ECLI:NL:PHR:2019:253

Zaaknr: 18/03264 mr. R.H. de Bock Zitting: 8 februari 2019 Conclusie inzake: Tibco Software Services Netherlands B.V. advocaat: mr. R.A.A. Duk Tegen [de Werknemer] advocaat: mr. S.F. Sagel In deze Wwz-zaak is aan de orde of het hof de transitievergoeding op juiste wijze heeft berekend. In het bijzonder gaat het om de vraag of het hof is uitgegaan van de juiste referteperiode die voor de berekening van een variabel loon in acht moet worden genomen op grond van de Regeling loonbegrip en arbeidsduur. 2.1 Bij verzoekschrift van 28 februari 2017 heeft de Werknemer de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam verzocht – kort samengevat – om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat Tibco aan de Werknemer een transitievergoeding verschuldigd is ter hoogte van € 368.753,67 bruto, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2016, met veroordeling van Tibco in de kosten van de procedure. 2.2 Tibco heeft verweer gevoerd. Daarbij heeft Tibco zich primair op het standpunt gesteld dat de Werknemer zijn rechten om alsnog een transitievergoeding te vorderen, heeft verwerkt. De Werknemer heeft door zijn uitlatingen en gedragingen voorafgaand, tijdens en na de ontbindingsprocedure bij Tibco het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat hij geen transitievergoeding zou claimen. Subsidiair heeft Tibco de hoogte en berekening van de transitievergoeding betwist. Volgens Tibco kan de verschuldigde transitievergoeding maximaal € 136.413,- bedragen. 2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 maart 2017. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, waarbij de gemachtigde van de Werknemer gebruik heeft gemaakt van pleitaantekeningen. 2.4 Bij beschikking van 18 mei 2017 heeft de kantonrechter het verzoek van de Werknemer afgewezen. De kantonrechter heeft overwogen dat de Werknemer in de ontbindingsprocedure de stelling heeft ingenomen dat hij geen recht heeft op een transitievergoeding, en de kantonrechter uitdrukkelijk heeft verzocht om bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding rekening te houden met de omstandigheid dat hij geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding (rov. 5.8). De gemachtigde van de werknemer – een ervaren en in het arbeidsrecht gespecialiseerde advocaat – heeft desgevraagd geen logische verklaring kunnen geven voor het feit dat in de ontbindingsprocedure geen aanspraak is gemaakt op de transitievergoeding (rov. 5.9). Bij de kantonrechter overheerst dan ook het beeld dat het een vooropgezet plan van de Werknemer kan zijn geweest, in een mogelijke poging de kantonrechter die over de ontbinding en de daarmee samenhangende vergoedingen diende te oordelen, op het verkeerde been te zetten (rov. 5.10). Thans is niet aanstonds vast te stellen of de genoemde omstandigheden in de ontbindingsprocedure door de kantonrechter inderdaad zijn betrokken in de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding. Dit kan echter in het midden blijven, omdat het er slechts om gaat of de Werknemer door zijn handelen/nalaten zijn rechten op de transitievergoeding heeft verwerkt. Volgens de kantonrechter is dat het geval, omdat bij Tibco het gerechtvaardigde vertrouwen is ontstaan dat de Werknemer zijn recht op de transitievergoeding niet meer geldend zou maken (rov. 5.11). 2.5 De Werknemer heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking. Daarbij heeft hij vier grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van rechtsverwerking. Het verzoek van de Werknemer in het beroepschrift is gelijkluidend aan het verzoek in eerste aanleg. 2.6 Tibco heeft in hoger beroep verweer gevoerd. Verder heeft Tibco een incidentele grief gericht tegen de overweging van de kantonrechter in rov. 5.5, dat Tibco vóór het verstrijken van de appeltermijn in de ontbindingsprocedure bericht heeft gekregen van de gemachtigde van de Werknemer, dat aanspraak zal worden gemaakt op de transitievergoeding. Volgens Tibco heeft zij dit bericht ná het verstrijken van de appeltermijn gekregen. Tibco heeft geconcludeerd tot, kort gezegd en zakelijk weergegeven, primair afwijzing van het verzoek van de Werknemer en subsidiair toekenning van een transitievergoeding van maximaal € 136.413,- bruto. 2.7 Op 7 november 2017 heeft een enkelvoudige mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij aan de zijde van de Werknemer pleitnotities zijn overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. 