ECLI:NL:PHR:2019:22

[verdachte] De verdachte is bij arrest van 1 februari 2017 door het gerechtshof Den Haag wegens “witwassen” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof een in beslag genomen personenauto (Audi A5) verbeurdverklaard. Namens de verdachte heeft mr. D.N. de Jonge, advocaat te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld. Het middel klaagt dat het hof, ten onrechte en in strijd met art. 339 Sv, voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een door de raadsman van de verdachte ter terechtzitting afgelegde verklaring. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op 18 februari 2015, te Schelluinen, gemeente Giessenlanden,- een auto (Audi A5, kenteken [kenteken] ) voorhanden heeft gehad en van een voorwerp, te weten - een auto (Audi A5, kenteken [kenteken] ) gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist, dat dat voorwerp middellijk afkomstig was uit enig misdrijf.” 5. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 18 januari 2017 houdt onder meer in: “De verdachte [...] is niet ter terechtzitting verschenen. […] Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. P.P.J. van der Meij, advocaat te Amsterdam, die mededeelt dat hij door zijn cliënt, die van de zittingsdatum van vandaag op de hoogte is, uitdrukkelijk is gemachtigd om de verdediging te voeren. [...] Op de vraag van de oudste raadsheer deelt de raadsman mede dat hij van zijn cliënt heeft begrepen dat hij sinds zijn verblijf in Nederland altijd heeft gewerkt.” 6. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, heeft het hof in het bestreden arrest het volgende overwogen: “Bewijsvoering Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Op grond van het procesdossier kan worden vastgesteld dat de verdachte de Audi A5 met kenteken [kenteken] in augustus 2014 heeft aangeschaft tegen inruil van een Audi A3 met een inruilprijs van € 11.000,-- en een bijbetaling van € 15.000,--. Voorts blijkt uit de Rapportage Vermogen en Inkomsten (pag. 168) dat door de verdachte vanaf 2009 tot en met 2012 loonopgave is gedaan voor werkzaamheden in restaurants. In 2011 bedroeg het loon € 7.382,- en in 2012 € 6.708,-. Naar moet worden aangenomen is over 2013 geen opgave gedaan. Tijdens zijn verhoor bij de politie op 19 februari 2015 heeft de verdachte verklaard dat hij sinds 2000 in Nederland verblijft en dat hij sinds juli of augustus 2014 werkzaam is in een restaurant in Amsterdam. Daarvoor is hij werkzaam geweest bij een Chinees restaurant in Beuningen. Hij verdient ongeveer: € 1.200,-- per maand, aldus de verdachte. In eerste aanleg is, blijkens de pleitnotitie, aangevoerd dat de verdachte € 1.200,- per maand verdient, € 300,- à € 400,- aan vaste lasten kwijt is en maandelijks € 900,- overhoudt. Het geldbedrag voor de aankoop van de auto zou de afgelopen jaren bijeen zijn gespaard. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de bepaaldelijk gemachtigd raadsman naar voren gebracht van de verdachte te hebben begrepen dat hij altijd heeft gewerkt. Naar het oordeel van het hof kan het, gelet op het voorgaande, niet anders zijn dan dat de verdachte de Audi A5 heeft gekocht met het geld dat hij heeft verdiend uit inkomsten die niet aan de fiscus zijn opgegeven en derhalve, uit eigen misdrijf afkomstig zijn. Aldus is sprake van een voorwerp dat middellijk uit enig, meer in het bijzonder uit eigen misdrijf is verkregen. Gesteld voor de vraag of het voorhanden hebben alsmede gebruik