ECLI:NL:PHR:2019:235

Zaaknr: 18/01041 mr. R.H. de Bock Zitting: 1 februari 2019 Conclusie inzake: [de werknemer] advocaat mr. M.J.A.G. Janssen tegen Verzekerings Unie B.V. advocaat mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk In deze zaak is de problematiek van de enkelvoudige comparitie in hoger beroep aan de orde. De zaak is inhoudelijk grotendeels gelijk aan de zaken onder 18/01040 en 18/01042, waarin eveneens op 1 februari 2019 conclusie zal worden genomen.

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 1.1-1.6 van het arrest van het hof Den Haag van 12 december 2017. 1.1 [de werknemer] is vanaf 1 januari 1986 in dienst geweest bij (de rechtsvoorgangsters van) VU. [de werknemer] verrichtte werkzaamheden in de functie van adviseur (later in de stukken ook aangeduid als ‘Buitendienst-adviseur’) tegen een gemiddeld salaris van € 3.843,33 bruto per maand, inclusief vakantiegeld en eindejaarsuitkering. 1.2 [de werknemer] heeft een verzoek tot ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst ingediend op 1 augustus 2011 bij de kantonrechter te Heerlen. De ontbindingsprocedure van [de werknemer] is na de mondelinge behandeling aangehouden. 1.3 Bij schrijven van 2 februari 2012 heeft [de werknemer] een beëindigingsvoorstel aan VU gedaan. Tussen partijen is een beëindigingsovereenkomst gesloten. Hierin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 1 juli 2012, zonder beëindigingsvergoeding, met vrijstelling van de verplichting tot het verrichten van werkzaamheden vanaf 1 maart 2012. 1.4 [de werknemer] heeft op 17 februari 2012 de beëindigingsovereenkomst ondertekend. VU heeft de beëindigingsovereenkomst op 1 maart 2012 ondertekend. 1.5 VU heeft op 2 april 2012 bij de ondernemingsraad een adviesaanvraag ingediend in verband met de voorgenomen beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten, waarbij op alle adviseurs een beëindigingsregeling van toepassing werd verklaard. Deze regeling hield onder meer in een beëindigingsvergoeding op basis van de oude kantonrechtersformule met correctiefactor 1. De ondernemingsraad heeft positief geadviseerd. 1.6 Aan [de werknemer] is geen beëindigingsvergoeding aangeboden.

2.1 [de werknemer] heeft VU bij dagvaarding van 29 juni 2012 in rechte betrokken en primair gevorderd dat de rechtbank VU veroordeelt tot naleving van het Sociaal Plan en hem een beëindigingsvergoeding van € 104.571,-- bruto voldoet. Subsidiair heeft [de werknemer] gevorderd dat de rechtbank de gevolgen van de beëindigingsovereenkomst wijzigt door aan [de werknemer] een beëindigingsvergoeding van € 104.571,-- bruto of een in goede justitie te bepalen vergoeding toe te kennen. 2.2 [de werknemer] heeft primair aan zijn stellingen ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat hij onder de werking van het Sociaal Plan valt en dat de regeling ook op hem moet worden toegepast. Deze grondslag heeft [de werknemer] in hoger beroep ingetrokken. Subsidiair heeft [de werknemer] aangevoerd sprake is van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden, doordat VU bij het aangaan van de beëindigingsovereenkomst hem niet heeft geïnformeerd over het aanstaande collectieve ontslag van alle adviseurs. Als VU dat wel zou hebben gedaan, dan was [de werknemer] de beëindigingsovereenkomst niet aangegaan onder de voorwaarden waaronder deze is gesloten. 2.3 VU heeft betwist dat al in januari 2012 een voornemen bestond om tot reorganisatie te komen, laat staan dat op dat moment al bekend zou zijn dat de werkzaamheden van VU per 1 juli 2012 zouden worden beëindigd. Pas medio maart 2012 bestond bij haar moederbedrijf ASR het voornemen om haar vennootschapsstructuur, waarvan VU deel uitmaakte, grondig te herzien. VU heeft op 2 april 2012 een adviesaanvraag bij haar ondernemingsraad ingediend en op 3 mei 2012 is het besluit genomen om de werkzaamheden van het intermediairbedrijf per 1 juli 2012 te beëindigen. 2.4 [de werknemer] heeft daartegenover aangevoerd dat hij de stellingen van VU dat er pas medio maart 2012 een voornemen tot reorganisatie zou hebben bestaan ongeloofwaardig acht en dat opvallend is dat VU geen enkel bewijs van haar stellingen overlegt. [de werknemer] heeft verder aangevoerd dat het voor hem niet mogelijk is de beschikking te krijgen over relevante bewijsstukken en dat volgens hem een verzwaarde stelplicht rust op VU. 2.5 Bij tussenvonnis van 25 maart 2013 is [de werknemer] toegelaten feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat VU op of omstreeks 17 februari 2012 bekend was met de voorgenomen reorganisatie. 2.6 [de werknemer] heeft bij akte een aantal stukken in het geding gebracht en tevens verzocht om een aantal getuigen te doen horen.Vervolgens zijn op verzoek van [de werknemer] als getuigen gehoord [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] , [getuige 5] , [getuige 6] , [getuige 7] , [getuige 8] , [getuige 9] en [getuige 10] . VU heeft geen getuigen laten horen. 