2.8 Bij brief van 15 januari 2018 heeft het hof partijen verzocht zich erover uit te laten of zij bezwaar hebben tegen de enkelvoudige mondelinge behandeling. Partijen hebben laten weten daartegen geen bezwaar te hebben. 2.9 Bij beschikking van 8 mei 2018 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd en bepaald dat Tibco aan de Werknemer een transitievergoeding is verschuldigd van € 368.753,67 bruto, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017. Volgens het hof kunnen de door Tibco aangehaalde feiten en omstandigheden niet meebrengen dat haar beroep op rechtsverwerking slaagt (rov. 2.10-2.17). 2.10 Bij verzoekschrift tot cassatie van 3 augustus 2018 heeft Tibco – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. De Werknemer heeft een verweerschrift ingediend, waarin verweer is gevoerd in het principale cassatieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is ingesteld. Tibco heeft een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend. 3Bespreking van het cassatieberoep 3.1 De cassatieklachten in zowel het principale als in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep richten zich uitsluitend tegen de hoogte en de berekeningswijze van de transitievergoeding. De vraag of sprake is van rechtsverwerking is in cassatie niet meer aan de orde. 3.2 In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2 van de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 8 mei 2018. 1.1 [de Werknemer] (hierna: de Werknemer), geboren op [geboortedatum] 1967, is op 17 maart 2004 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Tibco. Zijn vaste jaarsalaris bedroeg laatstelijk € 137.762,28 bruto, inclusief vakantiebijslag. Dit komt neer op € 11.480,19 bruto per maand. Daarnaast had de Werknemer aanspraak op variabel loon. 1.2 Bij beschikking van 19 oktober 2016 van de rechtbank Rotterdam is de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 december 2016 ontbonden. Geoordeeld is dat Tibco jegens de Werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Om die reden is een billijke vergoeding toegekend van € 219.392,-- bruto. 1.3 In de ontbindingsprocedure die tot de beschikking van 19 oktober 2016 heeft geleid, heeft de Werknemer niet verzocht om toekenning van een transitievergoeding. Het tegenverzoek tot ontbinding van Tibco is daarom toegewezen zonder dat aan de Werknemer een transitievergoeding is toegekend. 1.4 Partijen zijn niet in hoger beroep gegaan van de beschikking van 19 oktober 2016. 1.5 Tibco heeft de toegekende billijke vergoeding aan de Werknemer betaald. 1.6 Bij e-mailbericht van 31 januari 2017 heeft de Werknemer Tibco verzocht om hem de transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 lid 1, aanhef en onder b en 1, BW ten belope van € 195.040,31 bruto te betalen. Tibco heeft dat geweigerd. a. Vast staat dat de Werknemer een vast salaris genoot (incl. vakantietoeslag) van € 11.480,19 bruto per maand en dat hij daarnaast een variabel salaris ontving (rov. 2.19). b. Het oordeel van de kantonrechter in de ontbindingsprocedure over de berekeningswijze van het bruto jaarbedrag van het variabele loon bindt partijen niet in de onderhavige procedure (rov. 2.20). c. De Werknemer heeft gemotiveerd betoogd dat de door hem ontvangen variabele beloning (commissie) als provisie in de zin van art. 2 lid 2 van het Beluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding kwalificeert en dat de artikelen 2 lid 1 en 3 lid 1 van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur meebrengen dat de periode van maart 2012 tot en met februari 2013 in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van de gemiddelde provisie. Nu Tibco deze stellingen niet (voldoende gemotiveerd) heeft weersproken, moet van de juistheid daarvan worden uitgegaan (rov. 2.21). d. Partijen zijn het erover eens dat op de arbeidspositie van de Werknemer de zogeheten 30%-regeling van toepassing was van art. 9 Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 betreffende vrije vergoedingen voor en vrije verstrekking ter voorkoming van extraterritoriale kosten. Er zijn geen aanknopingspunten om aan te nemen dat het bruto loon met de ingevolge de 30%-regeling toegekende kostenvergoeding moet worden vermeerderd, zoals de Werknemer heeft aangevoerd (rov. 2.22). e. De Werknemer heeft niet betwist de stelling van Tibco dat (als het variabele loon niet wordt opgehoogd met de kostenvergoeding op grond van de 30%-regeling) het variabele loon (‘het commissiebedrag’) uitkomt op € 248.878,87. Het hof zal derhalve van dit bedrag uitgaan (rov. 2.22). f. De transitievergoeding bedraagt derhalve € 137.762,28 bruto aan vast jaarsalaris plus € 248.878,87 aan variabele beloning. In totaal is dat € 368.753,67 (rov. 2.23). g. Het verweer van Tibco dat op de transitievergoeding de billijke vergoeding in mindering moet worden gebracht, vindt geen steun in het recht (rov. 2.23). 