ECLI:NL:PHR:2019:259

[verdachte] Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 2 maart 2017 wegens “opzetheling” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.A. Oosterveen, advocaat te Rotterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, de tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gedane vordering tot wijziging van de tenlastelegging heeft toegewezen. 4. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 2 ten laste gelegd dat: “hij op of omstreeks 14 februari 2015, omstreeks 01:30 uur, althans gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd, te Oosterhout, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning gelegen aan de [a-straat 1] , alwaar verdachte en/of zijn mededader(s) zich buiten weten of tegen de wil van de rechthebbende bevond(en), heeft weggenomen een huistelefoon en/of een portemonnee en/of 40 euro en/of 12 gebaksvorkjes en/of sieraden (trouwring en/of kettingen en/of dasspelen en/of gouden bedeltjes en/of manchetknopen en/of oorbellen) en/of 12 lepeltjes en/of een bestekdoos met inhoud en/of 11 kristallen onderzetters en/of 6 blikjes bier (Heineken) en/of sleutels, in elk geval enig(e) goed(eren), geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming.” 5. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 16 februari 2017 met bijlage blijkt dat de advocaat-generaal heeft gevorderd dat de tenlastelegging onder 2 wordt gewijzigd door daaraan subsidiair het volgende toe te voegen: “hij op of omstreeks 14 februari 2015 te Oosterhout, in elk geval in Nederland, 8 gebaksvorkjes (welke waren weggenomen uit de woning aan de [a-straat 1] te Oosterhout) heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven of voorhanden krijgen van die goed(eren) wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof.” 6. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat de raadsman van de verdachte zich tegen de gevorderde wijziging heeft verzet, omdat er een “substantieel verschil zit tussen de delictsomschrijvingen van enerzijds diefstal met braak en anderzijds heling”. 7. Het hof heeft de vordering toegewezen en heeft in dat verband overwogen dat “de tenlastelegging naar het oordeel van het hof hetzelfde feitencomplex betreft”. Het hof heeft de verdachte bij arrest vrijgesproken van het onder 2 primair ten laste gelegde. Van het onder 2 subsidiair ten laste gelegde heeft het hof bewezen verklaard dat: “hij op omstreeks 14 februari 2015 te Oosterhout, 8 gebaksvorkjes (welke waren weggenomen uit de woning aan de [a-straat 1] te Oosterhout) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die goederen wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof.” 8. Het gaat in deze zaak om de uitleg van het begrip ‘hetzelfde feit’ in de zin van in art. 313, tweede lid, Sv. De inhoud van dit begrip is gelijk aan het feitsbegrip als bedoeld in art. 68 Sr (het ne bis in idem-beginsel). In februari 2011 heeft de Hoge Raad het toetsingskader voor de beoordeling of sprake is van ‘hetzelfde feit’ verduidelijkt. De Hoge Raad overwoog: “2.9.1. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van "hetzelfde feit", dient de rechter in de situatie waarop art. 68 Sr ziet de in beide tenlasteleggingen omschreven verwijten, en in de situatie waarop art. 313 Sv ziet de in de tenlastelegging en de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven verwijten te vergelijken. Bij die toetsing dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken. (A) De juridische aard van de feiten. Indien de tenlastegelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft (i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en (ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding. (B) De gedraging van de verdachte. Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht. 2.9.2. Uit de bewoordingen van het begrip "hetzelfde feit" vloeit reeds voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan, mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is nochtans dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr.” 9. Aandacht verdient een zaak waarin de aan de verdachte verweten gedraging in de tenlastelegging was omschreven als het helen van een damesfiets op 20 juli 2009 en in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging als de verduistering van een damesfiets in de periode van 13 juni 2009 tot en met 20 juli 2009. De beslissing tot toewijzing van de vordering kon de toets in cassatie doorstaan. De Hoge Raad overwoog: “Zowel het verschil in de juridische aard van de aan de verdachte verweten feiten als het verschil tussen de omschreven gedragingen loopt niet zodanig uiteen dat geen sprake kan zijn van "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr. De strafbaarstelling van (schuld)heling en verduistering strekt immers mede ter bescherming van het vermogen van de rechthebbende, terwijl de strafmaxima die op (schuld)heling en verduistering zijn gesteld, slechts in geringe mate uiteenlopen. Het Hof heeft de vordering tot wijziging van de tenlastelegging dus zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen toewijzen. Het kennelijke oordeel van het Hof dat in de omstandigheden van het geval de desbetreffende gedragingen dezelfde fiets betreffen en als één feitencomplex kunnen worden aangemerkt, is evenmin onbegrijpelijk.” 10. De oorspronkelijke tenlastelegging in de onderhavige zaak is niet toegesneden op art. 310 Sr, maar op art. 311, onder 3°, 4° en 5°, Sr. De ten laste gelegde diefstal is aldus vergezeld van drie ten laste gelegde strafverzwarende omstandigheden, te weten – kort gezegd – gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd (onder 3°), in vereniging (onder 4°) en door middel van braak, verbreking en/of inklimming (onder 5°). Ingevolge art. 311, tweede lid, Sr, is op diefstal, begaan onder deze strafverzwarende omstandigheden, een gevangenisstraf voor de duur van negen jaren gesteld. De vraag rijst welke betekenis hieraan moet worden gehecht voor de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 313 Sv. 11. Ik wijs in dit verband op een zaak waarin aanvankelijk ten laste was gelegd – kort gezegd – (primair) het (mede)plegen van en (subsidiair) medeplichtigheid aan diefstal met geweld en/of afpersing in de vorm van een gewapende overval op een coffeeshop. In hoger beroep vorderde de advocaat-generaal op de voet van art.

