ECLI:NL:PHR:2019:248

18/04787 mr. R.H. de Bock Zitting 18 januari 2019 Conclusie art. 80a RO inzake: [eiseres] eiseres tot cassatie tegen [verweerster] verweerster in cassatie

De feiten komen neer op het volgende, ontleend aan rov. 2.1.1 tot en met 2.1.18 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 14 augustus 2018. 1.1 Eiseres tot cassatie, [eiseres] , is de dochter van [verweerster] . [verweerster] is geboren in 1935. [eiseres] is gehuwd met [betrokkene 1] (hierna: [de gehuwden] ). 1.2 In januari 2015 is [verweerster] verhuisd naar een huurhuis, in dezelfde plaats in Friesland en in dezelfde straat waar [de gehuwden] een paar weken eerder ook waren gaan wonen. Voor die tijd woonde [verweerster] in een koopwoning in Helmond. Die heeft zij verkocht. 1.3 Op 11 maart 2015 is op een Rabobankrekening van [verweerster] de koopsom van € 139.931,69 van de koopwoning geboekt. Periodiek werd ook de AOW-uitkering van [verweerster] op die rekening overgemaakt. 1.4 [verweerster] beschikte op enig moment ook over een ING-rekening. [de gehuwden] zijn in het bezit geweest van de pinpassen en pincodes van beide bankrekeningen. 1.5 Op 16 maart 2015 is van de Raborekening contant € 49.000,- opgenomen. Dit geld is bewaard in een kluisje bij [de gehuwden] thuis. 1.6 Op 18 maart 2015 is € 16.500,- op de ING-rekening van [verweerster] gestort. Enkele dagen later is voor dat bedrag een Mercedes op naam van [verweerster] gekocht en betaald. Deze auto werd door [de gehuwden] gebruikt. 1.7 Op 1 april 2015 is het gehele nog resterende saldo van € 75.502,78 vanaf de Raborekening doorgestort naar de ING-rekening. 1.8 Vervolgens, tussen 7 april en 25 mei 2015, hebben [de gehuwden] regelmatig € 1.000,- ten laste van de ING-rekening gepind blijkens de overgelegde afschriften tot een totaal van € 34.000,-. Zij hebben het opgenomen geld steeds in het genoemde kluisje bewaard. 1.9 [de gehuwden] hebben op 27 april 2015 ten laste van de ING-rekening voor € 2.000,- een schouw gekocht (bankafschrift ten gunste van Flamestore Sliedrecht). 1.10 Op 29 april 2015 is de kluis op last van de politie bij [de gehuwden] weggehaald en hebben [de gehuwden] de bankpasjes van [verweerster] moeten inleveren. 1.11 Op 29 april 2015 is ten laste van de ING-rekening van [verweerster] € 4.000,- naar de rekening van [de gehuwden] overgeschreven, onder de vermelding `werk`. 1.12 [de gehuwden] hebben in april/mei 2015 ten laste van de ING-rekening van [verweerster] voor € 16.560,- aan nieuwe inboedelgoederen gekocht. Hun oude inboedel is bij [verweerster] geplaatst. 1.13 Van de rekeningen van [verweerster] zijn in april/mei 2015 door [de gehuwden] diverse andere betalingen ten behoeve van henzelf gedaan, onder meer aan hun eigen schuldeisers. 1.14 Op 24 juni 2015 bedroeg het saldo op de ING-rekening van [verweerster] nog € 1.814,71. 1.15 De Mercedes is op 27 juni 2015 overgeschreven op naam van [betrokkene 1] en vervolgens, op 25 augustus 2015, door [de gehuwden] doorverkocht. De verkoopopbrengst hebben zij behouden. 1.16 [verweerster] heeft op 7 juli 2015 aangifte wegens verduistering gedaan tegen [de gehuwden] Zij zijn naar aanleiding daarvan tot deels onvoorwaardelijke gevangenisstraffen veroordeeld. Tegen die beslissingen is hoger beroep ingesteld. Ten tijde van het arrest van het hof was daarop nog niet beslist.