3.3 Volgens de klachten in het principaal cassatieberoep is de berekening van het hof in twee opzichten onjuist. Ten eerste heeft het hof onder (c) een onjuiste referteperiode gehanteerd, namelijk maart 2012 tot en met februari 2013 in plaats van juni 2012 tot en met mei 2013 (klacht a). Ten tweede heeft het hof onder (f) ten onrechte verondersteld dat de Werknemer een transitievergoeding ter hoogte van een jaarsalaris toekomt; dat moet echter zijn een transitievergoeding van 4 7/12 maandsalarissen. Het door het hof genoemde bedrag moet derhalve met deze breuk worden vermenigvuldigd. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep is gericht tegen het onder (e) genoemde bedrag van € 248.878,87. Volgens de klacht heeft het hof het bedrag genomen dat bij een andere referteperiode hoort, namelijk de periode van juni 2012 tot en met mei 2013, terwijl het volgens het hof gaat om de periode van maart 2012 tot en met februari 2013. Bij die periode hoort een variabele beloning van € 579.391,32 bruto. 3.4 De overige stappen in de redenering van het hof (a, b, d en g) zijn in cassatie niet aan de orde. De transitievergoeding 3.5 Art. 7:673 lid 1 BW bepaalt dat indien de werkgever een arbeidsovereenkomst beëindigt van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd, de transitievergoeding verschuldigd is. Het verschuldigd zijn van de transitievergoeding geeft invulling aan de zorgplicht die de werkgever heeft ten opzichte van de werknemer die wordt ontslagen of waarvan het contract niet wordt verlengd. Uit lid 1, onder a, van art. 7:673 BW volgt dat de transitievergoeding verschuldigd is in alle gevallen waarin de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever eindigt. In het geval de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer eindigt, kan een transitievergoeding verschuldigd zijn indien de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zo volgt uit art. 7:673 lid 1, onder b, BW. 3.6 De wijze waarop de transitievergoeding moet worden berekend, is wettelijk vastgelegd (art. 7:673 lid 2-6 BW). Bovendien is de transitievergoeding in de wet gemaximeerd op hetzij een bedrag van € 76.000,- (jaarlijks te verhogen), hetzij een bedrag dat gelijk is aan ten hoogste het loon over twaalf maanden indien dat loon hoger is dan het in de wet genoemde bedrag (art. 7:673 lid 2 BW). Door in de wet neer te leggen in welke gevallen aanspraak bestaat op de transitievergoeding en hoe de hoogte daarvan moet worden berekend, is beoogd om een inzichtelijk en eenduidig systeem te creëren. Volgens de regering worden de rechtsgelijkheid en de rechtszekerheid hierdoor bevorderd en geeft het partijen duidelijke handvatten voor het kunnen beëindigen van de arbeidsverhouding met wederzijds goedvinden. De invoering van de transitievergoeding, berekend volgens een in de wet neergelegd systeem, is daarmee te zien als een bewuste keuze van de wetgever voor meer voorspelbaarheid van de ontslagvergoeding. Er is immers geen rechterlijke beoordelingsruimte, zoals die bestond onder het oude ontslagrecht. Berekening transitievergoeding 3.7 Volgens lid 2 van art. 7:673 BW wordt de transitievergoeding als volgt berekend: - over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst: een zesde van het maandloon voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd; - voor elke daaropvolgende periode van zes maanden: een kwart van het maandloon voor elke periode van zes maanden. Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding 3.8 In art. 7:673 lid 10 BW staat dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald wat voor de toepassing van lid 2 van art. 7:673 BW wordt verstaan onder loon. Hieraan is uitvoering gegeven in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit). 3.9 Art. 2 van het Besluit luidt als volgt: “1. Voor de toepassing van artikel 668, derde lid, en artikel 673, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt onder loon verstaan: het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand: a. in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt; of b. indien de duur van de arbeidsovereenkomst korter was dan twaalf maanden, gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst. 2. Indien het loon geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid, wordt onder loon tevens verstaan: het bruto loon verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, voor zover dit bestond uit provisie of afhankelijk was van de uitkomsten van de verrichte arbeid, gedeeld door twaalf. 