2.7 Bij een tweede tussenvonnis van 17 april 2014 is geoordeeld dat uit de door de getuigen afgelegde verklaringen noch uit de overgelegde stukken kan worden afgeleid dat VU op of omstreeks 17 februari 2012 bekend was met de reorganisatie zoals die vervolgens heeft plaatsgevonden (p. 6, 2e alinea). Uit de verklaringen moet veeleer worden afgeleid dat het plan om te liquideren eerst in de tweede helft van maart 2012 aan de orde is gekomen en die beslissing vervolgens in een zeer kort tijdsbestek is genomen. De verklaring van de getuige [getuige 7] vormt hierop (gedeeltelijk) een uitzondering, nu zijn verklaring inhoudt dat [getuige 5] eind januari 2012 heeft gerapporteerd waarbij drie opties werden voorgehouden: 1. het gehele cluster stabiliseren en doorverkopen; 2. het gehele cluster liquideren; 3. het cluster opdelen en deels stabiliseren en deels liquideren. Dit rapport is volgens [getuige 7] binnen de stuurgroep besproken. Indien die verklaring juist is, zo overweegt de kantonrechter, kan dat tot het oordeel leiden dat zowel binnen VU als binnen ASR op een eerder moment dan medio maart 2012 de mogelijkheid van liquidatie (binnen twee van de drie opties) van VU ter tafel lag; dat zou de verklaringen van de getuigen als [getuige 5] en [getuige 8] in een ander licht kunnen zetten (p. 6, 4e alinea). Omdat [de werknemer] zich het recht had voorbehouden om op de voet van art. 843a Rv afgifte van het rapport van [getuige 5] uit januari 2012 te vorderen indien hij geacht zou worden niet te zijn geslaagd in de bewijslevering, heeft de kantonrechter hem in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten (p. 6, 5e alinea). 2.8 Bij akte uitlating tevens vermeerdering van eis heeft [de werknemer] op grond van art. 843a Rv gevorderd dat VU wordt veroordeeld inzage, uittreksel of afschrift te verstrekken van het rapport dat door [getuige 5] eind januari 2012 schriftelijk werd verstrekt aan [getuige 7] , en waarover [getuige 7] als getuige heeft verklaard. 2.9 VU heeft verweer gevoerd tegen de vordering ex art. 843a Rv. 2.10 Bij tussenvonnis van 11 september 2014 heeft de kantonrechter de vordering toegewezen en VU veroordeeld om binnen twee weken “een afschrift te verstrekken aan [de werknemer] van het rapport dat door de heer [getuige 5] schriftelijk werd verstrekt aan [getuige 7] eind januari 2012 en waarover [getuige 7] als getuige heeft verklaard in deze procedure op 8 januari 2014”. 2.11 Vervolgens heeft VU aan [de werknemer] de sheets gezonden van een presentatie voor de eerste vergadering van de stuurgroep op 1 februari 2012, met daarin drie scenario’s. [de werknemer] heeft deze sheets bij akte in het geding gebracht. Op de sheets zijn een aantal cijfers weggelakt. VU heeft niet voldaan aan het bevel van de kantonrechter om het rapport van eind januari 2012 te verstrekken, omdat er volgens haar geen rapport is. 2.12 Bij eindvonnis van 18 juni 2015 heeft de rechtbank, kort samengevat, het volgende overwogen: ( i) VU heeft niet voldaan aan de veroordeling tot het verstrekken van een afschrift van het rapport omdat dit rapport volgens haar niet bestaat; daaraan worden geen consequenties verbonden (rov. 2.5). (ii) Wel heeft [de werknemer] (gecensureerde) sheets in het geding gebracht, die zij van VU heeft gekregen en die door [getuige 5] zijn gebruikt bij de presentatie van de door hem aan de stuurgroep op 1 februari 2012 voorgehouden scenario’s (rov. 2.2 en 2.6). (iii) Voor zoveel VU heeft willen betogen dat op 1 februari 2012 nog geen sprake was van besluitvorming, maar slechts van brainstormen over de toekomst van VU zal zij daarin niet worden gevolgd. De stuurgroep was ingesteld met het oog op de reorganisatie en [getuige 5] deed in de vergadering van 1 februari 2012 verslag van zijn bevindingen na een periode van enkele maanden onderzoek. De vergadering van de stuurgroep was niet een vertrekpunt vanwaar men geheel blanco ging nadenken over de toekomst van VU, maar een bespreking van de door [getuige 5] gepresenteerde scenario’s (rov. 2.9). (iv) Geen van de drie scenario’s die op 1 februari 2012 zijn besproken lijkt te voorzien in het behoud van de buitendienstmedewerkers. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat in de vergadering van de stuurgroep op 1 februari 2012 de besluitvorming hoe dan ook koerste op afscheid van de buitendienst. Dat het uiteindelijke besluit toch anders was dan een van deze scenario’s, maakt dat niet anders; ook het besluit hield afvloeiing van de buitendienst in (rov. 2.10). ( v) Op 1 februari 2012 was in de kring van het bestuur van VU dus genoegzaam bekend dat de toekomst van VU een reorganisatie zonder de buitendienst inhield (rov. 2.11). (vi) [de werknemer] moet dan ook worden geacht te zijn geslaagd in zijn bewijsopdracht (rov. 2.11). (vii) Daarmee slaagt zijn op dwaling gebaseerde vordering.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Het procesverloop van de drie zaken verschilt op een klein aantal punten. [A] heeft, anders dan [de werknemer] en [B] , bij inleidende dagvaarding niet gevorderd dat de rechtbank VU veroordeelt tot naleving van het Sociaal Plan. Verder heeft VU in de zaak [de werknemer] bij memorie van grieven twee grieven aangevoerd en in de zaken [B] en [A] drie (Ia, Ib, II en III). De verschillen zijn van geen belang voor de uitkomst in de drie zaken. Ook inhoudelijk heb ik geen relevante verschillen tussen de drie zaken gevonden. Hof Den Haag 12 december 2017, zaaknummer 200.173.864/01, ECLI:NL:GHDHA:2017:3598. Verzekerings Unie was voorheen onderdeel van het Fortis-concern. Thans is zij 100% dochter van ASR Nederland NV (conclusie van antwoord onder 39). Zie voor een organogram van de toenmalige bedrijfsstructuur prod. 18 aan de zijde van [de werknemer] (overgelegd bij conclusie na enquête). Bij dagvaarding was abusievelijk € 140.571,- gevorderd. Bij conclusie van repliek is dit gewijzigd in € 104.571,- (zie onder 50). Memorie van antwoord, p. 3. Inleidende dagvaarding onder 32-45.

