocht worden om het functioneren van [verzoekster] naar een noodzakelijk hoger plan te brengen. Dat Voor Elkaar daarin niet is geslaagd is haar niet te verwijten. Daartoe overweegt het hof het navolgende. (…) De wijze waarop Voor Elkaar met [verzoekster] in gesprek is gegaan en haar heeft bijgestaan in verband met haar functioneren, bezien tegen de achtergrond van de aard en het niveau van de functie van [verzoekster] , voldoet aan de vereisten van art. 7:669 lid 3 sub d, dat [verzoekster] tijdig in kennis is gesteld en in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om haar functioneren te verbeteren.” 3.36 Zie in vergelijkbare zin een uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch over het verzoek tot ontslag van een senior consultant bij een ICT-bedrijf: “[Appellant] heeft verder gesteld dat [de vennootschap] hem onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om zich te verbeteren. Er is geen verbeterplan opgesteld met daarin de doelstellingen, een termijn die voor verbetering wordt geboden en een termijn van begeleiding. (…) Naar het oordeel van het hof volgt uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, hiervoor samengevat weergegeven, dat [appellant] ontkende dat sprake was van disfunctioneren. Dat blijkt ook uit zijn reactie op de officiële schriftelijke waarschuwing en uit de meergenoemde gespreksnotities. (…) Onder die omstandigheden had het weinig zin voor [de vennootschap] om een verbeterplan op te stellen en aan [appellant] aan te bieden. Pas in deze procedure heeft [appellant] aangegeven open te staan voor een gesprek met zijn leidinggevenden en voor verbetering van zijn functioneren. Daarbij houdt hij ook nog een slag om de arm: het is volgens [appellant] denkbaar dat hij een concreet aanbod tot het volgen van een verbetertraject zou hebben aanvaard. Dat is zodanig laat en terughoudend, dat daarmee geen rekening kan worden gehouden bij de beoordeling of [de vennootschap] [appellant] voldoende in de gelegenheid heeft gesteld om zich te verbeteren. (…) [De vennootschap] heeft meermalen begeleiding en hulp aan [appellant] aangeboden, maar [appellant] heeft een en ander niet nodig gevonden of geweigerd. Het niet aanbieden van een (concreet) verbetertraject maakt onder voormelde omstandigheden niet dat niet is voldaan aan criterium 3.” 3.37 Uit de aangehaalde literatuur en de verschillende uitspraken van feitenrechters leid ik het volgende af. Zoals gezegd lijdt het geen twijfel dat de verantwoordelijkheid voor het verbetertraject primair bij de werkgever ligt. Die verantwoordelijkheid kan de werkgever niet eenzijdig afschuiven op de werknemer. Maar dat betekent niet dat de werknemer steeds lijdzaam kan afwachten welke stappen de werkgever zet in het kader van het verbetertraject. Van de werknemer zelf mag óók inzet worden gevergd. Wat er in een concreet geval precies van de werkgever wordt gevraagd (mede in relatie van wat er van de werknemer kan worden gevergd), hangt af van de omstandigheden van het geval.