3. Indien de duur van de arbeidsovereenkomst korter was dan twaalf maanden wordt het getal waardoor het bedrag, bedoeld in het tweede lid, wordt gedeeld, naar rato aangepast. 4. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan worden bepaald dat voor de berekening van de arbeidsduur, bedoeld in het eerste lid, en het loon, bedoeld in het tweede en derde lid, een andere periode, dan de periode, bedoeld in het eerste lid, onderdelen a en b, en het derde lid, in aanmerking wordt genomen.” 3.10 In de Nota van toelichting is over art. 3.34 Klacht b in het principale cassatieberoep slaagt en ook de klacht in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep slaagt. 3.35 Dit betekent dat de transitievergoeding als volgt moet worden berekend. Vast maandsalaris € 11.480,19 Variabel maandsalaris € 48.282,61 Totaal maandsalaris € 59.762,80 Toepassing factor 4 7/12 € 273.912,83 3.36 De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen en beslissen dat de Werknemer een transitievergoeding toekomt ter hoogte van € 273.912,83 bruto, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2017. De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof en tot afdoening van de zaak als voorgesteld onder 3.36. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Gerechtshof Den Haag 8 mei 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2466, JAR 2018/295, RAR 2019/22 (Tibco). Rb Rotterdam 18 mei 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:7997, AR-Updates 2017-1326, Prg. 2017/329. In het door Tibco overgelegde procesdossier is ad informandum het procesdossier van de ontbindingsprocedure gevoegd. In het door de Werknemer overgelegde procesdossier zijn de stukken uit de ontbindingsprocedure gevoegd achter het beroepschrift in hoger beroep. Verweerschrift tevens voorwaardelijk incidenteel verzoekschrift onder 24. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 79 (nota naar aanleiding van het verslag). Per 1 januari 2019 is de maximale hoogte van de transitievergoeding € 81.000 bruto, Stcrt. 2018, 57904. Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7. p. 68 (nota naar aanleiding van het verslag). Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 5 (MvT). Besluit van 11 december 2014, Stb. 2014, 538 (Besluit tot vaststelling van regels over de inhoud van het begrip loon in het kader van de berekening van de hoogte van de vergoedingen, bedoeld in de artikelen 668, derde lid, en 673 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek). Het Besluit is opgenomen in T&C Arbeidsrecht 2018 (tiende druk), p. 1335 e.v. Nota van Toelichting bij Besluit van 11 december 2014 (Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding). Stb. 2014, 538, p. 7-8. Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 12 december 2014, 2014-0000184977, tot vaststelling van regels over de berekening van de arbeidsduur en aanwijzing van vaste en variabele looncomponenten op grond van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Regeling looncomponenten en arbeidsduur), Stcrt. 2014, 36823, laatstelijk gewijzigd op 5 oktober 2015, Stcrt. 2015, 34289 (i.w.tr. 14 oktober 2015). De Regeling is opgenomen in T&C Arbeidsrecht 2018 (tiende druk), p. 1347 e.v. Zie over de wijzigingen in de Regeling per 5 oktober 2015: J. van Drongelen, De technische wijziging van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur. In: TRA 2015/104. Toelichting bij de Regeling looncomponenten en arbeidsduur, Stcrt. 2014, 36823, p. 3-4. Verweerschrift in eerste aanleg onder 4.3. 20/6 + 5/4 = 40/12 + 15/12 = 55/12 = 4 7/12. 