Conclusie van antwoord onder 42-44. Conclusie van repliek onder 38. Conclusie van repliek onder 46. Rb. Rotterdam (ktr. Dordrecht) 25 maart 2013, zaaknummer 303803 CV EXPL 12-1159. Akte bewijs [de werknemer] , p. 4. Zie de processen-verbaal van getuigenverhoor van 15 juli 2013, 17 juli 2013 en 8 januari 2014. Op 15 juli 2013 zijn gehoord: [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] . Op 17 juli 2013 zijn gehoord: [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] . Op 8 januari 2014 zijn gehoord: [getuige 7] , [getuige 8] , [getuige 9] en [getuige 10] . Rb. Rotterdam (ktr. Dordrecht) 17 april 2014, zaaknummer 303803 CV EXPL 12-1159. Zie de conclusie na enquête van [de werknemer] onder 11: “Voor zover [de werknemer] niet zou slagen in zijn bewijsopdracht, behoudt hij zich het recht voor om afgifte van bovenstaand rapport te verlangen op grond van art. 843a RV.” Rb. Rotterdam (ktr. Dordrecht) 11 september 2014, zaaknummer 303803 CVEXPL 12-1159. Prod. 20 aan de zijde van [de werknemer] , overgelegd bij akte uitlating van 20 november 2014. Antwoordakte VU van 29 januari 2015 onder 8. Rb. Rotterdam (ktr. Dordrecht) 18 juni 2015, zaaknummer 303803 CVEXPL 12-1159. Hof Den Haag 1 september 2015, zaaknummer 200.173.684/01. Hof Den Haag 2 augustus 2016, zaaknummers 200.173.861/01, 200.173.864/01, 200.173.868/01. Idem, rov. 23: “Het hof zal de zaak thans naar de rol verwijzen, zodat VU bij akte kan reageren op de eisvermeerdering van [B] c.s. en tevens een memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel kan nemen.” Herstelarrest Hof Den Haag 1 november 2016, zaaknummers 200.173.861/01, 200.173.864/01, 200.173.868/01. Ik merk voor de duidelijkheid op dat het om één processtuk gaat, waarop vermeld staat ‘Memorie van antwoord wijziging eis/voorwaardelijk incidenteel appel’. Dit processtuk trof ik niet aan in de dossiers die [de werknemer] , [B] en [A] hebben ingediend bij de Hoge Raad. In de dossiers die VU heeft ingediend, trof ik het processtuk wel aan. Hof Den Haag 4 oktober 2016, zaaknummers 200.173.861/01, 200.173.864/01, 200.173.868/01. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976, RvdW 2018/754 (FNV/Pontmeijer); HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:971, RvdW 2018/763; HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484, NJ 2018/353, m.nt. W.H.A.C.M. Bouwens; HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259, JBPR 2018/30, m.nt. G. van Rijssen; HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264, RvdW 2018/67; HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662, JBPR 2016/46, m.nt. G. van Rijssen en HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, NJ 2015/181, m.nt. W.D.H. Asser (Verhoeven c.s./Staat). Juridische literatuur: J.P. de Haan & M.R.T. Pauwels, ‘Personele eenheid van behandeling en uitspraak’, TCR 2016/1; C.J.M. Klaassen, ‘Het recht op pleidooi, mede in het licht en zicht van ‘KEI’: een terug- en vooruitblik’, AA 2016 (afl. maart), p. 185-190; J.P. de Haan, ‘Recente ontwikkelingen rond de rechterswisseling na een mondelinge behandeling’, TvPP 2017/6, p. 217-223; M.J. Vos, ‘Randvoorwaarden enkelvoudige mondelinge behandeling in zaak meervoudige kamer’, EB 2018/56. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976, RvdW 2018/754 (FNV/Pontmeijer), rov. 4.1.7. Verwezen wordt naar HR 10 april 1998, NJ 1999, 666 en naar de conclusie van A-G Huydecoper voor HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0829, onder 13-15. Zie het proces-verbaal van het getuigenverhoor van [getuige 5] op 17 juli 2013. Prod. 20 aan de zijde van [de werknemer] , overgelegd bij akte van 20 november 2014. Zie voor een gedetailleerde analyse van de sheets de akte van [de werknemer] van 20 november 2014, en de reactie van VU daarop in haar antwoordakte van 29 januari 2015. Zie ook memorie van antwoord p. 11-13. Hierbij is nog op te merken dat [de werknemer] in zijn memorie van antwoord (p. 12, onder 1.7) zelf ook erkent dat het er niet om gaat dat VU hem vóór het tekenen van de beëindigingsovereenkomst alle informatie van de sheets had moeten verschaffen. HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0829, NJ 2005, 234, m.nt. J. Hijma ([…] /Albert Schweitzer Ziekenhuis); HR 15 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2205, JAR 2008/75 ([…] /Dumeco); Ch.G.A. van Rijckevorsel, ‘Wilsgebrek en wilsdefect bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst’, ArbeidsRecht 1996/45; Y.H. Dissel, ‘Dwaling bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst’, ArbeidsRecht 2004/22; R.M. Beltzer, 'De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003', SR 2004/2; Y. Konijn, ‘Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit’, SR 2008/68; M.W.A.M. Kempen, ‘Dwaling bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst’, ArbeidsRecht 2011/13; K.J.O. Jansen, ‘Informatieplichten in de procespraktijk (Deel 1: Juridisch kader), TvPP 2013/5 (deel 2 onder TvPP 2013/6); P.G. Vestering, ‘Informed consent bij arbeid en pensioen’, TAP 2013/7; L.B. de Graaf & W.A. Zondag 2019 Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, 70 BW Boek 6 art. 228, C.3.1.2. Zie ook procesinleiding in cassatie onder 3.13. Temeer nu de leden van de ondernemingsraad een geheimhoudingsplicht hebben.

