ECLI:NL:PHR:2019:321

[verdachte] Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 26 april 2017 ter zake van “verkrachting” veroordeeld tot vierentwintig maanden gevangenisstraf. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp, heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel 3.1. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de bewezenverklaarde omstandigheden een ‘andere feitelijkheid’ in de zin van art. 242 Sr opleveren, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd. 3.2. Het hof heeft zich verenigd met het vonnis waarvan beroep en dit, behoudens ten aanzien van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij, bevestigd. Blijkens het betreffende vonnis is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij: “op 16 juli 2014 te Amsterdam door een feitelijkheid [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, bestaande die handelingen daarin dat hij, verdachte - bovenop haar is gaan liggen en - aan haar borsten heeft gevoeld en - één of meer vinger(s) en zijn, verdachtes, penis in haar vagina heeft gebracht en gehouden en bestaande die feitelijkheden daarin dat - die [slachtoffer] nog maar een paar dagen uit de Detox van de Jellinekkliniek was en bij haar moeder verbleef om te voorkomen dat ze zou terugvallen en om een veilige plek te hebben en - dat hij van die omstandigheid op de hoogte was en - hij, verdachte, als huisvriend van die [slachtoffer] en haar moeder in diezelfde woning verbleef en - die [slachtoffer] al enige tijd in bed lag en bijna in slaap was gevallen en verdachte, terwijl hij alleen was gekleed in een handdoek, midden in de nacht onaangekondigd en onuitgenodigd en onverhoeds de slaapkamer van die [slachtoffer] is binnengegaan en - aldus voor die [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan en - terwijl die [slachtoffer] zei: "wat doe je?" en "wat is dit?" en "wat ben je in godsnaam aan het doen" en "ga mijn kamer uit" hij desondanks naast die [slachtoffer] in hetzelfde bed is gaan liggen en hij daarbij zei: "ik kom gewoon lekker naast je liggen" en "je bent echt mooi" en "je hoeft niks te zeggen" en "je hebt gewoon echte liefde nodig nu, wees maar stil” en - terwijl die [slachtoffer] bleef zeggen: "nee" en "doe dit niet" en - terwijl die [slachtoffer] zijn hand probeerde weg te duwen hij tegen haar heeft gezegd ‘rustig maar” en - haar shirt naar beneden heeft getrokken teneinde haar borsten te kunnen betasten en - aldus misbruik heeft gemaakt van zijn positie van huisvriend van die [slachtoffer] en haar moeder en misbruik heeft gemaakt van de omstandigheid dat die [slachtoffer] net uit een detox-opname kwam en van de labiele situatie waarin die [slachtoffer] zich na haar detox- opname bevond.” 3.3. Ten aanzien van de bewezenverklaring is het volgende overwogen (met weglating van de voetnoten): “4.4.1. De bewijsmiddelen De rechtbank heeft op grond van de in de voetnoten vermelde bewijsmiddelen en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden, de overtuiging gekregen dat verdachte de ten laste gelegde verkrachting heeft begaan, zoals beschreven in rubriek 5. De rechtbank betrekt in haar overwegingen de door de officier van justitie en de raadsman aangevoerde standpunten. 4.4.2. Nadere bewijsoverwegingen Verdachte heeft erkend dat hij seks heeft gehad met [slachtoffer] . Verdachte heeft gesteld dat hij zich niet schuldig heeft gemaakt aan verkrachting en dat aangeefster vrijwillig de handelingen heeft ondergaan, althans dat de door haar gestelde onvrijwilligheid voor hem niet kenbaar was. 4.4.2.1. De betrouwbaarheid van de afgelegde verklaringen De verklaringen van aangeefster [slachtoffer] heeft het volgende verklaard. [slachtoffer] is die bewuste avond naar de woning van haar moeder gegaan. Verdachte was er ook en zou blijven logeren. Met z’n drieën stonden zij in de keuken te