maken van de Audi A5 die is aangeschaft met uit eigen misdrijf afkomstig geld is te kwalificeren als witwassen in de zin van artikel 420bis, lid 1 onder b van het Wetboek van Strafrecht overweegt het hof dat uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 606, tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven, blijkt dat met het gebruik van de term ‘middellijk’ is beoogd ook gevallen waarin sprake is van witwashandelingen ten aanzien van de indirecte opbrengsten van een misdrijf binnen het bereik van de delictsomschrijvingen van de art. 420bis en 420quater van het Wetboek van Strafrecht te brengen, bijvoorbeeld de omzetting van uit misdrijf afkomstige voorwerpen in andere voorwerpen (vgl. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:702, NJ 2014/302). Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het onder 2 ten laste gelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen. Het onder 2 bewezen verklaarde levert op: Witwassen.” 7. Blijkens de toelichting richt het middel zijn pijlen op de hierboven weergegeven overwegingen van het hof, meer in het bijzonder voor zover deze inhouden dat “de raadsman naar voren [heeft] gebracht van de verdachte te hebben begrepen dat hij altijd heeft gewerkt” (sinds zijn verblijf in Nederland). 8. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat verklaringen en mededelingen van de raadsman die ter terechtzitting, al dan niet op de voet van art. 279, eerste lid, Sv, als zodanig optreedt niet als wettige bewijsmiddelen kunnen gelden. Deze rechtsregel waarborgt dat de raadsman in vrijheid de verdediging kan voeren en in dat kader te berde kan brengen hetgeen hij in het belang van de verdediging acht, zonder erop bedacht te hoeven zijn dat zijn woorden eraan zullen bijdragen dat zijn cliënt wordt veroordeeld. Miskenning van deze rechtsregel kan niet alleen blijken uit de in de uitspraak (of de aanvulling daarop) opgenomen bewijsmiddelen, maar ook uit een nadere bewijsoverweging waarin verklaringen of mededelingen van de raadsman worden aangehaald. 9. Eerst zij opgemerkt dat de gewraakte overweging in het arrest van het hof niet is opgenomen in het onderdeel dat is voorzien van het hoofd “Bewijsvoering”, maar een plaats heeft gekregen onder het opschrift “Strafbaarheid van het bewezen verklaarde”. Deze rubricering zou de vraag kunnen doen oproepen of en in hoeverre de genoemde rechtsregel óók in het kader van de beoordeling van de strafbaarheid van het feit eraan in de weg staat ten nadele van de verdachte acht te slaan op verklaringen en mededelingen van de raadsman. Ik meen evenwel dat in het onderhavige geval aan deze vraag, hoe interessant wellicht, niet kan worden toegekomen. Onder het opschrift “Strafbaarheid van het bewezen verklaarde” wordt namelijk niet alleen vastgesteld wat de raadsman ter terechtzitting naar voren heeft gebracht, te weten dat hij van de verdachte heeft begrepen dat hij altijd heeft gewerkt, maar wordt (vervolgens) tevens door het hof geconcludeerd: “Aldus is sprake van een voorwerp dat middellijk uit enig, meer in het bijzonder uit eigen misdrijf is verkregen.” Ook al is deze passage ondergebracht onder het opschrift “Strafbaarheid van het bewezen verklaarde”, dat neemt uiteraard niet weg dat zij de vraag betreft of en, zo ja, waarom sprake is van een (middellijk) uit misdrijf afkomstig voorwerp en zij derhalve in wezen betrekking heeft op het bewijs van een tenlastegelegd bestanddeel van de delictsomschrijving.