Aannemelijk is dat [de werknemer] met de wetenschap van de op handen zijnde reorganisatie de vaststellingsovereenkomst niet zou hebben gesloten en aanspraak zou hebben gemaakt op een vergoeding volgens het Sociaal Plan. Daarop heeft de rechtbank VU veroordeeld om [de werknemer] een beëindigingsvergoeding van € 104.571,-- bruto te betalen, met veroordeling van VU in de proceskosten. 2.13 VU heeft hoger beroep ingesteld van het tussenvonnis van 11 september 2014 en het eindvonnis van 18 juni 2015. VU heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen van de kantonrechter vernietigt en [de werknemer] veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen VU op grond van die vonnissen heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente. 2.14 Bij tussenarrest van 1 september 2015 heeft het hof een comparitie (na aanbrengen) gelast. 2.15 De comparitie heeft plaatsgevonden op 23 november 2015, gelijktijdig met de comparitie in de zaken die thans bij de Hoge Raad aanhangig zijn onder nummer 18/01040 en 18/01042. Partijen hebben blijkens het proces-verbaal geen schikking bereikt en de zaak is verwezen naar de rol voor de memorie van grieven. 2.16 Bij memorie van grieven heeft VU twee grieven aangevoerd. Grief I houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [de werknemer] moet worden geacht te zijn geslaagd in zijn bewijsopdracht en dat ten onrechte het beroep op dwaling is gehonoreerd. Volgens grief II heeft de kantonrechter ten onrechte nadeelcompensatie tot het door [de werknemer] gevorderde bedrag toegewezen. 2.17 [de werknemer] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. Daarbij heeft hij ook een incidentele vordering op grond van art. 843a Rv ingesteld, tot verkrijging van inzage in of afschrift van een ongecensureerde versie van de sheets die zijn gepresenteerd op de vergadering van de stuurgroep op 1 februari 2012, alsmede van het rapport waarover [getuige 7] als getuige had verklaard. Verder heeft [de werknemer] afstand gedaan van zijn primaire vordering tot naleving van het Sociaal Plan. Ten slotte heeft [de werknemer] voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, waarbij hij een zestal grieven heeft aangevoerd tegen onderdelen van de motivering van het oordeel van de kantonrechter. 2.18 VU heeft gereageerd op de incidentele vordering en het hof verzocht om deze af te wijzen. Daarbij heeft zij zich wederom op het standpunt gesteld dat er geen rapport bestaat. 2.19 Bij tussenarrest van 2 augustus 2016 heeft het hof in het art. 843a Rv-incident beslist dat de vordering tot verstrekking van het rapport van [getuige 5] moet worden afgewezen (rov. 18). Met betrekking tot de vordering tot afgifte van een ongecensureerde versie van de sheets heeft het hof overwogen dat het op dit moment niet kan beoordelen of [de werknemer] daarbij een voldoende belang heeft (rov. 21). De beslissing daarover heeft het hof dan ook aangehouden tot na de beoordeling van de grieven in de hoofdzaak. In de hoofdzaak is de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van VU en een memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel aan de zijde van VU. 2.20 Vervolgens zijn op 13 september 2016 de genoemde akte en memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel genomen. VU heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [de werknemer] in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten. 2.21 Bij tussenarrest van 4 oktober 2016 heeft het hof een comparitie van partijen gelast ten overstaan van een als raadsheer-commissaris benoemde raadsheer, “voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling”. Eén van de raadsheren die het arrest heeft gewezen is als raadsheer-commissaris benoemd. 2.22 Op 1 november 2016 heeft het hof een tussenarrest gewezen, waarbij een fout in de weergave van het procesverloop in het arrest van 4 oktober 2016 is verbeterd. 2.23 De comparitie heeft op 12 januari 2017 plaatsgevonden ten overstaan van de op de voet van het tussenarrest als raadsheer-commissaris benoemde raadsheer. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Blijkens het proces-verbaal hebben partijen afgezien van pleidooi en hebben zij het hof verzocht arrest te wijzen. 