kletsen en verdachte was whisky aan het drinken. Omdat [slachtoffer] kort daarvoor in een afkickkliniek had gezeten, vond zij het niet prettig dat verdachte alcohol aan het drinken was. Verdachte vroeg aan [slachtoffer] of ze nog wat cocaïne bij zich had. [slachtoffer] begon daarop te huilen en liep weg. Verdachte liep achter haar aan en zei tegen haar dat het wel goed zou komen. [slachtoffer] en verdachte gingen terug naar de keuken en kletsten verder onder meer over de opname van [slachtoffer] in de afkickkliniek. Omstreeks 03:30 uur gingen verdachte en [slachtoffer] de hond van verdachte uitlaten. Verdachte begon al snel weer over de verslaving van [slachtoffer] en zei dat [slachtoffer] altijd bij hem terecht kon. Bij thuiskomst ging verdachte douchen en [slachtoffer] ging naar de slaapkamer op zolder. [slachtoffer] kleedde zich om en trok haar slaapoutfit aan. Toen [slachtoffer] bijna in slaap was, hoorde zij het geluid van de slaapkamerdeur die open ging. Plotseling zag zij verdachte in de deuropening staan met alleen een handdoek om zijn middel. [slachtoffer] reageerde daarop door. te zeggen: “Wat doe je hier” of “Wat is dit?” of woorden van gelijke strekking. Waarop verdachte tegen haar zei: “Jij hebt gewoon echt liefde nodig nu” en “wees maar stil”. Hierop zei [slachtoffer] tegen verdachte: “Ga weg, ga mijn kamer uit. Wat ben je in godsnaam aan het doen.” [slachtoffer] was door de woorden van verdachte en zijn naaktheid heel erg bang en durfde haar bed niet uit te komen. Verdachte zei vervolgens dat hij lekker naast haar kwam liggen, waarop [slachtoffer] zei dat hij weg moest gaan. Verdachte deed vervolgens zijn handdoek af en kwam naast [slachtoffer] liggen. [slachtoffer] was in shock. Vervolgens zat verdachte met een hand aan de borsten van [slachtoffer] en zij zegt tegen hem dat hij dat niet moest doen. [slachtoffer] was in paniek en bang en de tranen rolden over haar wangen. Verdachte zei dat [slachtoffer] stil moest zijn. Nadat verdachte de borst van [slachtoffer] had betast, ging hij met zijn hand richting haar vagina, duwde haar broekje opzij en stopte één of twee vingers in haar vagina. Verdachte zei tegen [slachtoffer] dat ze echt mooi was. [slachtoffer] probeerde de hand van verdachte weg te duwen waarop verdachte wederom zei dat zij rustig moest zijn. [slachtoffer] was flabbergasted. Verdachte duwde vervolgens haar broekje verder opzij, ging op [slachtoffer] liggen en kwam met zijn penis in haar vagina. [slachtoffer] was verstijfd als een soort plank. Verdachte zat ook aan haar borsten. Volgens [slachtoffer] heeft zij steeds laten merken dat zij dit niet wilde. De enige reactie van verdachte op dit verzet was: “Stil nu maar, je hebt liefde nodig”. [slachtoffer] zei: “Maar dit is niet wat ik wil”. Het ging heel snel en verdachte kwam in [slachtoffer] klaar. Verdachte is vervolgens van haar afgegaan en is in slaap gevallen. Toen [slachtoffer] zeker wist dat verdachte sliep, is zij naar beneden gegaan. Zij voelde zich ranzig en heeft zich uitgebreid gesproeid en gedoucht Zij moest huilen en was aan het bedenken of ze het aan haar moeder zou vertellen. [slachtoffer] was bang dat verdachte wakker zou worden en was bang dat als zij het zou vertellen, het zou escaleren. Haar moeder had immers al een rotperiode achter de rug en ze dacht als ik het vertel dan breekt mijn moeder en wordt er nog meer schade aangericht in het gezin. Daar kwam bij dat verdachte tegen [slachtoffer] had gezegd dat veel mensen haar niet meer vertrouwden vanwege aar drugsgebruik. [slachtoffer] heeft zichzelf achteraf verweten dat zij zich alleen maar verbaal heeft verweerd en dat zij niet heeft gegild of verdachte een stomp heeft gegeven. Zij heeft alleen maar stop, stop’ geroepen en gehuild. [slachtoffer] kon niets uitbrengen. Zij heeft echt een verstijvingsreactie gehad en was zo bang.