2.1 [verweerster] heeft gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat [de gehuwden] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door het zich toe-eigenen van gelden, en dat zij zullen worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 139.931,69, vermeerderd met de wettelijke rente. 2.2 Bij vonnis van 13 juli 2016 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, het gevorderde toegewezen. 2.3 [de gehuwden] hebben hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 15 november 2016 heeft het hof een enkelvoudige comparitie van partijen gelast. Vervolgens heeft het hof bij tussenarrest van 30 januari 2018 een meervoudige comparitie van partijen gelast. Deze heeft blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal plaatsgevonden op 6 juli 2018. 2.4 Bij eindarrest van 14 augustus 2018 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover [de gehuwden] daarin zijn veroordeeld tot betaling van € 139.931,69 aan [verweerster] . In zoverre opnieuw rechtdoende, heeft het hof de vordering van [verweerster] toegewezen tot een bedrag van € 96.570,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2015. 2.5 [eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. 3.2 Volgens onderdeel I.a is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door in rov. 4.8 tot en met 4.10 te veronderstellen dat [eiseres] kritische vragen van haar zus over het verdwenen vermogen [verweerster] wilde voorkomen door erop aan te dringen dat [verweerster] haar testament zou wijzigen en haar zus zou onterven. Die stelling is namelijk niet ingenomen door [verweerster] . 3.3 De klacht kan niet slagen. [verweerster] heeft gesteld dat [eiseres] haar onder druk heeft gezet om haar andere dochter te onterven. Zij heeft dit onderbouwd met stukken uit het dossier van de notaris, waaruit blijkt dat [eiseres] veelvuldig contact heeft gezocht met de notaris met het verzoek (volgens haar namens haar moeder) een nieuw testament op te stellen waarin de andere dochter zou worden onterfd. Omdat de notaris het niet vertrouwde, heeft hij de zaak laten rusten. Uit het proces-verbaal van de comparitie bij het hof blijkt dat deze gang van zaken is besproken met partijen. Kennelijk, en niet onbegrijpelijk, is het hof van oordeel dat [eiseres] geen bevredigende verklaring heeft gegeven voor haar acties richting de notaris, waaruit het hof zélf de conclusie heeft getrokken dat zij daarmee kritische vragen van haar zus over het verdwenen vermogen van moeder wilde voorkomen. Daarmee is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. 3.4 Onderdeel I.b houdt in dat [eiseres] de stelling [verweerster] (over het onterven van de andere dochter) gemotiveerd heeft betwist. Om die reden mocht het hof niet vaststellen dat [eiseres] kritische vragen van haar zus wilde voorkomen over het verdwenen vermogen. 3.5 De klacht faalt. [eiseres] heeft niet betwist dat zij veelvuldig contact met de notaris heeft gezocht. [eiseres] heeft slechts betwist de stelling van [verweerster] , dat [eiseres] druk heeft uitgeoefend op haar om de andere dochter te onterven. Verder heeft zij aangevoerd dat zij ‘problemen wilde voorkomen’. In ’s hofs oordeel ligt besloten dat het hof de verklaringen die [eiseres] heeft gegeven voor haar handelwijze op dit punt niet toereikend acht dan wel onvoldoende overtuigend. Dat oordeel is noch onjuist noch onvoldoende begrijpelijk. 3.6 Onderdeel II richt zich tegen rov. 4.7, waarin het hof het volgende overweegt: “Dit laatste laat in het licht van de vaststaande feiten geen andere uitleg toe dan dat [verweerster] begin juli 2015 tot de conclusie is gekomen dat haar vermogen in een periode van enkele maanden is verdampt door opnames en uitgaven die [de gehuwden] hebben gedaan, en dat daarvoor in haar ogen geen rechtvaardiging bestond. Als toch sprake is geweest van aanzienlijke schenkingen, zoals [de gehuwden] betogen, dan vraagt dat verweer dan ook om een nadere en overtuigende onderbouwing. Hetzelfde geldt voor de bewering dat [verweerster] uiteindelijk nog wel degelijk over een groot deel van haar vermogen beschikte (volgens [de gehuwden] circa € 48.000,- aan contanten). Deze op [de gehuwden] rustende motiveringsplicht in het kader van het door hen te voeren verweer wordt nog verzwaard door het feit dat [eiseres] , ondanks aandringen van het hof, niet heeft kunnen uitleggen wat de aanleiding was tot het maken