Door voor de beantwoording van díe vraag mede gebruik te maken van de bedoelde mededeling van de raadsman, heeft het hof deze mededeling kennelijk – en ten onrechte – voor het bewijs gebezigd; een door een raadsman ter terechtzitting gedane mededeling als hier bedoeld, kan immers ingevolge art. 339, eerste lid, Sv niet als een wettig bewijsmiddel worden aangemerkt. 10. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. 11. Een volgende vraag is of voor de verdachte voldoende rechtens te respecteren belang bij cassatie bestaat. Ik meen van wel. Belang bij cassatie zou ontbreken indien de bewezenverklaring nog zonder meer toereikend is gemotiveerd wanneer het gebrek in de bewijsvoering wordt weggedacht. Van een dergelijk geval is hier geen sprake. Vooreerst moet worden geconstateerd dat de vaststelling van het hof dat de verdachte (gedurende zijn verblijf in Nederland) altijd heeft gewerkt, niet in een ander tot het bewijs gebezigd bewijsmiddel besloten ligt. Zoals het hof heeft overwogen, laten de bewijsmiddelen (4 en 5) zien dat door de verdachte over de jaren 2009 tot en met 2012 loonopgave bij de Belastingdienst is gedaan. Uit de als bewijsmiddel 5 opgenomen loongegevens blijkt dat de verdachte over die periode een nettoloon zou hebben genoten van in totaal € 28.098,-. Voorts heeft het hof overwogen dat uit de verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 2) volgt dat hij sinds 2000 in Nederland verblijft en dat hij sinds juli of augustus 2014 werkzaam is in een Chinees restaurant in Amsterdam. Uit die verklaring blijkt tevens dat de verdachte “voor die tijd” heeft gewerkt in een Chinees restaurant in Beuningen. Met de steller van het middel ben ik evenwel van mening dat uit die verklaring niet volgt in welke periode die werkzaamheden in Beuningen precies plaatsvonden. Uit bewijsmiddel 5 kan hooguit worden afgeleid dat dit in de jaren 2010 tot en met 2012 is geweest. Meer in het bijzonder houdt de verklaring van de verdachte niet in dat die werkzaamheden in het restaurant in Beuningen ook buiten dit tijdvak hebben plaatsgevonden. Aldus kan enkel uit de mededeling van de raadsman volgen dat de verdachte in Nederland heeft gewerkt in een periode waarover door hem geen loonopgave is gedaan. 12. Ten overvloede merk ik nog op dat de vraag of het aannemelijk is dat de verdachte die, voor zover bij de fiscus bekend, over een periode van vier jaren een nettobedrag van in totaal € 28.098,- zou hebben verdiend, daarvan € 15.000,- aan een nieuwe auto heeft kunnen besteden, feitelijk van aard is en zich in cassatie niet voor nader onderzoek en beantwoording leent. Ik volsta daarom hier slechts met de opmerking dat een antwoord op die vraag niet door het hof is gegeven en dat dit antwoord evenmin in de bestreden uitspraak ligt besloten. Het hof heeft zijn (tussen)conclusie dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de auto heeft gefinancierd met geld dat hij heeft verdiend uit niet aan de fiscus opgegeven inkomsten, en derhalve met uit eigen misdrijf afkomstig geld, mede doen steunen op de vaststelling dat de verdachte vanaf 2000 in Nederland heeft gewerkt. 13. Nu naar mijn inzicht niet kan worden gezegd dat de bewezenverklaring ook nog met weglating van de bedoelde mededeling van de raadsman toereikend is gemotiveerd (en er dus voor de verdachte een belang bij cassatie is), kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven. 13. Het middel slaagt. 13. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG HR 15 oktober 1928, NJ 1928, p. 1660, HR 15 september 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC4301, NJ 1981/13, HR 8 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5594, NJ 2002/340, m.nt. Schalken, HR 31 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9179, HR 28 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0264 en HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2129, NJ 2010/26. Vgl. ook de conclusie (onderdeel 3.5) van mijn ambtgenoot Aben vóór HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2129, NJ 2010/26 en de noot van Schalken onder HR 8 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5594, NJ 2002/340. Zie HR 28 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0264, HR 15 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK2129, NJ 2010/26 en HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1773, en wat betreft de raadsman van een medeverdachte HR 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2649, NJ 2017/197, m.nt. Rozemond. HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005 (rov. 2.5.1 en 2.5.2), NJ 2016/430, m.nt. Van Kempen (dit is het overzichtsarrest over toepassing van art. 80a RO), alsook – en met de onderhavige zaak vergelijkbaar – HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1773. Daarbij acht ik het nog van belang dat in cassatie tevens moet worden uitgegaan van de juistheid van de, als bewijsmiddel 2 voor het bewijs gebruikte, verklaring van de verdachte dat hij in totaal slechts 200 à 300 euro per maand kwijt was voor de auto en ruim 100 euro per maand aan “verdere vaste lasten”.