2.24 Bij eindarrest van 12 december 2017 heeft het hof in rov. 11 als volgt overwogen: ( i) Het is een feit van algemene bekendheid dat reorganisaties leiden tot veel onrust onder werknemers. Van een werkgever kan reeds om die reden in beginsel niet worden gevergd dat hij – in een (te) vroeg stadium – (een of meer) werknemers informeert over een voorgenomen reorganisatie, waarover nog geen advies aan de OR is gevraagd en nog onzekerheid bestaat over de precieze invulling ervan. (ii) Vast staat dat [de werknemer] de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend op 17 februari 2012 en dat VU pas op 2 april 2012 advies aan de ondernemingsraad heeft gevraagd in verband met de voorgenomen reorganisatie. (iii) Er was al langere tijd sprake van een conflictueuze verhouding tussen VU en [de werknemer] . (iv) Niet gesteld noch gebleken is dat er al in een eerder stadium (voor 2 april 2012) door VU ruchtbaarheid is gegeven aan de (voorgenomen) reorganisatieplannen onder haar personeel. ( v) Zolang de reorganisatieplannen nog niet concreet waren uitgewerkt en de OR nog niet om advies was gevraagd, kon van VU redelijkerwijs niet worden verlangd dat zij [de werknemer] hierover informeerde. (vi) De feiten en omstandigheden voorafgaande aan het sluiten van de beëindigingsovereenkomst, waarnaar [de werknemer] verwijst in zijn (voorwaardelijke) incidentele grief I, leiden niet tot een ander oordeel. (vii) Derhalve was geen sprake van een spreekplicht in de periode voorafgaand aan de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst door VU jegens [de werknemer] . In rov. 12 voegt het hof daaraan toe: (viii) Gelet op het voorgaande kan op grond van het door [de werknemer] geleverde bewijs niet worden geconcludeerd dat VU haar spreekplicht heeft geschonden. (ix) Voor toelating van [de werknemer] tot het leveren van aanvullend bewijs acht het hof geen grondslag aanwezig, nu [de werknemer] niet aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat VU ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst bekend was met de concrete reorganisatieplannen zoals deze daadwerkelijk zijn uitgevoerd, noch dat VU de OR op dit punt reeds om advies had gevraagd. 2.25 Het hof komt tot de conclusie dat grief II in het principaal appel slaagt en dat de kantonrechter ten onrechte het beroep van [de werknemer] op dwaling heeft gehonoreerd (rov. 12). Ook het beroep op bedrog en/of misbruik van omstandigheden kan niet slagen (rov. 13). Verder is het hof van oordeel dat het beroep van [de werknemer] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet opgaat (rov. 14). Ook de vordering van [de werknemer] ex art. 843a Rv wijst het hof af (rov. 23). 2.26 Het hof beslist dan, kort weergegeven, als volgt: de vordering in het art.

843a Rv-incident wordt afgewezen; in het principaal appel wordt het vonnis van de kantonrechter van 18 juni 2015 vernietigd en worden de vorderingen van [de werknemer] alsnog afgewezen; [de werknemer] wordt veroordeeld tot terugbetaling aan VU van een bedrag van € 104.571,- bruto, met de bepaling dat VU via een herstelaangifte de afgedragen belasting en/of premies zal terug vragen aan de Belastingdienst, welke eventuele teruggave in mindering zal strekken op het door [de werknemer] terug te betalen bedrag van € 104.571,-; [de werknemer] wordt veroordeeld tot betaling van rente aan VU over het door VU op de rekening van de Stichting gestorte bedrag; [de werknemer] wordt veroordeeld tot terugbetaling aan VU van de in eerste aanleg opgelegde proceskostenveroordeling ad € 3.310,57, vermeerderd met de wettelijke rente; het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep wordt verworpen; [de werknemer] wordt zowel in het principaal als in het incidenteel appel in de proceskosten veroordeeld. 2.27 [de werknemer] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest van het hof van 12 december 2017. VU heeft een verweerschrift ingediend. Op 31 augustus 2018 hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht. Op 14 september 2018 heeft [de werknemer] een conclusie van repliek ingediend. VU heeft afgezien van het indienen van een conclusie van dupliek. 3Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. Klacht I: enkelvoudige comparitie 3.2 Klacht I voert aan dat de comparitie van 12 januari 2017 heeft plaatsgevonden ten overstaan van één raadsheer-commissaris, terwijl het eindarrest is gewezen door een meervoudige kamer van het hof. Geklaagd wordt dat deze processuele gang van zaken in strijd is met verschillende arresten van de Hoge Raad, namelijk HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662 en, meer in het bijzonder, HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259. 3.3 Aangevoerd wordt dat deze gang van zaken in strijd is met de genoemde uitspraken van de Hoge Raad. Daarbij is van belang dat de comparitie uitdrukkelijk mede tot doel had ‘het inwinnen van inlichtingen’, en ook daadwerkelijk sprake is geweest van het inwinnen van inlichtingen (procesinleiding onder 2.11). [de werknemer] verwijst in dit verband naar de inhoud van het proces-verbaal van de zitting bij het hof van 12 januari 2017. Bovendien is van belang dat [de werknemer] niet de gelegenheid is gegeven om het hof te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen (procesinleiding onder 2.11). Een en ander klemt temeer, zo vervolgt de klacht, nu in het eindarrest – dat aansluitend op de comparitie is gewezen – is beslist over geschilpunten die ook tijdens de comparitie aan de orde zijn gekomen (procesinleiding onder 2.12). Daaraan kan niet afdoen dat [de werknemer] blijkens het proces-verbaal van 12 januari 2017 heeft afgezien van pleidooi (procesinleiding onder 2.13). 