Verdachte moet hebben gezien dat [slachtoffer] huilde want hij lag bovenop haar en het was redelijk licht in de kamer. De rechtbank passeert het verweer van de raadsvrouw dat de verklaringen van [slachtoffer] niet consistent en daardoor onbetrouwbaar zijn. Deze verklaringen zijn voldoende geloofwaardig en op zichzelf bruikbaar voor het bewijs. De verklaringen van verdachte De rechtbank acht daarentegen de verklaringen van verdachte niet op alle punten geloofwaardig en overweegt daartoe het volgende. Verdachte heeft verklaard dat hij al een beetje in slaap was gesukkeld en [slachtoffer] opeens in de deuropening van zijn slaapkamer stond. Zij stond zijn kamer in te kijken en zij hadden oogcontact. [slachtoffer] is daarna nog één of twee keer in de deuropening van zijn slaapkamer verschenen en is vervolgens de trap naar haar kamer op de zolderverdieping opgelopen. Na een aantal minuten ging verdachte - zoals hij ter terechtzitting heeft verklaard - polshoogte nemen” en ging de trap van de zolder op achter [slachtoffer] aan. Enerzijds heeft verdachte verklaard dat het zijn bedoeling was om naast haar in te dutten. Anderzijds heeft verdachte ook verklaard dat hij wilde weten of haar blik ‘een uitnodiging’ was. [slachtoffer] straalde volgens hem non-verbale signalen uit. Ter terechtzitting heeft verdachte dat omschreven als “mannetjes en vrouwtjes” gedrag. De rechtbank acht het feit dat verdachte zijn bedoeling om naast [slachtoffer] in te dutten in één adem noemt met het zogenoemde “mannetjes en vrouwtjes” gedrag niet met elkaar te rijmen. Ook op het punt van het al dan niet klaarkomen, constateert de rechtbank dat de verklaring van verdachte inconsistent is. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij niet precies meer weet of hij is klaargekomen, hij denkt een beetje, gezien het alcoholgebruik. Tevens heeft hij verklaard dat hij, nadat [slachtoffer] tegen hem had gezegd dat het niet goed is en dat hij bij haar moeder moet zijn, direct met de seksuele handelingen is gestopt. Nu de rechtbank geen ondersteuning voor de verklaring van verdachte heeft aangetroffen, terwijl de – door de tijd geheel consistente – verklaring van aangeefster op verschillende cruciale punten wordt ondersteund, acht de rechtbank de verklaring van verdachte over de aanleiding tot en de context waarin hij seks met aangeefster heeft gehad, niet geloofwaardig en gaat zij uit van de andersluidende verklaring van aangeefster hierover. 3.4. In het bijzonder relevant voor de beoordeling van het middel zijn de daarop volgende bewijsoverwegingen: “4.4.3.2. feitelijkheden/dwangmiddelen De raadsvrouw heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de in de tenlastelegging genoemde middelen geen dwang in de zin van artikel 242 Sr opleveren, zodat verdachte dient te worden vrijgesproken. De rechtbank stelt voorop dat van door een ‘feitelijkheid dwingen tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam’ van het slachtoffer als bedoeld in artikel 242 Sr, slechts sprake kan zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn/haar wil heeft ondergaan. Van een door een feitelijkheid dwingen als hiervoor bedoeld kan sprake zijn indien de verdachte opzettelijk een zodanige psychische druk heeft uitgeoefend of het slachtoffer in een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft gebracht dat het slachtoffer zich daardoor naar redelijke verwachting niet tegen die handelingen heeft kunnen verzetten, of dat de verdachte het slachtoffer heeft gebracht in een zodanige door hem veroorzaakte (bedreigende) situatie dat het slachtoffer zich naar redelijke verwachting niet aan die handelingen heeft kunnen onttrekken. Of zulk een dwang zich heeft voorgedaan, laat zich niet in het algemeen beantwoorden, maar hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. (o.m. HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:494). De rechtbank overweegt als