2 van het Besluit het volgende te lezen (mijn onderstreping): “Dit artikel bepaalt voor de vergoeding op grond van artikel 7:668, derde lid, BW (vergoeding wegens het niet in acht nemen van de aanzegtermijn bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten), en, vanaf 1 juli 2015 (zie artikel 4) voor de transitievergoeding, wat onder loon moet worden verstaan. (...) In het tweede lid is geregeld hoe omgegaan wordt met de situatie waarin de werknemer zijn loon geheel of gedeeltelijk ontvangt in de vorm van provisie of stukloon. Als is overeengekomen dat het loon van de werknemer geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid, dan wordt het deel van het bruto loon over twaalf maanden dat uit provisie of stukloon bestond opgeteld, en vervolgens gedeeld door twaalf. De uitkomst hiervan wordt vervolgens opgeteld bij de uitkomst van de berekening op grond van het eerste lid voor zover van toepassing. Indien de duur van de arbeidsovereenkomst die wordt beëindigd korter dan een jaar was, wordt dit naar rato toegepast. Dit is geregeld in het derde lid. Omdat het gewenst is om loon in de vorm van provisie en stukloon ook in aanmerking te nemen bij de berekening van de hoogte van de vergoeding wegens het niet houden aan de aanzegtermijn, is er in dit besluit voor gekozen deze componenten te rekenen tot het loon in de zin van artikel 2, en niet te behandelen als variabele looncomponenten. Als provisie en stukloon behandeld zouden worden als variabele looncomponenten, zouden ze immers (op grond van artikel 3) alleen meegenomen worden bij de berekening van de transitievergoeding. Er zijn situaties waarin de gemiddelde arbeidsduur tijdelijk lager is. De gemiddelde arbeidsduur van een werknemer die geen vaste arbeidsduur is overeengekomen kan bijvoorbeeld lager uitkomen, of zelfs nihil zijn, als de werknemer gedurende een periode niet werkte door ziekte. Op grond van het vierde lid kan bij ministeriële regeling worden bepaald dat bij de berekening van de arbeidsduur uitgegaan wordt van een andere periode. Op die manier kan worden geregeld dat dergelijke situaties niet van invloed zijn op de gemiddelde arbeidsduur. Ook als het loon geheel of gedeeltelijk bestond uit stukloon of provisie kan na een periode waarin niet gewerkt is het gemiddelde tijdelijk lager uitkomen. Op grond van dit lid kunnen tevens regels worden gesteld over de periode waarover het loon wordt berekend in die situatie .” 3.11 De toepassing van de regels uit het Besluit leidt tot het volgende: - op grond van lid 2 van art. 2 van het Besluit wordt bij de berekening van de transitievergoeding het variabele maandloon opgeteld bij het vaste maandloon; - het variabele maandloon wordt in beginsel berekend door het variabele loon dat is genoten in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, te delen door twaalf. Regeling looncomponenten en arbeidsduur 3.12 Aan het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding is nadere uitvoering gegeven in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (hierna: de Regeling). Hierin is onder meer het volgende bepaald: “Artikel 2 Arbeidsduur 1. Indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen worden bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur perioden, waarin de werknemer verlof genoot, wegens een staking geen arbeid verrichtte, of niet in staat was arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, niet in aanmerking genomen. 2. Indien op grond van het eerste lid in totaal een periode van 30 dagen of langer niet in aanmerking wordt genomen, wordt voor de berekening van de gemiddelde arbeidsduur voor iedere periode van 30 dagen een kalendermaand in aanmerking genomen waarin geen van de omstandigheden, bedoeld in het eerste lid, zich voordeed, en die direct voorafgaat aan de periode waarover de gemiddelde arbeidsduur wordt berekend. 3. Bij de toepassing van het tweede lid worden perioden gelegen voor de ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst die wordt beëindigd buiten beschouwing gelaten. Artikel 3 Provisie en stukloon 1. Artikel 2 is van overeenkomstige toepassing voor de berekening van het loon, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding. 2. Indien op grond van artikel 2 een periode korter dan twaalf maanden in aanmerking wordt genomen, wordt voor de berekening van het loon, bedoeld in het eerste lid, het getal, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding naar rato aangepast.” 