3.4 Inmiddels is het vaste rechtspraak dat als een door het hof gelaste comparitie mede is benut om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen toe te lichten, de comparitie in zo’n meervoudig te beslissen zaak in beginsel dient plaats te vinden ten overstaan van de drie raadsheren die de beslissing gaan nemen. Van deze regel kan worden afgeweken door tijdig voor de comparitie aan partijen mee te delen dat is bepaald dat de comparitie zal plaatsvinden ten overstaan van een raadsheer-commissaris, maar dat zij kunnen verzoeken dat de comparitie zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing gaat nemen. 3.5 Er moet vanuit worden gegaan dat in het onderhavige geval een dergelijke mededeling niet is gedaan, nu daarover niets is vermeld in het proces-verbaal of in de arresten van het hof. Bovendien staat vast dat de comparitie mede is gebruikt voor het inwinnen van inlichtingen: uit het proces-verbaal van de comparitie blijkt dat [de werknemer] en VU de comparitie hebben benut om hun stellingen inhoudelijk toe te lichten. Daarmee slaagt de klacht. 3.6 Verder is in het arrest FNV/Pontmeijer geoordeeld dat aan de hiervoor vermelde regel niet afdoet dat partijen – in een dagvaardingszaak – na de comparitie alsnog om pleidooi kunnen vragen. Uit het enkele feit dat niet om pleidooi is verzocht, kan namelijk niet worden afgeleid dat een partij alsnog na de comparitie afstand heeft gedaan van het haar toekomende recht om bij de comparitie haar stellingen toe te lichten ten overstaan van de raadsheren die de beslissing zouden nemen, aldus de Hoge Raad (rov. 4.1.7). 3.7 Dit betekent dat de omstandigheid dat partijen in het onderhavige geval hebben afgezien van pleidooi (zie het proces-verbaal van de comparitie van 12 januari 2017), niet kan leiden tot een andere conclusie. Dat in de onderhavige zaak ter comparitie uitdrukkelijk met partijen is besproken of zij pleidooi wensten en dat zij toen hebben aangegeven daarvan af te zien (zie het proces-verbaal van de comparitie), kan dit – anders dan in het verweerschrift in cassatie onder punt 11 wordt betoogd – niet anders maken. Uit de hiervoor bedoelde rov. 4.1.7 uit het arrest FNV/Pontmeijer kan immers worden afgeleid dat het erom gaat of partijen afstand hebben gedaan van hun recht om hun stellingen ter comparitie toe te lichten ten overstaan van de meervoudige kamer. Dat daarvan sprake is geweest, kan niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat met partijen uitdrukkelijk is besproken of zij pleidooi wensten en dat zij daarvan toen hebben afgezien. Ook overigens blijkt niet dat partijen afstand hebben gedaan van hun recht om hun stellingen ter comparitie toe te lichten ten overstaan van de meervoudige kamer. 3.8 De conclusie is dat de eerste klacht slaagt. Het arrest kan in cassatie geen stand houden en de zaak zal moeten worden verwezen naar een ander hof. Nu het verwijzingshof de zaak opnieuw inhoudelijk zal moeten beoordelen, heeft [de werknemer] geen belang meer bij een bespreking van de overige klachten. 3.9 Ten overvloede zal ik toch kort ingaan op de klachten II en V. Klacht II: dwalingsberoep en spreekplicht VU 3.10 Klacht II is in de kern gericht tegen het oordeel van het hof dat er geen spreekplicht rustte op VU en dat het beroep van [de werknemer] op dwaling niet kan slagen (rov. 11 en rov. 12). 3.11 Onder meer wordt geklaagd dat het hof, gelet op de (hypothetisch) vaststaande feiten in cassatie, onvoldoende acht heeft geslagen op gezichtspunten dan wel vuistregels die een relevante rol dienen te spelen bij het aannemen van een mededelingsplicht, waaronder de rechtsverhouding tussen partijen, de aard van de mede te delen informatie en de betrokken belangen (procesinleiding onder 3.15). Voor wat betreft de ‘hypothetisch vaststaande feiten in cassatie’ wordt verwezen naar de volgende feiten (procesinleiding onder 3.22): [de werknemer] is (bijna) 26 jaar in dienst geweest; [de werknemer] was hoofdkostwinner en ouder dan 50 jaar. Hij had studerende kinderen en de verzekeringsmarkt was ingestort. Hij had met zijn (zeer) eenzijdige werkervaring geen vooruitzichten op een andere baan; Er was voor [de werknemer] tot augustus 2010 geen enkele reden voor ontevredenheid.