volgt. [slachtoffer] was op het moment van het tenlastegelegde feit kwetsbaar. Zij was net ontslagen uit een afkickkliniek en was bij haar moeder om een terugval te voorkomen. Verdachte was van deze situatie op de hoogte. Uit de verklaringen van zowel [slachtoffer] als [betrokkene 1] blijkt immers dat zij die bewuste avond vaak over de opname van [slachtoffer] in de Jellinek hebben gesproken. Volgens [slachtoffer] had zij nog tegen verdachte gezegd dat ze zo blij was dat ze uit de detox was. Ook de door verdachte gebruikte woorden als hij de slaapkamer van [slachtoffer] binnen gaat, te weten dat ‘zij nu gewoon echt liefde nodig heeft’, - wat hij nadien nog een aantal keren heeft herhaald - duidt er naar het oordeel van de rechtbank op dat verdachte wist dat zij zich in een kwetsbare positie bevond en kennelijk in zijn perceptie extra liefde kon gebruiken. Daar komt bij dat verdachte een bepaald psychisch overwicht bezat. Dit vanwege het grote leeftijdsverschil en omdat er volgens [slachtoffer] tussen haar en verdachte een vertrouwensband was. Verdachte was zelfs een van de weinigen die op de hoogte was van haar problematiek en opname. Verdachte ontkent dit, maar de rechtbank acht dit aannemelijk op basis van zowel de verklaring van [slachtoffer] als [betrokkene 1] . Ook overweegt de rechtbank in dit verband dat verdachte tegen [slachtoffer] heeft gezegd dat veel mensen geen vertrouwen meer in haar hebben, vanwege haar (voormalige) drugsgebruik. Verder neemt de rechtbank in ogenschouw dat [slachtoffer] midden in de nacht in een veilige omgeving, in de slaapkamer in het huis van haar moeder, in bed lag, nagenoeg in slaap was gevallen en verdachte de trap naar haar slaapkamer is opgegaan en onverhoeds met alleen een handdoek om zijn middel de deur van haar slaapkamer heeft opengedaan. Ondanks dat [slachtoffer] op dat moment tegen hem zei dat hij weg moest gaan, is hij naast haar in bed gaan liggen. De rechtbank stelt daarbij vast dat voor [slachtoffer] het bezoek van verdachte ook onverwacht was. Niet is gebleken dat er al sprake was van een situatie waarin [slachtoffer] en verdachte zich tot elkaar voelde aangetrokken, eerder seksuele of seksueel getinte contacten hadden gehad of dat er die avond al enige vorm van spanning tussen hen was. Zoals hiervoor is besproken, acht de rechtbank de verklaring van verdachte dat – samengevat - [slachtoffer] in bikini naar beneden is gekomen en vervolgens twee of drie keer zijn slaapkamer heeft betreden en oogcontact met hem had, ongeloofwaardig. 4.4.3.3. Conclusie Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte misbruik heeft gemaakt van zijn positie van huisvriend en van de labiele positie waarin [slachtoffer] verkeerde en [slachtoffer] ertoe heeft gedwongen de seksuele handelingen te ondergaan. De gehanteerde dwangmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd, waren zodanig dat capitulatie van [slachtoffer] normaliter te verwachten viel. Het kan gezien dit samenstel van feiten en omstandigheden niet anders dan dat verdachte moet hebben begrepen dat er geen sprake was van vrijwilligheid aan de zijde van [slachtoffer] maar van dwang door hem. Het opzet van verdachte vloeit derhalve voort uit deze bewijsmiddelen.” 3.5. Op basis van de toelichting op het middel meen ik dat de klacht in het middel zich naar de kern genomen richt tegen het oordeel van het hof dat de omstandigheden, inhoudende dat de verdachte misbruik zou hebben gemaakt van zijn positie als huisvriend van het slachtoffer en haar moeder, alsmede van de recente terugkeer van het slachtoffer uit een afkickkliniek en van haar mogelijk labiele situatie die daarmee gepaard ging, voldoende redengevend zijn voor het aannemen van ‘een andere feitelijkheid’ dan wel ‘dwang’ als bedoeld in art. 242 Sr. Van een psychisch overwicht zou niet zijn gebleken. Bovendien zou niet zijn gebleken dat hij misbruik heeft gemaakt van zijn positie als huisvriend.