3.13 In de Toelichting op de Regeling is onder meer het volgende vermeld: “In geval sprake is geweest van periodes van verlof, staking of ziekte, kan de gemiddelde arbeidsduur van een werknemer die geen vaste arbeidsduur is overeengekomen lager uitkomen, of zelfs nihil zijn. Gelet op het doel van de Wet werk en zekerheid, het verkleinen van de verschillen tussen flex en vast, is het wenselijk hiervoor een voorziening te treffen, zodat deze periodes van afwezigheid niet leiden tot een lagere vergoeding voor het niet in acht nemen van de aanzegtermijn of de berekening van de transitievergoeding, zoals ook bij contracten met een vaste arbeidsduur niet het geval is. (...) Ook kan het zo zijn dat een werknemer zijn loon ontvangt in de vorm van provisie of stukloon. Artikel 2, tweede lid, van het besluit regelt dat in dat geval voor de berekening van de vergoeding voor het niet in acht nemen van de aanzegtermijn en de transitievergoeding het gemiddelde loon over een periode van twaalf maanden moet worden berekend. De regeling voorziet ook voor deze situatie erin dat voor de berekening van het gemiddelde loon periodes van verlof, staking of ziekte niet worden meegerekend. (...) Artikel 3 Als het loon van de werknemer geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of stukloon, kunnen perioden waarin de werknemer niet werkt wegens verlof, staking of ziekte van invloed zijn op de hoogte van het loon, zoals die berekend wordt op grond van het besluit. Artikel 2 is van overeenkomstige toepassing op die situatie. Ook dan worden de desbetreffende perioden buiten beschouwing gelaten, en wordt de periode waarover het loon wordt berekend indien deze periode een maand of langer heeft geduurd, voorverlengd, met een maand voor iedere periode van een hele maand waarin de werknemer niet kon werken. (...)” 3.14 De toepassing van art. 3 lid 1 jo. art. 2 lid 1 en lid 2 van de Regeling betekent het volgende (voor zover van belang voor de onderhavige zaak):- bij de berekening van het variabele maandloon wordt de periode waarin de werknemer ` wegens ziekte niet in staat was arbeid te verrichten, niet meegerekend; - in dat geval wordt de periode van twaalf maanden ‘voorverlengd’, in die zin dat voor elke dertig dagen of langer die niet in aanmerking wordt genomen, een kalendermaand direct daaraan voorafgaand wordt meegenomen waarin geen sprake was van ziekte. De klachten in het principale cassatieberoep 3.15 Onderdeel a in het principale cassatieberoep houdt in dat het hof bij de berekening van het variabele maandsalaris is uitgegaan van een onjuiste referteperiode. Het hof is uitgegaan van de periode van maart 2012 tot en met februari 2013 (rov. 2.21). Volgens Tibco dient echter gekeken te worden naar de periode van juni 2012 tot en met mei 2013. Aangevoerd wordt dat de bepalingen over de berekening van de referteperiode in de Regeling dwingend zijn en dat daarvan niet kan worden afgeweken. 3.16 Volgens de hoofdregel van art. 2 lid 2 van het Besluit moet worden gekeken naar het gemiddelde van het variabele maandsalaris in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (zie onder 3.11). In aanvulling daarop volgt uit art. 3 lid 1 jo. art. 2 lid 2 van de Regeling dat een periode van ziekte niet meetelt en dat daarvoor ‘voorverlenging’ plaatsvindt (zie onder 3.14). Nu de Werknemer in juni 2013 wegens ziekte is uitgevallen, is de referteperiode derhalve in beginsel de periode van juni 2012 tot en met mei 2013. 3.17 In het onderhavige geval heeft de Werknemer in zijn inleidend verzoekschrift echter primair verdedigd dat gekeken moet worden naar de periode van maart 2012 tot en met februari 2013. Hij heeft dit als volgt toegelicht (inleidend verzoekschrift onder 3.3.1, p. 4): “(...) Uitgangspunt is dan dat de provisie verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging, gedeeld door twaalf, meetelt voor de berekening van de transitievergoeding. Volgens art. 3 lid 1 jto. art. 2 lid 1 Regeling moet echter een andere periode van twaalf maanden in acht genomen worden als de werknemer verlof genoot of niet in staat was arbeid te verrichten in verband met ongeschiktheid wegens ziekte. In maart 2013 heeft Tibco de betaling van variabele beloning stopgezet in verband met een discussie over de hoogte van de variabele beloning die [de Werknemer] toekomt. Zij deed dat overigens zonder aankondiging en zonder uitleg. Enkele maanden later, juni 2013, raakte [de Werknemer] arbeidsongeschikt. Vervolgens heeft hij tot het einde van het dienstverband niet meer gewerkt. De laatste periode van 12 maanden waarin [de Werknemer] regulier en onaangepaste variabele beloning ontving was derhalve tot maart 2013. Daarmee is de periode maart 2012 tot en met februari 2013 de periode die in aanmerking genomen moet worden voor de berekening van de gemiddelde provisie.” 3.18 Vervolgens heeft [de Werknemer] subsidiair gesteld dat bij de berekening van de gemiddelde variabele beloning moet worden uitgegaan van de periode juni 2012 tot en met mei 2013, nu hij in juni 2013 ziek werd (inleidend verzoekschrift onder 3.3.2). 