Daarna begon (wat [de werknemer] betreft) een door VU ingezet traject dat leidde tot ongeoorloofde (werk)druk en de vaststelling bij [de werknemer] zelf dat hij geen energie meer had om de strijd steeds opnieuw aan te gaan, waardoor hij geen andere weg zag dan maar een voorstel te doen tot een regeling inzake beëindiging van zijn dienstverband; Met het sluiten van een vaststellingsovereenkomst ziet een werknemer af van hem toekomende contractuele en/of wettelijke rechten. In dit geval is een vaststellingsovereenkomst tussen [de werknemer] en VU gesloten (door [de werknemer] ondertekend op 17 februari 2012 en door VU op 1 maart februari 2012), die ten gevolge heeft dat de arbeidsovereenkomst tussen VU en [de werknemer] eindigt op 1 juli 2012 zonder beëindigingsvergoeding (met vrijstelling van de verplichting tot het verrichten van werkzaamheden vanaf 1 maart 2012); Aan [de werknemer] is niet (alsnog) een beëindigingsvergoeding aangeboden nadat de Ondernemingsraad positief heeft geadviseerd over de door VU (op 2 april 2012) bij de Ondernemingsraad ingediende adviesaanvraag in verband met de voorgenomen beëindiging van haar bedrijfsactiviteiten waarbij op alle adviseurs een beëindigingsregeling van toepassing werd verklaard, die onder meer inhield een beëindigingsvergoeding op basis van de oude kantonrechtersformule met correctie factor 1; De door [de werknemer] geschetste ontwikkelingen hebben gemaakt dat hij zich uiteindelijk gedwongen voelde om akkoord te gaan met de beëindigingsovereenkomst, zelfs zonder beëindigingsvergoeding; VU heeft in eerste aanleg een aantal gecensureerde sheets overgelegd die de heer [getuige 5] op 1 februari 2012 heeft gebruikt bij een door hem gehouden presentatie aan de door VU opgerichte Stuurgroep. Geen van de op de sheets vermelde en op de vergadering van 1 februari 2012 besproken scenario’s lijkt te voorzien in het behoud van de buitendienstmedewerkers, waaruit de kantonrechter heeft afgeleid dat in de vergadering van de Stuurgroep de besluitvorming hoe dan ook koerste op afscheid van de buitendienst waaraan niet kan afdoen dat het uiteindelijk besluit toch anders was dan één van deze scenario’s: De Ondernemingsraad heeft positief geadviseerd ten aanzien van de voorgenomen beëindiging van de bedrijfsactiviteiten die voor zover hier van belang inhield dat op alle adviseurs (nota bene: [de werknemer] verrichtte bij (de rechtsvoorgangsters van) VU laatstelijk de functie van adviseur) een beëindigingsregeling van toepassing werd verklaard, onder meer inhoudende een beëindigingsvergoeding op basis van de oude kantonrechtersformule met correctie factor 1. 3.12 De klacht houdt onder meer in dat het hof onvoldoende begrijpelijk heeft gerespondeerd op het betoog van [de werknemer] dat hij weliswaar uiteindelijk heeft voorgesteld om te praten over beëindiging van zijn dienstverband, maar dat dit geplaatst moet worden tegen de door hem naar voren gebrachte gang van zaken, die door het hof niet als onjuist terzijde is gesteld. Het hof zou daarmee niet voldoende begrijpelijk hebben gerespondeerd op de stelling van [de werknemer] dat hij niet anders kon, gelet op zijn persoonlijke situatie en de grote druk die op hem werd uitgeoefend. 3.13 De klacht benadrukt hierbij ‘de arbeidsrechtelijke inkleuring van art. 6:228 BW’ (procesinleiding onder 3.16 en 3.22). Daarbij wordt gewezen op het belang van de verhouding tussen partijen in een geval als het onderhavige, die gekarakteriseerd wordt door afhankelijkheid, de positie tegenover elkaar, de eventuele kennisvoorsprong met betrekking tot relevante informatie voor de wederpartij en de aard en inhoud van de overeenkomst die tussen partijen wordt gesloten. Daarbij komt dat bij een vaststellingsovereenkomst door een werknemer wettelijke en/of contractuele rechten worden prijsgegeven. Van een werkgever mag worden verwacht dat hij zich de belangen van de werknemer aantrekt. Dit geldt temeer nu de Hoge Raad eisen stelt aan de motivering van het oordeel van de feitenrechter of al dan niet sprake is van een mededelings- of spreekplicht en scherp toezicht houdt op de wijze waarop die feiten worden afgewogen. Alle bijzonderheden van het gegeven geval dienen zo volledig en nauwkeurig mogelijk te worden vastgesteld, behandeld en gewogen (procesinleiding onder 3.19-3.23). 3.14 Ten slotte wordt erop gewezen dat ook al is het zo dat op het moment van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst door [de werknemer] en VU sprake was van “een voorgenomen reorganisatie, waarover nog geen advies aan de OR was gevraagd en nog onzekerheid bestond over de precieze invulling ervan” (arrest van het hof, rov. 11.), VU aan [de werknemer] in ieder geval vóór het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst kenbaar had moeten maken dat er sprake was van een voorgenomen reorganisatie (procesinleiding onder 3.23). Om die reden kan aan het aannemen van een spreekplicht van VU niet afdoen dat, zoals het hof het in rov. 11. uitdrukt, “een feit van algemene bekendheid is dat reorganisaties leiden tot veel onrust onder werknemers en van een werkgever reeds om die reden in beginsel niet gevergd kan worden dat hij in een (te) vroeg stadium één of meer werknemers informeert over een voorgenomen reorganisatie.” Van een “(te) vroeg stadium” van de voorgenomen reorganisatie was immers geen sprake, althans brachten de (andere) feiten en omstandigheden mee dat dat enkele feit niet ten nadele van [de werknemer] mocht meewegen. Door dat wel te doen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Bovendien is niet voldoende begrijpelijk waarom de door het hof in rov. 11 bedoelde feiten en omstandigheden, met name het stadium waarin de reorganisatie verkeerde op het moment dat [de werknemer] de vaststellingsovereenkomst ondertekende op 17 februari 2012, per saldo zwaarder wegen/weegt dan de andere hiervoor geschetste (hypothetisch) vaststaande feiten (procesinleiding onder 3.24). 3.15 Naar mijn mening wordt in het cassatiemiddel terecht naar voren gebracht dat uit het bestreden arrest niet duidelijk wordt waarom het hof (kennelijk) van doorslaggevende betekenis acht dat van een werkgever in beginsel niet kan worden gevergd dat hij een of meer werknemers informeert over een voorgenomen reorganisatie, op een moment dat daarover nog geen advies aan de ondernemingsraad is gevraagd en nog onzekerheid bestaat over de precieze invulling ervan. Op zichzelf is het juist dat VU pas ná de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst (17 februari 2012) advies over de reorganisatie heeft gevraagd aan de ondernemingsraad. Ook is het juist dat er op het moment van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst nog onzekerheid bestond over de precieze invulling van de reorganisatie. 3.16 Dat doet er echter niet aan af dat het moment van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst met [de werknemer] wél gelegen is na de bijeenkomst van de stuurgroep van VU op 1 februari 2012. Tijdens die bijeenkomst is door [getuige 5] – die van 1 november 2011 tot en met 31 december 2012 als interim manager belast was met de dagelijkse leiding bij VU – een presentatie gehouden, waarbij hij gebruik gemaakt heeft van een aantal sheets. In deze sheets zijn drie scenario’s geschetst voor de toekomst van VU. Volgens [de werknemer] zou in alle drie de scenario’s afscheid worden genomen van de adviseurs die werkzaam waren in de loondienstorganisatie van VU (zoals [de werknemer] ). [de werknemer] heeft er daarbij onder meer op gewezen dat er sterke aanwijzingen zijn (helemaal zeker is dit niet omdat alle cijfers op de sheets zijn weggelakt en [de werknemer] heeft gevorderd dat VU alsnog de volledige sheets ter inzage geeft) dat in alle drie de scenario’s sprake is van afvloeiingskosten voor de loondienstadviseurs en van sterk verminderde loonkosten ná de reorganisatie.