van de geciteerde opmerking over het ontbreken van financiële middelen (op is op).” De opmerking waarop het hof doelt is afkomstig uit een briefje van [eiseres] aan haar moeder (rov. 4.5): “Heel veel succes met de verhuizing. Wij hebben geen geld meer jammer genoeg Op is op dat zij ik toch hebben niks meer.” 3.7 Volgens onderdeel II.a is de laatste volzin van rov. 4.7 onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van [de gehuwden] dat de bewuste opmerking is gemaakt om aan te geven dat zij en haar man geen geld hadden en dat de brief vanuit boosheid is geschreven. Als dit al anders is, dan houdt onderdeel II.b in dat het hof de regels over stelplicht en bewijslast heeft miskend door te concluderen dat op [eiseres] een verzwaarde motiveringsplicht rust. Althans, heeft het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd. 3.8 De klachten kunnen niet slagen. Het stond het hof vrij om te oordelen dat [eiseres] geen bevredigende verklaring had gegeven waarom zij de bewuste opmerking in die bewoordingen had gemaakt. Dat oordeel hoefde geen nadere motivering. Met zijn overweging over de verzwaarde stelplicht heeft het hof kennelijk bedoeld dat de stelling van [eiseres] dat [verweerster] nog wel degelijk over een groot deel van haar vermogen beschikt, waarvan het hof eerst vaststelt dat zij die niet heeft voorzien van een nadere en overtuigende onderbouwing, nóg ongeloofwaardiger is in het licht van de bewuste opmerking en het ontbreken van een overtuigende onderbouwing van die stelling des te meer aan [eiseres] kan worden tegengeworpen. 3.9 Onderdeel III.a houdt in dat indien een of meer van de klachten uit de onderdelen I en II slagen, de overweging van het hof in rov. 4.11, dat op [eiseres] een bijzonder zware motiveringsplicht rust, geen stand kan houden. 3.10 Nu geen van de klachten uit de onderdelen I of II slagen, kan ook deze voortbouwklacht niet slagen. 3.11 Volgens onderdeel III.b heeft het hof in rov. 4.11 miskend dat slechts grond bestaat om in de omvang van de stelplicht in te grijpen, wanneer in bepaalde procesconstellaties een zo ernstige verstoring van het processuele evenwicht dreigt dat de realisering van het materiële recht teveel in gevaar komt. Althans heeft het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende gemotiveerd, omdat de door het hof genoemde omstandigheden (in het verzoekschrift opgesomd onder 1 tot en met viii) geen verband houden met het processuele evenwicht of de bewijsnood waarin [verweerster] zou verkeren. 3.12 Met zijn overweging in rov. 4.11 heeft het hof niet méér bedoeld dan dat in het licht van wat daarvoor is overwogen en gelet op de omvang van de vaststaande uitgaven en onttrekkingen door [de gehuwden] van de rekening van [verweerster] , [eiseres] haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd en toegelicht. Anders gezegd: [eiseres] had heel wat uit te leggen, maar dat heeft zij niet gedaan. Hiermee falen ook deze klachten. 3.13 Onderdeel IV.a bevat een voortbouwklacht en deelt daarmee het lot van de voorgaande klachten. 3.14 Onderdeel IV.b houdt in dat ’s hofs oordeel in rov. 4.14, dat [eiseres] geen toelichting heeft gegeven op de berekening van het bedrag dat in de kluis aanwezig moet zijn geweest op het moment dat deze aan [verweerster] werd teruggeven, onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende gemotiveerd. Niet alleen heeft zij in de producties 8 en 9 bij de memorie van grieven daarop een toelichting gegeven. Bovendien heeft zij bewijs aangeboden van onder meer de uitgaven die vanuit het vermogen van [verweerster] zijn gedaan, alsmede het contante geld dat in de kluis zat en is overhandigd aan [verweerster] . Het hof had niet voorbij mogen gaan aan dit bewijsaanbod. 3.15 Het bestreden oordeel is geenszins onbegrijpelijk, nu noch uit de memorie van grieven noch uit de daarbij gevoegde producties 8 en 9 is af te leiden dat een bedrag van € 48.000,- (of € 20.000,- of € 49.000,-) aan contanten is overgebleven in de kluis. Bovendien ligt in het arrest van het hof besloten dat bij gebreke aan een deugdelijke en geloofwaardige toelichting op de stellingen die [eiseres] in het kader van haar verweer heeft aangevoerd, en bij gebreke aan zelfs maar een consequente stellingname ten aanzien van het bedrag dat in de kluis zou zijn overgebleven en aan [verweerster] zou zijn geretourneerd, niet toegekomen wordt aan bewijslevering.