3.19 Tibco heeft hier weinig tegenover gesteld. In haar verweerschrift heeft zij het standpunt ingenomen dat sprake was van rechtsverwerking en een substantieel deel van haar argumentatie is daarop gericht (onder 3.1-3.10). Voor het geval toch een transitievergoeding zou moeten worden betaald, heeft Tibco het volgende aangevoerd (onder 4.3): “Door de grilligheid van de variabele beloning van [de Werknemer] zou het uitsluitend meenemen van de variabele beloning over de door [de Werknemer] voorgestelde periode van slechts 12 maanden van maart 2012 t/m februari 2013 dan wel juni 2012 tot juni 2013 niet redelijk zijn, aangezien hij toen een ongebruikelijk hoge commissie ontving. Bovendien zijn de in de punten 3.3.1 en 3.3.2 door [de Werknemer] genoemde bedragen ook niet juist zijn, aangezien [de Werknemer] daar zonder rechtsgrond nog 30% bij optelt.” Verder stelt Tibco zich op het standpunt dat moet worden aangeknoopt bij de berekeningswijze van de variabele beloning (met name de referteperiode) die de kantonrechter in de ontbindingsprocedure heeft gebruikt bij de berekening van de billijke vergoeding. Daarbij is uitgegaan van een referteperiode van tien kalenderjaren, resulterend in een maandelijkse variabele beloning van € 18.282,67 (onder 4.6 en 4.8, zie ook prod. 3). Deze berekeningswijze is volgens Tibco bindend voor partijen in de onderhavige procedure en zij stelt dan ook dat een referteperiode van tien jaar moet worden gehanteerd (onder 4.4-4.11). Ten slotte betwist Tibco de door de Werknemer voorgestelde verhoging van 30% (onder 4.12). Tibco concludeert dat de transitievergoeding maximaal € 136.413,11 kan bedragen (onder 4.9 en 5.2). 3.20 In hoger beroep zijn partijen nauwelijks meer ingegaan op de berekening van de transitievergoeding. De Werknemer heeft in zijn beroepschrift (onder 46) volstaan met een verwijzing naar zijn stellingen daarover in eerste aanleg. Tibco heeft in haar verweerschrift (onder 3.24) verwezen naar wat zij in eerste aanleg onder punt 4 van haar verweerschrift in eerste aanleg had aangevoerd. Zij heeft daarbij weer het bedrag van € 136.413,11 genoemd (onder 3.26). Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat van de Werknemer herhaald dat de juiste referteperiode in deze zaak maart 2012 tot en met februari 2013 is, ‘omdat dat de laatste periode was waarin de Werknemer regulier en onaangepaste commissie ontving’ (pleitnota onder 37). 3.21 Tegen de achtergrond van dit partijdebat is het bepaald niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.21 heeft overwogen dat Tibco niet voldoende gemotiveerd heeft de stelling van de Werknemer, dat art. 2 lid 1 en art. 3 lid 1 van de Regeling meebrengen dat de periode van maart 2012 tot en met februari 2013 in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van de gemiddelde provisie. 3.22 Strikt genomen is de overweging van het hof niet helemaal juist geformuleerd. De Werknemer heeft niet gesteld ‘dat art. 2 lid 1 en art. 3 lid 1 van de Regeling meebrengen dat de periode van maart 2012 tot en met februari 2013 in aanmerking moet worden genomen bij de berekening van de gemiddelde provisie’. De Werknemer heeft gesteld dat art. 2 lid 1 en art. 3 lid 1 van de Regeling meebrengen dat de periode van juni 2012 tot en met mei 2013 in aanmerking moet worden genomen, maar dat in dit specifieke geval moet worden uitgegaan van de periode van maart 2012 tot en met februari 2013, omdat Tibco in maart 2013 de betaling van de variabele beloning heeft stopgezet en februari 2013 dus de laatste maand was waarin hij een regulier en onaangepast variabel salaris heeft genoten. 3.23 Juist is echter wel dat Tibco níet heeft betwist dat (i) februari 2013 de laatste maand was waarin de Werknemer een regulier en onaangepast variabel salaris heeft genoten, en (ii) dat om die reden de periode van maart 2012 tot en met februari 2013 in aanmerking moet worden genomen. In de stellingen van Tibco (hiervoor weergegeven onder 3.19) is een dergelijke betwisting immers niet te lezen. Tibco heeft verdedigd dat van een referteperiode van tien jaar moet worden uitgegaan (overeenkomstig de berekening van de billijke vergoeding in de ontbindingsprocedure), maar heeft zich niet uitgelaten over de referteperiode die volgens het Besluit en de Regeling in acht dient te worden genomen. Evenmin heeft zij zich uitgelaten over de primaire en subsidiaire stellingen van de Werknemer met betrekking tot de in aanmerking te nemen referteperiode. In de onder 3.19 aangehaalde passage uit het verweerschrift van Tibco laat zij zelfs nadrukkelijk in het midden of moet worden uitgegaan van de periode van maart 2012 tot en met februari 2013 ‘dan wel’ juni 2012 tot en mei 2013. 