Uit het arrest van het hof blijkt niet dat het hof deze stellingen heeft meegewogen. Ook blijkt niet dat het hof de stellingen ter zijde heeft gelaten, omdat het gestelde niet juist zou zijn. Dat het hof de sheets en de stellingen die [de werknemer] daarover heeft ingenomen geheel onbesproken heeft gelaten, is des te onbegrijpelijker omdat deze voor het oordeel van de kantonrechter juist van doorslaggevende betekenis waren. De kantonrechter overwoog immers dat in de vergadering van de stuurgroep op 1 februari 2012 de besluitvorming hoe dan ook koerste op afscheid van de buitendienst en heeft op die grond geoordeeld dat op 1 februari 2012 in de kring van het bestuur van VU genoegzaam bekend was dat de toekomst van VU een reorganisatie zonder de buitendienst inhield (zie rov. 2.6-2.11 van het vonnis van 18 juni 2015). 3.17 Het hof lijkt de vraag of [de werknemer] heeft gedwaald bij het tekenen van de vaststellingsovereenkomst, te hebben opgevat als de vraag of VU in februari 2012 gehouden was om jegens een of meer medewerkers openheid te geven over haar reorganisatieplannen, op een moment dat de ondernemingsraad nog niet om advies was gevraagd en er nog meerdere scenario’s in omloop waren. Maar daar gaat het niet om. Het gaat erom of VU eerlijk gehandeld heeft jegens [de werknemer] , door hem akkoord te laten gaan met een beëindigingsovereenkomst zonder enige vergoeding (na een dienstverband van meer dan dertig jaar), op een moment dat zij wist dat op zeer afzienbare termijn hoe dan ook een reorganisatie zou plaatsvinden, waarbij in alle scenario’s die in omloop waren afscheid zou worden genomen van adviseurs zoals [de werknemer] , én aan de vertrekkende adviseurs een ontslagvergoeding zou worden toegekend. 3.18 Daarbij komt dat uit het arrest van het hof niet blijkt dat het zich rekenschap heeft gegeven van de arbeidsrechtelijke context waarbinnen het beroep van [de werknemer] op dwaling bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst zich afspeelt. In het cassatiemiddel wordt er terecht op gewezen dat de mededelingsplicht van een werkgever in een geval als het onderhavige mede wordt ingevuld door de zorgplicht die de werkgever jegens de werknemer heeft. Over deze zorgplicht is niets vermeld in het arrest van het hof, zodat ik het arrest ook om die reden ontoereikend gemotiveerd acht. 3.19 De opvatting van het hof lijkt bovendien te impliceren dat pas sprake kan zijn van een spreekplicht aan de zijde van VU vanaf het moment dat zij de ondernemingsraad om advies heeft gevraagd. Het vragen van advies aan de ondernemingsraad is echter maar een stap in een reorganisatieproces; niet duidelijk is waarom bij de invulling van de zorgplicht van de werkgever beslissende betekenis toekomt aan de vraag of reeds advies is gevraagd aan de ondernemingsraad. 3.20 In zoverre slagen de klachten. Klacht V: art. 843a Rv 3.21 Klacht V richt zich tegen de afwijzing door het hof van de vordering van [de werknemer] ex art. 843a Rv, dat VU verplicht wordt tot overlegging van een ongecensureerde versie van de sheets. Aangevoerd wordt dat dit oordeel van het hof berust op dezelfde onjuiste redenering als het hof heeft gebruikt bij de afwijzing van het beroep op dwaling en dus ook niet in stand kan blijven. 3.22 Ook deze klacht slaagt. Niet duidelijk is waarom het hof voor de beoordeling van de vordering van [de werknemer] tot het overleggen van ongecensureerde sheets die gebruikt zijn op de vergadering van 1 februari 2012, van doorslaggevende betekenis acht dat van VU niet gevergd kon worden dat zij een of meer werknemers informeert over een voorgenomen reorganisatie, op een moment dat daarover nog geen advies aan de Ondernemingsraad is gevraagd en nog onzekerheid bestaat over de precieze invulling ervan. 3.23 Bij deze stand van zaken kunnen de overige klachten onbesproken blijven.