313 Sv aan deze tenlastelegging toe te voegen het witwassen dan wel het helen van een geldbedrag van € 1500,-. Het hof had deze vordering toegewezen en tegen die beslissing werd in cassatie opgekomen. De Hoge Raad oordeelde dat zowel het verschil in de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheiden delictsomschrijvingen strekken als het verschil in de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld dermate groot waren dat geen sprake kon zijn van ‘hetzelfde feit’. Het hof had de vordering tot wijziging van de tenlastelegging ten onrechte toegewezen. De Hoge Raad wijdt geen overwegingen aan de ten laste gelegde concrete gedragingen en casseert reeds vanwege de uiteenlopende strekking en strafmaxima van de relevante strafbepalingen. 12. Uit het besproken arrest kan niet worden afgeleid dat de strafbaarstellingen van diefstal en heling als zodanig een dusdanig uiteenlopende strekking kennen, dat reeds op die grond geen sprake kan zijn van ‘hetzelfde feit’. Het ging in de desbetreffende zaak immers om diefstal met geweld, terwijl de Hoge Raad verwees naar de uiteenlopende strekking en strafmaxima. Waar heling en diefstal een strafmaximum van vier jaren kennen, geldt voor diefstal met geweld een strafmaximum van negen jaren. Ten aanzien van de strekking van de strafbaarstelling van diefstal met geweld kan – uiteraard naast het belang van de bescherming van het vermogen van de rechthebbende - worden gedacht aan de bescherming van de lichamelijke integriteit. Kan hetzelfde worden gezegd ten aanzien van diefstal met braak in vereniging en in de nachtelijke uren en heling? 13. Ten tijde van de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht meende de meerderheid van de Staatscommissie voor de samenstelling daarvan (de Commissie-De Wal) dat alleen (bedreiging met) geweld “uit haren aard” een verzwarende omstandigheid bij diefstal was en dat alle overige verzwarende omstandigheden “een willekeurige greep” vormden en daarom niet in de wet zouden moeten worden opgenomen. Niettemin is er een groter aantal strafverzwarende omstandigheden bij diefstal tot stand gekomen, waaronder de in de onderhavige zaak ten laste gelegde. Ten aanzien van de in het huidige art. 311 Sr opgenomen strafverzwarende omstandigheden werd gesproken van “eenige omstandigheden, die aan het misdrijf een zoo gevaarlijk karakter geven dat het wenschelijk is de gevallen in de wet te noemen”. In dat verband werden onder meer genoemd het nachtelijk uur waarop de diefstal plaatsvindt, “de schending der woning” en het aantal personen dat aan de diefstal deelneemt. 14. Uit het voorafgaande zou kunnen worden afgeleid dat (bedreiging met) geweld bij diefstal een meer zelfstandige positie inneemt dan de in art. 311, eerste lid, Sr opgenomen strafverzwarende omstandigheden. De rubricering in een afzonderlijk wetsartikel (art. 312 Sr) zou daarop ook kunnen duiden. Ten aanzien van het toepasselijk strafmaximum geldt dat ook de omstandigheid dat op diefstal met geweld een gevangenisstraf voor de duur van negen jaren is gesteld, terwijl diefstal onder één van de in art. 311, eerste lid, Sr genoemde omstandigheden wordt bestraft met een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren. Ook dat zou een argument kunnen zijn voor een verschillende benadering. 15. Daar staat het volgende tegenover. In de onderhavige zaak is meer dan één strafverzwarende omstandigheid als bedoeld in art. 311 Sr ten laste gelegd: diefstal in de nachtelijke uren in een woning, in vereniging en met braak. Dat brengt mee dat een vergelijkbaar strafmaximum geldt als bij diefstal met geweld, te weten een gevangenisstraf voor de duur van negen jaren (vgl. art. 311, tweede lid, Sr). Dat strafmaximum verschilt aanzienlijk van het strafmaximum in geval van heling (vier jaren). Bovendien wordt de verdachte niet alleen verweten dat hij een inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van het slachtoffer, maar ook dat hij ’s nachts haar huisrecht heeft geschonden, door middel van braak, verbreking of inklimming. Het gaat bij de ten laste gelegde gekwalificeerde diefstal, kortom, om een verwijt dat veel meer omvat dan de enkele inbreuk op het vermogensrecht van het slachtoffer. 