3.24 Daarmee kan de beslissing van het hof over de referteperiode de toets in cassatie doorstaan. Daarbij is nog op te merken dat de in aansluiting op de primaire stellingname van de Werknemer door het hof gehanteerde referteperiode, in het onderhavige geval recht doet aan de ratio van de artikelen 2 en 3 van de Regeling, namelijk dat zoveel mogelijk wordt gekeken naar een ‘normale periode’ en daarom buiten beschouwing worden gelaten periodes waarin de werknemer niet heeft gewerkt wegens ziekte, verlof of staking. 3.25 De conclusie is dat onderdeel a faalt. 3.26 Bij onderdeel b van het principale cassatieberoep wordt aangevoerd dat het hof bij de berekening van de transitievergoeding ten onrechte is uitgegaan van een jaarsalaris. Dit is onjuist: op grond van art. 7:673 lid 2 BW moet worden uitgegaan van een maandsalaris vermenigvuldigd met de breuk 4 7/12. 3.27 Deze klacht slaagt. Het dienstverband van de Werknemer heeft geduurd van 17 maart 2004 tot 1 december 2016. Op grond van de berekeningsmethodiek van art. 7:673 lid 2 BW (zie onder 3.7) heeft de Werknemer daarmee recht op (over de eerste 120 maanden, voor elk vol half jaar:) 20 maal 1/6 maandsalaris plus (over de periode daarna, voor elk vol half jaar:) 5 maal 1/4 maandsalaris. Dat komt neer op 4 7/12 maandsalaris. Overigens is tussen partijen ook niet in debat dat met deze breuk gerekend dient te worden. In cassatie heeft de Werknemer zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad (zie verweerschrift onder 2). De klacht in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep 3.28 Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten van het principale beroep gegrond wordt bevonden. Aan die voorwaarde wordt voldaan. 3.29 Volgens de klacht is de beslissing van het hof in rov. 2.22, dat conform het Besluit een totaal variabel loon (commissiebedrag) resteert van € 248.878,87 bruto, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Daarmee is ook onbegrijpelijk de daarop voortbouwende beslissing van het hof in rov. 2.23, dat bij de berekening van de transitievergoeding rekening moet worden gehouden met een variabele beloning van € 248.878,87. 3.30 Als wordt uitgegaan van de referteperiode van maart 2012 tot en met februari 2013, moet namelijk gerekend worden met een variabele beloning van € 579.391,32 bruto, zo stelt de Werknemer. Dit is het door de Werknemer genoemde bedrag van € 827.701,89 aan variabele beloning in deze periode (zie inleidend verzoekschrift onder 3.3.1), vermenigvuldigd met de factor 0,7. De factor 0,7 houdt verband met de door het hof niet aanvaarde bijtelling van 30% waarop de Werknemer zijn berekening baseerde. Die bijtelling van 30% is in cassatie geen onderwerp meer van debat. 3.31 De Werknemer voegt daaraan toe dat het hof klaarblijkelijk gerekend heeft met de variabele beloning over de periode van juni 2012 tot en met mei 2013, dat wil zeggen met de door de Werknemer subsidiair genoemde bedragen. Over deze periode werd door de Werknemer namelijk gerekend met een variabele beloning van € 355.405,53 bruto (zie inleidend verzoekschrift onder 3.3.2). Vermenigvuldigd met de factor 0,7 komt dit neer op € 248.878,87 bruto, dus hetzelfde bedrag als het hof tot uitgangspunt heeft genomen. 3.32 De klacht slaagt. Het door het hof in aanmerking genomen bedrag van € 248.878,87 bruto hoort bij een referteperiode van juni 2012 tot en met mei 2013. Bij de referteperiode van maart 2012 tot en met februari 2013 behoort het bedrag van € 579.391,32 bruto. Dat komt neer op een gemiddelde maandelijkse variabele beloning van € 48.282,61. 3.33 Men zou zich nog kunnen afvragen of het hof toch niet bedoeld heeft aan te sluiten bij de referteperiode van juni 2012 tot en met mei 2013, nu gerekend is met het bedrag dat bij die periode hoort. Dat zou in overeenstemming zijn met het standpunt dat in het principale cassatieberoep bij klacht a wordt verdedigd. Die lezing van het arrest vind ik echter heel onaannemelijk. In de eerste plaats omdat het hof in rov. 2.21 duidelijk overweegt dat moet worden uitgegaan van de periode van maart 2012 tot en met februari 2013. In de tweede plaats omdat uit rov. 2.21 op geen enkele wijze blijkt dat het hof de primaire stellingname van de Werknemer over de in aanmerking te nemen referteperiode heeft willen verwerpen en in plaats daarvan heeft willen aanknopen bij de subsidiaire stellingname.