3.6. Bij de beoordeling van het middel kan vooropgesteld worden dat uit de parlementaire behandeling van de herziening van de misdrijven tegen de zeden die in 1991 tot stand is gekomen, blijkt dat met het opnemen van ‘andere feitelijkheden’ in de artikelen 242 en 246 Sr werd beoogd de strafbaarheid uit te breiden tot situaties die 'even bedreigend kunnen zijn als geweld of bedreiging met geweld'. Als voorbeeld werd genoemd dat iemand die onder invloed van drugs verkeert, zo bedreigend kan overkomen dat men zich niet durft te verzetten. Voor personen onder invloed zou hetzelfde gelden. Een ander genoemd voorbeeld van het door enig andere feitelijkheid creëren van een bedreigende situatie was het afsluiten van de deur van een vertrek in een verlaten woning (TK 1988/89, 20 930, nr. 5, p. 11). Van door een feitelijkheid dwingen kan sprake zijn indien de verdachte opzettelijk een zodanige psychische druk heeft uitgeoefend of het slachtoffer in een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft gebracht dat het slachtoffer zich daardoor naar redelijke verwachting niet tegen die handelingen heeft kunnen verzetten, of dat de verdachte het slachtoffer heeft gebracht in een zodanige door hem veroorzaakte (bedreigende) situatie dat het slachtoffer zich naar redelijke verwachting niet aan die handelingen heeft kunnen onttrekken. Of zulk een dwang zich heeft voorgedaan, laat zich niet in het algemeen beantwoorden, maar hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Volgens Machielse wordt de ‘andere feitelijkheid’, met name waar het om afhankelijke en kwetsbare personen gaat, meer dan eens omschreven als het misbruik maken van een bepaald overwicht, als het uitoefenen van psychische druk, als het misbruik maken van een afhankelijkheidssituatie. 3.7. In het onderhavige geval heeft de rechtbank – en daarmee het hof – als ‘andere feitelijkheid’ in de zin van art. 242 Sr onder het laatste gedachtestreepje in de bewezenverklaring aangemerkt het door de verdachte misbruik maken van zijn positie als huisvriend van het slachtoffer en haar moeder en van de omstandigheid dat het slachtoffer net uit een detox-opname kwam en van de labiele situatie waarin zij zich dientengevolge bevond. Dat oordeel geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, gelet op hetgeen ten aanzien van die feitelijkheden is overwogen. Dat het hof heeft aangenomen dat sprake was van psychisch overwicht is immers geënt op de bewijsmiddelen, waaruit blijkt van het tussen de verdachte en het slachtoffer bestaande leeftijdsverschil en de vertrouwensband tussen het slachtoffer en de verdachte. Uit de bewijsvoering blijkt voorts dat de verdachte één van de weinigen was die op de hoogte was van de problematiek van [slachtoffer] en dat zij daarover kort voor het gebeurde nog gesproken hadden. Vervolgens heeft de verdachte op haar kwetsbare staat ingespeeld door haar halfnaakt te overrompelen terwijl zij bijna in slaap was, door aan te geven dat ze nu gewoon echt liefde nodig had. Dat, in combinatie met de opmerking die de verdachte eerder had gemaakt, inhoudend dat veel mensen geen vertrouwen meer in haar hebben vanwege haar (voormalige) drugsgebruik en het tussen hen bestaande leeftijdsverschil, maakt het aannemen van psychisch overwicht door het hof niet onbegrijpelijk. Op basis van het door het hof vastgestelde verbale en fysieke verzet van de zijde van het slachtoffer, haar ‘verstijvingsreactie’ en de omstandigheid dat niet is gebleken van enige seksuele spanning tussen haar en de verdachte, blijkt afdoende dat het slachtoffer seksuele handelingen heeft toegelaten, die zij bij het ontbreken van de door de verdachte uitgeoefende dwang niet zou hebben toegelaten. 3.8. Het middel faalt en kan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering worden verworpen.. 4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Ontleend aan de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Fokkens voorafgaand aan HR 22 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0862, NJ 2007/315, onder 5. HR 11 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1301; HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:494, rov. 4.2.1. Noyon-Langemeijer-Remmelink Strafrecht, aant. 2 bij art. 242, bijgewerkt tot en met 15 augustus 2018. Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee voorafgaand aan HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:494, onder 17; HR 22 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0862, NJ 2007/315; HR 10 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY6940, NJ 2006/624. Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 1 bij art. 242, bijgewerkt tot en met 15 augustus 2018.