Daarbij kunnen de volgende factoren een rol spelen: - de lengte van het dienstverband; - de lengte van de periode van het onvoldoende functioneren; - de vraag of sprake is van een nieuwe functie; - de aard en het niveau van de functie waarop de werknemer geacht wordt te functioneren; - andere aspecten die betrekking hebben op de capaciteiten van de werknemer; - de vraag of de werkgever voldoende duidelijk en concreet heeft gemaakt in welke opzichten de werknemer tekort schiet; - de aard van de ontwikkelpunten van de werknemer; - de hulp en ondersteuning die de werkgever de werknemer biedt met betrekking tot het verbetertraject; - andere aspecten van de wijze van betrokkenheid van de werkgever bij het verbetertraject. Vierde vereiste: disfunctioneren is niet het gevolg van arbeidsomstandigheden of gebrek aan scholing 3.38 Art. 7:669 lid 3, onder d, BW stelt verder als eis dat het onvoldoende functioneren niet het gevolg mag zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden of scholing van de werknemer. Bij onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden kan worden gedacht aan het treffen van onvoldoende maatregelen tegen psychosociale arbeidsbelasting, zoals (seksuele) intimidatie en stress, waardoor de werknemer zijn taak niet (meer) naar behoren kan vervullen. 3.39 Het vereiste dat het disfunctioneren niet het gevolg mag zijn van onvoldoende scholing, moet worden gelezen in samenhang met het als amendement bij de Wwz ingevoerde art. 7:611a BW. Art. 7:611a BW luidt als volgt: “De werkgever stelt de werknemer in staat scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie en, voor zover dat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd, voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst indien de functie van de werknemer komt te vervallen of hij niet langer in staat is deze te vervullen.” Het artikel beoogt een nadere invulling te geven aan het beginsel van goed werkgeverschap, zo blijkt uit de toelichting op het amendement. Dat wordt bovendien onderstreept door de plaatsing van de bepaling, direct na art. 7:611 BW waarin de plicht tot goed werkgeverschap (en werknemerschap) is neergelegd. Overigens vloeide uit die plicht tot goed werkgeverschap ook reeds voort dat de werkgever verplicht was de werknemer scholing aan te bieden. 3.40 In de toelichting op art. 7:611a BW is verder vermeld dat de verplichting van de werkgever om de werknemer in staat te stellen scholing te volgen, aansluit bij het voorgestelde art. 7:669 lid 2, onder d, BW, “waaruit reeds blijkt dat de werkgever een werknemer niet wegens disfunctioneren kan ontslaan als de ongeschiktheid het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer”. De op de werkgever rustende verplichting tot het aanbieden van scholing, heeft dus een rechtstreekse relatie met het vierde vereiste bij een ontslag wegens disfunctioneren, namelijk dat het disfunctioneren niet het gevolg mag zijn van onvoldoende zorg voor scholing. Hieruit volgt dat de werknemer de gelegenheid moet krijgen om de voor de functie benodigde kennis en vaardigheden actueel te houden. Gedacht kan worden aan het bijhouden van technische ontwikkelingen, het behalen van verplichte opleidingspunten of het behalen van een noodzakelijk diploma. 3.41 Volgens Hogewind-Wolters en Zondag is het ‘zeker niet uit te sluiten’ dat op grond van art. 7:611a BW van de werkgever kan worden verlangd dat hij de werknemer in het kader van een verbetertraject bepaalde scholing aanbiedt, waardoor de werknemer op termijn wel (weer) in staat is om zijn functie of een andere passende functie te vervullen. 3.42 Ook in de feitenrechtspraak is wel aangenomen dat een dergelijke verplichting in het kader van een verbetertraject kan bestaan. In een uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden was ten aanzien van een projectcoördinator van een bouwbedrijf geoordeeld dat, hoewel het op de weg van de werkgever ligt om in het kader van het verbeteren van het functioneren van de werknemer voorstellen te doen met betrekking tot scholing, van de werknemer ook zelf enig initiatief mag worden verwacht. Tegen die uitspraak is cassatie ingesteld, waarin onder meer werd aangevoerd dat het hof de scholingsverplichting te gemakkelijk zou hebben weggeschreven. Volgens A-G Timmerman getuigde het oordeel van het hof op basis van de gestelde feiten en omstandigheden echter niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het oordeel van het hof evenmin onvoldoende gemotiveerd. De Hoge Raad heeft de zaak afgedaan met toepassing van art. 81 RO. 3.43 De scholingsplicht speelt verder een rol in het kader van de herplaatsingsplicht, zoals die is neergelegd in art. 7:669 lid 1 BW. Daarin is bepaald dat de werkgever gehouden is zorg te dragen voor scholing van de werknemer als een functie daardoor als passend kan worden aangemerkt. Het bepaalde in art. 7:611a BW, dat de scholingsverplichting ook geldt voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst indien de functie van de werknemer komt te vervallen of hij niet langer in staat is deze te vervullen, sluit hierop aan. Vijfde vereiste: herplaatsingsplicht 3.44 Het vijfde vereiste voor een ontslag wegens disfunctioneren is dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Op dit vereiste ga ik nu niet verder in. 4De bespreking van het principale cassatiemiddel 4.1