Op grond daarvan kon het hof het bewijsaanbod passeren. 3.16 De onderdelen IV.c, IV.d en IV.e richten zich tegen de oordelen van het hof in achtereenvolgens rov. 4.16, rov. 4.19 en rov. 4.20. De klachten falen, omdat het hier gaat om oordelen die berusten op waarderingen van de stellingen van partijen – en de daaraan door hen gegeven onderbouwing – van louter feitelijke aard, die is voorbehouden aan de feitenrechter. De bestreden oordelen zijn zeker niet onbegrijpelijk. 3.17 Volgens onderdeel IV.f is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, door in rov. 4.22 te overwegen dat [eiseres] geen (gemotiveerd) verweer heeft gevoerd tegen de lijst van uitgaven die het hof in rov. 4.21 van het arrest heeft opgenomen. De lijst is afkomstig uit de aangifte die [verweerster] als productie 2 bij dagvaarding heeft overgelegd. Zij heeft deze lijst echter niet specifiek aan haar vordering ten grondslag gelegd, zodat voor [eiseres] niet duidelijk was dat zij zich daartegen diende te verweren. 3.18 Ook deze klacht kan niet slagen. [verweerster] heeft in eerste aanleg een bedrag van € 139.931,69 teruggevorderd, dat [de gehuwden] zich onrechtmatig hadden toegeëigend. Dit was een afronding, omdat is uitgegaan van het bedrag dat [verweerster] had ontvangen uit de verkoop van haar woning in Helmond; de werkelijke schade zou veel hoger zijn omdat [verweerster] ook maandelijks een AOW-uitkering op haar rekening kreeg gestort en ook daarvan niets meer over is. Uit de weergave van de vaststaande feiten volgt dat [de gehuwden] zich bedragen hebben toegeëigend door contante opnames, door een groot aantal betalingen met de pinpas van [verweerster] , door het op eigen naam zetten van de auto die door [verweerster] was aangekocht en door allerlei aankopen via internet die betaald zijn van de rekening van [verweerster] . [verweerster] heeft onder meer gesteld dat zij de precieze besteding van de gelden niet kan achterhalen, maar dat vaststaat dat zij thans niets meer over heeft, dat zij geen toestemming heeft gegeven voor het overschrijven van de auto op naam van [de gehuwden] , dat zij geen aankopen doet bij bouwmarkten en webshops en dat geen van de aangekochte zaken aan haar ten goede is gekomen. Verder heeft [verweerster] verwezen naar de aangifte, en heeft zij erop gewezen dat [de gehuwden] niet inhoudelijk hebben gereageerd op de feiten die zijn opgesomd in het proces-verbaal van aangifte. Ook de rechtbank had reeds overwogen dat op geen enkele wijze blijkt dat [verweerster] toestemming heeft gegeven voor de uitgaven (rov. 5.3), dat [de gehuwden] op geen enkele wijze aannemelijk hebben gemaakt dat zij gelden hebben teruggeven aan [verweerster] (rov. 5.4), en dat evenmin op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt dat [verweerster] heeft ingestemd met de uitgaven bij bouwmarkten, supermarkten en meubelzaken (rov. 5.5). Tegen deze achtergrond lag het op de weg van [de gehuwden] om voor alle bedragen die zij hadden gepind van de rekening van [verweerster] dan wel van haar rekening hadden betaald, toe te lichten en te onderbouwen dat [verweerster] daarvan op de hoogte was en dat dat met haar instemming is gebeurd. Daarbij dienden [de gehuwden] óók in te gaan op de opsomming van de uitgaven die waren opgenomen in het proces-verbaal van aangifte. Deze waren er kennelijk uitgelicht door [verweerster] , omdat het om grotere overboekingen ging bij winkels of bedrijven (en niet om dagelijkse boodschappen bij een supermarkt, waar eveneens voor aanzienlijke bedragen gepind is met de pas van [verweerster] ). [de gehuwden] hebben een dergelijke toelichting echter niet gegeven; zij hebben geen samenhangende toelichting gegeven op alle bedragen die door [de gehuwden] van de rekening van [verweerster] zijn opgenomen. Overigens blijkt uit de conclusie van antwoord dat [de gehuwden] het proces-verbaal wel hebben betrokken bij hun verweer. Zij schrijven namelijk dat deze ‘vol staat met fouten en onwaarheden.’ Welke fouten en onwaarheden is door hen echter niet nader gepreciseerd. Ten slotte is nog op te merken dat de opsomming van betalingen in het proces-verbaal van aangifte aan de orde is gesteld tijdens de comparitie bij het hof. Tegen deze achtergrond stond het het hof vrij om te overwegen dat [de gehuwden] geen verweer hebben gevoerd voor wat betreft de aankopen die zijn vermeld in de lijst in het proces-verbaal van aangifte. 3.19 Het falen van de voorgaande klachten brengt mee dat ook de veegklacht uit onderdeel V faalt. 3.20 Nu de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden, strekt deze conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, 14 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7323. Uit het dossier blijkt niet dat deze comparitie doorgang heeft gevonden. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, 14 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7323. Inleidende dagvaarding onder 18, onderbouwd met prod. 5. Proces-verbaal comparitie in hoger beroep, p. 5. Verwezen wordt naar punt 23 van de memorie van grieven en p. 2 van het proces-verbaal van de comparitie bij het hof. Verwezen wordt naar punt 25 van de memorie van grieven. Memorie van antwoord p. 1 en 3. Dagvaarding onder punt 14-16. Memorie van antwoord p. 3.