16. Gelet op het voorafgaande, kom ik tot de conclusie dat de met de strafbaarstelling van de ten laste gelegde gekwalificeerde diefstal en heling beschermde rechtsgoederen uiteenlopen, terwijl de relevante strafmaxima aanzienlijk verschillen. De aan de verdachte gemaakte verwijten lopen daardoor aanzienlijk uiteen. In geval zou worden aangenomen dat het in dezen gaat om hetzelfde feit, zou dat betekenen dat na een vrijspraak wegens heling een vervolging ter zake van de gekwalificeerde diefstal op grond van art. 68 Sr niet meer mogelijk zou zijn. Dat gaat te ver. Ik meen dan ook dat het hof de vordering tot wijziging van de tenlastelegging ten onrechte heeft toegewezen. 17. Daarbij komt dat ook de ten laste gelegde gedragingen uiteenlopen, zowel in aard en kennelijke strekking als wat betreft de tijd waarop, plaats waar en omstandigheden waaronder deze zijn verricht. De als heling ten laste gelegde gedraging betreft het voorhanden hebben van acht gebaksvorkjes “op of omstreeks 14 februari 2015”, terwijl de als gekwalificeerde diefstal ten laste gelegde gedragingen zich hebben geconcentreerd op 14 februari 2015, omstreeks 01:30 uur. In het kader van de gekwalificeerde diefstal zijn veel meer gedragingen ten laste gelegd dan het enkele voorhanden hebben van de gebaksvorkjes, terwijl die gedragingen bovendien in tijd grotendeels hieraan zijn voorafgegaan. Enige overlap is niet uitgesloten. Met het wegnemen van de gebaksvorkjes heeft de betrokkene deze immers ook voorhanden. Die beperkte overlap lijkt mij evenwel – zeker in het licht van de uiteenlopende strekking en strafmaxima van de strafbepalingen – onvoldoende om tot het oordeel te komen dat sprake is van ‘hetzelfde feit’. 18. Het middel slaagt. 19. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op het slagen van het middel, kan het tijdsverloop bij de nieuwe behandeling van de zaak door het hof aan de orde worden gesteld. 20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Het cassatieberoep is, zo blijkt uit de cassatieakte, onbeperkt ingesteld. De verdachte is in hoger beroep vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde en het onder 2 primair ten laste gelegde, terwijl hij voor het onder 2 subsidiair ten laste gelegde is veroordeeld. Nu de cassatieakte dateert van 9 maart 2017, geldt in de onderhavige zaak nog de door de Hoge Raad tot 1 juli 2018 gehanteerde regel dat in zaken met meer dan één, cumulatief ten laste gelegd feit het door de verdachte zonder enige beperking ingestelde beroep in cassatie pleegt te worden opgevat als niet te zijn gericht tegen de vrijspraak van het cumulatief ten laste gelegde feit, in de onderhavige zaak het onder 1 ten laste gelegde. Zie HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610, NJ 2018/59 m.nt. Mevis en HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:507, rov. 1.6. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394 m.n.t Buruma. HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3571, NJ 2013/177. Daarbij wijs ik erop dat de Hoge Raad ook ten aanzien van andere vermogensdelicten dan diefstal heeft overwogen dat de heler-steler-regel van toepassing is. Zie HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:652, NJ 2017/278 m.nt. Kooijmans, rov. 2.3.1. HR 9 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1503, NJ 2015/450 m.nt. Reijntjes. Zie voor een vergelijkbare (niet gepubliceerde) zaak HR 13 november 2012, nr.